П О С Т А Н О В А

Іменем України

17.02.2021 року м.Львів

Суддя Франківського районного суду м.Львова- Мартинишин М.О., розглянувши адміністративні матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 - ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1

за ч.2 ст.130 Кодексу України про адміністративне правопорушення

в с т а н о в и в :

Інспектором взводу 1 роти 3 батальйону 2 УПП у Львівської області ДПП старшим лейтенантом поліції Герилівим М.П. 30.11.2020 року складено протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №538635 від 30.11.2020 року та рапорт від 02.12.2020 року про те, що ОСОБА_1 29.11.2020 року о 23:25 год. по вул. В.Великого, 35 у м. Львів, керував автомобілем «VOLSWAGEN» н.з. НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, нечітка вимова та поведінка, яка не відповідає обстановці. Від проходження огляду на стан стану сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився у присутності двох свідків, чим порушив п. 2.5 ПДР України за, що передбачена відповідальність за ч. 2 ст. 130 КУпАП.

Представник ОСОБА_1 адвокат Черга Н.І. у судовому засіданні надала суду пояснення у справі, зокрема зазначив, що ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП заперечує та просить провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення. Також надала суду письмові пояснення про закриття справи, де зазначає, зокрема, що та є неналежним доказом, будь які інші докази вчинення правопорушення передбаченого ч.2 ст.130 КУпАП у матеріалах адміністративної справи відсутні. Крім цього, сам ОСОБА_2 заперечує факт перебування у стані наркотичного сп`яніння, про що зазначив у самому протоколі, окрім того, підпис ОСОБА_2 відсутній також на Висновку медичного огляду №3394 від 23.10.2020р. У зв`язку з чим просила закрити справу відносно ОСОБА_1 .

Заслухавши пояснення представника ОСОБА_1 адвоката Черги Н.І., дослідивши матеріалами адміністративної справи, письмове клопотання про закриття та долучені до документи до такого, приходжу до переконання, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.2 ст. 130 КУпАП, а тому провадження по справі слід закрити з наступних підстав.

Статтею 7 КУпАП визначено, що ніхто не може бути під даний заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Пунктом 1 ст. 247 КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події адміністративного правопорушення. Наявність події правопорушення доводиться шляхом надання доказів.

Відповідно до ст.280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясовувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП настає за керування транспортними засобами в стані алкогольного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише при наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, обов`язковими елементами якого є: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона (вина).

Відсутність хоча б одного із вказаних елементів виключає склад правопорушення.

Так, об`єктивною стороною даного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, є саме керування транспортним засобом особою в стані, зокрема, алкогольного сп`яніння.

Таким чином, має бути доведено одночасно дві обставини: керування транспортним засобом і перебування особи в стані, зокрема, алкогольного сп`яніння.

Так, само по собі керування транспортним засобом розуміється, як технічна дія водія з метою приведення транспортного засобу в рух, зворушення з місця і, як наслідок, переміщення транспортного засобу в просторі. Експлуатація транспортного засобу передбачає використання цього транспортного засобу за призначенням, тобто з метою керування.

Дана позиція узгоджується з правовою позицією Верховний Суд від 20.02.2019 року у справі № 404/4467/16-а.

Відповідно до ч. 2 ст. 130 КУпАП повторне протягом року вчинення будь-якого з порушень, передбачених частиною першою цієї статті - тягне за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі однієї тисячі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки.

Так, диспозиція ч. 2 ст.130 КУпАП передбачає "повторне протягом року вчинення будь якого з порушень, передбачених частиною першою цієї статті".

Повторність правопорушення - це повторне вчинення протягом року адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена відповідними статтями КУпАП та визначається за фактами винесених постанов у справах про адміністративні правопорушення, які набрали законної сили (крім правопорушень, відповідальність за які передбачена частиною третьою ст.130 КУпАП).

Згідно п. 9 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом МВС України N 1376 від 06.11.2015 року, при складанні протоколу зазначається, зокрема місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення (суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол).

