ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2021 Справа №607/20499/21

провадження №3/607/9030/2021

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Ломакін В.Є., розглянувши матеріали, які надійшли від Тернопільського районного управління поліції Головного управління національної поліції в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, адреса проживання: АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності не притягувався,

за ч.1 ст.164-16 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

Із протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАБ №815642 від 03.11.2021 року вбачається, що 02 листопада 2021 року о 16 год. 15 хв. гр. ОСОБА_1 за адресою : АДРЕСА_1 займався забороненим видом господарської діяльності, щодо якої є спеціальна заборона, а саме здійснював продаж спирту гр. ОСОБА_2 за ціною 40 гривень .

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.164-16 КУпАП, як зайняття забороненими видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона встановлена законом, за відсутності ознак діяння, передбаченого КК України.

У судовому засіданні особа, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав. Показав, що не здійснює господарської діяльності пов`язаної із продажом спирту. У час та місці зазначеному в протоколі про адміністративне правопорушення нікому спирту не продавав. Зважаючи на викладене, просить провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно нього закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-16 КУпАП .

У судовому засіданні свідок ОСОБА_2 показав, що у час та місці зазначеному у протоколі про адміністративне правопорушення нічого у ОСОБА_1 не придбавав та у нього нічого працівниками поліції не вилучалося.

Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши наявні у справі докази, заслухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності та свідка суддя дійшов наступного висновку.

Так, згідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом .

Частиною 1 ст. 9 КУпАП передбачено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Так, частина 1 статті 164-16 КУпАП передбачає відповідальність за зайняття забороненими видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона встановлена законом, за відсутності ознак діяння, передбаченого КК України.

Норма ст.164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності. Власне спеціальна заборона зайняттям видами господарської діяльності, передбачена положеннями Законів України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Однак в супереч вимогам, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ 815642 від 03.11.2021 р. не зазначено, яким саме законом встановлена спеціальна заборона щодо здійснення діяльності, що ставиться у вину ОСОБА_1 .

Крім того, відповідно до ст.3 ГКУ, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Пунктом чотирнадцятим частини першої статті 1 ЗУ «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» визначено поняття суб`єкта господарювання - це зареєстрована в установленому законодавством порядку юридична особа незалежно від її організаційно-правової форми та форми власності, яка провадить господарську діяльність, крім органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також фізична особа підприємець.

Статтею 1 Закону України від 19.12.1995 р. №481/95 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» зі змінами та доповненнями (далі - Закон №481) встановлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями - це діяльність з продажу алкогольних напоїв безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Відповідно до ст.15 Закону №481, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Суддя наголошує, що склад правопорушення, є єдиною підставою адміністративної відповідальності, структурно складається з двох груп ознак (об`єктивного і суб`єктивного характеру), які характеризують вчинене протиправне діяння як правопорушення. Відсутність хоча б однієї ознаки (елемента) тягне за собою відсутність самого складу правопорушення, а в свою чергу свідчить про відсутність правопорушення загалом.

Так, стосовно ч.1 ст.164 -16 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення слід зазначати наступні обставини: - протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер); - всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності; - інші обставини, які мають істотне значення.

Отже, в протоколі про адміністративне правопорушення повинні бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення.

Виходячи з вимог ч.1 ст.164-16 КУпАП України, суб`єктом даного адміністративного правопорушення є саме суб`єкт господарювання.

Істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-16 КУпАП, є не тільки факт здійснення господарської діяльності, яка потребує реєстрації як суб`єкта господарювання відповідно до закону, а й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

При цьому, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення не вказано будь-яких доказів того, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність, яка вимагає ліцензування і яка потребує реєстрації як суб`єкта господарювання.

Аналогічна правова позиція щодо обставин, за яких дії особи можуть бути визнані підприємницькою діяльністю, була висловлена Верховним Судом України у п.4 Постанови його Пленуму від 25.04.2003 р. №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності", де зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, з огляду на той факт, що у протоколі про адміністративне правопорушення від ВАБ №815642 від 03.11.2021 року при викладі обставин вчинення правопорушення відображено лише одиничний факт здійснення господарської діяльності, яка виражається у торгівлі спиртним напоєм - розведеним спиртом, що мав місце відповідно 02.11.2021 р., а не систематичну діяльність, яка має здійснюватися протягом певного періоду часу, суддя приходить до переконання, що одиничний факт здійснення торгівлі розведеним спиртом не утворює складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-16 КУпАП.

Крім того, до матеріалів справи про адміністративне правопорушення не додано доказів відсутності у ОСОБА_1 ліцензії на продаж, виготовлення спиртних напоїв, а також чи є суб`єктом господарювання останній.

Долучені до матеріалів справи про адміністративне правопорушення докази в підтвердження винуватості ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164-16 КУпАП : рапорт працівника поліції від 03.11.2021 р., копія акту знищення самогону/ розведеного спирту від 02.11.2021 р. вилученого у гр. ОСОБА_2 у кількості 0.51 л.; копія заяви ОСОБА_1 від 03.11.2021 р. про добровільну видачу 1л. спирту , який він зберігав за місцем проживання для власних потреб; письмові пояснення ОСОБА_2 від 02.11.2021 р. із яких вбачається, що останній зберігав за місцем проживання 0.5 л. розведеного спирту, який він придбав у ОСОБА_1 за ціною 40 грн. для споживання, спростовані останнім у судовому засіданні, де він наголошував, що нічого у ОСОБА_1 не придбавав; копія протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 від 02.11.2021 р. за ст.177 КУпАП; копія постанови по справі про адміністративне правопорушення №925695 про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст.177 КУпАП, а саме за зберігання 0.5 л. розведеного спирту, не можуть свідчити про наявність в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення оговореного ч.1 ст.164-16 КУпАП так як не вбачається жодних даних, які б свідчили про самостійність, регулярність та тривалість діяльності правопорушника та отримання від такої прибутку, оскільки в матеріалах справи відсутні докази про вилучення коштів, що свідчить про те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, а відповідно - суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-16 КУпАП України.

Крім того, зазначений в протоколі про адміністративне правопорушення серія ВАБ №815642 від 03.11.2021 року свідок ОСОБА_2 не підтверджує обставини, вказаних у даному протоколі про адміністративне правопорушення.

В силу ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Також відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності, при цьому диспозиція ст. 164-16 КУпАП передбачає відповідальність за цим кодексом за відсутності ознак діяння, передбаченого Кримінальним кодексом України.

Отже, вирішення питання щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-16 КУпАП можливе лише за наявності рішення органу поліції щодо відсутності у діяннях останнього ознак кримінального правопорушення.

Таким чином наявні у справі докази, які безпосередньо дослідженні в судовому засіданні, не підтверджують винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-16 КУпАП.

Так, згідно вимог ст.280 КУпАП, орган ( посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд ще раз наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, приймаючи до уваги вище викладене, вважаю, що будь-яких належних та допустимих доказів правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-16 КУпАП та його вчинення ОСОБА_1 матеріали справи не містять, а наявні у справі докази, які безпосередньо дослідженні в судовому засіданні, не підтверджують факт вчинення останнім правопорушення оговореного у ч.1 ст.164-16 КУпАП та відповідно наявність в його діях складу даного адміністративного правопорушення, що є підставою для закриття провадження у справі згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення .

Керуючись ст.ст. 7, 164-16 ч.1, 251, 252, 256, 280, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст.3 ГК України, Законом України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» від 19.05.20111 р. №3392, п.2 п.3 ч.2 ст.5, ч.3 ст.6Закону України «Про валюту та валютні операції», суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-16 КУпАП - закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

СуддяВ. Є. Ломакін