ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2021 Справа №607/2598/21

місто Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Герчаківська О. Я., розглянувши матеріали, які надійшли від Головного управління ДПС у Тернопільській області Державної податкової служби України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України з середньою спеціальною освітою, заміжню, працює продавцем у ПП « ОСОБА_2 », адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И Л А :

08 лютого 2021 року о 17.38 год. у відділі ПП «Фортуна-тютюн» по вул. Живова, 15 А, м. Тернопіль, ОСОБА_1 розрахункову операцію на повну суму покупки не проведено через зареєстрований опломбований і переведений у фіскальний режим роботи реєстратор розрахункових операцій, не видано розрахунковий документ (касовий чек), чим порушила вимоги п.п. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95-ВР від 06 липня 1995 року із змінами та доповненнями, за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

У судовому засіданні особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, свою вину у вчиненому заперечила, підтримавши доводи, викладені у письмових поясненнях.

24 лютого 2021 року ОСОБА_1 подала до суду письмові пояснення, у яких зазначила, що

працює продавцем в кіоску «Vape2Go», який належить ПП «Фортуна-тютюн» та розташований за адресою вул. Живова, 15а, м. Тернопіль. 08 лютого 2021 року близько 17 год. 00 хв. до кіоску підійшла громадянка, яка раніше постійно купувала рідини для електронних сигарет, та почала розпитувати про рідину (картриджі) JUUL. ОСОБА_1 відповіла на її питання, передала на її прохання картриджі для ознайомлення із інформацією на упаковці та повідомила, що продукція є цілком придатною для вживання у відповідності до встановлених термінів, але її продаж тимчасово припинений і вона не може їй продати дану продукцію. У відповідь громадянка поклала перед ОСОБА_1 гроші та почала вимагати розрахунковий документ. Одразу ж підійшли податкові інспектори і почали складати протокол про адміністративне правопорушення. Пізніше з`ясувалось, що дана громадянка є співробітником ГУ ДПС в Тернопільській області. ОСОБА_1 просила суд взяти до уваги вищенаведені пояснення та критично віднестись до пояснень, які вона надала під час перевірки, оскільки в той момент перебувала в стані хвилювання та страху, викликаних присутністю великої кількості податкових інспекторів, їх заявами про конфіскацію товару, виклик поліції і т.п. Вона написала те, що вони вимагали і підписала, пов`язані із перевіркою, документи, щоб тільки все скоріше закінчилось.

Також 24 лютого 2021 року судом зареєстровано пояснення ПП «Фортуна-Тютюн», в якому директор підприємства просив справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.155-1 КУпАП. ПП «Фортуна-Тютюн» орендує приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює роздрібну торгівлю тютюновими виробами та аксесуарами до них. Всі розрахункові операції проводяться через зареєстрований опломбований і переведений у фіскальний режим роботи реєстратор розрахункових операцій, споживачам видаються розрахункові документи. ОСОБА_1 не могла реалізувати продукцію, вказану у протоколі та акті 08 лютого 2021 року, оскільки з 01 січня 2021 року рідини, які використовуються в електронних сигаретах, віднесено до підакцизних товарів і ПП «Фортуна-тютюн» припинило продаж даної продукції через відсутність на ній марок акцизного податку. Рідини, які використовуються в електронних сигаретах зняті з вітрин торгівельних об`єктів ПП «Фортуна-Тютюн» та запаковані в коробки для повернення постачальникам, а можливість їх продажу, тобто проведення продажу через РРО, була заблокована.

За частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з статтею 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245 КУпАП).

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозицією ч. 1 ст. 155-1 КУпАП передбачена відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Також слід зазначити, що ч. 1 ст. 155-1 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ч. 1 ст. 155-1 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Відповідно до п.п. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: 1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок. Використання програмних реєстраторів розрахункових операцій при оптовій та/або роздрібній торгівлі пальним забороняється; 2) надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).

Суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Право контролюючого органу, в даному випадку ГУ ДПС у Тернопільській області, провести фактичну перевірку ПП «Фортуна-Тютюн» особою, яка притягується до адміністративної відповідальності не оспорюється. ОСОБА_1 не визнає те, що здійснила продаж продукції - рідини для електронних сигарет (картриджі JUUL), зазначає, що реалізація цієї продукції тимчасово припинена, що вона пояснювала покупцю, якому надавала для огляду рідину для електронних сигарет.

Як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, відповідальна особа на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй адміністративного правопорушення долучила протокол про адміністративне правопорушення № 18 від 08 лютого 2021 року, копію акту про результати фактичної перевірки у відділі ПП «Фортуна-тютюн» по вул. Живова, 15 А, м. Тернопіль № 443/19-00-09-01/35358238 від 09 лютого 2021 року; копію наказу заступника начальника ГУ ДПС у Тернопільській області № 70-п від 01 лютого 2021 року; письмові пояснення ОСОБА_1 .

