Справа № 314/120/21
Провадження № 3/314/187/2021
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22.02.2021 року суддя Вільнянського районного суду Запорізької області КіяшкоВ.О., розглянувши матеріали, які надійшли з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працює в Павлівській сільській раді, головний спеціаліст відділу фінансів, бухгалтерського обліку, інвестицій та господарської діяльності сільської ради, секретар тендерного комітету, ІПН НОМЕР_1 ,мешкає за адресом: АДРЕСА_1 , за правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 08.08/-20/7 від 11.01.2021 року, за результатами планової виїзної ревізії бюджету Павлівської сільської об`єднаної територіальної громади та фінансово-господарської діяльності Павлівської сільської ради за період з 01.01.2017 року по 30.09.2020 року за місцезнаходженням АДРЕСА_2 , виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Рішенням Павлівської сільської ради від 17.01.2020 №3 «Про затвердження складу тендерного комітету Павлівської сільської ради затверджено склад тендерного комітету, а також Положення про тендерний комітет. В періоді, що підлягав ревізії, вказане Положення про тендерний комітет втратило чинність 05.05.2020 на підставі рішення сільської ради від 05.05.2020 №6, яким затверджено Положення про тендерний комітет з врахуванням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону №114-ІХ від 19.09.2019. Склад тендерного комітету в період з 05.05.2020 по 30.09.2020:- голова ТК - ОСОБА_2 , заступник голови ТК - ОСОБА_3 , секретар ТК ОСОБА_1 , члени тендерного комітету ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , (з 20.08.2020 - ОСОБА_6 ). На підставі розпорядження сільського голови від 20.08.2020 №0129-ОД до складу ТК вносились зміни: введено до складу ТК ОСОБА_6 (член ТК), виведено зі складу ОСОБА_7 (член ТК).

Дослідженням відповідності тендерної пропозиції переможця тендерній документації Замовника за ідентифікатором UA-2020-07-31-002989-с встановлено, що переможцем ФОП " ОСОБА_8 " не надано документи, передбачені Додатком 4 «Інформація про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі», а саме:

- розрахунок загальновиробничих витрат визначений розрахунково-аналітичним методом на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася в організації учасника за попередній звітний період:

- розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат на підставі обґрунтованої їх величини і структури, якасклалася в організації учасника за попередній звітний період.

Крім того, Додатком 1 тендерної документації визначено перелік документів, що мають бути подані для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, визначених статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», в тому числі довідку, яка повинна містити інформацію про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування) для виконання робіт за договором.

Поряд з цим, надана ФОП " ОСОБА_9 " довідка від 12.08.2020 №4 не містить підтвердження наявності автомобіля-самоскида, який зазначений в обсягах робіт та локальних кошторисах, наданих у складі тендерної пропозиції.

Таким чином, тендерна пропозиція переможця ФОП " ОСОБА_9 "не відповідала тендерній документації Замовника та підлягала відхиленню на підставі п.1 та 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Проте тендерним комітетом Замовника на підставі протоколу засідання від 21.08.2020 року № 50 визначено тендерну пропозицію ФОП « ОСОБА_9 », як таку, що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерній документації (протокол засідання від 21.08.2020 року № 50 підписано секретарем тендерного комітету ОСОБА_1 , чим порушено п.1 та 2 ч.2 ч. 1 ст. 31 Закону України « Про публічні закупівлі» та наявний склад, передбачений ч. 3 ст. 164-14 КУпАП. Порушення вчинено 21.08.2020, виявлено 11.01.2021.

Від захисника Мормуль П.В. надійшло клопотання про закриття провадження по справі. В якому зазначено, що складення протоколу безпідставне, ФОП « ОСОБА_9 » надав всі необхідні документи й підстав для відхилення пропозиції не було, згідно ст. 26 ЗУ «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Також зазначив, що зміст довідки щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази не конкретизований.

При розгляді цієї справи , суд виходить з наступного.

У справах "Щокін проти України" (Shchokin v. Ukraine), заяви № 23759/03 та 37943/06, рішення від 14 жовтня 2010 року та "Серков проти України" (Serkov v. Ukraine), заява № 39766/05, рішення від 07.07.2011 ЄСПЛ дійшов висновку, що національне законодавство не було чітким та узгодженим та не відповідало вимозі "якості" закону і не забезпечувало адекватного захисту осіб від свавільного втручання у права заявника; національними органами не було дотримано вимоги законодавства щодо застосування підходу, який був би найбільш сприятливим для заявника, коли в його справі національне законодавство припускало неоднозначне трактування.

