Справа №431/6177/21
Провадження №3/431/812/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2021 року Суддя Старобільського районного суду Луганської області Кудрявцев І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Старобільського районного суду Луганської області у м.Старобільську Луганської області об`єднану справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з САП Старобільського РУП ГУНП Луганської області (протокол ВАБ №712945, протокол ВАБ №712946) стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.1 ст.164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАБ №712945, 29 листопада 2021 року о 17-45год. особа яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , здійснював торгівлю алкогольними виробами, а саме горілки за ціною 50грн. за 1л. без марки акцизного податку, чим порушив ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв».

Крім того, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАБ №712946, 29 листопада 2021 року о 16-45год. особа яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , вів господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а саме вів торгівлю горілки з метою одержання прибутку, чим порушив вимоги ст.3, ст.19 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.268 КУпАП суд вважає за можливе розглянути дану справу за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , оскільки наявні відомості про повідомлення його про дату і час розгляду справи та ним подано клопотання про розгляд справи за його відсутності (а.с.14)

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного:

Згідно письмових пояснень особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , даних на ім`я нач. Старобільського РУП (а.с.11), ОСОБА_1 вдома виготовив горілку власного виробництва та 29.11.2021р. продав дану горілку невідомому йому чоловіку після цього до нього приїхали працівники поліції та запитали чи здійснював він продаж горілки, на що він відповів що так, свою горілку він продавав по 50грн. за 1літр.

Частиною першою ст.156 КУпАП передбачено відповідальність за вчинення роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до ч.20 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Згідно абз.7 ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», алкогольні напої це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

Згідно п.2 Порядку ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, затвердженого постановою КМУ від 21.05.2012р. №428, УКТЗЕД є товарною номенклатурою Митного тарифу України, затвердженого Законом України Про Митний тариф України, що використовується для цілей тарифного та інших видів регулювання зовнішньоекономічної діяльності, ведення статистики зовнішньої торгівлі та здійснення митного оформлення товарів.

Згідно ст.1 Закону України «Про Митний тариф України», митний тариф України є невід`ємною частиною цього Закону та містить перелік ставок загальнодержавного податку - ввізного мита на товари, що ввозяться на митну територію України і систематизовані згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД), складеною на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів.

Згідно Митного тарифу України, який є додатком до Закону України «Про Митний тариф України», у розділі IV «Готові харчові продукти; алкогольні та безалкогольні напої і оцет; тютюн та його замінники» група 22 «Алкогольні та безалкогольні напої і оцет» за кодом 2208 60 внесено назву «горілка з фактичною концентрацією спирту 45,4 об.% або менше».

У пункті 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» №3 від 25.04.2003р., роз`яснено, що збут, вчинений без ліцензії, щодо алкогольних напоїв, виготовлених на основі етилового спирту шляхом його розбавлення водою, тягнуть відповідальність за незаконний збут підакцизних товарів, і, водночас, виготовлення, придбання, зберігання, транспортування з метою збуту і збут самогону та інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення потрібно кваліфікувати як зайняття забороненими видами господарської діяльності.

З доданих до протоколу матеріалів неможливо встановити, що саме є предметом інкримінованих ОСОБА_1 правопорушень алкогольний напій-горілка, який має відповідний код за УКТ ЗЕД, чи міцний спиртний напій домашнього вироблення самогон.

Водночас, відповідальність за зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, передбачена статтею 164-16 КУпАП.

Крім того, частина перша статті 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ст.58 ГК України, суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Відповідно до ст.3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю урозуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Діяльність негосподарюючих суб`єктів, спрямована на створення і підтримання необхідних матеріально-технічних умов їх функціонування, що здійснюється за участі або без участі суб`єктів господарювання, є господарчим забезпеченням діяльності негосподарюючих суб`єктів.

Відповідно до підпункту 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Відповідно до ч.1 ст.42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання та застосування практики рішень Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року, суди застосовують Конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

У рішенні від 06.03.2017р. у справі «Карелін проти РФ» ЄСПЛ визнав, що інформація, яка міститься у протоколі про адміністративне правопорушення, не могла розглядатись у якості доказу, що стосується встановлення фактичних елементів (п.66 вказаного рішення).

З огляду на положення ст.ст.254,256,257,279 КУпАП та практику ЄСПЛ суд доходить висновку що викладена у протоколі у справі про адміністративне правопорушення суть адміністративного правопорушення є формулюванням висунутого проти особи обвинувачення у вчиненні правопорушення.

У рішенні по справі Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії ЄСПЛ зазначив, що ч.2 статті 6 Конвенції вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь обвинуваченого.

Отже ЄСПЛ сформульовано однозначний висновок про те, що суд не має права перебирати на себе функцію обвинувача у справах про адміністративні правопорушення, які в розумінні Конвенції прирівнюються до кримінального провадження, оскільки в такому випадку суд перестає бути незалежним та неупередженим органом з розгляду спорів, що є безумовним порушенням ст.6 Конвенції в частині права кожного на справедливий суд. В такому випадку суд позбавлений можливості самостійно здійснювати збір додаткових доказів, що підтверджували б або спростовували б вину правопорушника, а отже судовий розгляд здійснюється на підставі наданих суду матеріалів.

З огляду на зазначене, суд позбавлений змоги самостійно витребовувати докази та документи на підтвердження вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, вказаний обов`язок повністю покладений на орган або особу, яка складає відповідний протокол.

Це повністю узгоджується з приписами ч.2 ст.251 КУпАП, згідно яких обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Враховуючи, що з досліджених у судовому засіданні матеріалів справи неможливо встановити, що саме було предметом інкримінованих ОСОБА_1 правопорушень алкогольний напій-горілка, який має відповідний код за УКТ ЗЕД, чи міцний спиртний напій домашнього вироблення самогон, а виходячи з положень Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» і статей 156, 164 і 164-16 КУпАП встановлення предмету правопорушення має визначальне значення для правильної кваліфікації дій, та враховуючи, що з досліджених у судовому засіданні матеріалів справи не встановлено, що дії ОСОБА_1 мають систематичний характер, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності, а оскільки відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, у зв`язку з чим суд вважає що у діях особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 відсутня об`єктивна сторона інкримінованих йому адміністративних правопорушень передбачених ч.1 ст.156 та ч.1 ст.164 КУпАП, і, отже, відсутній і склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.1 ст.164 КУпАП, та приймаючи до уваги положення п.7 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом МВС України 06.11.2015р. №1376, зареєстрованої в Мінюсті України 01.12.2015р. за №1496/27941, згідно якого н е допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено, у зв`язку з чим суд вважає за неможливе направити дану справу на доопрацювання та вважає за необхідне провадження у даній справі про адміністративні правопорушення закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Керуючись п.1 ст.247, ст.283, п.3 ч.1 ст.284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в об`єднаній справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.1 ст.164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Постанову може бути оскаржено до Луганського апеляційного суду через Старобільський районний суд протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя І.В. Кудрявцев