Номер провадження: 33/813/184/21
Головуючий у першій інстанції Алін С.С.
Доповідач Копіца О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі головуючого судді Копіци О.В., за участю секретаря судового засідання Пойзнер В.Є., захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Пономаренка Ю.П., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 30.10.2020 відносно:

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, голову правління ОСББ «Гранд парк 24», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Героїв оборони Одеси, 24, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ;

- про накладання стягнення за вчинення адміністративногоправопорушення, передбаченого ст. 212-3 КУпАП,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною постановою суду 1-ої інстанції ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 212-3 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 425 грн., а також стягнуто судовий збір у розмірі 420, 40 грн.

Відповідно до вказаної постанови, голова правління ОСББ «Гранд парк 24» ОСОБА_1 12.06.2020 порушив вимоги ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», зокрема, своєчасно не надав інформації у відповідь на адвокатський запит адвоката Кравченка І.В., поданого в інтересах ОСОБА_2 .

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 не погодився із оскаржуваною постановою суду, вважаючи її незаконною та винесеною з грубим порушенням процесуальних норм з огляду на наступне:

- поза увагою суду залишилось те, що адвокатський запит адвоката Кравченка І.В. було отримано консьєржем ОСББ «Гранд парк 24» 08.06.2020 та передано до правління ОСББ 09.06.2020, при цьому, 15.06.2020 до Ради адвокатів Одеської області ним було направлено заяву з доказами надіслання відповіді на запит адвоката;

- суд не врахував того, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути єдиним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, ОСОБА_1 в розумінні ст. 277-2 КУпАП не був сповіщений про дату та час розгляду справи, що позбавило останнього можливості надати свої пояснення та заперечення по суті справи, а також скористатись правовою допомогою захисника;

- суд при винесенні постанови 30.10.2020 допустив порушення вимог закону та не прийняв до уваги те, що, згідно протоколу про адміністративне правопорушення, він порушив вимоги закону 12.06.2020, тому, з огляду на положення ст. 38 КУпАП, мав бути притягнутий до адміністративної відповідальності не пізніше 3-х місяців з дня вчинення правопорушення, тобто не пізніш як 12.09.2020.

Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 просить долучити до матеріалів справи додаткові письмові докази, а також постанову суду 1-ої інстанції скасувати та провадження у справі закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 не заявився причини неявки суду не повідомив, клопотань про відкладання розгляду справи не подавав. При цьому захисник Пономаренко Ю.П. не заперечував проти розгляду справи за відсутність ОСОБА_1 ..

Заслухавши пояснення захисника Пономаренка Ю.П.дослідивши матеріали справи, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до приписів ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Диспозиція ст. 212-3 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення права на інформацію та права на звернення, зокрема, ч. 5 зазначеної ст. 212-3 КУпАП передбачає відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 20 вищезгаданого Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі Закон), під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема, звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб).

Адвокатський запит, згідно ч. 1 ст. 24 Закону, письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

Положення ч. 2 ст. 24 Закону передбачають, що орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше 5-ти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

У разі якщо адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, строк розгляду адвокатського запиту може бути продовжено до двадцяти робочих днів з обґрунтуванням причин такого продовження, про що адвокату письмово повідомляється не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання адвокатського запиту.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що 26.05.2020 адвокатом Кравченко І.В., який діяв в інтересах ОСОБА_2 , на адресу голови правління ОСББ «Гранд Парк 24» ОСОБА_1 був надісланий адвокатський запит №26/5-20-1 від 26.05.2020 щодо надання відповідної інформації стосовно боргових зобов`язань ОСОБА_2 за комунальні послуги (а.с. 10-14).

Вищезгаданий адвокатський запит адвоката Кравченка І.В. був отриманий ОСББ «Гранд Парк 24» 06.06.2020 (а.с. 15).

Враховуючи вищевикладені положення Закону, останнім днем надання головою правління ОСББ «Гранд парк 24» Ємельяненко М.О. відповіді на адвокатський запит було 11.06.2020.

Як зазначив адвокат Кравченко І.В. в заяві про притягнення голови правління ОСББ «Гранд парк 24» ОСОБА_1 до встановленої законом відповідальності за неправомірну відмову в наданні відповіді на адвокатський запит (а.с. 6-9), станом на 07.07.2020 відповідь на вищевказаний запит не надходила.

Разом із тим, апеляційний суд приймає до уваги додані ОСОБА_1 до апеляційної скарги копії відповіді №15/06 від 15.06.2020 на запит адвоката Кравченка І.В. (а.с. 39-41), а також копії накладної та квитанцій (а.с. 42), відповідно до яких останній надіслав відповідь на вищезазначений запит адвоката 18.06.2020, тобто несвоєчасно.

При цьому, згідно відкритих джерел оператора поштового зв`язку «Укрпошта», не вдалось за можливе відстежити відправлення №864 (лист-відповідь голови правління ОСББ «Гранд Парк 24» ОСОБА_1 , а.с. 42, в т.ч. зворотна сторона), оскільки таке відправлення не зареєстроване.

