Справа № 467/26/21
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2021 року смт. Арбузинка

Суддя Арбузинського районного суду Миколаївської області Догарєва І.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Шарати Н.І.,

особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

розглянувши справу про притягнення ОСОБА_1 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Арбузинка Арбузинського району Миколаївської області, громадянина України, військовослужбовця, що проживає по АДРЕСА_1 ,

до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.172-11 КУпАП

в с т а н о в и в :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення АРТЦКтаСП №2 від 09.02.2021 року, 11, 12, 13 січня 2021 року о 08-00 годині ранку під час шикування особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 та впродовж робочого часу до 17-00 години вказаних робочих днів сержант ОСОБА_1 був відсутній без поважних причин. Сержант ОСОБА_1 самовільно залишив місце служби в умовах особливого періоду, чим порушив військову дисципліну в ІНФОРМАЦІЯ_3 , чим вчинив правопорушення, передбачене ч.4 ст.172-11 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину свою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП не визнав, та пояснив, що 05.01.2021 року він їздив до м. Одеси, за місцем розташування оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 », де отримав посвідчення учасника бойових дій. Після прибуття з м. Одеси, 06.01.2021 року він прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , де військовим комісаром йому був вручений припис про вибуття до 40 окремої артилерійської бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Сухопутних військ ЗСУ, куди він мав прибути 08.01.2021 року. При цьому військовий комісар ОСОБА_2 повідомив йому, що він більше не працює в Арбузинському РТЦК та СП. Виконувати припис він не погодився з причин, про які він зазначив у своїх письмових поясненнях до припису. 11.01.2021 року він не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 з тих причин, що згідно з наказом військового комісара вже не служив там та був виключений зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 . 11.01.2021 року йому особисто телефонував військовий комісар ОСОБА_2 , та просив підписати деякі накази, на що ОСОБА_1 , як він вказує, запропонував приїхати до ІНФОРМАЦІЯ_2 , однак ОСОБА_2 заперечував проти цього, вказуючи, що ОСОБА_1 там більше не працює, документи для підписання привезли йому додому. 13.01.2021 року йому також зателефонував ОСОБА_2 та повідомив, що потрібно дещо підписати, знову заперечував щоб ОСОБА_1 прибував до Арбузинського РТЦК та СП. ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , вручили ОСОБА_1 за місцем його проживання протокол від 13.01.2021 року про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-11 КУпАП. Пізніше, 09.02.2021 року йому вручили інший протокол, який є предметом розгляду у даній справі, та пояснили, що у попередньому протоколі невірно зазначена частина статті 172-11 КУпАП, а в іншій частині протокол такий самий. З огляду на викладене ОСОБА_1 зазначив, що не вчиняв самовільного залишення місця служби в ІНФОРМАЦІЯ_5 , оскільки був

виключений зі списку особового складу та не мав права перебувати на території даної установи.

У відповідності до ч.1 ст.7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Відповідно до ст.ст.245, 251, 252, 280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну оцінку, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

ЄСПЛ поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки у справі «Надточий проти України» від 15.05.2008 року Суд зазначив, що український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до виписаних у ст.ст. 252, 254, 255, 256 КУпАП положень, протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

В межах зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин, інкримінованого особі адміністративного правопорушення, і повинен провадитися їх, у тому числі, і судовий розгляд.

З цього слідує, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.

А тому, зважаючи на практику ЄСПЛ у справах «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04), «Карелін проти Росії» (рішення від 20.09.2016, заява № 926/08), виходжу з того, що суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки, таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ч.4 ст.172-11 КУпАП передбачено відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, вчинене в умовах особливого періоду.

Тобто, в даному випадку, підставою для настання відповідальності є два альтернативних діяння, а саме самовільне залишення військової частини або місця служби, та нез`явлення без поважних причин на військову службу, зокрема, у разі призначення або переведення.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, АРТЦКтаСП №2 від 09.02.2021 року, 11, 12, 13 січня 2021 року о 08-00 годині ранку під час шикування особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 та впродовж робочого часу до 17-00 години вказаних робочих днів сержант ОСОБА_1 був відсутній без поважних причин. Сержант ОСОБА_1 самовільно залишив місце служби в умовах особливого періоду, чим порушив військову дисципліну в ІНФОРМАЦІЯ_3 , чим вчинив правопорушення, передбачене ч.4 ст.172-11 КУпАП.

ОСОБА_1 не заперечується факт нез`явлення його на військову службу до ІНФОРМАЦІЯ_6 .

