П О С Т А Н О В А

Іменем України

10.03.2021 року м. Львів

Суддя Франківського районного суду м. Львова Ванівський Ю. М. розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, українки, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст.172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 , будучи тритейським суддею, відповідно до ухвали Постійно діючого третейського суду при Асоціації "Всеукраїнська інвестиційна асоціація" від 29.05.2020 року про відкриття провадження у справі та призначення третейського судді по справі № 383/05.20, відповідно до "б" п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України " Про запобігання корупції", являючись суб`єктом відповідальності за порушення, пов`язане з корупцією, в порушення вимог підпункту 3 п. 1 ч. 1 ст. 28 цього Закону, прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 127-7 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 , будучи тритейським суддею, відповідно до ухвали Постійно діючого третейського суду при Асоціації "Всеукраїнська інвестиційна асоціація" від 29.05.2020 року про відкриття провадження у справі та призначення третейського судді по справі № 383/05.20, відповідно до "б" п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України " Про запобігання корупції", являючись суб`єктом відповідальності за порушення, пов`язане з корупцією, в порушення вимог підпункту 3 п. 1 ч. 1 ст. 28 цього Закону, не повідомила у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 127-7 КУпАП.

15.02.2021 року на адресу суду від предстанека ТзОВ "АГРІТЕРА" адвоката - Вороненко А. З. надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, оскільки протокол про адміністративне правопорушення від 27.01.2021 відносно ОСОБА_1 було складено саме за результатами розгляду повідомлення ТзОВ "АГРІТЕРА" про адміністативне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Також, 22.02.2021 року від предстанека ТзОВ "АГРІТЕРА" адвоката - Вороненко А. З. наідйшли поясниння в яких вказує, що вважає ОСОБА_1 як третейську суддю Постійно діючого третейського суду при Асоціації "Всеукраїнська інвестиційна асоціація", вчиненого правопорушення, які здійснюються під час перебування на посаді, в результаті наявності приватного інтересу, який випливає на пвиконанн яповноважень, а саме прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів. Просить винати винною ОСОБА_1 у вичнені адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 127-7 КУпАП.

Стосово заявлених клопотаннь представника ТОВ "АГРІТЕРА" адвоката - Вороненко А. З. про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції та долучення письмових пояснення, то суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 було складено за ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, з наведено вище вбачається, що ТОВ « Агрітерра» не є потерпілим у розумінні ст. 269 КУпАП, а тому у задоволенні вищевказаних клопотань слід відмовити.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину не визнала, поясненила, що викладені висновки у протоколах про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, є довільним трактуванням норм Закону України «Про запобігання корупції», грунтуються виключно на припущеннях та не підтверджені достатніми та належними доказами. Факт перебування ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на час відкритя провадження у третейській справі № 383/05.20 у одному адвокатському об`єднанні не підтверджено жодним належним доказом. Згідно з приміткою 2 у ст. 127-7 КУпАП під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Системний аналіз законодавства в сфері запобігання та протидії корупції свідчить, що відмінність між поняттями реальний та потенційний конфлікт інтересів полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. В матеріалах справи міститься Лист від 30.11.2020 №32-03/63542/20 з якого вбачається, що Національне агентство роз`яснює, що згідно доданих до листа №5554/55/112/02-2020 Управління стратегічних розслідувань у Львівській області ДСР Національної поліції України документів не можливо беззаперечно встановити наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу під час розгляду та вирішення в порядку третейського судочинства справ №383/05.20. На підставі вище викладеного, просить закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю скалду адміністративного правопорушення.

Прокурор в судовому засіданні підтримав викладені в протоколах обставини. Вважає, що ОСОБА_1 слід притягнути до адміністративної відповідальності за ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, оскільки її вина повністю доведена зібраними по справі доказами.

Суд, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , думку прокурора, дослідивши матеріали адміністративної справи, у відповідності до положень ст. 252 КУпАП, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, приходить до наступного.

Згідно з ч.1 ст.7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену ст. 172-7 КУпАП.

При цьому, відповідно до диспозиції ч.1, ч. 2. ст.172-7 КУпАП відповідальність за нею настає за неповідомлення особою, у встановлених законом випадках та порядку, про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, який утворює склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ч. ст. 172-7 КУпАП.

Беручи до уваги диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати: - у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП); -у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об`єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

З суб`єктивної сторони правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП характеризується прямим умислом.

У відповідності до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчинено умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажана їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 будучи, відповідно до ухвали Постійно діючого третейського суду при Асоціації «Всеукраїнська інвестиційна асоціація» від 29.05.2020, призначеною третейським суддею у справі №383/05.20, 02.07.2020 винесла рішення Постійно діючого третейського суду при Асоціації «Всеукраїнська інвестиційна асоціація» у справі №383/05.20 за позовом Приватного підприємства «Автотранском».

