26.02.2021 Справа №469/2/21
3/469/42/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2021 року смт.Березанка

Суддя Березанського районного суду Миколаївської області Тавлуй В.В., за участі секретаря судового засідання Рогозевич С.О., розглянувши в судовому засіданні матеріали, що надійшли від Управління патрульної поліції ГУНП в Миколаївській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч.1 ст.130 КУпАП,-

встановив:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №407069 від 26 грудня 2020 року, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що він (за текстом протоколу) 26 грудня 2020 року о 22.15 год. на автодорозі М 14 «Одеса-Мелітополь Новоазовськ» 57 км в с.Коблеве Березанського району керував транспортним засобом SHKODA OKTAVIA, державний номерний знак НОМЕР_2 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме запах алкоголю з порожнини рота, звужені зіниці ока, почервоніння обличчя. Огляд на стан сп`яніння проводився у встановленому законом порядку із застосуванням приладу «Драгер» в присутності двох свідків (прилад № ARLM 0367, тест №14), результат склав 0,53 ‰, чим порушив вимоги п.2.9 а Правил дорожнього руху України.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився.

Захисник Дорошенко А.В. у судовому засіданні просила провадження у справі відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.І ст.130 КУпАП, закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, посилаючись на безпідставність складеного протоколу, проведення огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння з порушенням вимог законодавства та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України 09 листопада 2015 року № 1452/735.

У письмових запереченнях від 24 лютого 2021 року захисник Дорошенко А.В. зазначила, що 26 грудня 2020 року приблизно о 19.00 год. ОСОБА_2 , на автомобілі SKODA OKTAVIA, який належить його вітчиму, разом зі своєю подругою та односельцем ОСОБА_3 поїхали в с.Рибаківку Березанського району на прийом до лікаря-стоматолога, оскільки його турбував зубний біль, а ОСОБА_4 хотів зробити чистку зубів. Після огляду лікар виявив у ОСОБА_5 періодонтит 26 зуба, у зв`язку з чим було проведено обробку коріневих каналів із застосуванням пасти «Пульпосептил», під знеболюючим «Новокаїном 2%» у подвійній дозі, а також з метою знезараження та знеболювання лікарем дано рекомендації про ополіскування ротової порожнини «Лістерином» по 3-4 рази на день протягом місяця, що підтверджується довідкою лікаря від 28.12.2020 року.

Повертаючись від лікаря після 21:20 год. з с.Рибаківка в с.Виноградне по дорозі, яка веде вздовж моря, Руссу заїхав на море, де на базі відпочинку «Дела-Віта» б/в «Коблево» забрав знайомого односельця ОСОБА_6 , який працює на вказаній базі. На виїзді із с.Коблеве біля АЗС автомобіль ОСОБА_2 зупинив співробітник патрульної поліції ОСОБА_7 , мотивуючи порушенням ПДР щодо не здійснення повної зупинки автомобіля перед знаком «Стоп». У процесі спілкування поліцейський сказав, що від нього відчувається якийсь запах та запитав чи нічого ОСОБА_8 не вживав, на що ОСОБА_2 відповів, що він хворіє. Мотивуючи тим, що від ОСОБА_2 відчувається певний запах, поліцейський запропонував йому пройти огляд на стан сп`яніння, для чого проїхати на патрульному автомобілі на КП с.Коблеве, де будуть зупинені свідки і в їх присутності ОСОБА_8 пройде огляд на стан сп`яніння. Не заперечуючи проти огляду, ОСОБА_2 попросив патрульних, щоб за кермо його автомобіля сів один із хлопців, які знаходилися в автомобілі і вони ж могли бути свідками при огляді, але патрульними було відмовлено. На прохання ОСОБА_2 почекати в такому випадку іншого водія, який керуватиме його автомобілем, поліцейські погодилися. На повторне запитання чи згоден ОСОБА_2 продути трубку, він погодився, пояснивши, що вживав ліки.

На автомобілі патрульної поліції ОСОБА_2 було доставлено на КП с.Коблеве, де

поліцейські зупинили на дорозі автомобіль і в присутності двох свідків ОСОБА_2 продув

алкотестер. Перед продуттям трубки поліцейський ОСОБА_9 пояснив свідкам причину зупинки автомобіля ОСОБА_2 та що ОСОБА_2 говорив, що вживав якісь препарати, бо хворіє. В ході тестування результат тестування на алкоголь склав 0,53% проміле. Оскільки ОСОБА_2 до продуття приладу «Драгер» користувався ополіскувачем ротової порожнини з вмістом спирту, на запитання поліцейських чи він згоден з показаннями приладу, ОСОБА_2 відповів ствердно. Але коли поліцейські почали складати на ОСОБА_2 документи про його перебування в нетверезому стані, він даний факт заперечив, про що власноручно зазначив в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння та протоколі протоколі про адміністративне правопорушення, вказавши, що вживав ліки.

