Номер провадження: 33/813/241/21
Номер справи місцевого суду: 496/4409/20
Головуючий у першій інстанції Пасечник М.Л.
Доповідач Грідіна Н. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2021 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Грідіна Н.В., за участю секретаря судового засідання Узун Н.Д., захисника Тодорова А.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Тодорова А.І., в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Біляївського районного суду Одеської області від 12.01.2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Зазначеною постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фізична особа-підприємець, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнана винною

-у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.155-1 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 85 грн.;

-у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн.;

На підставі ч. 2 ст.36 КУпАП, ОСОБА_1 призначене остаточне адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 грн.

В постанові суду зазначено, що відповідно до протоколу №68/11/15-32-07-05-15 про адміністративне правопорушення від 16.10.2020 року ОСОБА_1 , як фізична особа-підприємець, порушила встановлений законом порядок проведення розрахунків у сфері торгівлі, а саме: не подання до органів державної податкової служби України податкової звітності, пов`язаної із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій по дротовим або бездротовим каналам зв`язку; не створення щоденно у паперовій та/або електронній формі реєстраторами розрахункових операцій фіскальних звітних чеків; проведення розрахункової операції без використання режиму попереднього програмування, а саме без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів, згідно акту перевірки від 16.10.2020 року бланк №001413, чим порушено п.7, п.9, п.11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 року, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст. 155-1 КУпАП.

Відповідно до протоколу №70/11/15-32-07-05-15 від 16.10.2020 року про адміністративне правопорушення встановлено, що ОСОБА_1 порушено встановлений законом діяльність у сфері торгівлі, а саме: здійснення реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів без придбання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, згідно акту перевірки від 16.10.2020 року бланк №001413, чим порушено ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» №481/95-ВР від 19.12.2015 року, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із зазначеною постановою суду захисник Тодоров А.І., в інтересах ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду скасувати та провадження по адміністративній справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, посилаючись на те, що постанова суду є незаконною, необґрунтованою та висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Захисник зазначає, що матеріалами справи не доведено факти порушення ОСОБА_1 вимог Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 року та Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Під час перевірки та в судовому засіданні ФОП ОСОБА_1 надала доказ наявності фіскального звітного чеку (Z-звіт) за 23.09.2020 року та книгу обліку розрахункових операцій, яка містить щоденні звіти, що складаються на підставі відповідних розрахункових документів щодо руху готівкових коштів, товарів (послуг), прошита та пронумерована і зареєстрована 07.08.2020 в Біляївській ДПІ Чорноморського управління ДПС в Одеській області за №Р/1. На сторінці 23 Книги ОРО послідовно зі звітними чеками (Z-звіт) за 22 та 24.09.2020 року приклеєний фіскальний звітний чек (Z-звіт) за 23.09.2020 року. Також під час перевірки перевіряючими ДПС України в Одеській області зауважень щодо ведення ФОП ОСОБА_1 книги ОРО №Р/1 не було, що підтверджується актом перевірки. Факт наявності звіту також підтверджено судом в постанові.

Органами ДПС не надано відомостей з інформаційної системи «Податковий блок» щодо надходження або відсутності звіту за певний проміжок часу і зокрема за 23.09.2020 року.

Захисник звертає увагу, що формування та передача електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків здійснюється автоматично.

Під час розгляду справи в суді було встановлено, що при здійсненні підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 проводить розрахункові операції у готівковій та безготівковій формах з використанням належним чином зареєстрованого, опломбованого та переведеного у фіскальний режим роботи РРО, що також підтверджено актом перевірки від 16.10.2020 №1047/15/09/РРО/ НОМЕР_1 .

Сервісне обслуговування реєстратора розрахункових операцій з моменту введення в експлуатацію здійснюється Біляївським РЦСО РРО МП «Поіск» на підставі договору №149 від 05.08.2020, так згідно довідки директора РЦСО РРО МП «Поіск» від 20.11.2020 за увесь час роботи РРО з моменту введення в експлуатацію та станом на 20.11.2020 фактів несправності апарату не було встановлено.

Також, з часу введення в експлуатацію РРО фактів блокування фіскальним органом розрахункових операцій ФОП ОСОБА_1 через несвоєчасне надання контрольно-звітної інформації до сервера обробки інформації і звернень до центру обробки інформації ДПА в Одеській області з питань поновлення роботи РРО ОСОБА_1 не зверталася.

Отже, Z-звiти є в наявності, щоденно роздруковуються та зберігаються в Книзі обліку розрахункових операцій у т.ч. звіт за 23.09.2020 на момент перевірки був в наявності в Книзі обліку розрахункових операцій та пред`явлений для огляду перевіряючим під час перевірки. Доказів про те, що вказаний звіт не передано до органів ДПС або не надійшов до центру обробки інформації органів ДПС не надано.

Обставина про те, що Z-звіт за 23.09.2020 роздрукований 24.09.2020 о 9:56 ранку, до початку робочого дня, пояснюється відсутністю електропостачання, що підтверджено довідкою директора комунального підприємства «Набережне» № 67 від 10.12.2020, на території обслуговування якого розташований магазин ФОП ОСОБА_1 .

