П О С Т А Н О В А
22 грудня 2021 року Октябрський районний суд м. Полтави в складі головуючого судді - Микитенко В.М., за участю: секретаря Голубицької І.А., адвоката Пустяк А.В., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов з Полтавського РУП ГУ НП в Полтавській області про притягнення до адміністративної відповідальності: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Нижня Кринка Макеєвського району Донецької області, працюючої продавцем, ідентифікаційний код не встановлено, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП, -
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 138660 від 01 листопада 2021 року, 01 листопада 2021 року приблизно в 13 годин 30 хвилин ОСОБА_1 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , здійснювала продаж алкогольних напоїв, не маючи відповідної ліцензії, чим порушила провадження господарської діяльності, тобто вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
ОСОБА_1 у судовому засіданні вину не визнала та пояснила, що не здійснювала господарську діяльність, оскільки є найманим працівником ФОП ОСОБА_2 та не являється суб`єктом підприємницької діяльності. Здійснює свої повноваження як наймана особа продавець, а отже не наділена обов`язком та правом одержувати ліцензію на здійснення будь-якого виду господарської діяльності.
Також, під час перевірки господарської діяльності суб`єкта господарювання, працівники поліції не представилися, посвідчення та/чи жетони не пред`явили а ні суб`єкту господарювання, а ні їй. Більше того, працівники поліції не повідомили які саме превентивні заходи ними застосовуються, не повідомили про причини застосування до неї превентивних заходів, а також не довели до її відома нормативно-правові акти, на підставі яких застосовуються такі заходи.
Зазначила, що матеріали справи не містять доказів, щодо вчинення нею адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 164 КУпАП.
Адвокат Пустяк А.В. у судовому засіданні вказала, що дільничні офіцери РУП ГУ НП в Полтавській області не мали права здійснювати будь-які заходи із державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності шляхом перевірки в торгівельному павільйоні. У вказаних осіб не було посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписане керівником органу державного нагляду (контролю) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчене печаткою, а тому суб`єкт господарювання мав право і скористався ним стосовно недопущення вказаних осіб до перевірки; дільничні офіцери РУП ГУ НП в Полтавській області не були одягнуті у формений одяг, не надали можливість ознайомитись із їх посвідченнями та/ чи жетонами, не мали в силу вимог статті 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення повноважень складати протоколи про адміністративні правопорушення за ст. 164 КУпАП. Вважає, що дії дільничних офіцерів РУП ГУ НП в Полтавській області грубо порушують статтю 19 Конституції України та статті 3, 8, 17, 18, 24, 25, 26 Закону України «Про національну поліцію». Прохала закрити справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 , у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Заслухавши учасників процесу та дослідивши матеріали справи, суд приходить до такого.
Виходячи з вимог ст. 62 Конституції України, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише у разі доведення її вини в установленому законом порядку належними та допустимими доказами, що є складовою справедливого правосуддя у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод.
Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Статтею 280 КУпАП, зокрема, передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно із ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом. Статтею 2 Закону дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Перелік державних органів на які покладено ст. 2 вказаного Закону здійснення перевірок господарської діяльності перелічено у статті 2 Закону. До таких органів не віднесено дільничних офіцерів національної поліції.
Статтею 5 Закону визначено, що планові заходи проводяться згідно з річними планами.
Для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід;перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).
Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.
Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.
Суб`єкт господарювання дізнається про результати заходу державного нагляду (контролю) з акту, який буде складений за результатами здійснення планового або позапланового заходу.
Статтею 4 Закону встановлено, що при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
В той же час, норми ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не надали повноважень дільничним офіцерам Національної поліції України повноважень на здійснення заходів державного нагляду (контролю). До переліку посадових осіб органів державного нагляду (контролю) не включено працівників поліції.
Згідно до статті 23 Закону України «Про національну поліцію» визначено основні повноваження поліції. Поліція відповідно до покладених на неї завдань не наділена повноваженнями на здійснення заходів державного нагляду (контролю) щодо законності ведення господарської діяльності.
Закон України «Про національну поліцію» не відносить до повноважень національної поліції України здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності у формі перевірок суб`єктів господарювання.