У п. 3 розділу І Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України N 1395 від 07.11.2015 р. зазначено, що повторність правопорушення - повторне вчинення протягом року адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена частинами четвертою та сьомою статті 121, частиною другою статті 128, частиною другою статті 130 КУпАП та визначається за фактами винесених постанов у справах про адміністративні правопорушення, які набрали законної сили крім правопорушень, відповідальність за які передбачена частиною третьою статті 130 КУпАП).

Відповідно до рапорту від 02.12.2020 року, який долучений до протоколу про адміністративне правопорушення з метою уточнення фабули даного правопорушення, ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 130 КУпАП.

Так, дійсно в матеріалах справи міститься інформація про те, що 18.11.2020 року ОСОБА_1 був притягнутий Франківським районним судом м.Львова до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, що вбачається із довідки від 03.12.2020 року.

Однак станом на день інкримінованого правопорушення ОСОБА_1 - 29.11.2020 року, постанова Франківського районного суду м.Львова від 18.11.2020 року (справа №465/5624/20) про притягнення року ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП не набула законної сили, зокрема десятий день припадає на вихідний день, а тому постанова набувала законної сили тільки 30.11.2020 року.

Отже, матеріали справи вказують на відсутність ознак повторності у діях ОСОБА_1 , а тому вважаю, що є всі підстави для висновку про не правильне зазначення працівниками поліції частини статті при складанні протоколу про адміністративне правопорушення.

При таких обставинах дії ОСОБА_1 правильно мали б кваліфікуватись за ч.1 ст.130 КУпАП.

Разом з тим, слід взяти до уваги і той факт, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №538635 від 30.11.2020 року, відносно ОСОБА_1 , у протоколі зазначено частину 1 статті 130 КУпАП, як нормативний акт, який передбачає адміністративну відповідальність, що ставить під сумнів обсяг обвинувачення ОСОБА_1 .

Відповідно до частини третьої статті 35 Закону України «Про національну Поліцію» поліцейський зобов`язаний поінформувати водія про конкретну причину зупинення ним транспортного засобу з детальним описом підстави зупинки, визначеної у цій статті.

Цьому обов`язку кореспондується встановлене статтею 16 Закону України «Про дорожній рух» право водія знати про причини зупинки.

Підставами для зупинки транспортного засобу визначено:

1) якщо водій порушив Правила дорожнього руху;

2) якщо є очевидні ознаки, що свідчать про технічну несправність транспортного засобу;

3) якщо є інформація, що свідчить про причетність водія або пасажирів транспортного засобу до вчинення дорожньо-транспортної пригоди, кримінального чи адміністративного правопорушення, або якщо є інформація, що свідчить про те, що транспортний засіб чи вантаж можуть бути об`єктом чи знаряддям учинення дорожньо-транспортної пригоди, кримінального чи адміністративного правопорушення;

4) якщо транспортний засіб перебуває в розшуку;

5) якщо необхідно здійснити опитування водія чи пасажирів про обставини вчинення дорожньо-транспортної пригоди, кримінального чи адміністративного правопорушення, свідками якого вони є або могли бути;

6) якщо необхідно залучити водія транспортного засобу до надання допомоги іншим учасникам дорожнього руху або поліцейським або як свідка під час оформлення протоколів про адміністративні правопорушення чи матеріалів дорожньо-транспортних пригод;

7) якщо уповноважений орган державної влади прийняв рішення про обмеження чи заборону руху;

8) якщо спосіб закріплення вантажу на транспортному засобі створює небезпеку для інших учасників дорожнього руху;

9) порушення порядку визначення і використання на транспортному засобі спеціальних світлових або звукових сигнальних пристроїв;

10) якщо зупинка транспортного засобу, який зареєстрований в іншій країні, здійснюється з метою виявлення його передачі у володіння, користування або розпорядження особам, які не ввозили такий транспортний засіб на митну територію України або не поміщували в митний режим транзиту (частина перша статті 35 Закону України «Про національну Поліцію»).

Проте, всупереч цим приписам закону у справі не має даних про причину зупинки транспортного засобу під ймовірним керуванням автомобілем ОСОБА_1 .

Таким чином, слід погодись із стороною захисту, що зупинка транспортного засобу відбулась з порушенням ст.35 Закону України «Про національну поліцію».