Стаття 31 Закону України « Про публічні закупівлі» має наступний зміст: «1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;2) тендерна пропозиція учасника:не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;є такою, строк дії якої закінчився;3) переможець процедури закупівлі:відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.2. Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.3. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.»

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і до нього висуваються певні вимоги. Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд. Недоліки оформлення протоколу, суттєвість таких недоліків в кожному конкретному випадку оцінюються судом з урахуванням всіх доказів справи у їх сукупності.

Проте Управління у Протоколі встановило порушення п.1 та 2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» (тобто не пункту 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі») у зв`язку з наданням ФОП « ОСОБА_9 » як переможцем процедури закупівлі (а не учасником) у складі своєї пропозиції наведених вище розрахунків загальновиробничих та адміністративних витрат, тобто Управлінням невірно встановлено порушення законодавства про закупівлі.

Крім того, висновок Управління в даному випадку, про здійснення ФОП « ОСОБА_9 » розрахунків: загальновиробничих та адміністративних витрат та коштів на покриття адміністративних витрат виключно розрахунково-аналітичним методом на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася в організації учасника за попередній звітний період не відповідає ч.11 ст. 26 ЗУ України («документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником»), з урахуванням того, що законодавством не забороняється таким учасникам, тобто таким, які використовують усереднені розрахунки брати участь у тендерній процедурі, інше б також суперечило б принципам здійснення закупівель, зокрема принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності (ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»). Суд також враховує, що замовник не має можливості на етапі розгляду тендерних пропозицій, встановити достовірність та правильність розрахунків загальновиробничих та адміністративних витрат, визначених розрахунково-аналітичним методом виходячи зі структури цих витрат.

З урахуванням вищевикладеного, відсутності нормативної конкретизації форми довідки, яка була надана ФОП « ОСОБА_9 » від 12.08.2020 року № 4 щодо не підтвердження наявності автомобілю-самоскиду, роз`яснень з цього питання, враховуючи що будь-яких запитів щодо роз`яснення від самого учасника не надходило, замовник на думку суду правильно керувався принципом найбільш сприятливого для учасника, в іншому б випадку учасники тендерного комітету з розумним сумнівом могли вважати, що відхилення пропозиції ФОП « ОСОБА_9 » буде незаконним, що суперечить принципу якості закону, іншими словами недосконалість законодавства не може бути перекладена на людину, яка притягається до відповідальності. Суд також враховує, що в матеріалах справи відсутні відомості про невиконання договору від 01.09.2020 року № 0109 з підстав відсутності автомобілю-самоскиду, що тлумачить на користь розумного сумніву в порушеннях які інкримінуються особі, що притягається до адміністративної відповідальності. Також суд вважає аргументованим позицію підконтрольного органу, щодо наявності в техдокументації необхідності саме «роботи» із залученням автомобілю-самоскиду, а не самого автомобілю як техніки, при цьому суд зауважує, що законодавством не встановлено конкретних вимог щодо здійснення робіт із автомобілем самоскидом з технічними вимогами до такого автомобілю, які б достовірною очевидністю забороняли здійснювати окремі роботи без нього у даному тендерному випадку з урахуванням того, що відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону України «Про стандартизацію» національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов`язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.

Суд також вважає помилковим зазначення про виявлення порушення саме 11.01.2021 року, оскільки ці ж самі порушення зазначені в акті про ревізію бюджету від 24.11.2020 року, крім того суд звертає увагу на те, що висновок на заперечення подані підконтрольною установою затверджено тільки 11.01.2021 року, тоді як за змістом Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами (затв.Постановою КМУ від 20 квітня 2006 р. N 550) Орган державного фінансового контролю аналізує правильність обґрунтувань, викладених у запереченнях (зауваженнях), і в строк не пізніше ніж 15 робочих днів після отримання заперечень (зауважень) дає на них письмовий висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником, при цьому акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта, проте матеріали справи не містять відомостей про дату отримання зазначеного висновку підконтрольною установою, що враховуючі таку ж саму дату складення протоколу (11.01.2021 року), тобто в той же день, свідчить про неналежне забезпечення особи , що притягається до відповідальності, прав ознайомитися з матеріалами справи та подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу,не будучи ознайомленою з актом ревізії в повному обсязі.

Враховуючі вищенаведене суд приходить до висновку про відсутність події та складу правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП .

На підставі викладеного та керуючись п.1 ст.247 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про вчинення нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП , за відсутністю події та складу правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга подається до Запорізького апеляційного суду через Вільнянський районний суд Запорізької області.

Суддя : В.О. Кіяшко

22.02.2021