Справа № 199/8434/21
ПОСТАНОВА

іменем України

28.12.2021 місто Дніпро

Суддя Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська Лисенко В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення відносно: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , працюючого продавцем в магазині «Vape Brothers», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , який притягується до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП,

за участю: ОСОБА_1 та його захисника Павленко О.Г.,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, складеного 25.10.2021 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, ОСОБА_1 25.10.2021 близько 10:30 години за адресою: АДРЕСА_3 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснив продаж електронної сигарети «ELF BAR», яка містить нікотин, без ліцензії на даний вид діяльності та без марок акцизного податку на сигарети.

ОСОБА_1 , в судовому засідання вину за ч. 1 ст. 164 КУпАП не визнав та пояснив, що він знаходився на робочому місців магазині «Vape Brothers», проте магазин перебував в зачиненому режимі, оскільки вирішувалося питання з керівництвом щодо того, чи можливо здійснювати продаж товарів на виніс. Декілька чоловіків підійшли до магазину, заштовхали його та відмовлялися покинути приміщення магазину. ОСОБА_1 зауважив, що оглянута в судовому засіданні електронна сигарета «ELF BAR» у нього не вилучалася та їх магазин такими сигаретами не торгує.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи, вважаю, що провадження по справі підлягає закриттю на підставі п. 1) ч. 1 ст. 247 КУпАП, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну оцінку, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

У відповідності до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_2 пояснив, що він разом з ОСОБА_3 перебували за адресою: АДРЕСА_3 , де в магазині «Vape Brothers» ОСОБА_3 здійснив купівлю електронної сигарети, яка була з нікотином та не мала марки акцизного податку. Ліцензію на продаж вказаними виробами продавець не показав, внаслідок чого була викликана поліція. З пояснень свідка слідує, що придбана електронна сигарета була вироблена в Російській Федерації, оскільки містила написи на пакуванні російською мовою.

Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що в його присутності вилучалася електронна сигарета та складався протокол огляду від 25.10.2021, в якому він розписався. Свідок підтвердив, що у вищевказаному магазині була вилучена електронна сигарета, фото якої долучено до справи.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснив, що 25.10.2021 в магазині «Vape Brothers» за адресою: АДРЕСА_3 він придбав електронну сигарету приблизно за 230-250 гривень. На вказаній електронній сигареті була відсутня марка акцизного податку, у зв`язку з чим він попрохав у продавця надати ліцензію, на що продавець відмовив.

Відповідно до змісту протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 у вину ставиться здійснення торгівлі електронною сигаретою «ELF BAR», яка містить нікотин, без ліцензії на даний вид діяльності та без марки акцизного податку на сигареті.

На підтвердження вини ОСОБА_1 до матеріалів справи долучений протокол огляду від 25.10.2021 з фото-таблицею, з якихо слідує, що 25.10.2021 об 11:40 годині за адресою: АДРЕСА_3 працівник поліції в присутності понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_5 провів огляд електронної сигарети «ELF BAR» 1500, яку надав ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яку він придбав 25.10.2021 близько 10:30 години в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 »за адресою: АДРЕСА_3 у невідомого чоловіка. На вказаній електронній сигареті відсутня марка акцизного податку, а також вказано, що даний продукт має нікотин 2%. З фото-таблиці, складеній під час огляду та вилучення електронної сигарети, видно, що на пакуванні електронної сигарети «ELF BAR» 1500 містяться написи російською мовою: «Предупреждение: этот продукт содердит никотин. Никотин вызывает зависимость».

Оскільки ОСОБА_1 заперечував обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, ставлячи під сумнів правильність процедури притягнення його до адміністративної відповідальності, з метою об`єктивного з`ясування обставин у справі, перевірки пояснень ОСОБА_1 , до суду був викликаний для допиту в якості свідка ДОП СП ВП № 1 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області поліцейський Мусіяка О.А., який оглядав та вилучав електронну сигарету.

Проте, поліцейський ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, до суду не з`явився.

В той же час, на запит суду з ВП № 1 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області була надана для огляду електронна сигарета.

Під час дослідження електронної сигарети встановлено, що вона виготовлена в Китаї та містить написи на пакуванні виключно англійською мовою та не містить написів російською мовою, що суперечить складеній поліцейським фото-таблиці до протоколу огляду, з якої, як сказано вище, вбачається, що була вилучена електронна сигарета, яка містила напис російською мовою: «Предупреждение: этот продукт содердит никотин. Никотин вызывает зависимость».

Крім того, з пояснень свідка ОСОБА_2 слідувало, що вилучена електронна сигарета є товаром з Росії, про що свідчив напис на пакуванні російською мовою, а на наданій суду електронній сигареті жодного напису російською мовою, в тому числі такого, який зображений на фото-таблиці до протоколу огляду, не має.

Таким чином, докази, долучені до протоколу про адміністративне правопорушення, не підтверджують зміст самого протоколу, оскільки вилучена електронна сигарета суду так і не надана для огляду, приймаючи до уваги факт заперечення її продажу ОСОБА_1 , а та електронна сигарета, яка надана суду для огляду, відповідно до протоколу огляду та фото-таблиці до нього у ОСОБА_1 не вилучалася.

Також слід зазначити, що ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною нормою, а тому при описі суті правопорушення в протоколі про адміністративне правопорушення обов`язково повинно бути зазначено норми діючого законодавства України, які порушено особою, яка притягається до відповідальності.

Натомість, протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 в графі: «суть учиненого адміністративного правопорушення» не містить посилання на норму діючого законодавства України, яку порушив ОСОБА_1 .

У зв`язку з викладеним слід враховувати приписи ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також зважити на практику ЄСПЛ у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016), де ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Таким чином, суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка визначає межі розгляду справи судом, оскільки є викладом обставин вчинення адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у скоєнні правопорушення має доводитися в суді, а не судом; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, буде порушувати вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

Відповідно до положень статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом.

Як наслідок, на переконання суду, дані відображенні поліцейським про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є сумнівними з вищезазначених підстав, а наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту».

Стаття 62 Конституції України визначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях.

Аналогічного роду положення закріплено і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов:

1) про накладення адміністративного стягнення;

2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу;

3) про закриття справи.

Враховуючи вищевикладене, вважаю, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки його вину не доведено належними та допустимими доказами, «поза розумними сумнівом», приймаючи до уваги і те, що протокол про адміністративне правопорушення фактично обґрунтовано на припущеннях та без посилання на норми діючого законодавства, які, начебто, було порушено ОСОБА_1 , а тому справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю відповідно до п. 1) ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 283, 284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

На підставі п. 1) ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 та ч. 1 ст. 287 КУпАП.

Апеляційна скарга подається до Дніпровського апеляційного суду через Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська.

Суддя: В.О.Лисенко