Категорія:ч.3 ст. 164-14 КУпАП Доповідач: Борсук П. П.
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 грудня 2021 року місто Луцьк

Суддя Волинського апеляційного суду Борсук П.П., з участю секретаря судових засідань Грицишин О.В., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , її захисника Матвіїва Вадима Миколайовича, особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 (в режимі відеоконференцзв`язку), представника держаудитслужби Дроботенко А.А. (в режимі відеоконференцзв`язку), розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 жовтня 2021 року про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

В С Т А Н О В И В

Постановою судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 жовтня 2021 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, місце проживання: АДРЕСА_1 , працюючу медичним директором з інформаційно-аналітичної роботи Комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради, РНОКПП НОМЕР_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 25 500 грн., постановлено стягнути судовий збір на користь держави в сумі 454 грн.

Як встановлено місцевим судом, при проведені відповідно до статті 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» моніторингу процедури закупівлі за предметом ДК 021:2015:55510000-8: послуги їдалень (Послуги харчування на 2021 р.), проведеної відділом контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби виявлено: застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом ( висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.06.2021 №228).

Під час моніторингу встановлено, що здійсненні моніторингу переговороної процедури за предметом закупівлі : ДК 021:2015:55510000-8: Послуги їдалень ( Послуги харчування на 2021 рік), яка проводилась Комунальним підприємством «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради, очікуваною вартістю 9679560,00 грн., виявлено порушення законодавства про закупівлі ( застосування переговороної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом). Замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі послуг їдалень без наявних підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення переговорної процедури закупівлі, а саме двічі відмінено процедуру відкритих торгів , в тому числі частково ( за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визщанченої законом. Водночас, відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі зщакупівель, установлено, що замовником було оголошено відкриті торги з публікацією англійською мовою із закупівлі послуг харчування на 2021 рік за номерами ID:UA-2020-12-11-003376-а та UA-2021-01-19-000317-с. Зазначені закупівлі не відбулись з причини «допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій».

Отже, замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі послуг їдалень без наявних підстав, передбачених пунктом 1 частини 2 статі 40 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовником відмінено процедуру відкритих торгів не через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій.

Визначене застосування переговорної процедури закупівлі без наявності підстав є порушенням частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», і передбачає відповідальність згідно з ч.3 ст. 164-14 КУпАП. Зазначене правопорушення вчинене ОСОБА_1 як членом тендерного комітету.

Не погоджуючись з постановою місцевого суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу в якій просила її скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт посилається на те, що КП "Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства" Волинської обласної ради, виконало всі необхідні та передбачені законом дії, які передували укладанню договору з Луцьким комбінатом шкільного та студентського харчування.

Крім того вказує, що п.1 ч.1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переговорна процедура закупівлі може бути застосована замовником не виключно через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, а також з інших підстав. А тому висновок Держаудитслужби про застосування переговорної процедури закупівлі послуг їдалень без наявних підстав, передбачених п.1 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним та необгрунтованим.

Також апелянт зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення складений поза межами строку, визначеного ст. 254 КУпАП, тому не відповідає вимогам КУпАП.

ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду як такий, що пропущено з поважних причин.

Заслухавши думку ОСОБА_1 та її захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, перевіривши матеріали справи за доводами апеляційної скарги, вважаю, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Перш за все, враховуючи принцип доступу до правосуддя, який випливає з п. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, та те, що апелянт не була присутня при судовому розгляді протоколу про адміністративне правопорушення, ознайомилася з текстом оскаржуваної постанови від 12.10.2021 лише 25.10.2021, про що зазначає в своїй апеляційній скарзі, доказів на отримання нею копії постанови матеріали справи не містять, тому строк на апеляційне оскарження постанови слід поновити та прийняти до розгляду апеляційну скаргу.

Відповідно до ст. 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказані вимоги при розгляді даної справи судом першої інстанції виконані.

Висновок місцевого суду про наявність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, в діях ОСОБА_1 ґрунтується на зібраних та досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну правову оцінку.

Частиною третьою статті 164-14 КУпАП передбачено, що придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII.

Згідно ч. 3 ст. 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну, зокрема для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Згідно ст. 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Разом з тим, виходячи зі змісту пунктів 31 та 13 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, оскільки тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, а тендер - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу, переговорна процедура закупівлі не передбачає розроблення тендерної документації та не є конкурентною процедурою закупівлі.

Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі визначені частиною другою статті 40 Закону № 922-VIII.

Відповідно до п.1.ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Тобто при застосуванні цієї підстави для проведення переговорної процедури закупівлі існує дві умови: 1) причиною відміни торгів має бути відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом; 2) вимоги до предмету закупівлі та до Постачальника не мають відрізнятись від тих, що були визначенні в тендерній документації при проведенні відмінених торгів.

У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 03.10.2020 №3304-04/60124-06 «Щодо переговорної процедури закупівлі» роз`яснено, що підстава для застосування переговорної процедури закупівлі визначена в п. 1 ч. 2 ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі» якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації застосовується у разі відміни торгів на підставі абзацу другого пункту 1 частини другої статті 32 Закону (подання для участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій) та за умови прийняття таких рішень щодо здійснення закупівлі у поточному році.

Таким чином, закон дозволяє проводити переговорну процедуру, якщо відкриті торги було двічі скасовано, зокрема частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій. Тобто причинами скасування торгів має бути саме подання до участі в них менше двох тендерних пропозицій.

