Справа № 442/5704/21 Головуючий у 1 інстанції: Нагірна О.Б.
Провадження № 33/811/1464/21 Доповідач: Партика І. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2021 року Львівський апеляційний суд у складі: судді Партики І.В., за участі представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності адвоката Кульматицької Галини Ярославівни, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу захисника Кульматицької Галини Ярославівни, поданої в інтересах ОСОБА_1 , на постанову судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 вересня 2021 року,

встановив:

цією постановою, ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 грн. в дохід держави.

Згідно постанови, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серія ДАСУ № 13/0171/21пр від 15 липня 2021 року виявлено порушення законодавства про закупівлю в частині невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню відповідно до Закону України Про публічні закупівлі. Так, відповідно до норми частини 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ним документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до частини 2 статті Закону України «Про публічні закупівлі» замовник встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

За умовами Додатку 2 до тендерної документації Замовника на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати, зокрема, скановані з оригіналу копії (не менше одного) аналогічних договорів, які повністю виконані, інформацію щодо яких вказано у довідці про виконання аналогічних договорів. Предметом досліджуваної закупівлі є реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня».

В складі тендерної пропозиції ТОВ «ГАЛІО» на підтвердження кваліфікаційного критерію надано договір підряду від 10 липня 2019 року №01/10/07/19 на виконання робіт «Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Львівська ізоляційна компанія» під компакт-завод по вул. Зеленій, 301 у м. Львові». Відповідно до вказаного договору учасником виконувалися роботи згідно проекту по монтажу системи аспірації і димовидалення з обертових барабанів сушіння піску і домоліту. Отже, наданий договір не є аналогічним за предметом закупівлі договору. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГАЛІО», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір від 30 березня 2021 року № 46 на суму 2878314,49 грн. з ПДВ.

Зазначене призвело до порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ„ Про публічні закупівлі № 922-VIII від 25 грудня 2015 року.

Відповідно до наявного в електронній системі закупівель протоколу засідання тендерного комітету КНП „Дрогобицька міська дитяча лікарня №16/12 від 16 березня 2021 року рішення про визначення ТОВ „ГАЛІО переможцем за процедурою закупівлі UА-2021-02-18-006919-а та опублікування повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з вказаним переможцем прийнято тендерним комітетом Замовника, в тому числі за участі члена тендерного комітету ОСОБА_1 , що засвідчено її підписом у вказаному протоколі. Період вчинення правопорушення з 18 березня 2021 року по 14 травня 2021 року.

Дії ОСОБА_1 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Не погоджуючись з даною постановою захисник Кульматицька Г.Я., в інтересах ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, в якій просить, скасувати таку постанову, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Вважає, що оскаржувана постанова є незаконною та необґрунтованою, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, зважаючи на наступне.

Звертає увагу, що суд першої інстанції констатуючи в оскаржуваній постанові про те, що договори є неаналогічними, послався на те, що договір підряду від 10 липня 2019 року № 01/10/07/19 не відповідає вимогам ДСТУ Б Д.1.1:2013.

Зазначає, що протоколом про адміністративне правопорушення не ставиться у провину не виконання членами тендерного комітету вимог ДСТУ Б Д.1.1:2013 при визначенні ознаки договору як аналогічного, при цьому не послався на жоден пункт зазначеного ДСТУ Б Д.1.1:2013. Крім цього, зазначений ДСТУ Б Д.1.1:2013 Правила визначення вартості будівництва має чітко визначену сферу застосування, а саме відповідно до п. 1.1 ДСТУ Б Д.1.1:2013 цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування. Зазначений нормативно-правовий акт не містить жодної вказівки на методи чи способи визначення аналогічності договорів щодо виконання робіт в сфері будівництва, за своїм характером є бухгалтерським документом та визначає види будівельних робіт та визначення їхньої вартості з врахуванням різних чинників. Таким чином, суд першої інстанції, розглядаючи дану справу по суті вийшов за межі протоколу про адміністративне правопорушення.

Вказує на те, що протокол про адміністративне правопорушення ДАСУ № 13/0167/21пр від 15 липня 2021 року та постанова суду першої інстанції відносно ОСОБА_1 як члена тендерного комітету КНП „Дрогобицька міська дитяча лікарня ґрунтуються лише на припущеннях, зокрема які викладені у висновку № 208 від 14 травня 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-18-006919-a, який оприлюднено в ІТС ProZorro.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності адвоката Кульматицької Г.Я. на підтримку апеляційних вимог, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення в суді першої інстанції була допущена неповнота з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 164-14 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Суддя першої інстанції дійшовши висновку про наявність вини ОСОБА_1 зазначив, що рішення тендерного комітету КНП «Дрогобицькаміська дитяча лікарня», прийняте з участю ОСОБА_1 про визначення переможцем закупівлі UА-2021-02-18-006919-а ТОВ «ГАЛІО» за договором «Реконструкція вентиляційної системи двоповерхового корпусу КПП «Дрогобицька міська дитяча лікарня», як такого, що відповідає всім кваліфікаційним критеріям «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» передчасно, оскільки були наявні підстави для відхилення тендерної документації учасника тендеру.

