П О С Т А Н О В А

Іменем України

29.12.2021 року м. Львів

Суддя Франківського районного суду м. Львова Мартинишин М.О., розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності:

Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1

за ч.3 ст.41 КУпАП, -

встановив:

Працівниками Головного управління Держпраці у Львівській області скеровано до суду матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за ч.3 ст.41 КУпАП з підстав викладених у протоколі про адміністративне правопорушення серія №ЛВ12172/1358/АВ/П/ПТ від 04.11.2021 року.

Відповідно до вищевказаного протоколу, під час проведення заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування 14 вересня 2021 року о 09:05 год. виявлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , залучає до роботи працівників без належного оформлення трудових відносин, за що передбачено відповідальність ч.3 ст.41 КУпАП.

Зокрема, за даними Пенсійного фонду України ФОП ОСОБА_1 не використовує задекларовану працю найманих працівників, тобто ФОП ОСОБА_1 не укладено жодного трудового договору з найманими працівниками.

При цьому, для реалізації свого товару (для прикладу овочевої продукції, випічки), що полягає в отриманні цього товару, його обліку, розкладці на прилавку, здійснення інших функцій щодо контролю за його товарним виглядом, вжиття заходів в разі його псування, тощо, та в кінцевому реалізації (продажу) цього товару на касі ФОП ОСОБА_1 залучає працівників ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ» без оформлення трудових відносин з такими.

Так, керуюча магазином керуюча магазином ОСОБА_2 , адміністратори залу ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , касири торговельного залу ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , являючись працівниками ПП «МЕРЕЖА- СЕРВІС ЛЬВІВ» та здійснюючи трудову функцію у магазині «Близенько» за адресою: АДРЕСА_2 , на користь ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ», що полягає в організації процесу та забезпеченні реалізації товару ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ», одночасно залучаються до організації процесу та забезпечення реалізації товару ФОП ОСОБА_1 без оформлення з останнім трудових відносин по сумісництву, тобто без законних на це підстав.

Даний факт відбувається на підставі договору надання послуг по аутстафінгу персоналу, укладеного з ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ», що не передбачає виконання трудової функції одночасно у двох роботодавців (ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ» та ФОП ОСОБА_1 ). При цьому ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , прийняті на роботу у ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ» та фактично здійснюють трудову функцію на користь ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ» (залучені до організації продажу товару ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ»), відтак, є працівниками самого підприємства, а не працівниками, які прийняті на роботу у підприємство для подальшого виконання роботи в іншого роботодавця.

Всупереч ч.3 ст.36 Закону України «Про зайнятість населення» за інформацією Львівського обласного центру зайнятості ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ» до переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, не включено. Також всупереч ст.39 Закону України «Про зайнятість населення» у ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ» відсутній дозвіл, виданий центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, на здійснення діяльності суб`єктів господарювання роботодавців, які наймають працівників для подальшого ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів.

У ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 не надано договорів про застосування праці ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Натомість, надано договір надання послуг по аутстафінгу персоналу, в якому вказані прізвища відсутні.

Відтак, ФОП ОСОБА_1 порушено вимоги ч.1 ст.21, ч.4 ст.24 КЗпП України, ПКМУ №413, що полягає у фактичному допуску до роботи ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Правопорушниця ФОП ОСОБА_1 повторно в суд не з`явилася, подала клопотання про слухання справи у її відсутності, свою вину в вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.41 КУпАП не визнає. Просила провадження у справі закрити на підстав п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, тобто у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

З врахуванням того, що присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 3 ст.41 КУпАП, згідно з ч. 2 ст.268 КУпАП не є обов`язковою, суд вважає за можливе проводити розгляд справи за відсутності ФОП ОСОБА_1 за наявними матеріалами справи.

Перевіривши та дослідивши матеріали справи, подані клопотання, суд дійшов наступного висновку.

Частиною третьою ст.41 КУпАП передбачається відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно зі ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст.251 КУпАП, доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновків експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи записів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Так, до матеріалів справи долучено акт №ЛВ12172/1358/АВ від 14 вересня 2021 року складений за результатами проведення позапланового заходу державного контролю щодо додержання вимог законодавства у сферах праці ФОП ОСОБА_1 , зміст якого повністю повторений в протоколі про адміністративне правопорушення №ЛВ12172/1358/АВ/П/ПТ від 4 листопада 2021 року.

Відтак з наведеного вище вбачається, що в порушення вимог ст.ст.251, 255 КУпАП до справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП, не долучено доказів, які б підтверджували обставини, зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення чи акті перевірки, а саме доказів перебування ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у трудових правовідносинах з ПП «Мережа-Сервіс Львів» та залучення таких до організації процесу та забезпечення реалізації товару ФОП ОСОБА_1 , тобто того, що саме дані особи є персонолом, наданим ПП «Мережа-Сервіс Львів» ФОП ОСОБА_1 в порядку договору аутстаффингу персоналу, а також не надано договір аутстаффингу персоналу.

Відтак, матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували вину ФОП ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого зазначеною статтею.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом), що є порушенням ст. 6 Конвенції.

Між тим, згідно з ч.2 ст.38 КУпАП, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніше як через три місяці з дня його виявлення.

З представлених на розгляд матеріалів вбачається, що подія мала місце 14.09.2021 року, а протокол складено 04.11.2021 року, тобто на час розгляду справи сплив трьох місячний строк накладення адміністративного стягнення за адміністративне правопорушення.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Отже, провадження підлягає закриттю відповідно до вимог вказаної норми закону.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.23-24,33,38,268,283, 284, 247, 277 КУпАП, -

постановив:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , відповідальність за яке передбачено ч.3 ст.41 КУпАП, закрити за пропуском строку накладення адміністративного стягнення за адміністративне правопорушення.

На постанову може бути подано скаргу протягом десяти днів з дня її ухвалення до апеляційного суду Львівської області.

Суддя Мартинишин М.О