Провадження № 3/522/2828/21
ПОСТАНОВА

09 лютого 2021 року місто Одеса

Суддя Приморського районного суду міста Одеси Іванов В.В., при секретарі Ніколаєвськом О.О., за участю ОСОБА_1 , адвоката Скіндера В.Б., який діє в інтересах ОСОБА_1 , представників Південного офісу держаудитслужби Конюченко І.В., Дроботенко А.А., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли з Південного офісу Держаудитслужби стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Південний офіс Держаудитслужби при здійснені моніторингу закупівлі відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» проведеної комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» підпорядкованого Одеській міській раді, процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:09130000-9- Нафта і дистиляти (інформація розміщена на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» за номером ID: UА-2020-06-12-008388-с), знаходиться за адресою: 35029, Одеська область, м. Одеса, вул.Балківська, 1-Б. Висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 №313.

Виявлено порушення законодавства про закупівлі: не відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника, а саме: Замовник під час проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:09130000-9- Нафта і дистиляти не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД», як таку що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 абзацу першому ч. 3 ст. 22 Законам та умовам технічної специфікації.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 03.07.2020 №08-05/84 тендерна пропозиція ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» відповідає кваліфікаційним критеріям, вимогам ТД та його визначено переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015:09130000-9-Нафта і дистиляти.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» вимогам ТД та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне:

- відповідно до абзаців 3 та 5 частини 2 розділу ІІІ ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати електрону банківську гарантію, документ, що підтверджує повноваження особи, яка підписує банківську гарантію та ліцензію НБУ на право здійснення банківських операцій з накладенням КЕП (кваліфікованого електронного підпису) банка-гаранта.

Згідно абзацу 6 частини 2 розділу ІІІ ТД тендерна пропозиція, що супроводжується сканованою копією банківської гарантії, оригінал якої оформлений на паперовому носієві та не є електронним документом або супроводжується банківською гарантією на якій КЕП відсутній, або не може бути перевірений, або у складі якої не надані документ, що підтверджує повноваження особи-підписанта банківської гарантії і ліцензії НБУ на право здійснення банківських операцій та/або на цих документах КЕП відсутній або не може бути перевірений - замовником не розглядається та тендерна пропозиція такого учасника відхиляється як така, що не відповідає вимогам даної тендерної документації.

Учасником у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію від 26.06.2020 № 5350-20, банківську ліцензію АТ «Банк Альянс» та документи, що підтверджують повноваження особи, яка підписує банківську гарантію (наказ від 29.12.2018 р. № 575-к, Витяг з протоколу засідання Наглядової ради від 31.10.2018 № 105) на яких відсутній КЕП, як наслідок тендерна пропозиція не відповідає умовам ТД в цій частині;

- відповідно до пункту 5 додатку 6 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати Статут або інший установчий документ в останній редакції, в повному обсязі, з відміткою державного реєстратора. У разі відсутності відмітки державного реєстратора, у Довідці довільної форми учасник повинен зазначати код доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу(ів).

Учасником у складі тендерної пропозиції надано Статут, який затверджено протоколом загальних зборів учасників ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» від 03.06.2020 р. № 9 без відмітки державного реєстратора або довідки в довільній з кодом доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу(ів), у разі відсутності відмітки державного реєстратора;

- відповідно до пункту 2 додатку 2 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку за підписом уповноваженої особи учасника, завірену печаткою (у разі її використання), що містить інформацію, у відповідності з нижченаведеною таблицею, про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для постачання товару, що є предметом закупівлі.

Учасником у складі тендерної пропозиції надано довідку «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору за результатами проведених торгів» від 22.06.2020 р. № 2206-04, яка не містить інформацію у відповідності з наведеною таблицею у пункті 2 додатку 2 до ТД, а саме: загальний стаж роботи;

- відповідно до пункту 2.2 частини 2 додатку 4 до ДТ учасник повинен, у разі якщо не є виробником товару, додатково надати відповідні документи, що підтверджують відносини учасника з виробником товару або з іншими суб`єктами господарювання по всьому ланцюгу постачання товару від виробника до учасника (відповідні договори, або лист виробника про представництво його інтересів/співпрацю з ним, або лист-пояснення щодо послідовності суб`єктів господарювання, які забезпечують постачання товару від виробника до учасника та щодо співпраці з ними тощо).

Учасником у складі тендерної пропозиції надано договори поставки товарів: від 01.01.2020 р № 01/01-ЛС-МР (постачальник ТОВ «MOTTO РЕНТАЛ», від 01.01.2020 р. № 01/01-ЛС-ОХ (постачальник - ТОВ «ОІЛ-ХОЛДІНГ»), від 01.01.2020 р. № 01/01-ЛС-МТ (постачальник - ТОВ «МОТО ТРЕЙДІНГ»), від 01.01.2020 р. № 01/01-ЛС-ЛП (постачальник - ТОВ «ЛАКІ ПЄТРОЛ»), від 01.01.2020 р. № 01/01-ЛС-СТ (постачальник - ТОВ «СІТІ ТРЕЙДИНЕ»), від 01.01.2020 р. № 01/01-ЛС-ЛП-СМАРТ (постачальник - ТОВ «ЛАКІ ПЄТРОЛ»), від 01.01.2020 р. № 01/01-ЛС-СТ-СМАРТ (постачальник ТОВ «СІТІ ТРЕЙДІНГ»), від 01.01.2020 р. № 01/01-ЛС-МР-СМАРТ (постачальник - TOB «MOTTO РЕНТАЛ»), від 01.01.2020 р. № 01/01 -ЛС-ОХ-СМАРТ (постачальник - ТОВ ОІЛ-ХОЛДІНГ»), від 01.01.2020 р. № 01/01 -ЛС-МТ-СМАРТ (постачальник - ТОВ «МОТО ТРЕЙДІНГ»).

