Справа №: 307/3244/21
Провадження № 3/307/1385/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2021 року м. Тячів

Суддя Тячівського районного суду Закарпатської області Сойма М.М., за участю представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Рішка П.М., розглянувши справу, яка надійшла із Управління держпраці у Закарпатській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, фізичної особи-підприємця, уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , раніше не притягувався до адміністративної відповідальності, за ч. 3 ст. 41 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 19 серпня 2021 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 27 липня 2021 року о 11 год. 10 хв. за місцем здійснення ним підприємницької діяльності, а саме: в піцерії « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та в їдальні «Гурман», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , не уклав із найманими працівниками в кількості 18 осіб трудові договори встановленого взірця, а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ще з 12-ма працівниками, які відмовилися назвати себе, зокрема, сім працівників кухні, чотири офіціанти та бармен, яких було виявлено в ході інспекційного відвідування, яке супроводжувалось засобами відеозв`язку, чим порушив ч. 4 ст. 24 Кодексу законів про працю України, за що передбачена відповідальність за ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Рішко П.М. в судовому засіданні вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні даного адміністративного правопорушення не доведена з тих підстав, що інспектором було порушено строки проведення інспекційного відвідування, дата початку якого у направленні на проведення інспекційного відвідування вказана 27 липня 2021 року, а дата закінчення заходу вказана 28 липня 2021 року, і протокол про адміністративне правопорушення повинен бути складеним в межах строку інспекційного відвідування 27-28 липня 2021 року, або не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, як це передбачено ч. 2 ст. 254 КУпАП, однак, такий складено поза межами строку проведення інспекційного відвідування 19 серпня 2021 року, при цьому, просить суд звернути увагу на ті обставини, що строк проведення інспекційного відвідування не зупинявся. Також до протоколу не додано належних та допустимих доказів, які б свідчили про його винуватість, а тому просить закрити справу у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адмінправопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка головний державний інспектор Управління держпраці у Закарпатській області ОСОБА_8 , який складав протокол про адміністративне правопорушення, будучи попередженим судом про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 КК України, показав, що 27 липня 2021 року на підставі направлення від 20 липня 2021 року за № 654 він разом з іншим інспектором Гриценком С.І. прибули на проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , який здійснює підприємницьку діяльність в піцерії « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та в їдальні «Гурман», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 . Також зазначив, що проведення інспекційного відвідування було здійснено за допомогою відеофіксації, а СДдиск з відеозаписом долучено до матеріалів справи. В ході проведення інспекційного відвідування їм було повідомлено, що ФОП ОСОБА_1 перебуває у щорічній відпустці з 20 липня 2021 року по 15 серпня 2021 року згідно його заяви від 16 липня 2021 року, в зв`язку з чим, було складено акт про неможливість проведення інспекційого відвідування та надано вимогу про надання документів у строк до 18 серпня 2021 року. Також зазначив, що строк проведення інспекційного відвідування не зупинявся, оскільки таке зупинення не передбачено нормами законодавства, повторного направлення про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 не видавалося. 19 серпня 2021 року було складено акт за результатами проведення планового (позапланового)заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сферах охорони праці, припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю, що стало підставою для складення протоколу про адміністративне правопорушення у вчиненні ФОП ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Заслухавши думку учасників розгляду справи та всебічно, повно та об`єктивно дослідивши обставини справи і обґрунтовано перевіривши докази, які знаходяться в матеріалах адміністративної справи, суд доходить висновку, що в даному випадку відсутня подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.41 КУпАП з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, крім іншого, є своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Виходячи з вимог ст. 280 цього Кодексу, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є доведення об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони правопорушення.

Відповідно до вимог ст. ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови доведеності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі вини особи у його вчиненні, на підставі належних та допустимих доказів. Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.

Згідно положень ст. 41 ч.3 КУпАП особа підлягає адміністративній відповідальності за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту). Відповідно до ст. 24 ч.1,3 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Інспекційне відвідування у ФОП ОСОБА_1 було проведено інспекторами держпраці на підставі ст. 259 КЗпП, за якою державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім податкових органів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.

Головним спеціальним нормативним актом регулюючим окремо правовідносини суб`єкта господарювання та суб`єкту державного контролю за додержанням законодавства про працю, у даному випадку управління Держпраці є Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою КМУ від 21 серпня 2019 р. № 823, далі (Порядок) про який йдеться у акті інспекційного відвідування від 14.09.20 року.

Цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-IV, та Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - Закон).

Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог Закону та з урахуванням пунктів 2-4 цього Порядку.

Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. Заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад) у формі, визначеній абзацом першим цього пункту.

Отже, безумовно заходи здійснення державного контролю за додержання законодавства про працю передбачені Порядком повинні узгоджуватися з вимогами Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» далі (Закон). Цим законом передбачені загальні правові підстави та умови планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання органами державного контролю. Згідно ст. 5 цього Закону Планові заходи зі здійснення державного нагляду (контролю) здійснюються відповідно до річних планів, що затверджуються органом державного нагляду (контролю) не пізніше 1 грудня року, що передує плановому. Ст. 6 Закону регламентує проведення позапланових перевірок. Перелік підстав для здійснення позапланових заходів, наведений у Законі є виключним, і проведення позапланових перевірок суб`єктів господарювання за іншими підставами забороняється.