До того ж, надані під час розгляду справи в суді розрахункові (фіскальні) чеки про продаж тютюнових виробів та алкогольних напоїв (група підакцизних товарів) від 18.11.2020 свідчать про те, що у чеку зазначено найменування товару, вартість та код згідно УКТ ЗЕД, що відповідає вимогам п. 11 ст. З Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР та п. 2 розд. II «Положення про форму та зміст розрахункових документів/електронних розрахункових документів», затвердженого наказом МФУ від 21.01.2016 №13 (у редакції від 18.06.2020 №306) та спростовують висновки суду щодо порушення вимог п. 11 ст. З Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР.

Також захисник не погоджується з висновками суду про те, що ОСОБА_1 винна у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки в протоколі про адміністративне правопорушення та акті перевірки від 16.10.2020 року бланк №001413 немає даних про те, що ФОП ОСОБА_1 реалізувала алкогольні напої та тютюнові вироби без наявності ліцензії .

В протоколі про адміністративне правопорушення та постанові місцевого суду не конкретизовано суть адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а саме: не зазначено, які саме алкогольні напої і тютюнові вироби, в який час, день, місяць реалізовано ФОП ОСОБА_1 , на яку суму, чи відносяться вони до товарів, реалізація яких можлива лише за наявності ліцензії (дозволу).

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно до положень ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно до положень ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення підлягає з`ясуванню, зокрема чи було вчинено адміністративне правопорушення та винність особи в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Згідно до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Так, суд прийшов до висновку про те, що ОСОБА_1 скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 155-1 КУпАП, яке полягає в порушенні встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також ч.1 ст. 164 КУпАП, яке полягає у провадженні господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, посилаючись на акт за результатами фактичної перевірки від 16.10.2020 року та протоколи про адміністративні правопорушення від 16.10.2020 року №68/11/15-32-07-05-15, №70/11/15-32-07-05-15.

Апеляційний суд приймає до уваги, що єдиним доказом на підтвердження порушень ОСОБА_1 п.7, п.9, п.11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 року, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст. 155-1 КУпАП, а також ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» №481/95-ВР від 19.12.2015 року, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП, фактично є акт перевірки від 16.10.2020 року, бланк №001413, оскільки жодного іншого документу в матеріалах справи не міститься.

Разом з тим, апеляційний суд дослідив акт перевірки від 16.10.2020 року, бланк №001413, та вважає, що знаходять підтвердження доводи апеляційної скарги про те, що акт не підтверджує інкримінованих ОСОБА_1 правопорушень.

Зокрема, в акті перевірки від 16.10.2020 року встановлені наступні порушення ОСОБА_1 встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, за які передбачена відповідальність ч.1 ст. 155-1 КУпАП:

-не подання до органів державної податкової служби України податкової звітності, пов`язаної із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій по дротовим або бездротовим каналам зв`язку;

- не створення щоденно у паперовій та/або електронній формі реєстраторами розрахункових операцій фіскальних звітних чеків;

- проведення розрахункової операції без використання режиму попереднього програмування, а саме без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів.

Під час апеляційного розгляду був досліджений фіскальний звітний чек (Z-звіт) за 23.09.2020 року та книга обліку розрахункових операцій, яка містить щоденні звіти, що складаються на підставі відповідних розрахункових документів щодо руху готівкових коштів, товарів (послуг), прошита та пронумерована і зареєстрована 07.08.2020 в Біляївській ДПІ Чорноморського управління ДПС в Одеській області за №Р/1.

На сторінці 23 цієї Книги був наявний звітний чек (Z-звіт) за 23.09.2020 року.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що несвоєчасне подання Z-звіт за 23.09.2020, оскільки він був роздрукований 24.09.2020, о 9:56 ранку, до початку наступного робочого дня, відбулося з поважних причин, а саме в зв`язку з відсутністю електропостачання, що підтверджено довідкою директора Комунального Підприємства «Набережне» № 67 від 10.12.2020 про те, що на території обслуговування, на якій розташований магазин ФОП ОСОБА_1 , не було електропостачання.

Крім того, суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що під час розгляду справи в суді першої інстанції було встановлено, що при здійсненні підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 проводить розрахункові операції у готівковій та безготівковій формах з використанням належним чином зареєстрованого, опломбованого та переведеного у фіскальний режим роботи РРО, що також підтверджено актом перевірки від 16.10.2020 №1047/15/09/РРО/ НОМЕР_1 . Формування та передача електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків здійснюється автоматично.

Сервісне обслуговування реєстратора розрахункових операцій з моменту введення в експлуатацію здійснюється Біляївським РЦСО РРО МП «Поіск» на підставі договору №149 від 05.08.2020, так згідно довідки директора РЦСО РРО МП «Поіск» від 20.11.2020 за увесь час роботи РРО з моменту введення в експлуатацію та станом на 20.11.2020 фактів несправності апарату не було встановлено.

