Провадження №3/522/3580/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2021 року суддя Приморського районного суду м. Одеси Єршова Л.С., розглянувши матеріали, направлені з Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, заступника генерального директора з медичної роботи комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

07.12.2020 року Південним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України при проведенні планової ревізії фінансово-господарської діяльності комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради (далі Замовник, КНП «ООЦЕМД І МК» ООР) при проведенні переговорної процедури закупівлі за предметом ДК 021:2015:72250000- 2 Послуги, пов`язані із системами та підтримкою (Послуги консультування та технічної підтримки програмного забезпечення станції телефонної цифрової автоматичної та спеціалізованого програмно-апаратного комплексу оперативно-диспетчерської служби екстреної медичної допомоги) (інформація розміщена за номером ID:UA-2020-05-12-001305-c) за період з 02.02.2018 по 31.07.2020, яке підпорядковане Одеській обласній раді, знаходиться за адресою: вулиця Гаванна, будинок 1, місто Одеса, Одеська область, 65026, було виявлено порушення законодавства про закупівлі - застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом. Замовник на порушення вимог п.2 ч. 2 ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі Закон) застосував переговорну процедуру закупівлі без наявності одного з випадків, передбачених ст. 40 Закону.

За результатами проведення планової ревізії фінансово-господарської діяльності, заступником начальника відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури Південного офісу Державної аудиторської служби України, ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення №15-0211/2020/пр від 07.12.2020 р. у відношенні ОСОБА_1 та притягнуто його до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Згідно протоколу вбачається, що Замовник у повідомленні про намір укласти договір за результатами проведених переговорів з учасником зазначив ч. 2 ст. 40 Закону, а саме: роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 12.05.2020 р. визначено, що документи, надані товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС» (далі ТОВ «НВП «МОНТЕКС»), відповідають вимогам Замовника та ТОВ «НВП «МОНТЕКС» визначено єдиним виконавцем послуг.

Також протоколом зазначено, що здійснивши аналіз процедур закупівель в електронній системі Prozorro, встановлено, що в аналогічних торгах за предметом закупівлі ДК 021:2015:72250000- 2 Послуги, пов`язані із системами та підтримкою (Послуги консультування та технічної підтримки програмного забезпечення станції телефонної цифрової автоматичної та спеціалізованого програмно-апаратного комплексу оперативно-диспетчерської служби екстреної медичної допомоги) беруть участь ТОВ «ДИКОМ-ДНЕПР» та ФОП ОСОБА_3 . Отже, Замовник на порушення вимог п.2 ч. 2 ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі Закон) застосував переговорну процедуру закупівлі без наявності одного з випадків, передбачених ст. 40 Закону.

Отже, відповідальним за встановлене порушення є провідний бухгалтер тендерного комітету комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф», ОСОБА_1 , який підписав протокол засідання тендерного комітету Замовника від 12.05.2020 р., чим порушив п.2 ч. 2 ст. 40 Закону, що передбачає відповідальність за ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Представник правопорушника, ОСОБА_1 адвокат Селюков П.В. у судовому засіданні проти обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення №15-0211/2020/пр від 07.12.2020 р. заперечував з підстав, викладених у письмових запереченнях на протокол №15-0211/2020/пр від 07.12.2020 р., просив закрити провадження у справі за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, вивчивши пояснення представника правопорушника - адвоката Селюкова П.В., проаналізувавши докази та надавши їм правову оцінку, суддя приходить до наступного.

Статтею 6 Конституції України встановлено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.

Статтею 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є доказом у справі про адміністративне правопорушення.

Судом встановлено, що 30.01.2018 був укладений договір №1811 М від 30.01.2018 р. між Комунальною установою «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф (ПОКУПЕЦЬ)» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс» (надалі - Договір).

Відповідно до п.1.1. Договору Постачальник зобов`язується у 2018 р. поставити Покупцю товар для оснащення єдиної оперативно-диспетчерської служби екстреної медичної допомоги КУ «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» за адресою: м.Одеса, вул. Академіка Воробйова, 9, будівля 119. Створення системи зв`язку і передачі даних»; код за ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 32540000-0 Комутаційні щити (станція телефонна цифрова автоматична для спеціалізованого програмно-апаратного комплексу єдиної оперативно-диспетчерської служби екстреної медичної допомоги) 1 комплект.

Згідно п. 3.1. Договору загальна сума цього Договору становить 4 138 980 (чотири мільйони сто тридцять вісім тисяч дев`ятсот вісімдесят гривень), у тому числі ПДВ 689 830 (шістсот вісімдесят дев`ять тисяч вісімсот тридцять).

Протоколом засідання тендерного комітету КНП «ООЦЕМД І МК» ООР від 12.05.2020 р. Постановлено :

На підставі пункту 2 частини 2 статті 40 ЗУ «Про публічні закупівлі», за результатами проведених переговорів та отриманої інформації прийняти рішення про визнання ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС» єдиним виконавцем послуг за кодом ДК 021:2015:Єдиний закупівельний словник 72250000-2 Послуги пов`язані із системами та підтримкою (послуги консультування та технічної підтримки з питань програмного забезпечення станції телефонної цифрової автоматичної спеціалізованого програмно-апаратного комплексу оперативно-диспетчерської служби екстреної медичної допомоги). Вартість закупівлі затверджена за результатами переговорів, складає 270 000 (двісті сімдесят тисяч гривень), 00 копійок, з урахуванням ПДВ.

