ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2021 року м.Херсон

Суддя Херсонського міського суду Херсонської області Дорошинська В.Е. розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП не відомо, уродженки м.Херсона, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , -

в с т а н о в и в:

Відносно ОСОБА_1 , 24.11.2021 року складено протокол серії ВАВ №471420, за змістом якого остання 24.11.2021 близько 08-37 години, в м. Херсоні по вул. Св. Кирила та Мефодія, 17А, на території комунального ринку у кіоску №163 займалася господарською діяльністю без державної реєстрації та повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, а також без отримання ліцензії на тютюнові вироби.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст. 164 КУпАП, а саме: провадження господарської діяльності, без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання та без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом і без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Під час судового розгляду ОСОБА_1 , свою вину не визнала, дала показання про те, що поліцейськими не надано жодного доказу викладених в протоколі обставин, просила закрити провадження у зв`язку з відсутню в її діях складу порушення.

В обґрунтування вини ОСОБА_1 , суду було надано наступні досліджені та перевірені докази:

- протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №471420 від 24.11.2021, у якому викладено обставини, інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, а саме: час (24.11.2021 близько 08:37 години), місце (бутик «№163» на комунальному ринку за адресою: вул. Св. Кирила та Мефодія, 17А, м. Херсон) та дії вчинені останньою (займалася господарською діяльністю без державної реєстрації та повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, а також без отримання ліцензії на тютюнові вироби);

- рапорт відділу поліції №2 Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області від 24.11.2021, згідно якого 24.11.2021 о 08:37 години, бутик «№163» на комунальному ринку за адресою: вул. Св. Кирила та Мефодія, 17А, м. Херсон виявлено факт зберігання для подальшої реалізації тютюнових виробів;

-протоколом огляду місця події від 24.11. 2021 року, проведеного за участі свідків;

- копією фотографії не завіреної належним чином.

Оцінюючи досліджені докази, приходжу до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв?язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Відповідно до ст.ст.1 та 8 Основного Закону Україна є правовою державою, де визнається і діє принцип верховенства права. Згідно з положеннями ст.129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу (ч. 2 ст. 251 КУпАП).

Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Визначення «законності» або «згідно із законом » досить широко наведено в практиці ЄСПЛ, яка є джерелом права, у зв`язку із чим є обов`язковою до врахування судами при розгляді справ відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Так, в рішенні «Салов проти України» (Salov v. Ukraine) від 27 квітня 2004 р. ЄСПЛ нагадав, що фраза «відповідно до закону» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя в національному праві.

Крім того, у рішенні по справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine) від 29 червня 2006 р., заява №11901/02, в п. 60 ЄСПЛ зазначено, що «законність розуміють як фундаментальну юридичну категорію, що є критерієм правового життя суспільства і громадян; законність також розглядають як «принцип, метод та режим суворого, неухильного дотримання, виконання норм права всіма учасниками суспільних відносин». У правовій державі законність (правозаконність) є гарантією правомірності застосованого примусу».

Однак концепція «законності» стосується не лише статті 8, але й багатьох інших статей Конвенції. Наприклад, у справі «Кац та інші проти України» (Kats and Others v. Ukraine, заява № 29971/04), рішення від 18 грудня 2008 року, ЄСПЛ зазначив, що слово «законний» та словосполучення «відповідно до процедури, встановленої законом», які містяться в пункті 1 статті 5, по суті, відсилають до національного законодавства івстановлюють обов`язок забезпечувати дотримання матеріально-правових та процесуальних норм такого законодавства.

В п.44 рішення від 30 вересня 2010 року «Володимир Поліщук та Світлана Поліщук проти України» (Vladimir Polishchuk and Svetlana Polishchuk v. Ukraine, заява № 12451/04) ЄСПЛ наголосив, що «словосполучення «згідно із законом» у пункті 2 статті 8 Конвенції, по суті, стосується національного законодавства і встановлює обов`язок забезпечувати дотримання матеріальних та процесуальних норм(див. рішення від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine), заява № 11901/02, п. 49).

