Єд. унік. № 243/1505/21
Провадження № 3/243/745/2021
ПОСТАНОВА
Іменем України
23 лютого 2021 року м. Слов`янськ
Суддя Слов`янського міськрайонного суду Донецької області Дюміна Н.О., розглянувши матеріали, які надійшли з ІНФОРМАЦІЯ_1 , відносно:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянина України, заступника командира військової частини НОМЕР_2 з озброєння у званні майора, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , ВЧ НОМЕР_2
за ч. 3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-
ВСТАНОВИВ:
17.02.2021 року офіцером відділення ОО, ППС Р та діяльності Військової служби правопорядку в гарнізонах Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку молодшим лейтенантом ОСОБА_2 було складено протокол №ДНК/2№0460 про адміністративне правопорушення, відповідно до якого 17.02.2021 року близько 21 години 30 хвилин на території військової частини НОМЕР_2 , яка розташована в Донецькій області, н.п. Богородичне було виявлено військовослужбовця Військової частини НОМЕР_2 , майора ОСОБА_1 , який виконував обов`язки військової служби в стані алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду. (акт огляду на станалкогольного сп`яніння з використанням спеціального засобу Алконт М від 17.02.2021 № 019). У зв`язку з чим було вчинено адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину в скоєнні адміністративного правопорушення не визнав в повному обсязі та повідомив суду, що він 17.02.2021 року не вживав алкогольні напої під час виконання обов`язків військової служби і після проведеного тестування приладом № 00249 «Алконт-Мтм», який показав результат 0,87%о, та з результатами якого він був не згоден, ним було прийнято рішення щодо проходження медичного огляду на стан сп`яніння в спеціалізованій медичній установі. У зв`язку з тим, що в с. Богородичне та в м. Святогірську відсутні заклади охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду на стан сп`яніння водіїв, він попрямував до м.Слов`янська, де за його словами медичний центр з профілактики та лікування залежності вже був зачинений, після чого він попрямував до м. Краматорська, де в медичному центрі з профілактики та лікування залежності пройшов медичний огляд, за результатами якого в нього не було виявлено жодних ознак сп`яніння. На підтвердження чого, надав в судовому засіданні довідку № 250 КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м. Краматорська».
Ознайомившись із матеріалами справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , проаналізувавши всі обставини справи, суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок

управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Об`єктивна сторона правопорушення за ст. 172-20 КУпАП виражається у вчиненні таких дій, як розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані в умовах особливого періоду, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Статтею 1 Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Особливий період діє в Україні з моменту оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав. Отже, особливого періоду не припинено. Таку правову позицію щодо тлумачення поняття «особливий період» Верховний Суд однозначно сформулював у своїх постановах від 14 лютого 2018 року (провадження № 61-4157св18 та 61-3951св18), 20 лютого 2018 року (провадження 61-4255св18), 25 квітня 2018 року (провадження № 61-1664св17), 21 лютого 2019 року (провадження 51-7411км18). По вказане також вказується у постанові Верховного Суду від 26.02.2019 року у справі № 127/1684/16-к. (провадження № 51-1371 км 18).
На підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, офіцером відділення ОО, ППС Р та діяльності Військової служби правопорядку в гарнізонах Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку молодшим лейтенантом ОСОБА_2 , надані такі докази:
- протокол про адміністративне правопорушення ДНК/2№0460, згідно якого 17.02.2021 року близько 21 години 30 хвилин на території військової частини НОМЕР_2 , яка розташована в Донецькій області, н.п. Богородичне було виявлено військовослужбовця Військової частини НОМЕР_2 , майора ОСОБА_1 , який виконував обов`язки військової служби в стані алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду. (акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального засобу Алконт М від 17.02.2021 № 019); (а.с.3).
- акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 17.02.2021 № 019 з роздруківкою результату тесту на алкоголь проведеного тестування приладом № 00249 «Алконт-М тм», згідно якого в організмі ОСОБА_1 було виявлено 0,87 %о (а.с. 4);
- пояснення ОСОБА_1 згідно яких, він відмовився від дачі пояснень в порядку ст. 63 Конституції України. (а.с.5);
- копія посвідчення офіцера НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_1
- свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки Алкон М, № 00249-15 (чинне до 16.12.2021) (а.с.7);
- сертифікат затвердження типу засобів вимірювальної техніки (а.с.8);
При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд, відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, повинен належним чином з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи по суті. Постанова судді згідно ст. 283 КУпАП має ґрунтуватися на обставинах, встановлених при розгляді справи, тобто на достатніх та беззаперечних доказах.
Приймаючи до уваги, що суд здійснює оцінку вже зібраних та наявних в матеріалах справи доказів, зазначення всіх ознак складу правопорушення має бути належним здійснене в протоколі про адміністративне правопорушення у відповідності до ст. 256 КУпАП.
У справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має право самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним сином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Так в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння зазначено, що він проведений у зв`язку з виявленими у ОСОБА_1 ознаками, а саме: «запах з ротової порожнини; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці», однак зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення ДНК/2№0460 від 17.02.2021 року не вбачається жодної ознаки алкогольного сп`яніння, на підставі якої уповноваженою особою цей самий протокол був складений.
Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь які фактичні дані, на основі яких орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, потерпілих, а також іншими документами.
Таким чином протокол про адміністративне правопорушення ДНК/2№0460 від 17.02.2021 року не містить фактичних даних щодо виявлених ознак алкогольного сп`яніння на підставі яких уповноважена особа дійшла висновку, що ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Крім того матеріали справи не містять пояснень свідків події, які б дозволили суду всебічно оцінити реальні обставини подій.
Надаючи ж оцінку результату тесту на алкоголь, який був проведений приладом Алконт М тм № 00249, суд зазначає, що по перше до матеріалів справи не надано інструкції з його використання чи роз`яснення результатів проведення огляду, а тому у суду виникають сумніви, чи вказаний тест є остаточним якісним результатом, чи повинні для отримання остаточного заключного результату зразки із позитивним результатом підтверджуватись більш специфічним альтернативним методом.
Крім того з наданого до суду свідоцтва про повірку вказаного вище приладу вбачається, що номер газоаналізатора Алконт М, який пройшов повірку та чинний до 16.12.2021 року зазначений як «№ 00249-15», в той час , як прилад за допомогою якого був встановлений стан алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 зазначений як «№ 00249».
Отже, суд визнає вказаний доказ неналежним та недопустимим, так як його результати за відсутності інструкції та роз`яснень по експлуатації - не містять для суду чіткого показника, що вказує на перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння, та крім того суду не було доведено належними доказами, що саме прилад за допомогою якого були проведені вимірюванні у ОСОБА_1 , проходив повірку у встановленому законом порядку.
Також суд зазначає, що з огляду на відсутність єдиного нормативного акту в Україні, який регулює порядок проходження огляду на факт встановлення перебування в стані алкогольного сп`яніння військовослужбовців, до правовідносин, що склались в даному провадженні про адміністративне правопорушення, можливо застосувати положення Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України, затвердженої Наказом МіністерстваоборониУкраїнивід 10.10.2016р.№515.
Згідно з п. 7 розділу VІІІ Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України10.10.2016№ 515 (у редакції наказу Міністерства оборони України від 21.05.2020 № 164), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.07.2020 за № 671/34954, за наявності ознак алкогольного сп`яніння у затриманої особи, установлених Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 № 1452/735, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 за № 1413/27858, уповноважена посадова особа органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) у присутності двох свідків пропонує затриманій особі, з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння, пройти добровільно тест з використанням спеціальних технічних засобів в органі управління Служби правопорядку (підрозділі Служби правопорядку в гарнізоні).
У разі незгоди порушника на проведення огляду уповноваженою посадовою особою органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами оперативний черговий органу управління Служби правопорядку (посадова особа підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) у супроводі посадової особи, визначеної начальником органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні), організовує направлення затриманого до закладів охорони здоров`я Збройних Сил України, або закладів охорони здоров`я, які підпорядковані Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям, для проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Направлення на огляд затриманого з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, здійснюється оперативним черговим органу управління Служби правопорядку (посадовою особою підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) на підставі письмового звернення начальника органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні).