Згідно вимог ст.260 КУпАП, порядок адміністративного затримання, особистого огляду, огляду речей і вилучення речей та документів, у тому числі посвідчення водія, тимчасове затримання транспортного засобу, відсторонення водіїв від керування транспортними засобами, річковими і маломірними суднами та огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, а також щодо вживання лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, з метою, передбаченою цією статтею, визначається цим Кодексом та іншими законами України. Порядок визначений в цій статті, застосовується відповідними органами (посадовими особами), уповноваженими на те законами України, виключно в випадках, прямо передбачених законами України, з метою припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості складення його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов`язковим, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення допускаються адміністративне затримання особи, особистий огляд, огляд речей і вилучення речей та документів, у тому числі посвідчення водія, тимчасове затримання транспортного засобу, відсторонення водіїв від керування транспортними засобами, річковими і маломірними суднами та огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, а також щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Разом з цим, згідно до вимог ст.261 КУпАП, про адміністративне затримання складається протокол, в якому зазначаються: дата і місце його складення; посада, прізвище, ім`я та по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу затриманого; час і мотиви затримання. Протокол підписується посадовою особою, яка його склала, і затриманим. У разі відмовлення затриманого від підписання протоколу в ньому робиться запис про це. Про місце перебування особи, затриманої за вчинення адміністративного правопорушення, негайно повідомляються її родичі, а на її прохання також власник відповідного підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган. Органи (посадові особи), правомочні здійснювати адміністративне затримання, про кожний випадок адміністративного затримання осіб інформують у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, крім випадків, якщо особа захищає себе особисто чи запросила захисника.

Так, в протоколі серії АЗ №099038 про адміністративне затримання від 30 червня 2020 року вказано, що підставою для затримання ОСОБА_1 працівниками поліції слугувало встановлення особи, припинення правопорушення, складання адміністративних матеріалів, розгляду справи.

У положеннях ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» зазначено, що поліція, відповідно до покладених на неї завдань наділена повноваженнями вживати заходів з метою виявлення та припинення кримінальних, адміністративних правопорушень.

Разом з цим, свобода пересування, закріплена у положеннях ст. 33 Конституції України та гарантується кожному, хто на законних підставах перебуває на території України.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про Національну поліцію», обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції.

Крім цього, у відповідності до положень ст. 29 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський захід - це дія або комплекс дій превентивного або примусового характеру, що обмежує певні права і свободи людини, застосовується поліцейськими відповідно до закону для забезпечення виконання покладених на поліцію повноважень та має відповідати принципам законності, необхідності, пропорційності та ефективності.

Положення ст. 30 Закону України «Про Національну поліцію» передбачають можливість вжиття заходів реагування у формі поліцейських заходів лише за умови порушення норм КУпАП та Кримінального-процесуального кодексу України.

До поліцейських заходів примусу, згідно з ч. 1 ст. 42 Закону України «Про Національну поліцію», віднесено застосування поліцейським фізичного впливу (силу), а також спеціальних засобів.

Суд роз`яснює, що фізичним впливом є застосування будь-якої фізичної сили, а також спеціальних прийомів боротьби з метою припинення протиправних дій правопорушників, а до спеціальних засобів Закон відносить засоби обмеження рухомості, зокрема кайданки.

Водночас, про застосування фізичної сили та спеціальних засобів, поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про таке застосування з дотриманням вичерпних вимог, передбачених ст.ст. 43, 44, 45 Закону України «Про Національну поліцію»

Так, надаючи оцінку відеозапису, що міститься у матеріалах адміністративної справи, суд приходить до переконання, що у порушення вимог ст. 261 КУпАП, ст.ст. 7, 23, 29, 30, 42, 43, 44, 45 Закону, ст. 33 Конституції України, незаконно, без жодних на те підстав, після припинення (можливого) адміністративного правопорушення, а саме після добровільної зупинки автотранспортного засобу марки «VOLSWAGEN» н.з. НОМЕР_1 , без жодного попередження, застосовано комплекс дій примусового характеру, внаслідок застосування фізичного впливу (сили) та спеціальних засобів (кайданків) під час проведення адміністративного затримання ОСОБА_1 .