В матеріалах справи міститься копія Договору про надання послуг від 04.04.2020 (до відкриття провадження у третейській справі), укладений між ПП «Автотранском» та ОСОБА_3 , згідно п.2.1 якого ОСОБА_3 надає наступні послуги: правова допомога при супроводі справи про стягнення заборгованості з ТОВ «Агрітерра» за договором від 18.03.2019 про надання послуг транспортного експедирування (перевезення вантажів автомобільним транспортом) №36153111, а саме аналіз документів, підготовка позову та інших процесуальних документів, представництво в третейському суді. А із змісту п.3.2 згаданого договору вбачається, що послуга вважається наданою з моменту отримання ПП «Автотранском» рішення третейського суду в справі про стягнення заборгованості незалежно від результату вирішення справи.

Відповідно до листа Національного агентства з питань запобігання корупції від 30.11.2020 №32- 03/63542/20, у якому зазначено, що в наданих Департаментом стратегічних розслідувань Управління стратегічних розслідувань у Львівській області документах відсутні докази, які б свідчили про існування обставин, які зумовили б приватний інтерес у ОСОБА_1 (наприклад інформація, яка б підтверджувала, що ОСОБА_3 здійснювала представництво інтересів ПП «Автотранском» від імені АО «Ловейлс» і при цьому отримання/не отримання доходу останнім залежно від результатів розгляду справи третейським судом).

Згідно листа від 29.12.2020 №32-03/69569/20 Національне агентство додатково повідомило Львівську обласну прокуратуру про те, що за результатами розгляду матеріалів за результатами розгляду матеріалів щодо можливого порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 , листом 30.11.2020 №32-03/63542/20 Національним агентством була надана вичерпна відповідь. Додаткова інформація, яка б надавала можливість однозначно констатувати наявність або відсутність у ОСОБА_1 конфлікту інтересів у Національного агентства відсутня.

Згідно з абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону «близькі особи» - це особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у ч. 1 ст. З цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких із суб`єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, маги, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб`єкта.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону особи, зазначені у пунктах 1 і 2 ч. 1 ст. 3 нього Закону зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або Колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Реальний конфлікт інтересів, відповідно до абз.12 ч. 1 ст. 1 Закону, це - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону, приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Матеріали справи та протоколи про адміністративні правопорушення не містять даних про наявність обставин як усіх складових реального конфлікту інтересів у ОСОБА_1 під час прийняття рішення у справі № 383/05.20 за позовом Приватного підприємства «Автотранском». В матеріалах відсутні дані, що вчинення дій та прийняття рішень відбулися за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими повноваженнями, які вплинули на об`єктивність або неупередженість вчинення таких дій.

В протоколах про адміністративні правопорушення міститься твердження про те, що

ОСОБА_1 під час розгляду справи та прийняття рішення як третейський суддя мала немайновий приватний інтерес, зумовлений природним бажанням допомогти співробітниці, адвокату ОСОБА_3 .

Проте такі твердження в протоколах є необгрунтованими припущеннями і не свідчать про присутність усіх необхідних складових для висновку про наявність реального конфлікту інтересу в діях ОСОБА_1 .

В сукупності досліджені обставини не підтверджують існування суперечності між приватним інтересом ОСОБА_1 та її службовими повноваженнями, що реально вплинуло, а не могло вплинути на об`єктивність або неупередженість прийнятих нею рішень під час виконання своїх повноважень.

З огляду на вищенаведені висновки про не підтвердження обставин наявності саме реального конфлікту інтересів у ОСОБА_1 як складової діяння, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, а також обов`язкової ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП у зв`язку з прийняттям рішень про преміювання, суддя приходить висновку також про відсутність у останньоїї обов`язку здійснювати повідомлення про наявність у нього такого реального конфлікту інтересів, який фактично відсутній.

Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: зокрема обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62) .

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно з частиною 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини від 04.11.1950 р., кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У рішенні по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» ЄСПЛ зазначив, що п. 2 статті 6 Конвенції вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь обвинуваченого.

Відповідно до п.4.1 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010 за конституційним зверненням громадянина щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 14-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення) відзначається принцип правової визначеності, який означає, що "обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки".

Як наголошує Конституційний Суд України у п.4.2 вказаного Рішення, орган (посадова особа) при розгляді справи, зокрема, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність; повинен своєчасно, всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати обставини справи, вирішити її в точній відповідності до закону тощо (статті 245, 280 Кодексу). Згідно з Кодексом провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення; оцінка доказів ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності (стаття 252) тощо. Положення зазначених статей визначають систему процесуальних механізмів, які в сукупності з наведеними конституційними нормами унеможливлюють притягнення до адміністративної відповідальності особи, яка не вчиняла правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. Згідно частини 1 статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

Отже, не спростовані в суді доводи ОСОБА_1 про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, в суді не доведено наявність в її діях об`єктивної та суб`єктивної сторони вказаних адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, і такі обставини виключають провадження у справі про адміністративне правопорушення, яка підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях особи складу адміністративних правопорушень.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 9, 38, 172-7, 247, 268, 276, 277, 279, 280, 283, 284 КУпАП, суд,-

п о с т а н о в и в:

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На постанову про адміністративне правопорушення може бути подано скаргу протягом десяти днів з дня її винесення до Львівського апеляційного суду через Франківський районний суд міста Львова.

Суддя Ванівський Ю. М.

.