Крім того згідно з п. 8. Інструкції з оформлення в Національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 726 від 23.08.2017 (із змінами,внесеними згідноз Наказом Міністерства внутрішніх справ № 649 від 07.09.2020, у разі виявлення факту розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцем на території військової частини, військового об`єкта або виконання ним обов`язків військової служби у нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння для підтвердження вчинення
військовослужбовцем військового адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено ст.172-20 КУпАП, посадова особа з відповідним письмовим направленням направляє його в супроводі двох представників військової частини (підрозділу) до закладу охорони здоров`я для отримання висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, форма якого наведена в додатку 4 до Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 № 1452/735, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 за № 1413/27858.
Пунктом 7 статті 3 «Дії патрулів та посадових осіб Служби правопорядку під час застосування заходів адміністративного примусу» розділу VIII Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України 10.10.2016 № 515 (у редакції наказу Міністерства оборони України від 21травня 2020року №164) передбачено, що у разі незгоди правопорушника з результатами проведення тесту на стан сп`яніння зазначена особа не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав для огляду доставляється посадовою особою органу управління (військової частини) Служби правопорядку, підрозділу служби правопорядку, який розташований в окремому гарнізоні, військової комендатури до найближчого закладу охорони здоров`я, в якому надано право проведення огляду на стан сп`яніння.
Дане право було використане військовослужбовцем ОСОБА_1 , але проігноровано працівниками Військової служби правопорядку.
У зв`язку з чим військовослужбовець ОСОБА_1 був вимушений самостійно застосовувати заходи задля проходження медичного огляду на стан сп`яніння в спеціалізованій медичній установі.
Встановлені під час судового засідання відомості про дії ОСОБА_1 , які він вчиняв відразу після складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення, в період часу з 21 години 30 хвилин 17.02.2021 року до 01 години 05 хвилин 18.02.2021 року, та які були направлені на самостійне проходження медичного огляду на стан сп`яніння в спеціалізованій медичній установі, а саме його переміщення з с. Богородичне Слов`янського району до м. Слов`янська, а потім до м. Краматорська, в пошуках працюючого закладу охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду на стан сп`яніння водіїв свідчать суду про намагання ОСОБА_3 діяти в законний спосіб та про використання ним всіх можливих заходів задля захисту свої прав та інтересів, які були проігноровані працівниками Військової служби правопорядку, які не доставили ОСОБА_1 до найближчого закладу охорони здоров`я, в якому надано право проведення огляду на стан сп`яніння.
Приймаючи до уваги той факт, що ОСОБА_1 самостійно дістався до м. Краматосрька із запізненням на одну годину від відведеного законом часу, суд зазначає, що вимоги закону про строк у дві години впродовж яких правопорушник має право звернутися до закладу охорони здоров`я, в якому надано право проведення огляду на стан сп`яніння в першу чергу стосуються посадових осіб органу управління (військової частини) Служби правопорядку, на яких покладено обов`язок доставки правопорушника.
Як вбачається з довідки № 250 КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м. Краматорська» - після проведеного медичного огляду та лабораторних обстежень біологічних середовищ ознак сп`яніння у ОСОБА_1 не виявлено. А результат дослідження проміле склав 0,00 ‰.

Згідно ст. 7 КупАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі судового додержання законності. Застосування уповноваженими та не органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа), що розглядає справу про адміністративне правопорушення оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до ч. 2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.
Відповідно до ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Суд, проаналізувавши в сукупності всі фактичні обставини справи, дійшов висновку, що в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження того, що військовослужбовець військової служби майор ОСОБА_1 перебував на території військової частини НОМЕР_2 в населеному пункті Богородичне у стані алкогольного сп`яніння.
З огляду на викладене, провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
З урахуванням наведеного, керуючись ст. ст. 247, 256, 277, 278 п. 2, 283, 284 КпАП України,-
ПОСТАНОВИВ:
Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч.3 ст. 172-20 КУпАП - закрити у зв`язку відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Слов`янський міськрайонний суд Донецької області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Слов`янського
міськрайонного суду
Донецької області Н.О. Дюміна