Алкотестер «Драгер» ОСОБА_2 пропонували продути один раз, в лікарню їхати на медичне освідування ОСОБА_2 патрульні поліцейські не пропонували і направлення йому не надавали.

Вину у вчиненні правопорушення ОСОБА_2 не визнає, оскільки спиртні напої він того дня взагалі не вживав. В склад пасти «Пульпосептил» входить антибіотик, при вживанні якого протипоказано вживання алкогольних напоїв, а в склад ополіскувача порожнини роту «Лістерин», яким він користувався незадовго до зупинки його автомобіля патрульними, так як кровила десна, входить спирт. Тому від нього і відчувався специфічний запах.

Також зазначила, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 407069 від 26 грудня 2020 року вказано такі ознаки алкогольного сп`яніння ОСОБА_2 , а саме запах алкоголю з порожнини рота, звужені зіниці ока, почервоніння обличчя, які крім запаху з порожнини рота, не відповідають Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров"я України 09 листопада 2015 року № 1452/735. Запах алкоголю з порожнини рота був наслідком ополіскування ОСОБА_2 ротової порожнини після проведеної стоматологічної процедури.

Оскільки у протоколі та акті огляду ОСОБА_2 зазначив свою незгоду із результатами огляду, а матеріали справи не містять жодних доказів того, що працівники поліції пропонували йому проїхати до медичного закладу для проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння відповідно до вимог ч.3 ст.266 КУпАП, п.7 розділу 1 Інструкції, проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_2 здійснено з порушенням вимог законодавства, що в свою чергу свідчить про те, що результати такого огляду є недійсними, а тому протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_2 , не може вважатись доказом його винуватості у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.І ст. 130 КУпАП.

Крім того, захисник вважає, що огляд ОСОБА_2 на стан сп`яніння було проведено за допомогою технічного засобу, технічна справність якого є непідтвердженою.

Так, відповідно до п.1 Розділу II Інструкції №1452/73 за наявності ознак, передбачених пунктом 3 Розділу II цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

Відповідно до п.3 та п.4 Розділу II Інструкції №1452/73 поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.

Відповідно до п.1 ст.17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», п.3 та п.4 розділу II Інструкції, законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Згідно з Інструкцією з експлуатації газоаналізатора Drager Alcotest®7510 умовою правильної роботи приладу є суворе дотримання вимог, що наведені у розділі «Інтервали технічного обслуговування», яким передбачено, що прилад має проходити калібрування кожні шість місяців. Департаментом патрульної поліції на адвокатський запит не надано інформацію щодо наявності сертифікату відповідності забезпечення функціонування системи управління якістю під час виробництва технічного приладу газоаналізатор DragerAlkotest 7510, яким 26.12.2020 року інспектором взводу № 2 роти № 1 батальйону № 2 УПП в Миколаївській області ДПП лейтенантом поліції Ливицьким P.M. проводився огляд на стан сп`яніння ОСОБА_10 , а також не надано копії документів: паспорта чи Інструкції з експлуатації газоаналізатора Alcotest 7510, прилад № ARLM - 0367; проходження повірки вказаного приладу до 26.12.2020 року.

Згідно з роздруківкою тестування на алкоголь ОСОБА_2 , останнє градуювання приладу Drager Alcotest®7510 № ARLM -0367 відбулося 18.03.2020 року, тоді як застосування цього приладу мало місце 26 грудня 2020 року, тобто з порушенням шестимісячного строку. У зв`язку з цим, результати огляду водія ОСОБА_2 з допомогою приладу Drager Alcotest®7510 ARBL-0367 не можуть вважатися допустимим доказом, оскільки проведені приладом, технічна справність якого є непідтвердженою.

Як зазначено в загальній Інструкції з експлуатації газоаналізатора DragerAlkotest 7510 реальні залишки алкоголю в роті можуть призвести до неправильних показань. Вони можуть залишатися після вживання ароматичних напоїв (наприклад,фруктових соків), аерозолів для освіження рота на спиртовій основі, ліків і крапель, а також після відрижки і блювоти.

При позитивних результатах тесту рекомендовано через 10 -15 хвилин провести повторне вимірювання для підтвердження результатів.

Разом з тим, повторне вимірювання рівня концентрації алкоголю в видихуваному повітрі працівниками поліції ОСОБА_2 не проводилося. Як підтверджується інструкцією до препарату «Лістерин», яким ОСОБА_2 користувався після проведеної стоматологнічної процедури, вказаний розчин містить у своєму складі етиловий спирт 26,9%, що могло призвести до неправильних показань приладу Drager і запах якого, працівник поліції міг сплутати із запахом алкоголю.

Згідно технічних даних приладу Drager Alcotest®7510 діапазон вимірювання (стандартне налаштування) концентрації алкоголю в видихуваному повітрі отримано з використанням коефіцієнта перерахунку 2100 між концентрацією спирту в повітрі, що видихається і в крові.

