Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/419/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Кавун Т. В.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ремез П. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.12.2021 року. м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Ремез П.М., за участі секретаря судового засідання Сакари І.І., особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 , розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 25.11.2021, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 124, ст. 122-4, ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 25.11.2021 ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 124, ст. 122-4, ч. 1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Стягнуто на користь держави судовий збір в розмірі 454 грн.

Згідно постанови суд встановив, що 04.10.2021 о 13 год 34 хв в с. Хмельове Новоукраїнського (Маловисківського) району Кіровоградської області, по вул. Спортивна, 43, ОСОБА_1 керуючи транспортним засобом SPARK, недотримався безпечної дистанції, швидкості руху, не врахувавши дорожню обстановку, здійснив зіткнення з автомобілем ВАЗ 217030, д/н НОМЕР_2 . У результаті ДТП, транспортні засоби отримали механічні пошкодження з матеріальними збитками. Місце дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_1 залишив.

Далі суд встановив, що 04.10.2021 о 15 год 34 хв в с. Хмельове Новоукраїнського (Маловисківського) району Кіровоградської області, по вул. Спортивна, 43, ОСОБА_1 керував незареєстрованим транспортним засобом - SPARK, без мотошолому. Після ДТП, під час перевірки документів, не надав (пред'явив) посвідчення водія та реєстраційний документ. При спілкуванні у нього виявлено ознаки алкогольного сп'яніння. На законну вимогу пройти в установленому законом порядку огляд на визначення стану сп'яніння, відмовився на нагрудну камеру бодікам.

Також, суд дійшов висновку, що дії правопорушника вірно кваліфіковано за ст. 124, ст. 122-4, ч. 1 ст. 130 КУпАП.

У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції та провадження у справі закрити, за відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачено ст. 124, ст. 122-4, ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Зазначив, що постанова суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, без всебічного дослідження усіх доказів, та без надання їм належної правової оцінки.

Зокрема, зазначив, що суд не взяв до уваги фактичні обставини справи, не заслухав його пояснень, не встановив дійсні обставини справи, а посилаючись тільки на протоколи про адміністративні правопорушення, які ним не підписувалися та не були йому вручені, визнав його дії як порушення норм КУпАП.

Вказав на те, що не порушував правила дорожнього руху, так як 04.10.2021 о 13.34 годині, він знаходився у себе вдома та викочував (а не керував ним) транспортний засіб SPARK із власного подвір`я для здійснення ремонту, так як він не працював. Та саме водій автомобіля ВАЗ 217030 д/н НОМЕР_2 недотримався безпечної дистанції, швидкості руху, не врахував дорожню обстановку та здійснив зіткнення із його транспортним засобом, фактично в`їхав у нього. Незважаючи на це вони погодили всі обставини та домовилися із водієм автомобіля, що претензій один до одного не мають.

Вказав і на те, що він не здійснював керування транспортним засобом SPARK ні о 13 год 34 год, ні о 15.34 год. Більш того, о 15.34 годині 04.10.2021 він йшов пішки по вулиці без транспортного засобу SPARK, так як він його залишив у ремонті, адже він не працював та він його перекочував із дому до майстерні о 13.34 годині, тоді коли автомобіль здійснив в`їзд у нього. У цей час працівники правоохоронних органів не підходили до нього.

Вважає, що підстави для складання протоколу про адміністративне правопорушення у відповідної службової особи виникають після вчинення адміністративного правопорушення, а також за наявності даних, які вказують про наявність у діях особи складу адміністративного правопорушення в цілому та його об`єктивної сторони зокрема.

Також, вказав і на те, що в матеріалах справи відсутні відомості про те, що працівники поліції висували пропозицію про проходження огляду в закладі охорони здоров`я та забезпечили проведення його огляду в закладі охорони здоров`я, так як він не погоджувався з проходженням лише тесту на місці зупинки. У матеріалах справи відсутнє направлення його на проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 ,який просив апеляційну скаргу задовольнити, в частині скасування постанови суду про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, а постанову суду скасувати та провадження у справі закрити, перевіривши доводи апеляційної скарги вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 ,який на початку апеляційного розгляду змінив свої апеляційні вимоги і просив скасувати постанову суду лише в частині притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП та провадження у справі у цій частині просив закрити за відсутності в його діях вказаного складу адміністративного правопорушення, вивчивши доводи апеляційної скарги вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

За змістом ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності.

