Справа № 589/3771/21
Провадження № 3/589/1394/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року м. Шостка

Суддя Шосткинського міськрайонного суду в сумській області Євдокімова О.П. розглянувши матеріали, які надійшли з Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , фахівець з публічних закупівель управління освіти Шосткинської міської ради, мешканки АДРЕСА_1

за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 18/0046/2021/пр від 09.079.2021 року, при проведенні у порядку, визначеному статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-УІІІ (далі - Закон № 922-VIII), моніторингу процедури закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт Шосткинського дошкільного навчального закладу №11 «Казка» по вул. Миру,11-а в м. Шостка Сумської області. Термомодернізація» очікуваною вартістю 11010735,00 грн (інформація опублікована в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-04-23-005302-c), проведеної Управлінням освіти Шосткинської міської ради (далі - Замовник), що підпорядковується Шосткинській міській раді та знаходиться за адресою: вул. Садовий бульвар, буд.9, м. Шостка, Сумська обл., 41100. виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом та не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення) та невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Відповідно до протоколу, щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 25.06.2021 прийнято рішення щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА МАРКА» за відсутності підстав, визначених у ч.1 ст.31 Закону № 922-V11I (безпідставне відхилення), а також невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «ХІМБУД -3»., яка підлягала відхиленню відповідно до закону, прийнято уповноваженою особою-фахівецем з публічних закупівель управління освіти Шосткинської міської ради - ОСОБА_1 , яка призначена уповноваженою особою Замовника відповідно до наказу управління освіти Шосткинської міської ради від 01.04.2020 №78-0Д що є порушенням вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-УШ і передбачена відповідальність згідно з частиною 3 статті 164-14_ Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В судовому засіданні ОСОБА_1 винною себе не визнала в повному обсязі та зазначила, що діяла в межах чинного законодавства та просила закрити справу у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Заслухавши ОСОБА_1 , дослідивши адміністративні матеріали, судом встановлено наступне.

Відповідно до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; (прим. Технічна специфікація п.6 р.3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції).

Диспозиція ч. 3 ст. 164-14 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктом правопорушень, передбачених ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст. 164-14 КУпАП полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Об`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Отже, диспозиція вказаної норми є бланкетною, тобто такою, що відсилає до норм іншого нормативно-правового акта, тому, формулюючи суть правопорушення, вказівка на нормативний акт (зокрема пункт, частину, статтю такого нормативного акту), вимоги якого порушені, є обов`язковою.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, а також іншими документами.

За змістом ст. ст. 251, 254, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є не лише джерелом доказів у справі, а і актом звинувачення відповідної особи у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення, який має відповідати вказаним нормам права та за яким може бути прийняте відповідне судове рішення.

Відповідно до ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Ст. 280 КУпАП передбачено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відповідний орган чи посадова особа зобов`язані з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпція, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Відповідно до ч.2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Згідно вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляд справи Конвенцію про захист прав і основоположних свобод і протоколів до неї, та практику Європейського суду з прав людини і Європейської комісії з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини, у своєму рішенні «Walchi v. France» заява № 35787/03 п.29, 26.07.2007р. вказує, що «при застосуванні правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом».

Крім того, в рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом, зазначене викладено в п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008р. у справі «Кобець проти України».

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Так з оглянутого судом протоколу вбачається, що останній не відповідає вимогам зазначеним в ст.256 КУпАП. Так в даному протоколі не зазначено час скоєння адміністративного правопорушення. Обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не відображають всіх істотних обов`язкових ознак складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП. Так не зазначено які саме дії ОСОБА_1 містять склад зазначеного адміністративного правопорушення. А ні зазначено в протоколі, а ні матеріали провадження не містять перелік її повноважень, відповідно до яких є підстави вважати, що остання вчинила дії які містять ознаки правопорушення.

Також при складанні протоколу на ОСОБА_1 не було з`ясовано і відображено чи зобов`язана вона була безпосередньо за своїми службовими обов`язками забезпечувати виконання вимог законодавства про публічні закупівлі та у якій мірі. Її ж посадова інструкція до матеріалів провадження не долучена.

Протокол не містить даних про наявність у діях останньої вини, як ключової складової суб`єктивної сторони правопорушення. Зазначене свідчить про неконкретність обставин правопорушення (звинувачення), яке ставиться в провину останньої , що свідчить про порушення її права на захист.

Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-M-2021-07-30-000001 № 92 від 25.08.2021р. від 25.08.2021 року № 92 було зобов`язано усунути виявлені порушення шляхом розірвання договору з дотриманням вимог діючого законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електрону систему закупівельна інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Однак матеріали провадження не містять відомостей про оприлюднення зазначеного висновку. Також не містять відомостей чи були усунуті виявлені порушення та чи було оприлюднено інформацію замовника щодо їх усунення.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Однак згідно із матеріалами провадження відсутні відомості для обрахування строків, визначених зазначеними положеннями, оскільки не вказано день оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку, та чи оприлюднював замовник інформацію про причини неможливості усунення виявлених правопорушень.

Отже, строки, викладені в ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в протоколі про адміністративне правопорушення не викладені, підтвердження цьому не надані, тому відсутні підстави стверджувати про її порушення.

Вищевикладені порушення, допущені при складанні та оформленні протоколу про адміністративне правопорушення, є суттєвими та не можуть бути усунуті в суді.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування, що є складовою презумції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

Також суд не бере до уваги і матеріали надані ОСОБА_1 до адміністративного провадження, так як вони не завірені в передбаченому законом порядку, а тому не мають юридичної сили в розумінні, як доказ в адміністративному провадженні, внаслідок чого не можуть справі, бути враховані судом при ухваленні рішення.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення, складений стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки не містить повних даних, які характеризують об`єктивну сторону складу правопорушення, передбаченого ст. 164-14 КУпАП.

Згідно ст.ст. 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки.

Суд, керуючись ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності винуватості ОСОБА_2 тлумачить на користь останньої.

Отже, оскільки поданий на розгляд суду протокол про адміністративне правопорушення у даній справі не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, така невідповідність позбавляє протокол ознак законного акту звинувачення ОСОБА_1 у вчиненні даного адміністративного правопорушення, яке б можна було оцінити судом у відповідності до ст.280цього Кодексу та вирішити питання про адміністративну відповідальність на підставі наведених у протоколі даних, отже вказані у протоколі подія та склад адміністративного правопорушення в силу приведених суттєвих недоліків звинувачувального акту, виправити які у законний спосіб на даній стадії судового провадження неможливо, не можуть бути предметом судового дослідження, відповідно вказаний склад правопорушення не можна вважати таким, який би знайшов своє підтвердження у судовому засіданні та в зв`язку з відсутністю належних та допустимих доказів винуватості останньої «поза розумним сумнівом» у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14, провадження в справі про адміністративне правопорушення, відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 247, 283-284 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова судді протягом десяти днів з дня її винесення може бути оскаржена до Сумського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги

Суддя Шосткинського міськрайонного суду

Сумської області О.П.Євдокімова