Суд також зауважує при цьому, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» особи, до яких застосовано адміністративне затримання, мають право на правові послуги, що полягають у здійсненні представництва їх інтересів у судах, інших державних органах (зокрема, органах внутрішніх справ), органах місцевого самоврядування, перед іншими особами та складенні документів процесуального характеру. Про це у протоколі про адміністративне затримання робиться відповідний запис та зазначаються число, місяць, рік і час, кого повідомлено та в який спосіб.

Відтак, в порушення вимог ч.3 ст.261 КУпАП, в матеріалах справи відсутні відомості щодо інформування у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги щодо адміністративного затримання ОСОБА_1 , працівниками поліції не вживалось жодних заходів щодо надання ОСОБА_1 , реалізувати своє право на отримання правової допомоги, про що ним було неодноразово заявлено, притому що останній просив забезпечити йому участь захисника - його сестру Чергу Н.І, яка є адвокатом та представляє його інтереси у суді.

За таких обставин справи суд приходить до висновку про незаконне затримання ОСОБА_1 , за відсутності на те підстав та з грубим порушенням його права на захист.

На переконання суду, таке адміністративне затримання є незаконним, а отже як наслідок, протокол серії АЗ №099038 про адміністративне затримання від 30 червня 2020 року є очевидно незаконним, відтак не може бути прийнятий судом як доказ на підтвердження будь яких обставин.

Крім того, суд звертає увагу, що під час розгляду справи встановлено, що працівниками поліції не вживалось жодних заходів щодо надання водію можливості реалізувати своє право на отримання правової допомоги, про що ним було заявлено, ще на місці зупинки ТЗ (02:46:03), а також всупереч вимогам ч. 3 ст. 261 КУпАП працівниками поліції, що здійснили адміністративне затримання, не повідомлено центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, про таке затримання.

Враховуючи вищевикладене, необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП є керування нею транспортним засобом і встановлення вказаного факту є обов`язковим при розгляді справи про адміністративні правопорушення.

Чинним законодавством також регламентовано порядок проведення огляду для виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного сп`яніння.

Так, статтею 266 КУпАП передбачено порядок огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, який у свою чергу повністю відповідає та узгоджується із Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 № 1452/735.

Так, згідно п.6 розділу І вказаної Інструкції огляд на стан сп`яніння проводиться:

- поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі спеціальні технічні засоби);

- лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

Порядок проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським і оформлення його результатів регламентовано розділом ІІ зазначеної Інструкції.

Так, за наявності ознак алкогольного сп`яніння, що передбачені пунктом 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

Огляд на стан алкогольного сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання.

Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням Інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.

Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

Установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

З метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Вказані положення Інструкції повністю кореспондуються з положеннями Кодексу України про адміністративні правопорушення (ст.266 КУпАП).

Частиною 2 статті 266 КУпАП встановлено, що огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

Відомості щодо наявності таких свідків вносяться у сам протокол про адміністративне правопорушення, а їх покази повинні бути зафіксовані у відповідних письмових поясненнях, з метою подальшого використання у відповідності до ст. 251 КУпАП, як докази в адміністративній справі.

Зазначене повністю зіставляється з положеннями п.15 Розділу ІІ «Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції» затвердженої Наказом МВС 06.11.2015№ 1376, у відповідності з якими, до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються матеріали про адміністративне правопорушення (пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення).

У ст.272 КУпАП вказується, що свідок зобов`язаний дати правдиві пояснення щодо обставин, які йому відомі та підлягають установленню по даній справі, тобто в даному випадку на інспекторів патрульної поліції покладається обов`язок документування відомостей про адміністративне правопорушення шляхом належного процесуального закріплення пояснень свідків щодо обставин справи, зокрема з-приводу часу, місця, способу та інших відомостей вчинення адміністративного правопорушення.

З даного протоколу вбачається, що водій ОСОБА_1 начебто відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння в присутності двох свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

З пояснень свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 30.12.2020 року, які долучені до протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №538635 від 30.11.2020 року і в яких міститься посилання, що 30.11.2020 року приблизно 00:10 год. за адресою: м.Львів, вул. Ген. Чупринки, 65 був запрошений працівниками поліції в якості свідка під час того як вони пропонували пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на приладі «Драгер», громадянин ОСОБА_1 на що він відмовився, від огляду в мед. закладі на стан сп`яніння також відмовився.

