КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2021 року м. Київ

Справа №756/16910/20

Апеляційне провадження №33/824/1380/2021

Київський апеляційний суд в складі судді-доповідача Соколової В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дарницького районного суду міста Києва від 02 лютого 2021 року за матеріалами, які надійшли від Управління національної поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 44-3 КУпАП,

В С Т А Н О В И В

Згідно з протоколом від 14 листопада 2020 року серії ГР18 № 182744, складеним лейтенантом полії ДОП Дарницького УП ГУНП в м. Києві Римар А.С., 14 листопада 2020 року близько 17.00 год. за адресою: м. Київ, пр-т. Бажана, 3-Г, громадянка ОСОБА_1 забезпечила роботу магазину з господарськими товарами, чим порушила Постанову КМУ № 1100 від 11 листопада 2020 року та ч.1 ст. 44-3 КУпАП.

Постановою Дарницького районного суду міста Києва від 02 лютого 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП та застосовано до неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень на користь держави. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 454,00 грн.

Не погодилась із вказаною постановою ОСОБА_1 , нею подана апеляційна скарга, в якій вона вказує на те, що в протоколі не викладено суть порушення, не вказано що саме було порушено, у зв`язку з цим суд сам кваліфікував правопорушення і змінив фабулу звинувачення. Оскаржувана постанова не містить доводів відхилення позиції, висловленої ОСОБА_1 щодо неналежного суб`єкта правопорушення, так як до відповідальності має притягатись суб`єкт господарювання, а вона не є таким, також вона не є посадовою особою такого суб`єкта господарювання, як зазначив суд. Не доведеними є і обставини здійснення торгівлі господарськими товарами в обсязі більше дозволеного, так як Постановою КМУ № 641 від 22 липня 2020 року була дозволена робота магазинів, де 60 % товару є продуктами, ліками або пальним.

На підставі викладеного просить скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та її представник адвокат Палій В.П. підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі, просили про скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Перевіряючи матеріали справи про адміністративне правопорушення та клопотання про поновлення строку на апеляційне скарження, апеляційний суд виходить з наступного.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

В порядку ст. 14 цього Кодексу посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Згідно зі ст.23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобіганню вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

В порядку ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності (ст. 280 КУпАП).

Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252 КпАП України, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчинені та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

В силу п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 44-3 КУпАП порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, -

тягне за собою накладення штрафу на громадян від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Постановою Кабінету Міністрів України №1100 від 11 листопада 2020 року були внесені зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 року № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Зокрема, у п.5 Постанови № 1100 були внесені зміни в п.15 Постанови № 614 наступного змісту:

«Додатково до обмежень, передбачених пунктом 10 цієї постанови, в період з 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України з 14 листопада 2020 року до 30 листопада 2020 року забороняється:

1) приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос;

2) приймання відвідувачів у торговельно-розважальних центрах;

3) приймання відвідувачів в інших закладах розважальної діяльності;

4) приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім:

торгівлі продуктами харчування на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, пальним, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, ветеринарними препаратами, кормами;

провадження діяльності з надання фінансових послуг, діяльності фінансових установ і діяльності з інкасації та перевезення валютних цінностей, діяльності операторів поштового зв`язку, а також медичної практики, ветеринарної практики, діяльності автозаправних комплексів (без зон харчування), діяльності з технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів;

торговельної діяльності із здійсненням адресної доставки замовлень;

5) діяльність закладів культури і проведення культурних масових заходів, крім роботи суб`єктів господарювання, пов`язаної з виробництвом аудіовізуальних творів, зокрема здійснення кіно- та відеозйомки, за умови обмеження доступу до місця зйомки (знімального майданчика) сторонніх осіб та використання персоналом (крім акторів під час знімального процесу), залученим до виробництва аудіовізуального твору, респіраторів або захисних масок, у тому числі виготовлених самостійно. Діяльність суб`єктів господарювання, пов`язана з виробництвом аудіовізуальних творів, не є масовим заходом;

6) приймання відвідувачів спортивних залів, фітнес-центрів, басейнів».

В подальшому п.5 втратив чинність на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року.

Вирішуючи питання про притягнення до адміністративної відповідальності апеляційний суд виходить з наступного.

Протокол про адміністративне правопорушення був складений 14 листопада 2020 року, уповноваженою особою, в ньому зазначено про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбачено ч.1 ст. 44-3 КУпАП, а саме забезпечення роботи магазину з господарськими товарами.

Притягуючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності суд першої інстанції вказав на те, що вона будучи посадовою особою - адміністратором магазину, не забезпечила проти епідеміологічних заходів.