Як вбачається з Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № 228 від 22.06.2021 Комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради за предметом закупівлі : ДК 021:2015:55510000-8: Послуги їдалень ( Послуги харчування на 2021 рік) Замовником в повідомленні про намір укласти договір умовою та обґрунтуванням щодо застосування переговорної процедури закупівлі визначено пункт 1 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме : двічі відмінено процедуру відкритих торгів, в тому числі частково ( за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної законом. Водночас відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, установлено, що замовником було оголошено відкриті торги з публікацією англійською мовою із закупівлі послуг харчування на 2021 рік за номерами ID:UA-2020-12-11-003376-а та UA-20211-19-000317-с. Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі, закупівлі послуг харчування на 2021 рік за номерами UA-2020-12/11-003376-a, UA-2021-01-19-00317-с не відбулися з причин «допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій» » (а.с. 5-7), що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі є законним і обґрунтованим, оскільки не був визнаний протиправним.

Зазначений висновок підтверджується:

- даними наказу № 314 від 14.06.2021 про призначення початку моніторингу процедур закупівель;

- даними звітів про результати проведення процедури закупівлі від 19.01.2021 та 28.02.2021;

- листом Комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради від 13.07.2021 року № 10-17/1282, згідно якого ОСОБА_1 є членом тендерного комітету.

Зазначені обставини знаходять своє відображення в протоколі про адміністративне правопорушення №15-0115-2021/пр від 28.07.2021, який відповідає вимогам ст.256 КУпАП, з якого вбачається, що ОСОБА_1 , як членом тендерного комітету Замовника, в порушення вимог пункту 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» застосовано переговорну процедуру закупівлі без наявності на те підстав, за що передбачена відповідальність ч.3 ст. 164-14 КУпАП;

Крім того, під час апеляційного розгляду допитано в якості свідка особу, яка склала протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 , яка пояснила, що нею було проведено моніторинг відповідної переговорної процедури і складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № 228 від 22.06.2021, який Замовник мав право оскаржити, однак цього не зробив, він є чинним. Зазначила, що у відповідності до абз. 1 п.1 ч.2 ст. 40 Закону переговорна процедура закупівлі може бути застосована, як виняток, лише у разі якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. Однак Замовником не виконано наведених умов Закону.

Підставою проведення моніторингу стала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, відповідальними особами Замовника комунального підприємства "Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства" Волинської обласної ради застосовано переговорну процедуру закупівлі на умовах, не передбачених законом, тобто без наявних підстав, передбачених п.1 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки Замовником відмінено процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою не через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій.

Відповідно до ст. 44 Закону України «Про публічні закупівлі» за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Пунктом 4 розділу X Прикінцевих і перехідних положень Закону тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Як вбачається з листа Комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради від 13.07.2021 № 10-17/1282, ОСОБА_1 є медичним директором з інформаційно-аналітичної роботи та членом тендерного комітету, а відтак, і суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП (а.с.22-23).

Зазначені вище докази жодних сумнівів щодо їх достовірності та допустимості не викликають, є такими, що доводять факт вчинення адміністративного правопорушення.

Обґрунтування невинуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, які містяться в апеляційній скарзі останньої є безпідставними та спростовуються вищенаведеними доказами, які вірно оцінені судом першої інстанції.

Згідно з ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Разом з цим, відповідно до пункту 8 розділу ІІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України (далі Порядок) від 01.12.2016 № 168, визначено, що у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі державного фінансового контролю.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується у визначений час до органу державного фінансового контролю для складання та підписання протоколу. Запрошення надсилається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається під розписку.

Доводи апелянта про те, що протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням вимог КУпАП не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, а тому є безпідставними та необґрунтованими. Зазначений протокол складений 28 липня 2021 року - у день, на який особа була запрошена для для дачі відповідних пояснень з приводу встановлених обставин, його складення, ознайомлення з ним та підписання, однак на виклик не з`явилась. 28.07.2021 уповноважена особа, переконавшись у належному повідомленні ОСОБА_1 про виклик до Південного офісу Держаудитслужби для складення протоколу, засвідчила факт її неявки відповідним актом, та в цей же день склала протокол про адміністративне правопорушення, що відповідає вимогам Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 01.12.2016 № 168.

Відтак, правові підстави для визнання складеного щодо ОСОБА_1 протоколу недопустимим доказом через його невідповідність вимогам ч. 2 ст. 254 КУпАП, відсутні.

З огляду на викладене, вважаю, що фактичні обставини справи судом першої інстанції з`ясовані повно та об`єктивно. Винуватість ОСОБА_1 доведена повністю, а її дії за ч.3 ст.164-14 КУпАП кваліфіковані вірно. Тому твердження апелянта про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, є необґрунтованими.

Адміністративне стягнення, накладене на ОСОБА_1 в межах санкції ч.3 ст. 164-14 КУпАП, відповідає положенням ст. 33-35 КУпАП щодо загальних правил накладення стягнень за адміністративні правопорушення.

З врахуванням вищевикладеного, вважаю, що постанова місцевого суду є законною та обґрунтованою, а підстави для її скасування та закриття провадження у справі - відсутні.

Керуючись ст. ст. 294, 295 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В

Клопотання ОСОБА_1 задовольнити, строк на апеляційне оскарження постанови поновити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 жовтня 2021 року про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 164-14 КУпАП - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Копію рішення у справі про адміністративне правопорушення протягом трьох днів надіслати особі, щодо якої його винесено.

Суддя Волинського

апеляційного суду П.П. Борсук