Суд критично ставиться і до письмових пояснень свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та не бере їх до уваги, так як їх пояснення оформлені на заздалегідь заготовлених бланках, є ідентичними.

Окрім цього, судом враховується та обставина, що відмова ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння була зафіксована свідками не за місцем зупинки транспортного засобу по вул. В.Великого, 35 у м.Львові, а у Франківському ВП ГУ НП у львівській області по вул. Ген. Чупринки, 65 у м.Львові.

Також, дані свідки неодноразово викликались в судове засідання, однак не з`явились, пояснень по даній справі не надали.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду, висловленим у постанові від 27 червня 2019 року в справі №560/751/17, показання свідків, які у судовому засіданні не допитувалися та не попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, не є належними доказами у справі.

Згідно з вимогами п. 6 Розділу 2 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України від 09 листопада 2015 року № 1452/735 (далі Інструкції), відповідно до якого огляд на стан сп`яніння проводиться, зокрема, поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі спеціальні технічні засоби).

Згідно з пунктом 1.7 Інструкції № 1452/735, у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Тобто, працівник поліції мав право доставляти ОСОБА_1 до закладу охорони здоров`я для проведення медичного огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських засобів, що знижують увагу та швидкість реакції лише за умови його відмови від проведення такого огляду на місці зупинки транспортного засобу із застосуванням технічних спеціальних засобів або незгоди з його результатами.

Однак, матеріали справи не містять відомостей про те, що такий огляд пропонувалось пройти ОСОБА_1 на місці зупинки транспортного засобу і він від його проходження відмовився чи висловив незгоду з його результатами.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження виконання працівниками поліції вимог ст. 266 КУпАП та п. 6 Розділу 2 Інструкції, а саме проведення поліцейським огляду ОСОБА_1 на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, або відмову ОСОБА_1 від проходження такого огляду на місці зупинки та бажання останнього пройти такий огляд у медичному закладі.

Відповідно до вимог п. 9 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про Національну поліцію», одним із превентивних заходів є застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.

Статтею 40 цього Закону закріплено, що поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати/розміщувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою: 1) попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб; 2) забезпечення дотримання правил дорожнього руху.

Відповідно до п.3.5 розділу ІІІ Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) працівниками поліції та доступ до відеозаписів з них, затвердженої Наказом ДПП НП України від 03.02.2016 р. №100, після активації нагрудної відеокамери (відео реєстратора) все спілкування повинно бути записано безперервно.

Згідно з п.3.3. вказаної Інструкції, нагрудна відеокамера повинна активуватися працівником патрульної поліції та знаходитися в режимі відео зйомки при будь якому контакті з особою.

З метою фіксації та виявлення працівниками органiв Національної полiції правопорушень Інструкцією із застосування органами та підрозділами поліції технiчних приладів i технiчних засобiв, що мають функції: фото- i кiнозйомки, відеозапису, засобiв фото- i кiнозйомки, відеозапису, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1026 вiд 18.12.2018 року передбачене застосування засобiв фото та відео фіксації.

Інструкцією визначено, що портативний відеореєстратор є засобом відеофіксації, якi використовують працівники органiв Національної поліції.

Відповідно п.п.2 п.2 розділу І зазначеної Інструкції визначено, що застосування працівниками поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, здійснюється з метою, попередження, виявлення або фіксування правопорушення.

Відповідно до вимог п. 5 розділу II зазначеної Інструкції, включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.

ВС КАС у справі № 216/5226/16-а в постанові від 18.07.2019р. вказав, що доказом порушення ПДР України не може бути відеозапис з нагрудної камери поліцейського, якщо він не відображає відомостей про вчинення правопорушення, а лише містить процесуальну послідовність учинюванних процесуальних дій (винесення постанови, складання протоколу).

Відповідно до наявних в матеріалах справи відеозаписів з нагрудних камер працівників поліції, які були оглянуті судом, вбачається, це відео є переривчастим та неповним, не дає можливості встановити суду факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом, тому за таких умов, спростувати доводи його захисника не можливо. При цьому, сам факт керування як до та під час складання протоколу про адміністративного правопорушення на відеозаписіОСОБА_1 заперечувався.

