Справа №461/5680/21
Провадження №3/461/2853/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2021 року м. Львів.

Суддя Галицького районного суду м. Львова Мисько Х.М., з участю представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Юхименко Р.І., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, головного спеціаліста відділу аналізу фінансово-господарської діяльності комунальних підприємств управління економіки підприємств Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

за ч.3 ст.163-14 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

згідно протоколу про адміністративне правопорушення №13-0138/2021 року від 01.07.2021 року, ОСОБА_1 , будучи членом тендерного комітету Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради, при проведенні у 2019 році відкритих торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт житлового будинку на АДРЕСА_2 », не відхилив тендерну пропозицію учасника переможця ФОП ОСОБА_2 , яка не відповідала умовам тендерної документації. Так, відповідно до п.2.9. Додатку до тендерної документації для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору потрібно надати в складі пропозиції копії останньої (кінцевої) довідки про вартість виконаних робіт (Форма КБ-3) до аналогічного договору (договорів), зазначеного учасником в таблиці, заповненій згідно із формою, що наведено в п.2.8. цього додатку до тендерної документації, загальна вартість виконаних робіт згідно якої повинна відповідати сумі, вказаній учасником у стовпці «Сума виконання договору» таблиці, заповненій згідно з формою, що наведено в п.2.8 цього додатку до тендерної документації. Однак, як зазначено в протоколі, учасником ФОП ОСОБА_2 в своїй пропозиції надано довідку про досвід виконання аналогічних робіт у формі таблиці, наведеної в п.2.8. Додатку 1 до тендерної документації, відповідно до якої ФОП ОСОБА_2 виконувались роботи з капітального ремонту житлового будинку №15 на пл.Торговій у м.Львові, загальна вартість виконаних робіт становить 1443,465 тис. грн. Відповідно до п.2.9 Додатку 1 до тендерної документації ФОП ОСОБА_2 надано довідку про вартість виконаних вищевказаних робіт (форма кб-3), згідно з якою загальна вартість виконаних робіт становить 1433,465 тис. грн., що не відповідає сумі, вказаній в таблиці, чим не дотримано умов тендерної документації та порушено ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, за що передбачена відповідальність за ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності адвокат Юхименко Р.І. в судовому засіданні вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП заперечила. Зазначила, що тендерною пропозицією є пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерною пропозицією ФОП ОСОБА_2 щодо предмета закупівлі була пропозиція на суму 3870000,00 грн. Кваліфікаційні критерії, передбачені ч.ч.1 та 2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», ФОП ОСОБА_2 були дотримані, усю цю інформацію було надано, і в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено про недотримання ФОП ОСОБА_2 вказаних кваліфікаційних критеріїв. Таким чином, особою, яка склала протокол щодо ОСОБА_1 не встановлено дійсні фактичні обставини справи, не взято до уваги другу довідку про вартість виконаних будівельних робіт. Відтак, просила провадження у справі закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Суд, заслухавши думку представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності адвоката Юхименко Р.І., вивчивши протокол та додані до нього матеріали, вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, а провадження по справі слід закрити з наступних правових підстав.

Згідно зі ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ст.252 КУпАП, суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Постанова судді, згідно ст. 283 КУпАП, має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).

Частиною третьою статті 164-14 КУпАП передбачено, що придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Диспозиція сформульованої в ч.3 ст.164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Так, стаття 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 13.08.2019 року) визначає основні терміни, які застосовуються у цьому законі.

Зокрема, тендерною пропозицією є пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Відповідно до змісту статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» умовами тендерної документації, яким повинна відповідати тендерна пропозиція, є один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, вимоги для відмови в участі у процедурі закупівлі, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до ч.ч.1 та 2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 13.08.2019 р.) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність обладнання та матеріально-технічної бази; 2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Кваліфікаційними критеріями, які були встановлені в тендерній документації для участі в публічних закупівлях, були необхідність подання: 1) інформації про наявність кваліфікованих працівників, які мають необхідні знання та досвід; 2) інформації про наявність обладнання і матеріально-технічної бази; 3) підтвердження досвіду у виконанні аналогічного договору (договорів), а саме: із капітального ремонту житлового будинку із виконанням наступних видів робіт: улаштування гідроізоляції фундаменту; мурування стін; улаштування перекриттів; улаштування покрівлі (не плоскої); утеплення фасаду мінеральними плитами або іншим типом утеплювача; улаштування покриттів із фігурних елементів мощення.

З аналізу тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 щодо предмета закупівлі була пропозиція на суму 3870000,00 грн. Кваліфікаційними критеріями, які були встановлені в тендерній документації для участі в публічних закупівлях,були необхідність подання: 1) інформації про наявність кваліфікованих працівників, які мають необхідні знання та досвід; 2) інформації про наявність обладнання і матеріально-технічної бази; 3) підтвердження досвіду у виконанні аналогічного договору (договорів), а саме: із капітального ремонту житлового будинку із виконанням наступних видів робіт: посилення цегляних стін металевими конструкціями (каркасом та/або розвантажувальними балками тощо), посилення фундаментів. Ці кваліфікаційні критерії ФОП ОСОБА_2 були дотримані, усю цю інформацію було надано, і в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено про недотримання ФОП ОСОБА_2 вказаних кваліфікаційних критеріїв. Тендерна документація не містила такого кваліфікаційного числового критерію, як сума виконання аналогічного договору. Тобто, тендерною документацією не було передбачено, що аналогічний договір повинен був бути виконаний на певну суму (наприклад: не менше 1 млн. грн.). А тому зазначення в таблиці, передбаченій п.2.8. умов тендерної документації, суми виконання аналогічного договору в розмірі 1443,465 тис. грн. (сума взята з додаткового договору № 7 від 29 грудня 2017 року, де було допущено описку), є нічим іншим, як опискою, що не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції. Оскільки тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_2 не підлягали відхиленню згідно закону, а тому, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Відтак, обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають встановленим в ході судового розгляду фактичним обставинам справи.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення, суддя розглядає справу в межах пред`явленого особі обвинувачення згідно протоколу про адміністративне правопорушення, та не має право пред`являти нових звинувачень, оскільки в цьому вбачається порушення права на захист.

Згідно ч.1 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку із адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

За змістом ст.179 та ст.280 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення має розглядатися у межах тих обставин , які зазначенні в протоколі про таке порушення.

Відповідно до принципу диспозитивності, суд розглядає справу лише в межах викладеного у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість. Обов`язок по доведенню вини лежить на уповноважених на те особах державних органів, якими пред`явлене відповідне обвинувачення. Справа розглядається в межах пред`явленого обвинувачення, на підставі поданих доказів.

Норма ст.62 Конституції, яка закріплює принцип невинуватості, стосовно тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на її користь, підлягає застосуванню при вирішенні справи, як норма прямої дії, відповідно до ст.8 Конституції України.

Отже, справи про адміністративне правопорушення розглядаються судом в межах протоколу про адміністративне правопорушення, і суддя не вправі виходити за межі зазначеної в протоколі сутті адміністративного правопорушення та його кваліфікації в сторону погіршення становища особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Слід зазначити, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебирає на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з п.1 ч.1ст.247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у випадку встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Отже, достатніх доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення за обставин, викладених у протоколі, не має, а тому провадження по справі слід закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення

Керуючись ст.ст.164-14, 247, 250-252, 283, 284 КУпАП, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного суду протягом десяти діб з дня винесення постанови через Галицький районний суд м. Львова.

Суддя Х.М.Мисько