Пунктом 4 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що підлягає застосуванню переговорна процедура якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю.

Пунктом 5 ч.2 ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

Вартість придбаних послуг складає 270 000 (двісті сімдесят тисяч гривень), 00 копійок, що значно менше 50% та складає 6,52% від загальної вартості Договору.

Вказане є підтвердженням правомірності застосування тендерним комітетом КНП «ООЦЕМД І МК» ООР та особисто ОСОБА_1 переговорної процедури.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 40 Закону зазначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконанні, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.

Відповідно до Договору ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс» поставив Станцію телефонну цифрову автоматичну Дніпро-МТ у складі: Вузол маршрутизації екстрених з`єднань (ВМЕЗ) у складі; Блок сполучення та комутації; Модуль комунікації та управління; Плата аналогових закінчень (30 а.л.); Лінія аналогових з`єднань (ЛАС-8); Система гарантованого електроживлення (СГЕ) (комплект); Комплект кросового обладнання; KVM-подовжувач, монітор та клавіатура; Сервер зберігання баз даних GPS; Мережеве обладнання (комутатори для підключення АРМ); Шафа телекомунікаційна з електричними фільтрами, блоком вводу та системою охолодження 19 600*600, 42 U Система архівування та резервного копіювання (корпус 3U 19; РВВ 4ТВ 6 шт. ОЗУ 32GB; пристрій безперебійного живлення 19); IP шлюз (120 каналів); Шафа телекомунікаційна для обладнання операторів 19, 600*600, 42U; Димові оповіщувачі, що встановлюються в шафах; Блок акумуляторний свинцевий герметизований 12В, 35 А*г; Стелаж для акумуляторних батареї однорядний двоступінчастий; Запасні інструменти та приладдя (ЗІП) (комплект); Комплект монтаж частин (КМЧ); Спеціалізоване програмне забезпечення.

ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс» є виробником та розповсюдником програмного забезпечення, що підтверджується відомостями з реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення та про що видане Свідоцтво про внесення відомостей до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення Серії ВР №01984 дата реєстрації - 25.03.2019, дата видачі 10.04.2019 р. (підтверджуючі документи наявні в додатках) на підставі Рішення Державного секретаря Міністерства економічного розвитку і торгівлі України про внесення відомостей до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення.

Засіданням тендерного комітету КНП «ООЦЕМД І МК» ООР від 12.05.2020 р. було прийняте рішення про використання переговорної процедури щодо закупівлі робіт (послуги консультування та технічної підтримки з питань програмного забезпечення станції телефонної цифрової автоматичної спеціалізованого програмно-апаратного комплексу оперативно-диспетчерської служби екстреної медичної допомоги) оскільки ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс» є одночасно виробником та розповсюджувачем комп`ютерної програми «Спеціалізоване програмне забезпечення оперативно-диспетчерських служб» та постачальником технічного обладнання згідно Договору, який виконаний сторонами в повному обсязі.

Судом встановлено, що заступник начальника відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури Південного офісу Держаудитслужби Самойленко О.В., при складанні Протоколу про адміністративне правопорушення виходила із того, що здійснивши аналіз процедур закупівель в електронній системі в результаті чого, нею було встановлено, що в аналогічних торгах за тим же предметом закупівлі, пов`язані із системами та підтримкою беруть участь ТОВ «ДИКОМ-ДНЕПР» та ФОП ОСОБА_3 . Однак, а ні в протоколі, а ні у витязі із акту ревізії фінансово-господарської діяльності КНП «ООЦЕМД І МК» не міститься інформація, чи колись вказані учасники тендеру були переможцями, чи укладались з кимось договори, чи взагалі подані ними достатні документи до їх допуску, не оцінено правомірність їх участі в тендерній процедурі, відсутня інформація щодо аналізу можливості надати послуги виключно ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс».

Представник правопорушника зазначив та підтвердив відповідними доказами, що а ні ТОВ «ДИКОМ-ДНЕПР», а ні ФОП ОСОБА_3 не є виробником та розповсюдником програмного забезпечення, інформація про них відсутня у реєстрі виробників та розповсюджувачів. Вказана інформація знаходиться у відкритому доступі, в реєстрі виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення (Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України), але не була перевірена під час складання протоколу.

Відтак, наявні дві підстави, передбачені п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону для застосування учасниками тендерного комітету переговорної процедури, а саме: відсутність конкуренції з технічних причин (оскільки надати послуги належного програмного забезпечення на своє ж обладнання міг тільки ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс») та необхідність у захисті інтелектуальних прав розробника.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі належних та допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні цієї особи, що є суб`єктом правопорушення, всіх обов`язкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.

Вказане спростовує наявність порушення п.2 ч.2 ст. 40 Закону, в діях ОСОБА_1 та інших учасників тендерного комітету.

