П О С Т А Н О В А

iменем України

3/330/1081/2021

Справа № 330/2253/21

"01" листопада 2021 р. Суддя Якимівського районного суду Запорізької області Нестеренко Т.В., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли з Головного управління ДПС у Запорізькій області відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, ІПН НОМЕР_1 , фізичної особи підприємця, паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 виданий Пологівський РВ УМВС України в Запорізькій області 12.04.2006 року, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 155-1 та ч.1 ст.164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

13.09.2021 року до Якимівського районного суду Запорізької області надійшли адміністративні матеріали відносно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 155-1 та ч.1 ст.164 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 2902, складеного 07.09.2021 року: ФОП ОСОБА_2 вчинив правопорушення - порушення порядку проведення розрахунків, а саме: проведення розрахункової операції на повну суму покупки без застосування РРО, а саме: при продажу алкогольного коктейлю «Апероль Шприц» 300 мл. за ціною - 145,00 грн., надання послуги 1 кальяну «Дарк Сайз» з тютюном (суміш тютюнова «GIХОМ», «SERBETTI») за ціною 350,00 грн._на загальну суму 495,00 грн. РРО не застосовувався, розрахунковий документ не видавався: перевіркою встановлено реалізацію товарів на суму - 3365,00 грн., по яким розрахункові операції проведені без застосування РРО, а саме: на місці проведення розрахунків знаходились готівкові кошти у сумі 1746,00 грн. від реалізації товару за 12 08.2021 року без застосування РРО.: проведення розрахункової операції через РРО з порушенням використання попереднього програмування найменування товару із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів; порушення порядку, встановленого законодавством, обліку товарних запасів за місцем їх реалізації на суму - 350,00 грн., а саме: відсутні документи щодо походження товару(накладні на придбання). Порушено: п.1, 2, 11, 12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року №265/95-ВР (зі змінами та доповненнями). Відповідно до вимог ст. 155-1 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 2901, складеного 07.09.2021 року: ФОП ОСОБА_2 вчинив правопорушення - ч.20 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту ютового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»» від 19.12.1995р. №48І/95-ВР зі змінами та доповненнями, а саме: здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами в період відсутності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, що є провадженням господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню та підпадає під дію ч.1 ст. 164 Кодексу про адміністративні правопорушення України.

Постановою Якимівського районного суду Запорізької області від 01.11.2021 року справи про адміністративні правопорушення були об`єднані в одне провадження.

В судове засідання захисник гр. ОСОБА_1 , адвокат Кузнецов І.С., на адресу суду надіслали письмові пояснення, відповідно до яких просили суд закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, мотивуючи тим, що щодо гр. ОСОБА_1 було здійснено фактичну перевірку щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, за результатами якої складено акт фактичної перевірки №7730/08/01/07/09/ НОМЕР_1 від 18.08.2021 р., в якому зазначено, що ФОП ОСОБА_3 допустив певні порушення податкового законодавства. На акт перевірки було подано заперечення (копія додається), якими повністю спростовано висновки перевірки. В акті одним із порушень зазначено ч. 20 ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», згідно до якої роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю. Перевіркою встановлено роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності відповідної ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а саме в ресторані «ОЬІака» 12.08.2021р. було реалізовано послугу з надання 1 кальяну «Дарк Сайз» з тютюном за ціною 350 грн.. Ця обставина не відповідає дійсності, адже за місцем знаходження об`єкту, де ФОП ОСОБА_3 здійснює діяльність є наявною ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами в приміщенні магазину, який знаходиться поряд з рестораном «Оblaca», і тільки з реєстратора розрахункових операцій в приміщенні цього магазину здійснюється роздрібна торгівля тютюновими виробами, в тому числі кальяну «Дарк Сайз» з тютюном за ціною 350 грн.. Тобто, реалізація цього кальяну за ціною 350 грн. відбувалася безпосередньо через реєстратор розрахункових операцій в приміщенні цього магазину, в якому є наявною ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами. Факт споживання кальяну в приміщенні ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не є фактом його продажу в цьому ресторані без відповідної ліцензії, тому факту порушення ч.20 ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» у дійсності не було. Також в акті вказано про реалізацію і зберігання в ресторані «Оblaca» тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка - кальяну «Дарк Сайз» з тютюном (суміш тютюнова «Gixom», «Serbetli за ціною 350 грн.. Як було зазначено вище, реалізація цього кальяну за ціною 350грн. відбувалася безпосередньо через реєстратор розрахункових операцій в приміщенні магазину, в якому він веде діяльність і є наявною ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, та при цьому в кальяні був використаний тютюн з марками акцизного податку встановленого зразка. Йому не відомо, на підставі яких фактичних даних перевіряючі особи зробили висновки перевірки, що начебто ФОП ОСОБА_3 порушено п. 12 ст. З ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг». ФОП ОСОБА_3 належним чином веде облік товарів за місцем реалізації та зберігання, у нього маються всі документи, підтверджуючі придбання товарів. Крім того, вказані в акті порушення ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» також є надуманими, недоведеними і фактично не відбувалися. Таким чином, висновки перевірки не відповідають фактичним обставинам, адже за місцем ведення ФОП ОСОБА_3 господарської діяльності ніяких порушень ч.20 ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» і ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» не було. Оскільки стаття 268 КУпАП передбачає, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, та у зв`язку з неможливістю з`явитися особисто у засідання, вважає за необхідне надати це пояснення до суду. Проти обставин, вказаних у протоколі, заперечують, в матеріалах справи відсутні будь-які докази винуватості у порушенні податкового законодавства. Єдиним доказом цього порушення є акт перевірки. У випадку визначення на підставі цього акта перевірки грошових зобов`язань і штрафних санкцій -- всі вони будуть оскаржені адміністративному порядку відповідно до норм ПК України або в судовому порядку відповідно до норм КАС України. Так, доказами в справі про адміністративне правопорушення згідно ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Згідно ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених у ст. 255 цього Кодексу. У той же час у матеріалах справи не міститься будь-яких доказів, які у розумінні ст.251 КупАП підтверджували його вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 163-1 КУпАП, окрім акту перевірки, висновки якого не відповідають вимогам закону. Так, в формулюванні суті правопорушення не вказано в чому саме виявилось інкриміноване порушення ведення податкового обліку, коли в протоколі містяться лише загальні посилання на норми Податкового кодексу України. Сам лише факт складання протоколу, а також наявні в ньому формальні міркування не можуть бути покладені в основу безсумнівного рішення про визнання його винним у вчиненні правопорушення за ч.1 ст.163-1 КУпАП. Зі змісту ст.ст. 245, 248 КУпАП випливає, що одним із основних завдань провадження у справах про адміністративне правопорушення є об`єктивне з`ясування обставин справи, рівність всіх громадян перед законом і органом, що розглядає справу. За змістом вимог ст. 62 Конституції України в Україні діє презумпція невинуватості, коли особа вважається невинуватою у вчиненні будь-якого правопорушення, доки її вину не буде доведено в установленому Законом порядку. Стаття 247 КУпАП визначає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за обставин вчинення дії особою в стані крайньої необхідності або необхідної оборони. Відповідно до ч. 1 ст.284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) може винести постанову про закриття справи. Постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, а також при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу. На підставі викладеного, вважають, що у справі слід закрити провадження у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Враховуючи викладені в письмових поясненнях обставини, розглянути адміністративну справу №330/2253/21 провадження №3/330/1081/2021 про притягнення до адміністративної відповідальності без участі правопорушника і його представника.

