Провадження № 33/811/1798/21 Доповідач: Маліновська-Микич О. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2021 року суддя Львівського апеляційного суду Маліновська-Микич О.В., з участю захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Конарської І.Я., розглянувши апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Конарської І.Я. на постанову Шевченківського районного суду м.Львова від 08 листопада 2021 року,

встановив:

постановою Шевченківського районного суду м.Львова від 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь державного бюджету України судовий збір в розмірі 454,00 грн.

Згідно з постановою 26.10.2021 року близько 11.30 год. за адресою: м.Львів, вул.Шевченка, 388, магазин «Чарка до свята» адміністратор магазину ОСОБА_1 допустила до роботи продавця ОСОБА_2 без сертифікату про вакцинацію від COVID-19, чи ПЛР тесту, чим порушила постанову КМУ №1236 від 09.12.2020 року та п.1.9.1.2 протоколу Львівської міської ради ТЕБ і НС №39 від 19.10.2021 р. Не погоджуючись з даною постановою захисник Конарська І.Я. подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржувану постанову скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Присудити на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 908 гривень 00 копійок.

В обґрунтування покликається на те, що оскаржувана постанову не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, оскільки суд першої інстанції належним чином не з`ясував обставини справи, та не надав належної оцінки наданим доказам, що потягло передчасний висновок про те, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Зазначає, що Постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID- 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», не встановлено загальної заборони на всій території України здійснення торгівлі продовольчою групою товарів без Сертифікату про вакцинацію чи ПЛР Тесту. Зокрема вказує, що п.3-5 п.п 4 Постанови КМУ №1236 від 9 грудня 2020 року допускається приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які торгують товарами на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, без карантинних обмежень у вигляді допуску до роботи лише вакцинованих працівників. Таким об`єктом господарювання і є магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 .

Звертає увагу, що судом при прийнятті оскаржуваної постанови помилково вказано пункт 3, п.3-5 п.п.1 Постанови КМУ №1236 від 9 грудня 2020 року, який стосується обмежувальних заходів щодо приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе, тощо), оскільки в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 провадиться діяльність з торгівлі продуктами харчування, що підтверджується копією ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.

Зазначає, що в Протоколі вказано, що ОСОБА_1 допустила порушення пункту 1.9.1.2 Протоколу ЛМР ТЕБ і НС №39 від 19 жовтня 2021 р., однак такий Протокол на офіційних джерелах Львівської міської ради (сайт ЛМР) відсутній. Позапланова комісія ЛМР з питань ТЕБ та НС прийняла Протокол №39 13.10.2021 року, а не 19.10.2021 року, як вказала лейтенант поліції в Протоколі про адміністративне правопорушення. Тобто, при складенні Протоколу допущена груба помилка.

Крім того вказує, що Комісія з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій не є органом місцевого самоврядування, її рішення носять рекомендаційний характер і не є обов`язковими для їх виконання громадянами.

Апелянт звертає увагу, що працівниками поліції при складенні протоколу про адміністративне правопорушення не було належним чином визначено суб`єкт такого правопорушення, оскільки ОСОБА_1 не є працівником ТзОВ «ОВАЦІЯ» та надає комерційні послуги ТзОВ «ОВАЦІЯ» на підставі Договору №16 про надання послуг від 01.01.2020 року, тому не уповноважена здійснювати допуск продавців ТзОВ «ОВАЦІЯ» до роботи у зв`язку із перевіркою їх Сертифікатів про вакцинацію чи ПЛР Тестів, оскільки до її функціональних обов`язків це не належить.

Захисник вказує, що в Протоколі про адміністративне правопорушення вказано відомості про свідків - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , проте, дані особи і були присутні під час перевірки магазину на наявність в продавця Сертифікату про вакцинацію чи ПЛР тесту, тому показання цих свідків не можуть братися, оскільки вони являються зацікавленими особами.