В той же час у відповідності до статті 3 вказаного закону визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Стаття 7 Закону визначила, що під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації.
Поліцейський у відповідності до вимог статті 18 Закону зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини.
Згідно до статті 29 Закону України «Про національну поліцію» поліцейський захід - це дія або комплекс дій превентивного або примусового характеру, що обмежує певні права і свободи людини та застосовується поліцейськими відповідно до закону для забезпечення виконання покладених на поліцію повноважень (ч. 1 ст. 29 Закону).
До превентивних поліцейських заходів відносяться ст. 31 Закону України «Про національну поліцію»: перевірка документів особи; опитування особи; поверхнева перевірка і огляд; зупинення транспортного засобу; вимога залишити місце і обмеження доступу до визначеної території; обмеження пересування особи, транспортного засобу або фактичного володіння річчю; проникнення до житла чи іншого володіння особи; перевірка дотримання вимог дозвільної системи органів внутрішніх справ; застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису; перевірка дотримання обмежень, установлених законом стосовно осіб, які перебувають під адміністративним наглядом, та інших категорій осіб; поліцейське піклування.
Згідно до частини 2 цієї статті визначено обов`язок працівників поліції під час проведення превентивних поліцейських заходів повідомити особі про причини застосування до неї превентивних заходів, а також довести до її відома нормативно-правові акти, на підставі яких застосовуються такі заходи.
Статтею 255 визначено перелік осіб, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення. У справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати:
1) уповноважені на те посадові особи:
органів Національної поліції (частини третя і четверта статті 42-4) (частина перша статті 44, стаття 44-1, частина перша статті 44-3, статті 46-1, 46-2, 51, 51-2, 51-4, 88-1, 89, 92, частина перша статті 106-1, стаття 106-2, частини четверта, сьома - дев`ята статті 121, частини п`ята і сьома статті 122, частина перша статті 122-2, статті 122-2, 122-4, 122-5, частини друга і третя статті 123, стаття 124, частина третя статті 126, частина четверта статті 127, статті 127-1, 130, частина третя статті 133, стаття 135-1, стаття 136 (про порушення на автомобільному транспорті), стаття 139, частина четверта статті 140, статті 148, 151, 152, частина восьма статті 152-1, статті 154, 155, 155-2-156, частини перша - четверта статті 156-1, статті 156-2, 156-4, 159, 160, 162, 162-3, частина перша статті 163-17, статті 164 - 164-11, 164-15, 164-16, 165-1, 165-2, 166-14 - 166-18, 166-27, 172-4 - 172-9 (за винятком правопорушень, вчинених службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище).
Згідно до пункту 6 розділу 1 в редакції Наказу Міністерства внутрішніх справ № 468 від 19.06.2020 року ДОП зобов`язаний виконувати службові функції на закріпленій за ним поліцейській дільниці в однострої з табельною вогнепальною зброєю, засобами зв`язку та спецзасобами.
У протоколі про адміністративне правопорушення, згідно з положеннями ст. 256 КУпАП, зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 містить абстрактне формулювання суті правопорушення, без зазначення його конкретних обставин, предмету та форми вини, а також конкретних дій чи бездіяльності, допущених останньою, що позбавляє суд можливості сприймати його в якості доказу правопорушення. До протоколу не приєднано жодних належних та допустимих доказів правопорушення, зокрема, фото-відеофіксації, фіскальних чеків, документів щодо відсутності у ФОП ОСОБА_2 ліцензії на право продажу алкоголю, даних вилучення реалізуємого алкоголю, тощо.
Крім того, в матеріалах даної адміністративної справи відсутнє посвідчення (направлення) на перевірку, посвідчення осіб, які були уповноваженні на здійснення відповідної перевірки, відсутній акт такої перевірки.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за такої обставини, як відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, провадження у справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю за відсутності доказів події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. ст. 283-285, 287 КУпАП України, -
П О С Т А Н О В И В:
Провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Постанова може бути оскаржена до Полтавського апеляційного суду через Октябрський районний суд м. Полтави протягом десяти днів з дня винесення.

Суддя В. М. Микитенко