Такими підставами, визначеними Законом є: подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності; перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави; неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів; доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Системний аналіз наведених правових актів дає суду підстави вважати, що планові та позапланові перевірки суб`єктів господарювання, передбачені Законом не є тотожними поняттями з інспекційним відвідування, передбаченими Порядком, затвердженим Постановою КМУ від 21 серпня 2019 р. № 823, оскільки ч.1 та 2 Порядку прямо передбачено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог Закону та з урахуванням пунктів 2-4 цього Порядку.

Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. Отже, Порядком передбачені умови, правові підстави та організація здійснення інспекторами праці заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин, які здійснюються у виді інспекційних відвідувань суб`єктів господарювання. Тобто, метою та предметом перевірки таких інспекційних відвідувань інспекторами праці є виявлення неоформлених трудових відносин у суб`єктів господарювання, менш вузьке спеціальне коло можливих порушень, ніж передбачено Законом.

Суд ознайомившись із копією направлення на проведення інспекційного відвідування № 654 від 20 липня 2021 року встановив, що таке не містить конкретних правових підстав для здійснення інспекційного відвідування інспекторами Держпраці з огляду на наступне.

Діючим Порядком, яким керувалися інспектори праці при здійсненні інспекційного відвідування суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 передбачені виключні підстави для проведення такого інспекційного відвідування, які визначені в ч.5 Порядку, що регламентує організацію та проведення інспекційних відвідувань.

Такими підставами Порядком визначено:

1) звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; 4) рішення суду; 5) повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин; 6) інформація: ДПС та її територіальних органів про:

- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання;

Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилася на 20 і більше відсотків; фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів; роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;

7) інформація профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлені у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю; 8) доручення Прем`єр-міністра України; 9) звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; 10) запит народного депутата України; 11) невиконання вимог припису інспектора праці.

Посилання в направленні як на підставу проведення інспекційного відвідування на п.п. 3 п. 5 Порядку суд не може визнати законною підставою проведення інспекційного відвідування інспекторами праці, тому що п.п. 3 п. 5 Порядку, який передбачає наявність рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством та джерел, зазначених у п1,2,4-7 цього пункту передбачає низку визначенихПорядком умов, на підставі яких може бути прийнято рішення керівника органу контролю про проведення такого інспекційного відвідування суб`єкта господарювання.

Таких умов, що стали правовою підставою для прийняття рішення керівником органу контро-лю про проведення інспекційного відвідування, направлення про проведення інспекційного відвідування від 20 липня 2021 року не містить. Також до матеріалів справи не додано наказу Управління Держпраці у Закарпатській області № 169 від 20 липня 2021 року, що став підставою для здійснення такого заходу.

Крім того, як вбачається з направлення на проведення інпекційного відвідування від 20 липня 2021 року, дата початку заходу визначена 27 липня 2021 року, а дата закінчення заходу вказана 28 липня 2021 року.

В той же час, акт інспекційного відвідування складено 19 серпня 2021 року, протокол про адміністративне правопорушення в даній справі складено 19 серпня 2021 року, тобто поза межами заходу проведення інспекційного відвідування, а тому не може братися судом до уваги в якості доказу.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування , їх посадові особи повинні діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Враховуючи наведені обставини, суд вважає, що інспектори праці при складанні акту інспекційного відвідування діяли поза межами наданих повноважень та у порушення вимог діючого законодавства. У зв`язку з цим, суд вважає, що рішення прийняте інспекторами Держпраці, викладене в акті інспекційного відвідування та в протоколі про адміністративне правопорушення від 19 серпня 2021 року за результатами такого інспекційного відвідування не можуть породжувати для ФОП ОСОБА_1 правових наслідків.

Правові позиції з аналогічних правових питань висловлені в Постановах Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.10.20 року та від 09.07.20 року.

На думку суду, з наведених підстав складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст 41 КУпАП не відповідає основним положенням, визначеним в стаття 7 КУпАП щодо забезпечення законності при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення, виходячи з якої ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами. Прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

З аналізу наведеної норми процесуального закону вбачається чітко визначений обсяг контрольних функцій прокурора під час судового розгляду провадженні у справах про адміністративні правопорушення, здійснення функція обвинувачення в цій категорії проваджень іншими посадовими особами, законодавством не передбачена. Не може перебирати на себе функцію обвинувачення і орган, який розглядає провадження про адміністративне правопорушення. Суд виконує виключно функцію арбітра і позбавлений можливості за власною ініціативою поза межами клопотань учасників провадження у справах про адміністративні правопорушення, заявлених під час розгляду провадження витребувати у органів державної влади уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, юридичних та фізичних осіб додаткові документи, тобто самостійно збирати докази на підтвердження або спростування вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення. ЕСПЛ висловлювалося за аналогічним правовим питанням в справі «Корелін проти Російської Федерації» рішення від 20.09.16 року № 926/08.

Враховуючи те, що матеріалами справи про адміністративне правопорушення не підтверджується наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 41 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення щодо нього підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 283, 284 КУпАП, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 3 ст. 41 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Закарпатського апеляційного суду через Тячівський районний суд Закарпатської області на протязі 10 днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку її оскарження.

Суддя Тячівського районного суду

Закарпатської області Сойма М.М.