Також зазначає, що судом не взято до уваги той факт, що, продавець ОСОБА_2 станом на 26.10.2021 р. була вакцинована, що підтверджується Листом-повідомленням ТзОВ «ОВАЦІЯ» від 04.11.2021 р. за р.№698 та Міжнародним Свідоцтвом про вакцинацію/профілактику.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення адвоката Конарської І.Я., вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до наступного.

Статтею 294 КУпАП визначено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ст.ст.245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

На думку апеляційного суду, вирішуючи справу, суд першої інстанції, всупереч ст. 251, 252 КУпАП з достатньою повнотою не дослідив та не перевірив докази у справі, що призвело до помилкових висновків в їх оцінці на предмет допустимості та достовірності, як доказів у справі та необґрунтованого притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Як вбачається із матеріалів справи, працівником поліції 26 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП серії ВАБ № 693749 у зв`язку із тим, що 26.10.2021 року близько 11.30 год. за адресою: м.Львів, вул.Шевченка, 388, магазин «Чарка до свята » адміністратор магазину ОСОБА_1 допустила до роботи продавця ОСОБА_2 без сертифікату про вакцинацію від COVID-19, чи ПЛР тесту, чим порушила постанову КМУ №1236 від 09.12.2020 року та п.1.9.1.2 протоколу Львівської міської ради ТЕБ і НС №39 від 19.10.2021 р.

Диспозицією ст. 44-3 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Вказана норма є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм яка є обов`язковими для виконання.

В ході судових засідань суду апеляційної інстанції судом було оглянуте надане захисником ОСОБА_1 адвокатом Конарською І.Я. міжнародне свідоцтво про вакцинацію/про профілактику, яким засвідчено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , була вакцинована проти COVID-19 згідно з Міжнародними медико-санітарними правилами. Дане свідоцтво дійсне з 26.10.2021 по 26.10.2022.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з положеннями ст.251 КУпАП. доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Аналіз вказаної норми дає підстави стверджувати, що склад адміністративного правопорушення це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише при наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, обов`язковими елементами якого є: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона (вина). Відсутність хоча б одного із вказаних елементів виключає склад правопорушення взагалі, а порушена справа підлягає закриттю.

При цьому в процесі доказування вини, доцільно керуватись принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 р. у справі «Кобець проти України»(з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282.

Відтак, доказування має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено «поза розумним сумнівом».

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, адже не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», не доказує співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Апеляційний суд дослідив матеріали справи, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №693749 від 26.10.2021 року , яким зафіксоване місце, час вчинення та суть адміністративного правопорушення та сукупністю досліджених матеріалів, доданих до вказаного протоколу та долучені до нього матеріали.

Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, а саме ст. ст. 9, 245, 252 КпАП України, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях події та складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі, а саме комплекс ознак передбачає чотири елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона.

Диспозиція ст.44-3 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Відповідальність за роботу закладів, магазинів в результаті чого порушуються вказані норми, покладається виключно на суб`єктів господарювання, а не на їх персонал, оскільки останні не здійснюють господарську діяльність та не відповідають за дії суб`єкта господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є:

1)господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2)громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що будь-яких доказів, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, матеріали справи не містять.

З врахуванням відсутності доказів щодо вини ОСОБА_1 , в порушенні постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року, районний суд помилково визнав її винною в порушенні ст. 44-3 КУпАП та наклав штраф у розмірі 17 000,00 грн.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не тягне за собою визнання його як доказу про порушення ОСОБА_1 правил щодо карантину людей.

Зазначені обставини свідчать про неправильне застосування районним судом норм матеріального права та істотне порушення норм процесуального права та є підставою для скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, а провадження підлягає закриттю з підстав передбачених п.1 ч. 1 ст. 247 України у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.

Згідно п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд, -

постановив:

апеляційну захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Конарської І.Я. - задоволити.

Постанову Шевченківського районного суду м.Львова від 08 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Справу про адміністративне правопорушення, щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя О.В. Маліновська-Микич