Також у складі тендерної пропозиції надано листи-гарантії, що підтверджують партнерські стосунки учасника з ТОВ «ЛАКІ ПЄТРОЛ» (від 02.01.2020 р. № 04/20), з TOB «MOTTO РЕНТАЛ» (від 02.01.2020 р. № 03/20), з ТОВ «СІТІ ТРЕЙДИНГ» (від 02.01.2020 р. № 08/20), з ТОВ «МОТО ТРЕЙДІНГ» (від 02.01.2020 р. № 2-1/20), з ТОВ «ОІЛ-ХОЛДІНГ» (від 02.01.2020 р. № 03/20).

Згідно інформації наданої в довідці від 22.06.2020 р. № 2206-18 сертифікати відповідності та паспорта якості, що надаються в тендерній пропозиції видані на ім`я виробника палива - ПАТ «УКРНАФТА».

Щодо підтвердження відносин постачальників палива ТОВ «ЛАКІ ПЄТРОЛ», TOB «MOTTO РЕНТАЛ», ТОВ «СІТІ ТРЕЙДИНГ», ТОВ «МОТО ТРЕЙДІНГ», ТОВ «ОІЛ-ХОЛДІНГ» з виробником - ПАТ «УКРНАФТА» у складі тендерної пропозиції не надано жодного документу.

Відповідно до вимог п.1 та 2 ч. 1 ст. 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону, умовам ТД, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі ТД та вимогам встановленим абзацом першим частини 3 ст. 22 Закону.

Отже, Замовником на порушення п. 1 та 2 ч. 1 ст. 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД».

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 44 Закону відповідальність за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, несуть уповноважені особи, службові (посадові) особи замовника.

Пунктом 4 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що тендерний комітет - це службові особи (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальним за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Таким чином, згідно відповіді Замовника від 17.09.2020 № 01-19/494 (вх. від 21.09.2020 №14-2912) на запит про отримання інформації від 08.09.2020 №15-31-23-14/4548-2020 відповідальним за прийняття рішення щодо визначення переможця є член тендерного комітету ОСОБА_1 згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 03.07.2020 №08-05/84.

Отже, відповідальний за вищезазначене порушення є член тендерного комітету ОСОБА_1 , який прийняв рішення про визначення переможцем закупівлі ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД», чим було порушено пункти 1 та 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Дата вчинення правопорушення 03.07.2020 р.

Порушення виявлено при здійсненні моніторингу процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (інформація розміщена на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель «РrоZоrrо» за номером ID: UА-2020-06-12-008388-с) та задокументовано в висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 р. № 313.

Дата виявлення правопорушення 28.07.2020 р.

Крім того, південний офіс Держаудитслужби при здійснені моніторингу закупівлі відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» проведеної комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» підпорядкованого Одеській міській раді, процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:45454000-4- Реконструкція (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Реконструкція ділянки теплової мережі вул. Пастера від ТК2002 по вул. Балківська до ТК1003 по вул. Пастера в м. Одеса. Коригування проекту») (інформація розміщена на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» за номером ID: UA-2020-06-09-001919-а), знаходиться за адресою:65029, Одеська область, м. Одеса, вул. Балківська, 1-Б. Акт ревізії від 30.11.2020 №06-11/53, який підписано посадовими особами об`єкта контролю із заперечення.

Виявлено порушення законодавства про закупівлі: не відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника, а саме: Замовник під час проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:45454000-4- Реконструкція (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Реконструкція ділянки теплової мережі вул. Пастера від ТК2002 по вул. Балківська до ТК1003 по вул. Пастера в м. Одеса. Коригування проекту») не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», як таку що не відповідає вимогам встановленим абзацом 1 частини 2 ст. 22 Закону.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 08.07.2020 №08-05/88 тендерна пропозиція ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» відповідає вимогам тендерної документації та його визначено переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015:45454000-4-Рекострукція.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» вимогам тендерної документації встановлено наступне:

- відповідно до вимог абзацу 2 частини 8 розділу ІІІ тендерної документації учасник повинен надати довідку у довільній формі про намір виконувати всі роботи (надавати послуги) самостійно, у разі не залучення субпідрядника/співвиконавця або надати довідку, яка наведена у додатку 9 до тендерної документації, у разі залучення субпідрядника/співвиконавця в обсязі не більше 20% від вартості договору;

- згідно абзацу 1 додатку 9 до тендерної документації, у разі не залучення субпідрядника/співвиконавця надається відповідна інформація в довільній формі.