Таким чином, достовірно не встановлено, що ОСОБА_1 керував вказаним автомобілем, оскільки поліцейськими зовсім не встановлювався факт керування транспортним засобом, не були опитані особи, які знаходилися в автомобілі, хоча факт керування транспортним засобом є першочерговим при вирішенні питання щодо проходження огляду на стан сп`яніння, оскільки огляд на стан сп`яніння може бути застосований тільки щодо водія.

Відеозапис портативного відеореєстратора поліцейського, копія якого долучена до матеріалів справи, не є безперервним. Початок відеозапису о 12:53:07, закінчення 13:30:57. Відеозапис має дві перерви на 10 хвилин та на 16 хвилин.

Отже, що в момент коли працівники поліції направились до автомобіля і переслідували особу, не вбачається, що саме ОСОБА_1 керував даним автомобілем..

Будь-яких доказів, які б з достовірністю підтверджували керування транспортним засобом ОСОБА_1 суду не надані.

При цьому, працівники поліції та свідки на виклик до суду не з`явились.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутня відео-зйомка з реєстратора працівника поліції, яка б могла підтвердити або спростувати факт вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, а саме керуваня

Отже, в матеріалах справи немає жодного доказу, який би вказав на те, що ОСОБА_1 саме керував транспортним засобом, оскільки із відеозаписів з нагрудних камер працівників поліції, які оглянуті в судовому засіданні в суді не підтверджується, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом, крім цього про керування ОСОБА_1 транспортним засобом не зазначено і в поясненнях свідків.

Відтак, відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння особи, яка не керувала транспортним засобом, не тягне за собою відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП.

Однак, в матеріалах справи немає жодного доказу, який би вказав на те, що саме ОСОБА_1 керував транспортним засобом.

В розумінні п. 1.10 ПДР водій - це особа, яка керує транспортним засобом і має посвідчення водія (посвідчення тракториста-машиніста, тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом, тимчасовий талон на право керування транспортним засобом) відповідної категорії. Водієм також є особа, яка навчає керуванню транспортним засобом, перебуваючи безпосередньо в транспортному засобі.

Оскільки ОСОБА_1 не був водієм вищевказаного транспортного засобу, то вимоги пункту 2.5 Правил дорожнього руху України щодо останнього не застосовуються.

Разом з тим, слід також критично оцінити долучену постанова про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі Серія ДПО18 №983991 від 30.11.2020 року до протоколу, оскільки дана постанова оскаржена ОСОБА_1 до Франківського районного суду м.Львова(судова справа №465/861/21).

За таких обставин винність ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не доведена поза розумним сумнівом

Вищевказані докази суддя оцінює з урахуванням положення ст.252 КУпАП, де, зокрема, зазначено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Відтак, інших належних та допустимих доказів, які б об`єктивно доводили той факт, що ОСОБА_1 керував автомобілем в стані наркотичного сп`яніння та те, що він вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.130 КУпАП, матеріали справи не містять.

Положеннями ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006 року встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Так, ч.1 ст.6 Конвенції передбачено, що "кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення".

Враховуючи правову позицію ЄСПЛ у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.), суддя не має права взяти на себе функції сторони обвинувачення, змінити обсяг інкримінованого правопорушення, усунути певні розбіжності та неточності, які мають місце в протоколі про адміністративне правопорушення, самостійно відшукувати докази винуватості особи, що становило б порушення ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

ЄСПЛ притримується у своїх рішення позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту ( рішення Європейського суду з прав людини, справа " Коробов проти України " № 39598 / 03 від 21 липня 2011 року ), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» ( рішення від 18 січня 1978 року у справі « Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v.the UnitedKingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

У рішенні ЄСПЛ від 10.02.1995 року у справі «Аллене де Рібемон проти Франції», ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинуватості обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Згідно з п. 2 ст. 129 Конституції України, однією з основних засад судочинства, є забезпечення доведеності вини.