Однак з таким висновком судді першої інстанції апеляційний суд не погоджується з таких підстав.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

На підтвердження кваліфікаційного критерію ТОВ «ГАЛІО» було надано договір підряду №01/10/07/19 від 10 липня 2019 року. Відповідно до п.1.1 Договору підрядник зобов`язується на свій ризик виконати згідно проекту монтаж системи аспірації і димовидалення з обертових барабанів сушіння піску і доломіту на об`єкті замовника (а.с. 36-38).

Разом з тим предметом досліджувальної закупівлі є реконструкція вентиляційної системи двоповерхового корпусу КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня».

З долученого до матеріалів справи договору підряду вбачається, що ТОВ «ГАЛІО» виконувало наступні роботи: монтаж аспіраційної установки (різновид системи вентиляції), монтаж датчиків СО на повітропроводах, монтаж шиберів, прокладання повітропроводів з оцинкованої сталі, монтаж теплоізоляції, збирання і розбирання вентиляційної установки, тобто має досвід виконання аналогічних робіт та відповідну кваліфікацію на виконання таких робіт.

Відтак долучений ТОВ «ГАЛЮ» до тендерної документації по договору реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня», є аналогічним, як по предмету договору, так і щодо характеру робіт, що стосуються монтування, реконструкції чи встановлення систем вентиляції в приміщеннях.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що чинне законодавство не містить визначення аналогічний (аналогічні) за предметом закупівлі договору (договори).

Також, апеляційний суд вважає помилковим твердження представника Держаудитслужби Яреми Н.П. про те, що вчинене ОСОБА_1 правопорушення є триваючим, а зазначення періоду вчинення з 18 березня 2021 року по 14 травня 2021 року є помилковим.

Триваючим адміністративним правопорушенням є порушення, пов`язані з довготривалим, безперервним невиконанням обов`язків, передбачених правовою нормою. Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила які-небудь встановлені дії або бездіяльність, і далі перебуває в стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан триває протягом значного часу, і весь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків.

Таким чином, триваючі правопорушення припиняються, якщо факт цих правопорушень виявлено компетентним органом.

Разом з тим, як вбачається із наявного у матеріалах справи протоколу №16/21 від 16 березня 2021 року засідання тендерного комітету КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня» Дрогобицької міської ради засідання відбулось саме 16 березня 2021 року, та не пов`язано із довготривалим, безперервним невиконанням обов`язків, передбачених правовою нормою, а вчинені дії не є таким, що безперервно порушують закон, протягом тривало часу.

Як вбачається з наявного у матеріалах справи протоколу серії ДАСУ №13/0167/21 пр від 15 липня 2021 року при його складанні ОСОБА_1 не ставилось у провину не виконання вимог ДСТУ Б Д.1.:2013. Разом з тим, у оскарженій постанові суддя робить висновок, що виконання робіт за договором підряду не відповідає вимогам ДСТУ Б Д.1.1.:2013.

Відтак при винесенні оскарженої постанови суддя першої інстанції вийшла за межі протоколу та визнаве винною ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, яке фактично не ставилось їй у провину, що є істотним порушенням та безумовною підставою для скасування постанови.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що зазначена у протоколі обставина про те, що ОСОБА_1 , не відхилила тендерну пропозицію, яка підлягала відхиленню, не можна вважати правильним із врахуванням того, що тендерний комітет є колегіальним органом, і рішення приймаються колегіально, а не одноособово.

Відтак, вказані у постанові суддею першої інстанції та визнанні ним доведені обставини того, що ОСОБА_1 не відхилила тендерної пропозиції, що підлягали відхиленню відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі» не підтверджуються наявними у справі фактичними даними, а тому наявність в її діях складу адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП не можна вважати доведеною.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд дійшов висновку, що в матеріалах справи відсутні достатні, належні та допустимі докази, які поза розумним сумнівом підтверджують вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, а тому постанова підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а провадження у цій справі - закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу захисника Кульматицької Галини Ярославівни, подану в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточна й оскарженню не підлягає.

Суддя Партика І.В.