Окрім цього, до пояснень директора ПП « ОСОБА_2 » приєднано: наказ № 39 від 28 грудня 2020 року, згідно якого з 23 год. 59 хв. 31 грудня 2020 року припинено продаж рідин, що використовуються в електронних сигаретах, в усіх торгівельних об`єктах « Табакерка » та « Vape2Go », заблоковано можливість проведення через касові апарати (РРО) продажу рідин, що використовуються в електронних сигаретах, підготовлено рідини, що використовуються в електронних сигаретах, для повернення постачальникам шляхом зняття їх з вітрин та упакування в окремі коробки, у строк по 31 грудня 2020 року; реєстраційне посвідчення № НОМЕР_1 від 15 грудня 2020 року, видане ГУ ДПС в Одеській області ПП «Фортуна-тютюн» на РРО: фіскальний номер - , модель 487, ІКС-Е07, заводський номер НОМЕР_2 , версія програмного забезпечення - 1035, Е7-09, реєстраційний номер екземпляра - НОМЕР_3 ; акт № 9676 введення в експлуатацію вказаного реєстратора розрахункових операцій з 15 грудня 2020 року (відділ м. Тернопіль, вул. Живова,15а, ТЦ «Орнава»); довідку про опломбування цього ж реєстратора розрахункових операцій № 649015 від 15 грудня 2020 року.

Згідно з пп. 20.1.11 п. 20.1 ст. 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій.

У ст. 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» визначено, що розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового док умента щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.

Пунктом 5 розділу III Порядку реєстрації та застосування реєстраторів розрахункових операцій, що застосовуються для реєстрації розрахункових операцій за товари (послуги), затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 14.06.2016 №547, передбачено, що реєстрація продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів через РРО проводиться одночасно з розрахунковою операцією. Розрахунковий документ на повну суму проведеної операції видається особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї. Розрахункова операція вважається проведеною через РРО, якщо дані про її обсяги введені в режимі реєстрації.

У протоколі про адміністративне правопорушення № 18 від 08 лютого 2021 року суть адміністративного правопорушення не відповідає ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, оскільки не розкрито зміст порушення, не вказано при здійсненні якої саме розрахункової операції допущено порушення, а лише констатовано факт вчинення такого порушення та зроблено посилання на норму, що є недопустимим, так як порушує право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та позбавляє суд можливості оцінювати ці дії як правопорушення, виходячи із наявності його складу.

Всупереч приписам ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення не вказані факти, які можуть свідчити про наявність складу правопорушення, яке поставлене у вину ОСОБА_1 , зокрема, протокол не містить конкретних даних про те, які саме товари були реалізовані особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, в якій кількості, кому продані, вартість здійсненої операції.

Суть правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 155- 1 КУпАП має проявлятися в конкретних діях, оскільки за їх відсутності неможливо встановити об`єктивну сторону правопорушення. Тобто, обвинувачення, сформульоване в протоколі неконкретне і на його підставі неможливо притягнути особу до відповідальності.

Акт про результати фактичної перевірки у відділі ПП «Фортуна-тютюн» по вул. Живова, 15 А, м. Тернопіль № 443/19-00-09-01/35358238 від 09 лютого 2021 року свідчить про проведення фактичної перевірки у суб`єкта господарювання, однак з його змісту та змісту протоколу в справі про адміністративне правопорушення неможливо встановити дійсні обставини вчинення ОСОБА_1 дій, якій їй інкримінуються, а саме - непроведення розрахункової операції через РРО. Вказані документи містять взаємовиключну і неконкретну інформацію.

Письмові пояснення ОСОБА_1 від 08 лютого 2021 року суд оцінює критично, оскільки вони протилежні за змістом із поясненнями, наданими нею в судовому засіданні, а тому не мають жодного доказового значення по справі.

Наведене вище свідчить, що в діях ОСОБА_1 відсутня об`єктивна сторона складу інкримінованого їй правопорушення, що виключає відповідальність особи, так як відсутній його склад в цілому.

При цьому наголошую, що не маю права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, змінювати чи уточнювати суть порушення, яке вказано у протоколі, не можу перебирати на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що призведе до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В силу ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Європейський Суд з прав людини у справі «Кобець проти України» 14 лютого 2008 року зазначив, що Суд повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь. Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

Враховуючи вказане, приходжу до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, у зв`язку з чим справа про адміністративне правопорушення щодо нього підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП - за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 155-1, статтями 7, 221, 245, 247, 251, 252, 280, 283-285, 294 КУпАП, суддя,

П О С Т А Н О В И Л А :

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, - закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, або прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

Головуючий суддяО. Я. Герчаківська