На підтвердження винуватості ОСОБА_1 військовим комісаром Арбузинського РТЦК та СП до протоколу про адміністративне правопорушення додано наступні документи:

витяг з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 (по особовому складу) від 05.11.2020 року №5-РС, яким військовослужбовців військової служби за контрактом Арбузинського РВК в Миколаївській області оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » увільнено від займаних посад і зараховано у розпорядження військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » з 06.11.2020 року, зокрема, сержанта ОСОБА_1 , водія відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_8 ;

витяг з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 24.12.2020 року №43, яким з 01.01.2021 року введено в дію розпорядок дня та роботи у даному підрозділі, зокрема, встановлено робочий час для військовослужбовців та працівників РТЦК та СП з 08-00 до 17-00 години, вихідний день субота, неділя;

копію рапорту чергового ІНФОРМАЦІЯ_2 та СП Г.Коваленка від 11.01.2021 року, яким він доповідає, що під час ранкового шикування та перевірки особового складу був відсутній сержант ОСОБА_5 ;

копію рапорту чергового ІНФОРМАЦІЯ_2 та СП І.Носенка від 12.01.2021 року, яким він доповідає, що під час ранкового шикування та перевірки особового складу був відсутній сержант ОСОБА_5 ;

копію рапорту чергового ІНФОРМАЦІЯ_2 та СП О.Мамикіна від 13.01.2021 року, яким він доповідає, що під час ранкового шикування та перевірки особового складу був відсутній сержант ОСОБА_5 .

Однак, з наданих ОСОБА_1 копій документів, та на вимогу суду наданих Арбузинським РТЦК та СП належним чином посвідчених копій цих документів слідує наступне.

Згідно припису №21 від 05.01.2021 року виданого військовим комісаром Арбузинського РТЦК та СП сержанту ОСОБА_1 запропоновано 05.01.2021 року вибути до 40 окремої артилерійської бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Сухопутних військ ЗСУ. Строк прибуття 08.01.2021 року. На підставі наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по особовому складу) від 29.12.2020 року №108-РС.

Згідно витягу з наказу Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » від 29.12.2020 року нижчепойменованих військовослужбовців військової служби за контрактом Сухопутних військ ЗСУ увільнити від займаних посад в призначити, зокрема, сержанта ОСОБА_1 , колишнього водія відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_8 водієм артилерійського взводу артилерійської батареї артилерійського дивізіону 40 окремої артилерійської бригади, ВОС-790371А.

Згідно наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) №1 від 05.01.2021 року сержанта ОСОБА_1 , який знаходиться в розпорядженні військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 та СП оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 », призначеного наказом командира в/ч НОМЕР_1 (по особовому складу) від 29.12.2020 року №108-РС на посаду водія артилерійського взводу артилерійської батареї артилерійського дивізіону 40 окремої артилерійської бригади, ВОС-790371А, вважати таким, що вибув до нового місця служби м. Первомайськ. З 05.01.2021 року виключити із списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_8 та віх видів забезпечення, та з грошового забезпечення з 05.01.2021 року. Наказ доведено до відома ОСОБА_1 , від підпису він відмовився.

Згідно аркушу бесіди від 05.01.2021 року, ОСОБА_1 доведено до відома положення Дисциплінарного статуту ЗСУ, положення ст.ст.402-404 Кримінального кодексу України. Повідомлено, що відмова від виконання наказу про вибуття у відрядження є складом дисциплінарного правопорушення військовослужбовця. З аркушем бесіди ОСОБА_1 ознайомлений 06.01.2021 року, де зазначив, що виконання даного розпорядження вважає неможливим за станом здоров`я, за моральним та психологічним станом, за не виконання контракту військовим комісаром.

Із зазначених документів слідує, що з 05.01.2021 року сержанта ОСОБА_1 виключено із списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_8 та з 08.01.2021 року він мав прибути до 40 окремої артилерійської бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Сухопутних військ ЗСУ, м. Первомайськ. Відтак, він не мав підстав з`являтись на ранкове шикування до Арбузинського РТЦК та СП Миколаївської області та виконувати службові обов`язки саме у даному підрозділі ЗСУ 11, 12, 13 січня 2021 року.

За таких обставин, неприбуття ОСОБА_1 11, 12, 13 січня 2021 року до Арбузинського РТЦК та СП Миколаївської області, зі списків особового складу якого він вже був виключений, не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, а саме інкримінованого йому самовільного залишення місця служби, що є підставою для закриття провадження у справі згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

При цьому необхідно зауважити, що суд не має права самостійно відшукувати ознаки правопорушення в діях ОСОБА_1 , які не відображені в протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки таким чином неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 283-284 КУпАП, суд,

п о с т а н о в и в :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду через Арбузинський районний суд Миколаївської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя І.О.Догарєва