Відповідно до письмових пояснень Головного управління ДПС у Запорізькій області зазначено, що з урахуванням пояснень ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), Головне управління ДПС у Запорізькій області задовольнило заперечення платника податків на акт фактичної перевірки в частині порушення вимог частини 20 статті 15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (із змінами та доповненнями).

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 155-1 та ч.1 ст.164 КУпАП, а саме: протокол №2901 від 07.09.2021 року та доданий до нього Акт без номеру та дати; Акт (Довідка) фактичної перевірки від 18.08.2021 року; лист про надання документів; копія паспорта та ІН гр.. ОСОБА_1 ; виписка ФОП ОСОБА_1 ; протокол №2902 від 07.09.2021 року та доданий до нього Акт без номеру та дати; Акт (Довідка) фактичної перевірки від 18.08.2021 року; лист про надання документів; письмові заперечення, надані правопорушником та його захисником, лист Головного управління ДПС у Запорізькій області, вирішуючи справу про адміністративне правопорушення по суті, суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган, який розглядає справу про адміністративне правопорушення, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ч. 1 ст. 155-1 КУпАП передбачена відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Ст. 9 КУпАП визначає, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Однак, при дослідженні матеріалів справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 встановлено, що протоколи про адміністративне правопорушення не відповідають вимогам ст. 256 КУпАП, зокрема, у них не в повному обсязі викладено суть адміністративного правопорушення, яка б відповідала диспозиції ч. 1 ст. 164 та ч.1 ст.155-1 КУпАП, відсутня форма вини особи щодо зазначених дій, а також відсутні в достатньому обсязі належні та допустимі докази на підтвердження обставин вчинення правопорушення, викладених у протоколі.

Відповідно до п.56.22 ст.56 Податкового кодексу України, якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу в адміністративному порядку до контролюючих органів та/або до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом.

Як вбачається із долучених до справи документів, ФОП ОСОБА_1 шляхом надання заперечення на акт фактичної перевірки №7730/08/01/07/09/ НОМЕР_1 від 18.08.2021 року оскаржує зазначений акт, за наслідками якого і було складено вищевказані протоколи, у визначеному законом порядку.

Враховуючи те, що факт оскарження акта фактичної перевірки №7730/08/01/07/09/ НОМЕР_1 від 18.08.2021 року вказує на його неузгодженість, слід вважати, що фактично подія та склад правопорушення на час розгляду справи в суді не встановлені, тому провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 та ч.1 ст.155-1 КУпАП необхідно закрити у зв`язку з відсутністю в діях особи складу зазначених правопорушень.

З огляду на викладене, враховуючи, що відповідно до положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд приходить до переконання, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 та ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Керуючись ч. 1ст. 164 та ч.1 ст.155-1, 245, 246, 247, 248, 249, 251, 252, 280, 283-285,287 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.155-1 КУпАП та ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначених адміністративних правопорушень.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга подається до Запорізького апеляційного суду через Якимівський районний суд Запорізької області.

Суддя Тетяна НЕСТЕРЕНКО