Учасником ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» у складі тендерної пропозиції не надано довідки щодо не залучення субпідрядника/співвиконавця або його залучення в обсязі не більше 20% від вартості договору.

Відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає вимогам встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону.

Отже, Замовником на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА».

При цьому, відповідно до частини 1 статті 44 Закону відповідність за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийняттями на виконання цього Закону, несуть уповноважені особи, службові (посадові) особи замовника.

Пунктом 4 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що тендерний комітет-це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Таким чином, згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 08.07.2020 №08-05/88 відповідальними за прийняття рішення щодо визначення переможця є член тендерного комітету ОСОБА_1 .

Отже, відповідальним за встановлене порушення є член тендерного комітету ОСОБА_1 , який прийняв рішення про визначення переможцем закупівлі ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», чим було порушено пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Дата вчинення правопорушення 08.07.2020 р.

Порушення виявлено під час здійснення ревізії фінансово-господарської діяльності, яке задокументовано в акті ревізії від 30.11.2020 №06-11/53, акт ревізії підписано посадовими особами об`єкту контролю із запереченням.

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що не відхилюючи тендерну пропозицію ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» діяв у стані крайньої необхідності, оскільки наслідком відхилення цієї пропозиції було б перенесення строків технічних випробувань тепломереж міста Одеси та початку опалювального сезону 2020 2021 років в м. Одесі, що у свою чергу, привело би до зриву опалювального сезону в м. Одесі, в умовах пандемії Коронавірусу, могло коштувати небезпеці здоров`ю та життю сотен тисяч мешканців міста, надавши суду відповідні письмові пояснення із документами, що їх підтверджують. Крім того, додав, що пропозиція учасника ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» відповідала вимогам тендерної документації та замовником були дотримані вимоги ЗУ «Про публічні закупівлі», таким чином не вбачає підстав для притягнення його до адміністративної відповідальності.

Таку ж позицію підтримав захисник.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, допитавши представника Південного офісу держаудитслужби, вислухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника, суд приходить до наступних висновків.

Статтею 6 Конституції України встановлено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.

Статтею 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ст.ст. 245,251,252,280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відхилення ОСОБА_1 , як одним з членів тендерної комісії, мало б наслідком настання вкрай негативних суспільних наслідків для сотен тисяч мешканців міста Одеси, оскільки таке мало б наслідком перенесення початку опалювального сезону 2020 2021 року в м. Одесі на грудень 2020 року.

З незалежних від членів тендерної комісії обставин в оголошеному тендері прийняли участь лише два претенденти на поставку КП «ТМО» палива та дистилятів. За одним із основних критеріїв ціною пропозиція ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» на суму 3670860,00 грн. була вигіднішою ніж пропозиція іншого учасника ТОВ «ВІКО2015» на суму 3860000,00 грн., що стало підставою для прийняття пропозиції цього підприємства із наданням цьому підприємству надати підтвердження деяких документів (код доступу до електронної версії статуту, підтвердження дійсності банківської гарантії тощо).

З відповіді на адвокатський запит захисника вбачається, що станом на день розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД», тобто станом на 03.07.2020 р., наявні у КП «ТМО» залишки палива були недостатніми для проведення регламентних робіт з підготовки тепломереж міста Одеси до опалювального сезону 2020 - 2021 років.

Таким чином, відхилення отриманої КП «ТМО» тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД», яка серед всього двох отриманих мала нижчу ціну на паливо, мало б наслідком перенесення строків проведення регламентних робіт з підготовки тепломереж міста Одеси до опалювального сезону 2020-2021 років на грудень 2020 року.

Суд приймає до уваги, що у подальшому відповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» була підтверджена наданими документами, деякі з них (опис із кодом доступу до реєстру, відомості щодо досвіду працівників ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД», підтвердження підпису підписанта банківської гарантії АТ «Банк Альянс») були отримані тендерною комісією із запізненням.

У разі обґрунтованого, з точки зору нормативно-правових актів, відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» шкода, яка була б завдана таким неухильним дотриманням Закону, могла коштувати здоров`ю та життю мешканців міста Одеса.

Також, суд враховує, що невідхиленням тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» шкода не завдана, про що вказується у протоколі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

При цьому за змістом ст. 252 КУпАП, суддя має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Як встановлено у справі щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», негативних наслідків, від вчинення дій ОСОБА_1 не настало, шкоди будь-чиїм інтересам не завдано, правопорушення має більш формальний характер, обставин що обтяжують відповідальність ОСОБА_1 не встановлено.

Дослідивши сукупність доказів по справі про адміністративне правопорушення, мотиви дій ОСОБА_1 , обставини, при яких такі дії були вчинені, а також відсутність завданої правопорушенням шкоди, суд приходить до висновку, що вчинене адміністративне правопорушення є малозначним.

Згідно ст. 22 КУпАП, при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Керуючись ст.ст. 22, 283-284 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Звільнити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , від адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Оголосити ОСОБА_1 усне зауваження.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд міста Одеси протягом 10 днів з моменту її винесення

Суддя В.В.Іванов