В той же час, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v.Spain» від 06.12.1998 (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Така позиція Конституційного Суду України відповідає і правовій позиції Європейського суду з прав людини, який у своєму рішенні «Маліге проти Франції» від 23.09.1998 року визнав кримінально-правовий зміст адміністративного правопорушення, за яке передбачена санкція у виді позбавлення права керування транспортним засобом, що вимагає додержання процедурних гарантій, визначених і викладених у п.1 та п.п. «с» п.3 ст.6 Конвенції, зокрема: забезпечення права особи на захист, в тому числі: знати про можливість застосування адміністративної санкції та про факти, які ставляться їй у провину; мати достатньо часу для підготовки свого захисту; отримати інформацію про характер доказів, зібраних проти неї; обов`язок адміністративного органу нести тягар доказування є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Зокрема правова позиція Європейського суду з прав людини, викладена в рішенні «Гелетей проти України» від 28.04.2018 (п.п.49, 52) щодо ненадання можливості запросити захисника, обраного на власний розсуд, закріплює твердження про те, що пункт 1 статті 6 вимагає, як правило, надання доступу до захисника з першого допиту підозрюваного працівниками поліції, за винятком випадків, коли за конкретних обставин відповідної справи продемонстровано, що існують вагомі підстави для обмеження такого права. Навіть якщо вагомі підстави можуть у виняткових випадках виправдовувати відмову у доступі до захисника, таке обмеження, незалежно від його підстав, не повинно невиправдано порушувати права обвинуваченого, гарантовані статтею 6 Конвенції. Право на захист буде в принципі непоправно порушено, якщо зізнавальні показання, отримані від особи під час допиту правоохоронними органами без забезпечення доступу до захисника, використовуватимуться з метою її засудження. Ані буква ані дух статті 6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися, вголос або за мовчазною згодою, від права на гарантії справедливого судового розгляду. Це також стосується права на правову допомогу. Проте для того, щоб бути ефективною для цілей Конвенції, така відмова повинна бути однозначно встановлена та супроводжуватися хоча б мінімальними гарантіями, співмірними її значущості. Така відмова не обов`язково має бути висловлена вголос, але вона повинна бути добровільною та становити свідому й розумну відмову від права. Для того, щоб можна було вважати, що обвинувачений опосередковано, через свою поведінку відмовився від значущого права, гарантованого статтею 6, має бути доведено, що він міг у розумних межах передбачити наслідки своєї поведінки. Крім того, відмова не повинна суперечити будь-якому важливому суспільному інтересу.

Така позиція Суду узгоджується з положеннями ст. 268 КУпАП, відповідно до яких особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Особливості розгляду справ про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, та про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються статтями 279-1-279-4 цього Кодексу.

Окрім того, ст. 59 Конституції України передбачено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Тобто, виходячи з положень вищевказаних норм, вирішення питання щодо користування послугами адвоката, що надає безоплатну вторинну правову допомогу чи приватного адвоката є виключним правом особи, яка таку правову допомогу потребує. Відмова від отримання безоплатної правової допомоги не може вважатися відмовою від користуванням юридичною допомогою адвоката. У разі, якщо особа, яка є затриманою, наполягає на повідомленні відповідного адвоката, такий адвокат повинен бути повідомлений будь-яким способом, у іншому разі, особі не може гарантуватись забезпечення її права на захист, що в свою чергу повинно вважатися істотним порушенням прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

При цьому, Суд керується також позицією Європейського Суду з прав людини у справі Корнєв і Карпенко проти України (п. 54 Рішення), де визначено, що пункти 1 і 3(d) статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, як загальне правило, вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. Європейський Суд зазначив, що обвинувачення не може ґрунтуватися виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити. Із цього випливає, що якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домогтися допиту якої підсудний не мав можливості ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції, що має місце у даному конкретному випадку.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП України, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення. Наявність події правопорушення доводиться шляхом надання доказів.

Таким чином, у суду відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, зважаючи на те, що у матеріалах справи відсутні достатні докази, які беззаперечно свідчили б про вчинення останнім адміністративного правопорушення, визначеного ч. 2 ст. 130 КУпАП.

У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь.

Натомість, недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи (постанова ВС № 463/1352/16-а від 08.07.2020).

Враховуючи наведене, приходжу до висновку, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП.

Відтак, на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.

Керуючись ст. 7, 9, 247, 248, 279, 283, 284, 307, 308 КУпАП

п о с т а н о в и в:

провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.130 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її винесення шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного суду через Франківський районний суд м. Львова.

Суддя Мартинишин М.О.