Справа №: 653/2543/21
Провадження № 3/653/1492/21
П О С Т А Н О В А

іменем України

02 листопада 2021 року м. Генічеськ

Суддя Генічеського районного суду Херсонської області Берлімова Ю.Г., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНПП-невідомий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , працює директор ТОВ «Агростеп», до адміністративної відповідальності протягом року не притягувався,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 163-1, ст. 164 КпАП України,

ВСТАНОВИВ:

На ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення № 283 від 09 серпня 2021 року, а саме за те, що за результатами документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Агростеп», , місцезнаходження: Херсонська область, м.Генічеськ, вул. Лазурна, 151 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2018 року по 31 грудня 2020 року встановлено порушення. Детальний опис порушень викладено в Акті перевірки від 20 липня 2021 року №2778/21-22-07-01/34933318, витяг якого додається. Своїми діями порушив ч.1 ст. 163-1 КУпАП України, а саме п.44.1, п.44.2, п.44.3, п. 187.1 ст. 187, п.198.5 ст. 198, п.200.1 ст. 200, пп14.1.141, пп. 14.1 212 п. 14.1 ст. 14, пп. 212.1.15, п. 212.1 ст. 212, пп. 212.3.4, п.212.3 ст. 212 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року, №2755-VІ, ст. 1,9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 року №996-ХІV, чим занижено податок на прибуток на суму 130871 грн. ПДВ на суму 1729464 грн., здійснено операції з реалізації пального без обов`язкової реєстрації платником акцизного податку на суму 8284526,50 грн. Порушення є триваючим, оскільки могло бути виявленим тільки під час документальної перевірки.

Також на ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення № 284 від 09 серпня 2021 року, а саме за те, що за результатами документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Агростеп», , місцезнаходження: Херсонська область, м.Генічеськ, вул. Лазурна, 151 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2018 року по 31 грудня 2020 року встановлено порушення. Детальний опис порушень викладено в Акті перевірки від 20 липня 2021 року №2778/21-22-07-01/34933318, витяг якого додається. Своїми діями порушив ст. 164 КУпАП порушення провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме: ст. 15 ЗУ від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовується в електронних сигаретах, та пального, в результаті чого ТОВ «Агростеп» за період з 01 вересня 2019 року по 31 грудня 2020 року здійснювалася оптова реалізація пального (код згідно з УКТ ЗЕД) без отримання ліцензії на оптову торгівлю, а саме торгівля нафтопродуктами з орендованого резервуару ємністю 41241 літри, розташованому за адресою: Херсонська область, м.Генічеськ, вул. Лазурна, 151.

До судового засідання ОСОБА_1 не з`явився, надіслав до суду клопотання про закриття провадження у справі. Клопотання мотивує тим, що по-перше в протоколі № 283 від 09 серпня 2021 року щодо притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП відсутні відомості, що його було ознайомлено з процесуальними правами та обов`язками, та він отримав відповідний примірник протоколу, що на його думку унеможливлює розгляд даного протоколу та в порушення вимог ст. 283 КУпАП та позбавляє можливості суд ухвалити постанову суду, у разі притягнення його до адміністративної відповідальності. Окрім цього, нормами діючого КУпАП чітко визначено в яких випадках протокол є належно оформленим, зокрема він має бути підписаний особою, яка притягається до відповідальності або якщо він в присутності свідків відмовився від підпису. Як вбачається з даного протоколу, всупереч ст. 256 КУпАП, останній не підписаний ОСОБА_1 , що також унеможливлює взагалі розгляд адміністративного протоколу в суді.

Також, просить звернути увагу суду на зміст самого протоколу № 283 від 09 серпня 2021 року щодо притягнення до адміністративної відповідальності його за ч.1 ст. 163-1 КУпАП, який складено за ведення податкового обліку з порушенням порядку ведення податкового обліку, в результаті чого занижено податок на прибуток та здійснено операції з реалізації пального без обов`язкової реєстрації платником акцизного податку, однак вказані дії диспозицією ч.1 ст. 163-1 КУпАП не охоплюються, крім того не зазначено в чому саме полягає порушення, ведення податкового обліку, тобто не викладена об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 163-1 КУпАП.

Крім того, зазначив що правомірність дій контролюючого органу при проведенні документальної планової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Агростеп» станом на 13 жовтня 2021 року (дату розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 оскаржується ним в адміністративному порядку. Необхідність такого оскарження виникла через протиправні дії контролюючого органу, що призвели до хибних висновків, які знайшли своє відображення в акті № 2778/21-22-07-01/34933318 від 20.07.2021 року про результати документальної планової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Агростеп», складеному Головним управлінням ДПС У Херсонській області, Автономній республіці Крим та м.Севастополь. Перелік неправомірних дій закріплений в скарзі ТОВ «Агростеп», директором якого є ОСОБА_1 , що свідчить про недоведеність наявності будь-яких порушень в діях ОСОБА_1 .

Вiдповiдно до ст. 268 КУпАП, за таких обставин, справа може бути розглянута за відсутності правопорушника.

Дослідивши протокол про адміністративне правопорушення та письмові докази, суддя приходить до наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які матеріали і фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, а також іншими документами.

Частиною 1 ст. 254 КУпАП передбачено, що при вчиненні адміністративного правопорушення складається протокол.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

За своїм призначенням адміністративний протокол є процесуальним документом, який з припущенням свідчить про вчинення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, проступку.

Правильність та точність складання адміністративного протоколу впливає на набування ним доказової сили, однак, виходячи з приписів статті 251 КУпАП, наявність протоколу не є достатньою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Кодексом України про адміністративні правопорушення передбачено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в ст. 62 Конституції України презумпції невинності.

Згідно із ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Така позиція Конституційного Суду України відповідає і правовим позиціям Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого при розгляді справ судами в обов`язковому порядку використовується як джерело права відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Так, ЄСПЛ в своєму рішенні від 10.02.1995 року по справі «Аллене де Рібермон проти Франції» вказав, що сфера застосування принципу невинуватості значно ширше, чим це представляється: презумпція невинуватості обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, але і для всіх інших суспільних відносин. У пункті 21 рішення ЄСПЛ у справі «Надточій проти України» від 15.05.2008 року зазначено, що Уряд України визнав карний кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення. ЄСПЛ підкреслив, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинності і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.

При цьому ЄСПЛ притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the UnitedKingdom), п.161, Series A заява №25). У справі «Барбера, Мессеге і Жабардо проти Іспанії» Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 06.12.1988р. зазначив, що докази, покладені в основу висновку суду про винність обвинуваченого, мають відповідати, як вимогам достатності, так і переконливості.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia» від 30.05.2013 no. 36673/04), серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип) рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Таким чином, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення. Однак, достовірність доказів, які є сумнівними, та відсутність доказів зібраних особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення, є неприпустимою, оскільки суперечить позиції ЄСПЛ, а також Конституційного Суду України та порушує презумпцію невинуватості особи.

Диспозиція ч.1 ст.163-1 КУпАП передбачає порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, у тому числі неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України. При цьому складовою суб`єктивної сторони даного правопорушення є вина у формі умислу чи необережності.

Відповідно до ст.164 КУпАП порушення порядку провадження господарської діяльності це - провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

На підтвердження вини ОСОБА_1 надано протокол про адміністративне правопорушення та витяг з акту перевірки.

Але, як вбачається із протоколів про адміністративне правопорушення, вони складались у відсутності директора ТОВ «Агростеп» ОСОБА_1 , зі змістом протоколу його не ознайомлено, свідків правопорушень не має.

Крім того, долучені до матеріалів справ про адміністративне правопорушення Витяги з Акту від 20 липня 2021 року №2778/21-22-07-01/34933318 не є належним доказом, який би свідчив про вчинені правопорушення, оскільки в ньому відсутні всі необхідні реквізити повного Акту (не зазначено, хто складав акт, хто входив до складу комісії, де складався акт, чи вручений акт ОСОБА_1 ). Отже, зазначене свідчить про те, що суддя не може самостійно із вказаного витягу з Акту перевірити чи уповноважені особи складали Акт перевірки, та чи ознайомлений з його змістом ОСОБА_1 . Також, долучений до матеріалів справи витяг з Акту, належним чином не завірений.

Також, слід зазначити, що інкримінована ОСОБА_1 стаття 164 КУпАП складається з 9 частин, за які передбачається адміністративна відповідальність, проте посадова особа частину статті при складенні протоколу не вказала, отже суддя позбавлений самостійно визначити кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення.

Відповідно до ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності в діянні особи складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, суддя приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 163-1, ст. 164 КУпАП, оскільки належних доказів його вини по справі не надано, тому провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 221, ч.1ст. 247 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за ч. 1 ст. 163-1, ст. 164 КпАП України - закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Генічеський районний суд Херсонської області на протязі десяти днів.

Суддя Генічеського районного суду Ю. Г. Берлімова