Таким чином, особа може бути піддана заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що кореспондується із ст. 245 КУпАП

За змістом ст.ст.9-12, 280 КУпАП підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за нормами КУпАП є встановлення в діянні цієї особи всіх обов`язкових ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого відповідною нормою КУпАП, зокрема об`єктивної та суб`єктивної сторони правопорушення.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відповідний орган чи посадова особа зобов`язані з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст.ст.245, 252, 280, 283 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне з`ясування всіх обставин справи. Підлягають з`ясуванню питання про те, чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні. Рішення по справі приймається на підставі доказів досліджених у суді і оцінених суддею за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ч.1 ст.256 КУпАП вбачається, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до ч. 2 ГК України суб`єктами господарювання є в тому числі і громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до ч. 1ст. 58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом. Згідно ч. 2ст. 50 ЦК України фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. Суб`єкти господарювання підлягають державній реєстрації відповідно до цього Кодексу та закону (ч. 2ст. 19 Господарського кодексу України).

Під господарською діяльністю в ст.3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

За положеннями п. 14.1.36 Податкового Кодексу України, ст. 14 Господарського Кодексу України, господарська діяльність це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Диспозиція ч. 1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності, в тому числі і без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, отже можна зробити висновок, що суб`єктом відповідальності в даному випадку є саме суб`єкт господарювання, про що і мають свідчити відповідні матеріали про адміністративне правопорушення.

До загальних ознак же господарської діяльність, враховуючи викладене вище, закон відносить: самостійність, ініціативність та систематичність, однак протоколом про адміністративне правопорушення за ч. 1ст.164 КУпАП складеним відносно ОСОБА_1 , не встановлено, зокрема але не виключно, даної систематичності та докази на підтвердження цього факту матеріали справи не містять.

Відповідно ж до правової позиції, визначеної у постанові Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» п. 4 систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року не менш ніж три рази. У такому випадку громадяни зобов`язані зареєструватися, як суб`єкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст. 164 КУпАП.

Долучені до матеріалів справи докази, свідчать лише про «абстрактне» підтвердження здійснення ОСОБА_1 підприємницької діяльності. З останніх не можливо дійти висновку коли саме, кому саме, останньою надавались послуги і чи здійснювалась оплата наданих послуг. Отже, досліджені судом докази, не є беззаперечним підтвердженням того, що ОСОБА_1 , систематично здійснювала торгівлю.

При цьому, звертаю увагу, що протокол не розкриває суті адміністративного правопорушення, так як в ньому відсутня інформація щодо конкретних обставин, зокрема із зазначенням дати, часу, місця та способу вчинення ОСОБА_1 інших дій (24.11.2021 близько 08:37 години), які б свідчили про те, що вона здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації систематично.

Матеріали справи не містять доказів, якими підтверджуються викладені в протоколі обставини.

Інших доказів, які б підтверджували систематичність ОСОБА_1 господарської діяльності, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять. Крім того, матеріали справи не містять доказів здійснення ОСОБА_1 торгівлі цигарками за відсутності діючої ліцензії.

Зі змісту вищевказаного протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що було виявлено правопорушення, однак, матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів, окрім «візуального спостереження» інспектора поліції, на основі яких можна б було встановити наявність у діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Таке спостереження працівниками органу Національної поліції може бути доказом у справі лише у тому випадку, коли воно зафіксовано у встановленому законом порядку (Постанова Верховного Суду від 26.04.2018 року у справі№338/1/17). Обґрунтування ж матеріалів справи про адміністративне правопорушення фактично лише показами (власним спостереженням) поліцейського ставить під сумнів його незацікавленість в результатах розгляду справи.

Таким чином, висновок особи уповноваженої на складання протоколу про наявність в діях ОСОБА_1 , складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст.164 КУпАП є передчасним, без належного вивчення усіх обставин справи, оскільки докази того, що вона торгувала, тим більше систематично і без отримання ліцензії на тютюнові вироби відсутні.

Суддя під час розгляду справи про адміністративне правопорушення повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення "поза розумним сумнівом".

Відповідно до принципу "поза розумним сумнівом" (п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кобець проти України" від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини ("Малофеєв проти Росії" та "Карелін проти Росії") у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, що виключає можливість притягнення ОСОБА_1 , до адміністративної відповідальності. Отже, в діях останньої відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1ст. 164 КУпАП, що на підставі п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Частиною 6 ст. 283 КУпАП передбачено, що постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.

Вважаю за необхідне вирішити питання з приводу вилученої продукції у ОСОБА_1 згідно протоколу огляду місця події від 24.11.2021 року, шляхом повернення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст.164, 247, 250-252, 280, 283, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження в справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучені на підставі протоколу огляду місця події від 24.11. 2021 року, долученого до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №471420 від 24.11.2021, цигарки - повернути ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

СуддяВ. Е. Дорошинська