Чинне законодавство не містить визначення стану сп`яніння або ж законодавчо закріплених обставин, при встановленні яких, особа буде вважатись такою, що керує транспортним засобом у стані сп`яніння, як і посилання на допустиму чи недопустиму норму алкоголю у крові. Єдиним нормативно-правовим актом, який містить посилання на норму алкоголю у крові, є «Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затверджена спільним наказом МВС та МОЗ № 1452/735 від 09.11.2015 року, згідно п. 7 розділу II якої, стан алкогольного сп`яніння установлюється на підставі огляду з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Разом з тим, відповідно до вимог ст.ст.8 та 9 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

В пункті 5 статті 8 Конвенції про дорожній рух від 08.11.1968 року, яка ратифікована Українською СРСР 25.04.1974 року, зазначено, що «в національному законодавстві повинні бути передбачені спеціальні положення, що стосуються водіння під впливом алкоголю, а також допустимий законом рівень вмісту алкоголю в крові, а у відповідних випадках - у видихуваному повітрі, перевищення якого є несумісним з керуванням транспортним засобом.

У всіх випадках максимальний рівень вмісту алкоголю в крові у відповідності з національним законодавством не повинен перевищувати 0,50 г чистого алкоголю на літр крові або 0,25 мг на літр повітря, що видихається».

Тобто, мінімальна межа вмісту алкоголю, для визначення стану алкогольного сп`яніння згідно норм міжнародного права повинна становити 0,25 мг на літр видихаємого повітря, що становить згідно таблиці перерахунку одиниць виміру алкоголю в крові і видихаємому повітрі 0,5 проміллє (роздруківка таблиці додається).

Враховуючи похибку приладу, передбаченеу Інструкцією з його використання, навіть при проведенні тестування на сертифікованому приладі, який був би в належному технічному стані, перебування ОСОБА_2 в стані алкогольного сп`яніння було б сумнівним.

Заслухавши пояснення захисника особи, що притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, вважаю, що провадження у справі підлягає закриттю з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.9 КУпАП підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Порядок проведення огляду на стан сп`яніння регулюється статтею 266 КУпАП, Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров"я України 09 листопада 2015 року № 1452/735, та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 р. за № 1413/27858 (надалі Інструкція), Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та проведення такого огляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 (надалі Порядок).

Як вбачається з наявних у матеріалах адміністративної справи протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР 18 №407069 від 26 грудня 2020 року (а.с.2), акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (а.с.3) ОСОБА_1 з результатами його огляду на стан сп`яніння 26 грудня 2020 року, зафіксованими у тесті № 14, який склав 0,53 %, був не згоден, що підтверджується вказаними доказами.

Відповідно до ч.3 ст.266 КУпАП у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Відповідно до п. 7 розділу 1 «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 КУпАП.

Згідно з ч.5 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Таким чином, зважаючи на те, що в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (а.с.3) ОСОБА_1 зазначив свою незгоду із результатами технічного приладу, що також зафіксовано у протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР 18 №407069 від 26 грудня 2020 року (а.с.2), а матеріали справи не містять жодних доказів того, що працівники поліції пропонували йому проїхати до медичного закладу для проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, вважаю, що проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 здійснено з порушенням вимог законодавства, в зв`язку з чим результати такого огляду відповідно до положень ч.5 ст.266 КУпАП слід вважати недійсними, а протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_1 , недопустимим доказом його винуватості у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Не містить доказів того, що працівники поліції пропонували ОСОБА_11 проїхати до медичного закладу для проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння та вручали направлення на огляд в медичний заклад. і оглянутий у судовому засіданні відеозапис з нагрудної камери поліцейського (а.с.8).

За таких обставин, доходжу до висновку про відсутність належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 26 грудня 2020 року о 22.15 год. керував т/з SHKODA OKTAVIA, державний номерний знак НОМЕР_2 , в стані алкогольного сп`яніння, та недоведеність порушення ним вимог п. 2.9А ПДР України.

Також звертаю увагу на те, що відповідно до п.3 та п.4 Розділу II «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.

Як вбачається з матеріалів справи, огляд на стан сп`яніння стосовно ОСОБА_2 26 грудня 2020 року було проведено з використанням газоаналізатора «Alcotest 7510».

Відповідно до вимог п.1 ст.17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», п.3 та п.4 розділу II Інструкції, законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Проте в матеріалах справи будь-які дані щодо відповідності та повірки засобу вимірювальної техніки (сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку), із застосуванням якого проводився огляд ОСОБА_2 , відсутні і на адвокатський запит захисника Дорошенко А.В. не надано.

Згідно зі ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 252, 280, 283, п.3 ч.1 ст.284, п.1 ст.247 КУпАП,-

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду через Березанський районний суд Миколаївської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження та може бути пред`явлена до виконання протягом трьох місяців.

Дата виготовлення повного тексту постанови 26 лютого 2021 року.

Суддя: