Провадження № 3/263/47/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2021 року місто Маріуполь

Суддя Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області Томілін Олексій Миколайович, розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління Держпраці у Донецькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , фізичної особи-підприємця, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 41 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення №ДЦ26283/2081/АВ/П/ПТ ОСОБА_1 протягом періоду з 01.01.2020 по 18.09.2020 здійснив адміністративне правопорушення при здійсненні підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_2 , зоомагазин; АДРЕСА_3 , зоомагазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 »; АДРЕСА_4 крамниця. Порушення виявлені 18.09.2020 о 10:30 год.

В ході інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин ФОП ОСОБА_1 , проведеного у період з 08 по 18.09.2020, Головним управлінням Держпраці у Донецькій області встановлено наступне.

ФОП ОСОБА_1 діє на підставі державної реєстрації фізичної особи-підприємця згідно із випискою з Єдиного державного реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань серії АВ № 112616, дата проведення державної реєстрації 22.05.20136 № 2 274 000 0000 033397. Згідно з відомостями із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань дата державної реєстрації ФОП ОСОБА_1 22.05.2013, номер запису 2 274 000 0000 033397.

За інформацією Головного управління ДПС у Донецькій області ФОП ОСОБА_1 знаходиться на спрощеній системі оподаткування, обліку та звітності і відноситься до другої групи платників єдиного податку (фізичні особи-підприємці, які здійснюють господарську діяльність з надання послуг, у тому числі побутових, платникам єдиного податку та/або населенню, виробництво та/або продаж товарів, діяльність у сфері ресторанного господарства, за умови, що протягом календарного року відповідають сукупності таких критеріїв: не використовують працю найманих осіб або кількість осіб, які перебувають з ними у трудових відносинах, одночасно не перевищує 10 осіб; обсяг доходу не перевищує 5000000 грн.).

Місце реєстрації згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємств та громадських формувань: АДРЕСА_5 .

Фактично ФОП ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність за наступними адресами: 1) АДРЕСА_3 , - зоомагазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 »; 2) АДРЕСА_4 , - крамниця.

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців громадських формувань ФОП ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність за КВЕДами: код КВЕД 75.00 «Ветеринарна діяльність» (основний), код КВЕД 47.76 «Роздрібна торгівля квітами, рослинами, насінням, добривами, домашніми тваринами та кормами для них у спеціалізованих магазинах».

Однак, ОСОБА_1 у період з 01.01.2020 по 18.09.2020 за адресою: АДРЕСА_3 , зоомагазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 »; АДРЕСА_4 крамниця, допустив порушення законодавства про працю України, відповідальність за яке передбачено ч.3 ст. 41 КУпАП, що полягає у наступному.

В ході проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 на об`єктах здійснення його підприємницької діяльності 08.09.2020 знаходились наступні фізичні особи:

пр. Миру, 108 зоомагазин «Рижий кот», знаходилась фізична особа, яка назвалась ОСОБА_2 (назвати прізвище відмовилась);

АДРЕСА_4 , - крамниця, знаходилась ОСОБА_3 .

За інформацією Пенсійного фонду України щодо кількості працевлаштованих осіб ФОП ОСОБА_1 використовує працю 1 найманого працівника ( ОСОБА_4 ), та за даними звіту про суми нарахованого ЄСВ на загальнообов`язкове державне страхування подано звіт за липень 2020 на 1-го працівника.

В перший день інспекційного відвідування 08.09.2020 за адресою: пр. Миру, 108, м. Маріуполь, зоомагазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 », знаходилась фізична особа, яка назвалась ОСОБА_2 (надати прізвище відмовилась), проте на питання інспекторів праці, чи є вона продавцем остання надала стверджувальну відповідь, що було зафіксовано. Також під час проведення інспекційного відвідування було зафіксовано акт реалізації товару фізичною особою ОСОБА_2 . Коли на адресу пр. Миру, буд. 108, зоомагазин «Рижий кот» з`явився ФОП ОСОБА_1 , він дав усну вказівку фізичній особі ОСОБА_2 , щоб вона пішла до автомобіля та принесла корм. Всі функції зафіксовані відеозйомкою.

Після чого фізична особа ОСОБА_2 покинула робоче місце. Під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 надав цивільно-правовий договір № 2 від 03.09.2020, укладений з ОСОБА_5 , що дає змогу ідентифікувати фізичну особу, яка знаходилась на об`єктів за адресою: АДРЕСА_3 , зоомагазин «Рижий кот».

Щодо ОСОБА_3 , яка спочатку інспекційного відвідування назвати своє прізвище відмовилась та залишила робоче місце за адресою: АДРЕСА_4 крамниця, відеозйомкою зафіксовано факт реалізації товару.

Згідно з п. 2.14 «Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення від 29.07.1993 № 58, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за № 110 записи про найменування роботи, професії або посади на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців, відповідно до найменування професій і посад, зазначених у «Класифікаторі професій» .

Класифікатор професій зі змінами, затв. Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.02.2019 № 259 (далі Класифікатор), призначений для застосування центральними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, об`єднаннями соціальних партнерів усіх рівнів, іншими громадськими організаціями, всіма суб`єктами господарювання під час запису про роботу у трудові книжки працівників.

Професійні назви робіт, які наведені у Класифікаторі, рекомендовано застосовувати під час утворення нових назв професій та посад у зв`язку з розвитком нових видів економічної діяльності та технологій.

Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки. Професії, пов`язані з виконанням робіт високої кваліфікації, вимагають від особи кваліфікації на рівні молодшого спеціаліста.

Завдання та обов`язки професій, зокрема продавця продовольчих товарів (код згідно з ідентифікатором професій ДК 003:2010-52200, передбачені в Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників, Випуск 65 «Торгівля і громадське харчування», Під час інспекційного відвідування, фізична особа, яка назвалась ОСОБА_2 , виконувала роботу продавця у розумінні Класифікатора професій та підтвердила с особисто на суне запитання інспекторів праці чи є вона продавцем, що зафіксовано відео зйомкою.

Таким чином, ОСОБА_5 та ОСОБА_3 виконувалась робота в інтересах та під контролем ФОП ОСОБА_1 , виконувалась особисто. Отже, ОСОБА_5 та ОСОБА_3 виконують роботу на умовах, що регулюються КЗпП.

ФОП ОСОБА_1 під час проведення інспекційного відвідування не були надані будь-які документи щодо підтвердження факту оформлення трудових відносин з ОСОБА_5 та ОСОБА_3 . З урахуванням викладеного вище, ФОП ОСОБА_1 не забезпечено дотримання вимог законодавства, а саме: ч.1 ст.21, ч.ч.1, 3 ст. 24 КЗпП України в частині оформлення трудових відносин з ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , які виконували роботу продавця продовольчих товарів; не повідомлено центральний орган виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівників на роботу (порядок № 413).

ОСОБА_1 надав суду заяву про слухання справи у його відсутність, свою провину не визнав. Просив долучити до матеріалів справи копію цивільно-правового договору № 2, укладеного 03.09.2020 між ним та ОСОБА_5 . Також ОСОБА_1 просив долучити до матеріалів справи виписку з єдиного державного реєстру юридичних осіб, ФОП та громадських формувань від 04.10.2018 щодо ФОП ОСОБА_6 .

Згідно з письмовими поясненнями (зауваженнями) ОСОБА_1 з приводу інспекційної перевірки 08.09.2020 18.09.2020 за адресою магазина: пр. Миру, 108, м. Маріуполь. ОСОБА_5 здійснювала ознайомлення (10 робочих днів) із роботою продавця зоомагазину. Відповідні документи були ним надані в ГУ Держпраці згідно встановлених строків. Звіт про податок ним було подано в податкову службу України. За адресою зоомагазину по пр. Будівельників, 69, на момент здійснення перевірки знаходилась його знайома ОСОБА_7 , яка працює офіційно в «Ощадбанку». На момент перевірки вона знаходилась на лікарняному та зайшла проконсультуватись у ветеринарний кабінет. Відеозйомкою не було зафіксовано дій ОСОБА_3 як продавця зоомагазину.

Перевіривши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до вимог ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідальності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що спричиняють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.ст. 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є доведення об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Тобто, фактично протокол є формулюванням обвинувачення у скоєнні адміністративного правопорушення, яке повинно бути конкретним та зрозумілим.

Відповідно до вимог ст..251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови доведеності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі вини особи у його вчиненні, на підставі належних та допустимих доказів. Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.

Згідно п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 КУпАП адміністративна відповідальність встановлена за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства. Відповідно до ст. 24 ч.1,3 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 фактично ставиться в провину те, що останній протягом періоду з 01.01.2020 по 18.09.2020 здійснив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3. ст.41 КУпАП, при здійсненні підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_2 , зоомагазин; АДРЕСА_3 , зоомагазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 »; АДРЕСА_4 крамниця.

Проте, в подальшому жодним чином не обґрунтовано здійснення правопорушення за адресою: АДРЕСА_2 , зоомагазин, а також не обґрунтовано встановлений період здіснення адміністративного правопорушення - з 01.01.2020 по 18.09.2020.

Крім того, у якості доказу наявності інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч.3 ст.41 КУпАП особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, долучено акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю, інспекторами праці в ході здійснення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 було виявлено порушення вимог ч.3 ст.24 КЗпП України, а саме: допущено до роботи двох працівників без укладення трудового договору. Зазначено, що правопорушення зафіксоване на відео зйомку, проте відповідних відеодоказів до протоколу не долучено.

Як встановлено судом, між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 03.09.2020 був укладений цивільно-правовий договір, відповідно до якого остання взяла на себе зобов`язання виконати роботи з 03.09.2020 по 15.09.2020.

Виконання робіт, надання послуг особою може здійснюватись як на підставі трудового договору, так, і зокрема, на підставі цивільно-правових договорів, які передбачені ЦК України.

Законодавство не містить обов`язкових приписів, у яких випадках сторони зобов`язані укладати трудові договори, в який цивільно-правові договори, а в яких цивільно-правові договори (угоди) на виконання певних робіт, сторони договору (замовник та виконавець) вільні у своєму виборі щодо форми оформлення трудових відносин, а тому на свій розсуд вправі визначити вид такого договору. При цьому сторони дотримались обов`язкової вимоги щодо письмової форми договору.

Також у протоколі вказано, що іншою особою, яка виконувала трудові обов`язки без укладення трудового договору, є ОСОБА_3 , проте, як вказує ОСОБА_1 , вказана особа є ОСОБА_6 та яка не виконувала жодних трудових обов`язків в магазині, а є знайомою ОСОБА_1 . За відсутності належного встановлення вищевказаних осіб під час складання адміністративних матеріалів, відсутності їх письмових пояснень та відеозапису інкримінованого правопорушення не можна вважати доведеним факт скоєння інкримінованого правопорушення.

Крім того, аналізуючи правові підстави та законність проведення інспекційного відвідування інспекторами головного управління Держпраці у Донецькій області управління з питань праці Відділу контролю південно-західного напрямку суд виходить з наступного.

Таке інспекційне відвідування було проведено інспекторами держпраці на підставі ст. 259 КЗпП, за якою державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім податкових органів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.

Головним спеціальним нормативним актом регулюючим окремо правовідносини суб`єкта господарювання та суб`єкту державного контролю за додержанням законодавства про працю, у даному випадку управління Держпраці є Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою КМУ від 21 серпня 2019 р. № 823, далі (Порядок) про який йдеться у акті інспекційного відвідування від 14.09.20 року.

Цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-IV, та Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - Закон).

Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог Закону та з урахуванням пунктів 2-4 цього Порядку.

Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. Заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад) у формі, визначеній абзацом першим цього пункту.

Отже, безумовно заходи здійснення державного контролю за додержання законодавства про працю передбачені Порядком повинні узгоджуватися з вимогами Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності далі (Закон). Цим законом передбачені загальні правові підстави та умови планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання органами державного контролю. Згідно зі ст. 5 цього закону Планові заходи зі здійснення державного нагляду (контролю) здійснюються відповідно до річних планів, що затверджуються органом державного нагляду (контролю) не пізніше 1 грудня року, що передує плановому. Ст. 6 Закону регламентує проведення позапланових перевірок. Перелік підстав для здійснення позапланових заходів, наведений у Законі є виключним, і проведення позапланових перевірок суб`єктів господарювання за іншими підставами забороняється.

Такими підставами, визначеними Законом є:

подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності; перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави; неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів; доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Системний аналіз наведених правових актів дає суду підстави вважати, що планові та позапланові перевірки суб`єктів господарювання, передбачені Законом не є тотожними поняттями з інспекційним відвідування, передбаченими Порядком, затвердженим Постановою КМУ від 21 серпня 2019 р. № 823, оскільки ч.1 та 2 Порядку прямо передбачено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог Закону та з урахуванням пунктів 2-4 цього Порядку.

Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. Отже, Порядком передбачені умови, правові підстави та організація здійснення інспекторами праці заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин, які здійснюються у виді інспекційних відвідувань суб`єктів господарювання. Тобто, метою та предметом перевірки таких інспекційних відвідувань інспекторами праці є виявлення неоформлених трудових відносин у суб`єктів господарювання, менш вузьке спеціальне коло можливих порушень, ніж передбачено Законом.

Акт інспекційного відвідування № ДЦ 26283/2081/АВ від 18.09.2020 р. не містить конкретних правових підстав для здійснення її інспекційного відвідування інспекторами Держпраці, при цьому суд виходить з наступного.

Діючим Порядком, яким керувалися інспектори праці при здійсненні інспекційного відвідування суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_8 з 08 по 18 вересня 2020 року також передбачені виключні підстави для проведення такого інспекційного відвідування, які визначені в ч.5 Порядку, що регламентує організацію та проведення інспекційних відвідувань.

Такими підставами Порядком визначено:

1) звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; 4) рішення суду; 5) повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин; 6) інформація: ДПС та її територіальних органів про: - невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання; Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилася на 20 і більше відсотків; фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів; роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників; 7) інформація профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлені у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю; 8) доручення Прем`єр-міністра України; 9) звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; 10) запит народного депутата України; 11) невиконання вимог припису інспектора праці.

Посилання в акті як на підставу проведення інспекційного відвідування на пп.3 п.5 Порядку суд не може визнати законною підставою проведення інспекційного відвідування інспекторами праці, тому що пп3 п.5 Порядку, який передбачає наявність рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством та джерел, зазначених у п1,2,4-7 цього пункту передбачає низку чітко визначених Порядком умов, на підставі яких може бути прийнято рішення керівника органу контролю про проведення такого інспекційного відвідування суб`єкта господарювання. Таких умов, що стали правовою підставою для прийняття рішення керівником органу контролю про проведення інспекційного відвідування, акт інспекційного відвідування від 18.09.20 року, складений інспекторами праці не містить, не додано таке рішення керівника органу контролю і до матеріалів провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст. 41 КУпАП.

Ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування , їх посадові особи повинні діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Враховуючи наведені обставини, суд вважає, що інспектори праці при складанні акту інспекційного відвідування 18.09.20 року у суб`єкта господарювання ОСОБА_1 діяли поза межами наданих повноважень та у порушення вимог діючого законодавства. У зв`язку з цим, суд вважає, що рішення прийняте інспекторами Держпраці, викладене в акті інспекційного відвідування та в протоколі про адміністративне правопорушення від 18.09.20 року за результатами такого інспекційного відвідування не можуть породжувати для ОСОБА_1 правових наслідків. Правові позиції з аналогічних правових питань висловлені в Постановах Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.10.20 року та від 09.07.20 року, постанові Донецького апеляційного суду від 26.01.2021 р. у справі №242/4269/20 тощо.

На думку суду, з наведених підстав складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст 41 ч.3 КУпАП не відповідає основним положенням, визначеним в стаття 7 КУпАП щодо забезпечення законності при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення, виходячи з якої ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами. Прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

З аналізу наведеної норми процесуального закону вбачається чітко визначений обсяг контрольних функцій прокурора під час судового розгляду провадженні у справах про адміністративні правопорушення, здійснення функція обвинувачення в цій категорії проваджень іншими посадовими особами, законодавством не передбачена. Не може перебирати на себе функцію обвинувачення і орган, який розглядає провадження про адміністративне правопорушення. Суд виконує виключно функцію арбітра і позбавлений можливості за власною ініціативою поза межами клопотань учасників провадження у справах про адміністративні правопорушення, заявлених під час розгляду провадження витребувати у органів державної влади уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, юридичних та фізичних осіб додаткові документи, тобто самостійно збирати докази на підтвердження або спростування вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення. ЕСПЛ висловлювалося за аналогічним правовим питанням в справі «Корелін проти Російської Федерації» рішення від 20.09.16 року № 926/08.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У своєму рішенні від 10 лютого 1995 р. у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» ЄСПЛ підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Враховуючи те, що матеріалами справи про адміністративне правопорушення не підтверджується наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 41 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення щодо нього підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 41, 247, 251, 268, 279, 280, 283, 284 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст. 41 КУпАП закрити на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова суду може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Жовтневий районний суд міста Маріуполя Донецької області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя О.М. Томілін