Відповідно до положень статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Стаття 251 КУпАП визначає поняття та джерела доказів у справі про адміністративне правопорушення. Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису, в тому числі тими, що використовуються особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

За нормою ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно зі ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 пояснив, що 04.10.2021 до 12.00 год у нього вдома ремонтували його мотоцикл та намагались заводити з толкача. Викотивши мотоцикл таким чином з двору, він зіткнувся з автомобілем ВАЗ. Він з водієм домовився і покотив мотоцикл на ремонт. Чому водій автомобіля ВАЗ викликав працівників поліції на місце ДТП йому невідомо. Протоколи про адміністративне правопорушення за ст. 124, 122-4 КУпАП складені без його участі, але він не заперечує щодо цих протоколів та визнає свою вину у вчиненні цих правопорушень. Однак, заперечує свою вину за адміністративним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 130 КУпАП. Вказав, що йшов по вулиці, без мотоцикла, який залишив на ремонті. Його зупинили працівники поліції та запропонували пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння, мотивуючи тим, що він керував транспортним засобом та спричинив ДТП, яке відбулося приблизно о 13.34 год, а його зупинили приблизно 17.20 год, і в той час він був без мотоцикла. Він пояснив працівникам поліції, що не керував мотоциклом, а котив його, так як він був поломаний. Вказав, що посвідчення водія у нього немає, оскільки він тільки пройшов навчання, однак екзамени ще не здавав. Має у власності оформлені на нього мотоцикл та автомобіль.

Як вбачається з пояснень ОСОБА_1 , наданих ним в апеляційному суді, фактичні обставини справи щодо визнання його винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 124, 122-4 КУпАП ним наразі не заперечуються, а тому в апеляційному порядку не перевіряються.

Відтак, апеляційний суд не надає оцінки означеним обставинам, вважаючи винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст.124, 122-4 КУпАП доведеною, а кваліфікацію його дій у цій частині - правильною.

Разом із тим, перевіривши постанову суду в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, апеляційний суд не погоджується з висновком районного суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та доведеності долученими до протоколу доказами його вини у вчиненні даного правопорушення, з таких підстав.

Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров'я України 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція №1452/735), а порядок оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП закріплено в Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі затвердженої Наказом МВС України від 07.11.2015 № 1395 (далі - Інструкція №1395).

Відповідно до положень ст. 266 КУпАП, огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Згідно п. 6 Розділу ІІ Інструкції 1452/735, встановлено огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Також п. 4 Розділу Х Інструкції №1395, яка стосується безпосередньо оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 130 КУпАП, передбачає, що огляд на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу в присутності двох свідків відповідно до чинного законодавства. Крім того, п. 2 Розділу ІІ цієї Інструкції передбачено, що за наявності свідків протокол про адміністративне правопорушення підписується також цими особами.

Законом України № 1231-IX від 16.02.2021, який набрав чинності 17.03.2021 та яким внесені зміни до ст. 266 КУпАП, передбачено в п. 3 Розділу ІІ Прикінцевих положень, що Кабінету Міністрів України у шестимісячний строк з дня набрання чинності цим Законом необхідно привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Станом на 04.10.2021, вказані Інструкції приведені у відповідність не були, а отже працівники поліції під час оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення за статтею 130 КУпАП зобов`язані були керуватися вказаними нормами Інструкцій та пропонувати ОСОБА_1 пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу у присутності двох свідків.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ № 055535, ОСОБА_1 04.10.2021 о 15 год 34 хв в с. Хмельове Новоукраїнського (Маловисківського) району Кіровоградської області, по вул. Спортивна, 43, керував незареєстрованим транспортним засобом - SPARK, без мотошолому. Вчинив ДТП, після якого під час перевірки документів, не надав (пред'явив) посвідчення водія та реєстраційний документ. При спілкуванні у нього виявлено ознаки алкогольного сп'яніння, а саме запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння обличчя, порушення мови, поведінка не відповідала обстановці. На законну вимогу пройти в установленому законом порядку огляд на визначення стану сп'яніння, відмовився на нагрудну камеру бодікам. У протоколі дані про свідків відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП об'єктивна сторона вказаного правопорушення полягає в керуванні транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, а також в передачі керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп'яніння, а так само у відмові особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп'яніння.

Тобто, факт керування транспортним засобом є безумовною та обов'язковою складовою частинною зазначеного правопорушення.