Також, з часу введення в експлуатацію РРО фактів блокування фіскальним органом розрахункових операцій ФОП ОСОБА_1 через несвоєчасне надання контрольно-звітної інформації до сервера обробки інформації і звернень до центру обробки інформації ДПА в Одеській області з питань поновлення роботи РРО ОСОБА_1 не зверталася.

Отже, Z-звiти є в наявності, щоденно роздруковуються та зберігаються в Книзі обліку розрахункових операцій, в тому числі звіт за 23.09.2020 на момент перевірки був в наявності в Книзі обліку розрахункових операцій та пред`явлений для огляду перевіряючим під час перевірки. Доказів про те, що вказаний звіт не передано до органів ДПС або не надійшов до центру обробки інформації органів ДПС не надано.

Під час розгляду апеляційної скарги наведені обставини знаходять підтвердження, оскільки під час податкової перевірки мають бути досліджені, однак в акті жодних порушень з цих підстав ОСОБА_1 не інкримінується.

Щодо зазначеного в акті перевірки від 16.10.2020 року порушення - проведення розрахункової операції без використання режиму попереднього програмування, а саме без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів, апеляційний суд приймає до уваги посилання апелянта на неконкретність та формальне зазначення цього порушення, так як воно не вбачається з звітного чеку (Z-звіт) за 23.09.2020 року, жодного посилання на будь-які конкретні інші розрахункові операції з змісту акту не вбачається.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що зазначені в акті перевірки від 16.10.2020 року порушення ОСОБА_1 встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, за які передбачена відповідальність ч.1 ст. 155-1 КУпАП, підтвердження не знаходять.

Також в акті перевірки від 16.10.2020 року встановлені порушення ОСОБА_1 при здійсненні реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів без придбання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Разом з цим, в акті, зокрема в його дослідницький частині, не вказаний час здійснення ОСОБА_1 реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів, жодного конкретного їх найменування, кількості, вартості, тощо, а також жодних доказів, що така реалізація взагалі відбувалася.

Таким чином, в акті перевірки від 16.10.2020 року, в частині зазначення порушень ОСОБА_1 приписів ч.1 ст. 164 КУпАП, викладені припущення без посилання на конкретні обставини та на жодні докази в їх підтвердження.

Відповідно, в протоколі №70/11/15-32-07-05-15 від 16.10.2020 року, яким ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, не вказані місце, час вчинення і суть цього адміністративного правопорушення, тобто не вказані фактичні обставини правопорушення.

Приписами ч. 1 ст. 256 КУпАП передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Відповідно до положень ст. 256 КУпАП, особу можливо притягнути до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення тільки на підставі протоколу про адміністративне правопорушення, який складений відповідно до вимог закону.

Таким чином, апеляційний суд визнає протокол про адміністративне правопорушення недопустимим доказом, оскільки він не відповідає приписам ст. 256 КУпАП, так як в ньому не встановлені фактичні обставини адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а також відсутні пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Відповідно до приписів ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, тощо

Таким чином, з огляду на приписи ст. 251 КУпАП, яка прямо передбачає, що особу можливо притягнути до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення виключно на підставі протоколу про адміністративне правопорушення, який складений відповідно до вимог закону та є допустимим доказом, апеляційний суд вважає, що оскільки, в даному випадку, протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 визнаний судом недопустимим доказом, це унеможливлює притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності на підставі цього протоколу та є безумовною підставою для скасування постанови суду.

При таких обставинах, приходжу до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, так як її доводи знайшли підтвердження.

При розгляді справи та винесенні постанови судом першої інстанції не були в повному обсязі дотримані вимоги ст.ст. 245, 280 КУпАП, внаслідок чого суд неправильно встановив фактичні обставини інкримінованого правопорушення та вину ОСОБА_1 в його вчиненні, оскільки під час судового розгляду не була з`ясована належним чином відсутність допустимих доказів, на підставі яких можливо встановити в судовому рішенні вину та склад інкримінованого правопорушення в діях особи.

В обґрунтування судового рішення були покладені протоколи про адміністративні правопорушення від 16.10.2020 року №68/11/15-32-07-05-15 та №70/11/15-32-07-05-15, складені на підставі акту за результатами фактичної перевірки від 16.10.2020 року, без підтвердження викладених в них обставин відповідними доказами, в тому числі сам протокол №70/11/15-32-07-05-15 від 16.10.2020 року, яким ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, з наведених підстав визнаний апеляційним судом недопустимим доказом.

З урахуванням наведених обставин, встановлених при розгляді апеляційної скарги, відповідно до вимог ст.ст. 247 ч. 1 п. 1, 294 ч. 8 п. 2 КУпАП, постанова суду має бути скасована, провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 має бути закрито, в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 155-1, ч.1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись статтями 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Тодорова А.І., в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити.

Постанову Біляївського районного суду Одеської області від 12.01.2021 року, якою ОСОБА_1 визнана винною у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 155-1, ч.1 ст. 164 КУпАПта, на підставі ч. 2 ст.36 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн., - скасувати.

Провадження по адміністративній справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 ч. КУпАП, в зв`язку з відсутністю події та складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 155-1, ч.1 ст. 164 КУпАП, в діях ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду: Н.В. Грідіна