Разом з тим ні у протоколі, ні у постанові судді не викладені конкретні докази, якими підтверджується винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення при обставинах, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та відповідно на момент розгляду справи в суді першої інстанції такі докази були відсутні.

У протоколі зазначено, що діяльність здійснювалась у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », на підтвердження чого надано фотографії. ОСОБА_1 не заперечує обставин своєї праці у цьому магазині, вказуючи на наявність трудових відносин з ФОП ОСОБА_2 , яка проводить свою діяльній за вказаною в протоколі адресою.

На стадії апеляційного розгляду справи суду була надана копія трудового договору, укладеного 20 жовтня 2020 року між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , за умовами якого остання була прийнята на посаду продавець-консультант на умовах безстрокового трудового договору. Серед обов`язків сторін договору визначено обов`язок працівника виконувати роботу, визначену посадовою інструкцією, а роботодавець зобов`язався виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи.

Наказ про прийняття ОСОБА_1 на роботу продавеця-консультанта був виданий ФОП ОСОБА_3 20 жовтня 2020 року за № 20/10-20-01.

У посадові інструкції, затвердженій ФОП ОСОБА_3 , до посадових обов`язків ОСОБА_1 віднесено, зокрема, допомагати покупцям при виборі товару, надавати консультації, брати участь в рекламних акціях, слідкувати за кількістю товарів, брати участь у інвентаризації товарів, допомагати керуючому магазину приймати товар та інше. Продавець-консультант підпорядковується безпосередньо роботодавцю.

Згідно з договором надання послуг по аутсорсингу та аутстафінгу персоналу № 6/А від 01 жовтня 2020 року ФОП ОСОБА_3 , як виконавець, та ФОП ОСОБА_2 , як клієнт, домовились про організацію діяльності щодо оформлення трудових відносин на умовах аутсорсингу (передача функцій підбору та обліку персоналу клієнта до виконавця) та аутстафінгу (вивід за межі кадрового обліку клієнта частини або повного складу найманих працівників, приймання цих людей до штату виконавця).

Кодекс України про адміністративні правопорушення передбачає відповідальність посадових осіб, проте не містить визначення цього поняття, але умовою притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб, цей Кодекс визначає недодержання правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Виходячи з теорії права посадова особа - це особа, в якої наявні організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції.

З наведених посадових обов`язків ОСОБА_1 , не вбачається ні організаційно-розпорядчих, ні адміністративно-господарських функцій, ні покладення на неї службових обов`язків щодо додержання установлених правил у сфері охорони здоров'я населення та інших правил, натомість, вбачається її підпорядкування безпосередньо роботодавцю, який організовує умови праці.

Таким чином, слід погодитись з доводами апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушення, у її діях не вбачається наявності протиправності і її вини у порушенні правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм.

До того ж слід звернути увагу на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення вказано на порушенні норм ст. 44-3 КУпАП та Постанови Кабінету Міністрів України №1100 від 11 листопада 2020 року. В постанові суду вказано на порушення норм ст.44-3 КУпАП, ст.20 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та Постанову Кабінету Міністрів № 641 від 22 липня 2020 року.

Вказана норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм.

Постановою Кабінету Міністрів України №1100 від 11 листопада 2020 року були внесені зміни до Постанови Кабінету Міністрів № 641 від 22 липня 2020 року. А отже не є вірним формулювання порушення за вказаною постановою, так як запровадження посилених протиепідемічних заходів відбувалось Постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22 липня 2020 року.

Положення ст.20 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначають обов`язки осіб, які хворіють на інфекційні хвороби чи є бактеріоносіями. Проте такі обставини не були встановлені ні працівниками поліції при складанні протоколу, ні судом першої інстанції під час розгляду справи.

З урахуванням положень ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malafeyeva у Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява №36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin у. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист.

З урахуванням викладеного, тієї обставини, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення не дотримано вимоги ст. 256 КУпАП, оскільки останній не містить посилання на нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, вина ОСОБА_1 у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП не може вважатися доведеною.

Виходячи з наведеного, суд дійшов висновку, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні достатні та допустимі докази, які поза розумним сумнівом підтверджують порушення ОСОБА_1 правил щодо карантину людей, санітарно гігієнічних, санітарно протиепідемічних правил і норм передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Проте, суд першої інстанції не звернув уваги на вищевказані порушення вимог закону допущені при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, не повно та не об'єктивно розглянув справу, не надав зібраним доказам у справі належну правову оцінку та дійшов помилкового та передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення.

Допущені порушення вимог закону є безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження у справі, відповідно до п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбачено ст 44-3 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 9,14, 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Дарницького районного суду міста Києва від 02 лютого 2021 року - скасувати.

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 44-3 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: Соколова В.В.