З досліджених під час апеляційного розгляду відеозаписів події від 04.10.2021, зокрема з відеозапису №2009 вбачається, що о 17.20 год, працівник поліції зупинив ОСОБА_1 , який йшов по вулиці та вказав останньому, що він впізнав його з відео як особу, яка вчинила ДТП о 13.34 год. Поряд з цим, працівник поліції вказав, що вбачає ознаки алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 , та запропонував останньому пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Драгер», на що ОСОБА_1 відмовився, пояснивши, що він не керує транспортним засобом, а йде пішки по вулиці. На питання поліцейського ОСОБА_1 вказав, що вживав алкогольні напої, але коли саме не пам`ятає, можливо в 10.00 год.

Тобто, як встановлено судом апеляційної інстанції працівник поліції майже через чотири години з моменту вчинення ДТП, всупереч п. 6 Розділу ІІ Інструкції 1452/735, п. 4 Розділу Х Інструкції №1395, згідно якого огляд на стан сп`яніння проводиться на місці зупинки транспортного засобу в присутності двох свідків, запропонував ОСОБА_1 пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння, який не керував транспортним засобом, а йшов по вулиці. Посилання працівника поліції на те, що під час розмови ОСОБА_1 повідомив йому, що вживав алкогольні напої о 10 годині, а отже міг вчинити ДТП перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння є лише припущенням поліцейського, оскільки не підтверджується жодним доказом по справі.

Свідки відповідно до Інструкцій № 1452/735 та № 1395, для проведення огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 , так і складання протоколу про адміністративне правопорушення не залучались, оскільки у протоколі про вчинення адміністративного правопорушення у графі «свідки чи потерпілі» поліцейським зазначено прочерк, що є порушенням пункту 6 розділу ІІ Інструкції №1452/735, п. 4 Розділу Х Інструкції №1395.

Відповідно до ч. 5 ст. 266 КУпАП передбачено, що огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Тому, протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним доказом по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини, викладені в ньому, повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду, що в даному випадку відсутнє.

З урахуванням наведеного вище, апеляційний суд вважає необхідним визнати, що проведення огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 працівником поліції проведено з порушенням встановленої процедури огляду, що визначена Інструкціями №1452/735 та № 1395.

Вищенаведені факти, що встановлені апеляційним судом, у відповідності до ст. 62 Конституції України повинні тлумачитись судом на користь ОСОБА_1 , оскільки дії останнього не підтверджуються, як такі, що містять склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про недоведеність працівниками поліції факту керування ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння та дотримання працівником поліції послідовності дій при пропонуванні пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння.

Враховуючи допущені працівником поліції порушення під час проведення процедури огляду водія ОСОБА_1 на визначення стану алкогольного сп`яніння, які залишились поза увагою суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку (через порушення процедури проведення огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння), такий огляд водія на визначення стану алкогольного сп`яніння, у відповідності до ч. 5 ст. 266 КУпАП, необхідно визнати недійсним, у зв`язку із чим в діях ОСОБА_1 відсутні порушення вимог п. 2.5 ПДР України, а тому слід вважати, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

За таких обставин, апеляційну скаргу ОСОБА_1 необхідно задовольнити частково, а постанову Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 25.11.2021 скасувати в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, провадження по справі в цій частині закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення.

У частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 122-4 та ст. 124 КУпАП, апеляційний суд вважає за необхідне постановити нову постанову, оскільки суд першої інстанції, на підставі положень ст. 36 КУПАП, фактично призначив адміністративне стягнення в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених адміністративних правопорушень, а саме за лише ч. 1 ст. 130 КУпАП.

З огляду на те, що постанова суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню, апеляційний суд вважає за необхідне постановити нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 122-4 та ст. 124 КУпАП та на підставі ст. 36 КУпАП накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, а саме в межах санкції ст. 122-4 КУпАП, яке на думку апеляційного суду, за своєю суттю в повному обсязі буде сприяти вихованню ОСОБА_1 та запобігати в подальшому вчинення останнім нових правопорушень.

Враховуючи, що з пояснень ОСОБА_1 , водійського посвідчення останній не отримував, а матеріали справи зворотного не доводять, апеляційний суд вважає, що альтернативне адміністративне стягнення у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами на певний строк, яке також передбачене санкцією ст. 122-4 КУпАП, у даному випадку не може бути призначене.

Керуючись п. 1 ст. 247, п. 2 ч. 8 ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково, а постанову Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 25.11.2021 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, скасувати і закрити в цій частині провадження по справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення.

Постановити нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 122-4 та ст. 124 Кодексу України про адміністративні правопорушення та на підставі ст. 36 Кодексу України про адміністративні правопорушення накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 (три тисячі чотириста) гривень.

Стягнути з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 454 грн 00 коп.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя підпис

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Ремез П.М.