Посилання ОСОБА_1 на те, що запит адвоката було отримано консьєржем ОСББ «Гранд парк 24» лише 08.06.2020 та передано до правління ОСББ 09.06.2020 апеляційний суд оцінює критично та зазначає, що такі доводи жодним чином не підтверджені та суперечать наявним в матеріалах справи доказам, зокрема, даними відстеження відправлення №780 (а.с. 15), тобто запиту адвоката Кравченка І.В., відповідно до яких днем вручення відправлення одержувачу (голова правління ОСББ «Гранд парк 24» Ємельяненко М.О., м. Одеса, вул. Героїв оборони Одеси, 24) є 06.06.2020.

Окрім того, ОСОБА_1 , розуміючи, що не зможе вчасно надати відповідь на отриманий адвокатський запит адвоката Кравченка І.В. у передбачений законом строк з огляду на складність його виконання та необхідності надання значного обсягу інформації, мав можливість використати надане йому положеннями ч. 2 ст. 24 Закону право та письмово повідомити адвоката про необхідність продовження строку надання відповіді на запит.

За таких обставин, на переконання апеляційного суду,в даному випадку в діях голови правління ОСББ «Гранд Парк 24» ОСОБА_1 міститься склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП за кваліфікуючими ознаками: несвоєчасне надання інформації у відповідь на адвокатський запит відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Що стосується посилань ОСОБА_1 на те, що він не був належним чином сповіщений в розумінні ст. 277-2 КУпАП про дату, час та місце розгляду справи, апеляційний суд такі доводи оцінює критично з огляду на наступне.

Відповідно до приписів ст. 277-2 КУпАП, повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Судова повістка про виклик ОСОБА_1 в судове засідання Суворовського райсуду м. Одеси на 30.10.2020 на 09:45 год. була надіслана останньому 24.09.2020 (а.с. 29) та отримана ним особисто 12.10.2020 (а.с. 30), що підтверджується його підписом на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення, тобто, згідно викладених вище вимог закону, більш ніж за три доби до дня розгляду справи.

За викладених обставин, голова правління ОСББ «Гранд парк 24» ОСОБА_1 , всупереч його твердженням, був своєчасно та належним чином сповіщений про дату, час та місце розгляду справи.

Водночас, апеляційний суд звертає окрему увагу на те, що в оскаржуваній постанові суду, всупереч вимогам ч. 2 ст. 283 КУпАП, не зазначено, за якою саме частиною ст. 212-3 КУпАП ОСОБА_1 притягнутий до адміністративної відповідальності, хоча протокол про адміністративне правопорушення серії ОД №000049 від 27.08.2020 стосовно голови правління ОСББ «Гранд Парк 24» ОСОБА_1 був складений саме за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП (а.с. 2-5).

Апеляційний суд, надаючи оцінку посиланням апелянта та вважаючи їх слушними, доходить переконання про, що суд 1-ої інстанції допустив істотне порушення вимог закону, залишивши поза увагою той факт, що на момент розгляду справи строки накладення стягнення за вчинення вищезгаданого адміністративного правопорушення, передбачені ст. 38 КУпАП закінчились з таких підстав.

Так, ч. 2 ст. 38 КУпАП, передбачено якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій-п`ятій цієї статті.

Поставлене у провину ОСОБА_1 адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП за кваліфікуючою ознакою несвоєчасного надання інформації у відповідь на адвокатський запит, на переконання апеляційного суду, є триваючим, зокрема, наступний за останнім днем строку надання відповіді день вважається його початком, тому в даному випадку строк накладення адміністративного стягнення за його вчинення, відповідно до положень вищенаведеної ст. 38 КУпАП, не повинен складати більш ніж три місяці з моменту його виявлення.

Аналізуючи зміст заяви адвоката Кравченка І.В. про притягнення голови правління ОСББ «Гранд парк 24» ОСОБА_1 до встановленої законом відповідальності за неправомірну відмову в наданні інформації на адвокатський запит (а.с. 6-9), вбачається, що вчинення останнім адміністративного правопорушення було виявлено адвокатом 07.07.2020, про що свідчить зазначення про те, що «станом на 07.07.2020 відповідь ОСББ «Гранд парк 24» на адвокатський запит не надходила».

З огляду на все вищевикладене, днем виявлення вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП є 07.07.2020, тому стягнення на останнього, з урахуванням положень ч. 2 ст. 38 КУпАП, могло бути накладено не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, тобто не пізніше 07.10.2020.

Проте всупереч вищевикладеним положенням закону та обставинам, голова правління ОСББ «Гранд парк 24» ОСОБА_1 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 212-3 КУпАП 30.10.2020 (а.с. 33), тобто з порушенням визначених законом строків накладення стягнення.

Пункт 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП встановлює, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу.

Відповідно до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню, а постанова суду скасуванню та закриттям провадження у справі за підставами, передбаченими п. 7 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 7, 38, 247, 251, 280, 283, 294 КУпАП, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 30.10.2020 про накладення стягнення на ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 212-3 КУпАП у виді штрафу в розмірі 425 грн. скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.В. Копіца