33/804/494/21
263/5043/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року м. Маріуполь

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Свіягіна І.М.,

при секретарі судового засідання Дурнас О.М.,

за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності

адвоката Рослік Т.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Рослік Т.І., на постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 серпня 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ФОП, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1, ч.1 ст.164 КУпАП та провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності закрито, у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини.

Постановою суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він, будучи фізичною особою підприємцем, вчинив правопорушення, а саме: порушення порядку проведення розрахунків, передбаченого п.п.1, 2 ст. 3 Закон України від 06.07.1995 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (зі змінами та доповненнями) в частині проведення розрахункової операції без використання зареєстрованого, опломбованого у встановленому порядку та переведеного у фіскальний режим роботи реєстратора розрахункових операцій з видачею розрахункового документу не встановленої форми та змісту особі, яка отримує товар, а саме: 23.03.2021 о 09 годині 18 хвилин у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_2 , господарську діяльність в якому здійснює фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , було реалізовано одну пляшку пива ППБ Бочкове світле ємністю 0,5 л, вміст алкоголю 4,5 % за ціною 13,90 грн., що підтверджується товарним чеком та чеком платіжного POS-терміналу Приватбанку №5759, 01.04.2021 о 15:34 годині було реалізовано один пакет Фірмовий за ціною 0,98 грн., одну пляшку збитню «Золотоніс Яблучно-полуничний» 0,5 л за ціною 22,50 грн. та одну пляшку пива «Опілля Корифей» ємністю 0,5 л, 4,2 % вміст алкоголю, за ціною 17,10 грн., що підтверджується товарним чеком та чеком платіжного POS-терміналу Приватбанку №7459. Розрахункова операція не проведена через РРО, фіскальний чек РРО покупцю не виданий. Акт від 12.04.2021 № 3688/05-99-07-04/. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Також ОСОБА_1 будучи фізичною особою підприємцем, вчинив правопорушення, а саме: провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, передбаченої ч.20 ст.15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (зі змінами і доповненнями) при продажу 23.03.2021 о 09:18 однієї пляшки пива ППБ Бочкове світле ємністю 0,5 л, вміст алкоголю 4,5 % за ціною 13,90 грн., 01.04.2021 о 15:34 годині було реалізовано одну пляшку пива «Опілля Корифей» ємністю 0,5 л, 4,2 % вміст алкоголю, за ціною 17,10 грн. Акт від 12.04.2021 №3688/05-99-07-04/. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

Постановою судді Жовтневого районного суду від 30.08.2021 адміністративний протокол про адміністративне правопорушення №117, від 21.04.2021 за ч.1 ст. 164 КУпАП, та адміністративний протокол №118 від 21.04.2021 за ч.1 ст. 155-1 КУпАП об`єднані в одне провадження.

Постановою судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 серпня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1, ч.1 ст.164 КУпАП. Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.155-1, ч.1 ст.164 КУпАП закрито, у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Захисник Рослік Т.І., діюча в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу на вказану постанову, просила її скасувати, ухвали нову, закривши провадження по справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що акт фактичної перевірки від 09.04.2021 року, який долучений в якості доказу до протоколу про адміністративне правопорушення, є лише службовим документом, що фіксує проведення перевірки та висновки інспектора щодо наявності чи відсутності порушень.

Також зазначає, що чеки, які надані в якості доказів, не містять найменування товару, яке було придбано у ФОП ОСОБА_1 , що не може трактуватися як належний доказ, яким зафіксовано факт продажу саме алкогольних напоїв, як про це зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення. В товарних чеках зазначений інший час, ці чеки не дають підстав прийти до беззаперечного висновку, що товарні чеки із зазначенням найменування товару це наслідок проведення господарської операції ФОП ОСОБА_1 .

Також зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено про встановлення контролюючим органом фактів систематичності. В протоколі про адміністративне правопорушення невірно зазначено назву закону.

При цьому, чек від 23.03.2021 року та чеки від 01.04.2021 року з терміналів «ПриватБанк» відрізняються від товарних чеків найменуванням суб`єкта господарювання, де здійснювався розрахунок та купівля товару, сумою розрахунку і часом розрахункової операції. Тобто, не підтверджено факт роздрукування чеків під час здійснення контрольної закупки, а отже, і факт непроведення покупки через реєстратор розрахункових операцій.

Окрім того, з матеріалів перевірки не можна ідентифікувати особу, як робила контрольно-розрахункові операції, дана інформація відсутня в акті фактичної перевірки, що дає підстави для сумніву в проведенні контрольно-розрахункової операції саме працівником контролюючого органу.

Також зазначає, що ОСОБА_1 скористався своїм правом адміністративного оскарження податкових повідомлень-рішень від 11.05.2021 року, прийнятих на підставі Акту фактичної перевірки від 12.04.2021 року та звернувся до ДПСУ зі скаргою від 27.05.2021 року. Рішенням від 06.08.2021 року Державною податковою службою України ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні скарги, належних обґрунтувань цього в рішенні не приведено.

З метою захисту свого порушеного права 20.08.2021 року ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду.