Конституцією України визначено, що ключовим у визнанні права людини на життя є положення, згідно з яким це право є невід`ємним (ч.1 ст. 27), невідчужуваним та непорушним (ст. 21). Право на життя належить людині від народження і захищається державою.

Конституція України проголошує, що конституційні права і свободи, зокрема право людини на життя, гарантуються і не можуть бути скасовані (ч.2, ст.22), що забороняється внесення будь-яких змін до Конституції України, якщо вони передбачають скасування прав і свобод людини і громадянина (ч.1 ст.157). Не допускається також звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, в тому числі невід`ємного права людини на життя, в разі прийняття нових або внесення змін до чинних законів (частина третя статті 22).

Конституційне забезпечення невід`ємного права на життя кожної людини, як і всіх інших прав і свобод людини і громадянина в Україні, базується на засаді: винятки стосовно прав і свобод людини і громадянина встановлюються самою Конституцією України, а не законами чи іншими нормативними актами. Відповідно до положення ч.1 ст. 64 Конституції України «конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Наведене дає підстави для висновку, що невід`ємне право кожної людини на життя нерозривно поєднано з її правом на людську гідність. Як основні права людини вони зумовлюють можливість реалізації всіх інших прав і свобод людини і громадянина і не можуть бути ні обмежені, ні скасовані.

Пунктом 2 ч.1 ст. 1 Закону України «Про екстрену медичну допомогу» зазначено, що виклик екстреної медичної допомоги - повідомлення про невідкладний стан людини і місце події та/або звернення про необхідність надання екстреної медичної допомоги за єдиним телефонним номером екстреної медичної допомоги 103 чи за єдиним телефонним номером системи екстреної допомоги населенню 112.

Пунктом 1 ст.3 Закону вказується, що на території України кожен громадянин України та будь-яка інша особа мають право на безоплатну, доступну, своєчасну та якісну екстрену медичну допомогу, яка надається відповідно до цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону виклик екстреної медичної допомоги здійснюється за єдиним телефонним номером виклику екстреної медичної допомоги 103 або за єдиним телефонним номером виклику екстреної допомоги 112.

Частиною 1 ст. 7 Закону обумовлено, що центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф є закладом охорони здоров`я, основне завдання якого забезпечення організації та надання екстреної медичної допомоги на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці відповідно до цього Закону.

Пунктом 3 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків проведення тендера.

Вказане узгоджується із вказівками, які зазначені в Методичному посібнику з публічних закупівель ДП «Прозоро», де зазначається, що переговорна процедура закупівлі може бути застосована якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.

Під час прийняття тендерною комісією рішення про застосування переговорної процедури та укладення договору, пандемія короновірусу COVID-19 була в активній фазі, та була особлива потреба у якнайшвидшому забезпеченні диспетчерської служби надійним програмним забезпеченням. Такі законні дії учасників тендерного комітету дали можливість у оптимальний час забезпечити диспетчерську службу «103» необхідним програмним забезпеченням, що надало змогу надавати громадянами Одещини медичну допомогу вчасно. Учасники тендерного комітету діяли у відповідності до Конституції України, ЗУ «Про публічні закупівлі», тобто законно, а відтак, в їх діях відсутній склад адміністративного правопорушення.

Станом на теперішній час, ані рішення тендерного комітету КНП «ООЦЕМД І МК» ООР від 12.05.2020 р., ані договір щодо надання послуги консультування та технічної підтримки з питань програмного забезпечення станції телефонної цифрової автоматичної спеціалізованого програмно-апаратного комплексу оперативно-диспетчерської служби екстреної медичної допомоги - не оскаржувались та є діючими.

Аналізуючи нормативно-правову базу щодо проведення процедури закупівлі можна дійти висновку, що ОСОБА_1 діяв в межах чинного законодавства.

Частиною 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Частиною 1 ст. 9 КУпАП зазначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Дотримання передбаченої законом процедури та порядку винесення рішення про притягнення особи до адміністративної відповідальності має виключно важливу роль для встановлення об`єктивної істини органом, на який законом покладено повноваження, зокрема, щодо розгляду справ про адміністративне правопорушення. Порушення норм процесуального права суб`єктом владних повноважень при прийнятті та складанні постанови про притягнення до адміністративної відповідальності зводить нанівець саму суть та завдання, покладені в основу поняття адміністративної відповідальності, оскільки ускладнює, а подекуди й унеможливлює встановлення судом, що розглядає справу про адміністративне правопорушення, об`єктивної сторони вчинюваного порушення та вини особи в його вчиненні.

Матеріальна шкода від дій провідного бухгалтера тендерного комітету комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф», ОСОБА_1 - відсутня.

На підставі вищевикладеного, суддя приходить до висновку про те, що заступник генерального директора з медичної роботи комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф», ОСОБА_1 , який підписав протокол засідання тендерного комітету Замовника від 12.05.2020 р. діяв на законних підставах в межах професійних повноважень.

Керуючись ст. 164-14, п. 4 ч. 1 ст. 247, ст. 280, п. 3 ч. 1 ст. 284 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, заступника генерального директора з медичної роботи комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф», яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення

Постанова по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного суду.

Суддя Л.С. Єршова