Позиції учасників судового провадження.

Особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, направив до суду заяву з проханням розглядати справу у його відсутність (а/с 84).

Захисник адвокат Рослік Т.І. підтримала доводи апеляційної скарги, просила задовольнити на підставі доводів, які викладені в апеляційній скарзі, зазначивши, що ОСОБА_1 не був присутній під час проведення перевірки, до протоколу не додано належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 інкримінованих адміністративних правопорушень.

Мотиви суду.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, заслухавши захисника адвоката Рослік Т.І., діючу в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність

Відповідно до вимог ст.ст.245,251,252,280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Крім того, за змістом ст.279 КУпАП розгляд справ про адміністративне правопорушення судом першої інстанції провадиться в межах обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення. Тому, у відповідності до вимог ст.256 КУпАП, обставини правопорушення повинні бути викладені в протоколі про адміністративне правопорушення конкретно, з належним формулюванням складу адміністративного правопорушення у відповідності до змісту диспозиції статті (частини статті) КУпАП, що передбачає відповідальність за його вчинення.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Протоколи про адміністративні правопорушення №118 від 21 квітня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.155-1 КУпАП вище зазначеним положенням закону не відповідають.

Так, згідно протоколів №117 та №118 від 21 квітня 2021 року, ОСОБА_1 вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст.155-1, ч.1 ст.164 КУпАП, а саме:

-здійснення розрахункових операцій без використання зареєстрованого, опломбованого у встановленому порядку та переведеного у фіскальний режим роботи реєстратора розрахункових операцій (ПРРО).

-здійснення підприємницької діяльності (провадження господарської діяльності) без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без одержання ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (як передбачено законодавством).

Частиною першою ст.164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Зазначена норма є бланкетною, що вимагає встановлення не тільки факту вчинення певного діяння, а також встановлення факту порушення цим діянням певних положень закону (або підзаконного акту), з посиланням на цей закон (або підзаконний акт).

Об`єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

При цьому під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 164 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.

Відмінною від зазначеного є об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, та нормативних актів, якими визначено порядок ліцензування, міститься у статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VIII від 02.03.2015. Зокрема, ліцензуванню підлягають виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19 грудня 1995 року № 481/95, з наступними змінами.

Відповідно ч. 20 ст. 15 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95, з наступними змінами, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення не надано доказів систематичності дій особи (тобто три і більше), у відношенні якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявність мети отримання прибутку.

В протоколі про адміністративне правопорушення відсутні прізвища та адреси свідків, які могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі про адміністративне правопорушення.

Також, не вказано, протягом якого часу ОСОБА_1 здійснював відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер).

За таких умов, протокол про адміністративне правопорушення №117 від 21.04.2021 р., складений щодо ОСОБА_1 неможливо визнати процесуальним документом, який засвідчує факт вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Диспозицією ч. 1 ст. 155-1 КУпАП передбачається адміністративна відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій та програмних реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначаються ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95-ВР від 06.07.1995 року зі змінами та доповненнями (далі Закон № 265/95-ВР), дія якого поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.

Пункт 6 статті 9 вищезазначеного закону передбачає, що реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій, та розрахункові книжки не застосовуються, зокрема, при продажу товарів (наданні послуг) платниками єдиного податку (фізичними особами - підприємцями), які не застосовують реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій відповідно до Податкового кодексу України.

Відповідно до ст. 61 Підрозділу 10 Інші перехідні положення Податкового Кодексу України з 1 січня 2021 року до 1 січня 2022 року реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій не застосовуються платниками єдиного податку другої - четвертої груп (фізичними особами - підприємцями), обсяг доходу яких протягом календарного року не перевищує обсягу доходу, що не перевищує 220 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року, незалежно від обраного виду діяльності, крім тих, які здійснюють:

-реалізацію технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту;

-реалізацію лікарських засобів, виробів медичного призначення та надання платних послуг у сфері охорони здоров`я;

-реалізацію ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння.

Як вбачається з виписки з ЄДРЮО фізичних осіб підприємців та громадських формувань фізична особа - підприємець ОСОБА_1 є платником єдиного податку другої групи (а.с.99) та не здійснює реалізацію алкогольних напоїв, які потребують відповідної ліцензії, а тому має право, з врахуванням вищезазначених норм Закону, не використовувати РРО, та не зобов`язаний видавати розрахунковий документ (фіскальний звітний чек) встановлений форми та здійснювати відповідний облік.

Наведене дає підстави для висновку, що достатніх, повних і об`єктивних доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, не здобуто і на розгляд не подано.

Враховуючи те, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що обставини, які викладені в протоколах № 117 та №118 від 21.04.2021 р. не відображають всіх істотних ознак складу правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1 та ч.1 ст.164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколах, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень.

Враховуючи вищевикладене та керуючись п.1 ст.247, ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Рослік Т.І. задовольнити.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 серпня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1, ч.1 ст.164 КУпАП та провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності закрито, у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1, ч.1 ст.164 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Донецького апеляційного суду І.М.Свіягіна