КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 33/824/340/2021 Головуючий суддя у 1-й інстанції:Горбатовська С.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року суддя судової палати з розгляд у кримінальних справ Київського апеляційного суду Сітайло О.М., за участю ОСОБА_1 , його захисника Герасимової Т.І., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 16 листопада 2020 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Постановою судді Солом`янського районного суду міста Києва від 16 листопада 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_1 19.10.2020 року о 14 год. 45 хв., керуючи автобусом «Богдан», д.н.з. НОМЕР_1 , за маршрутом №812, по Кільцевій дорозі, 28 у м. Києві, здійснював перевезення пасажирів без засобів індивідуального захисту (без захисної маски), чим порушив п.п.1 п. 10 постанови КМУ від 22.07.2020 №641, тобто вчинив правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.

Не погоджуючись з вказаною постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Ірпінського Солом`янського районного суду міста Києва від 16 листопада 2020 року та закрити щодо нього провадження на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що під час розгляду даної справи суд неповно з`ясував всі обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, не взяв до уваги його доводи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам.

Вважає, що складений щодо нього протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки зазначені у ньому дані щодо суті вчиненого правопорушення не відповідають фактичним обставинам.

Фотознімки із місця події, не є належним доказом, оскільки вони не підтверджують обставини, викладені у протоколі.

Зокрема зазначає, що він не є суб`єктом господарювання в розумінні положень ГК України, а також відповідно до ЗУ «Про автомобільний транспорт» він не є перевізником, а тому в даному випадку не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак, всупереч вказаним вимогам закону, судом першої інстанції не були в повному обсязі з`ясовані та перевірені всі обставини даної справи, у зв`язку з чим оскаржувана постанова підлягає скасуванню.

Згідно ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Згідно диспозиції ст. 44-3 КУпАП відповідальність за даною нормою закону настає за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України Про захист населення від інфекційних хвороб, іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Також слід зазначити, що стаття 44-3 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст.44-3 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Згідно вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення та нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАПабо нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Як вказано у протоколі про адміністративне правопорушення серії ГП №299650 від 19.05.2020 року вбачається, що він здійснював пасажирські перевезення без засобів індивідуального захисту, чим порушив п.п.1 п. 10 Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 року.

Однак уповноважена особа - старший інспектор ВБДР УПП у м. Києві капітан поліції Ніколаюк П.О. не дотримався вказаних вимог закону при складанні щодо ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 44-3 КУпАП, належним чином не виклав суть вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту зазначеного протоколу. Також не відібрано пояснення у свідків щодо обставин події.

Згідно із положеннями ст. 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" від 22.07.2020 (в редакції на час вчинення адміністративного правопорушення) карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України.

Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 року №641 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS- CoV-2» (в редакції від 11.11.2020 року) на усій території України з 1 серпня 2020 року по 31 грудня 2020 року встановлено карантин.

Згідно п.п. 1, п. 10 постанови КМУ від 22.07.2020 №641 на території України на період дії карантину забороняється: перебування в громадських будинках і спорудах, громадському транспорті без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно.

Згідно цієї Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 року на період дії карантину забороняється: здійснення регулярних та нерегулярних пасажирських перевезень автомобільним транспортом, зокрема пасажирських перевезень на міських автобусних маршрутах у режимі маршрутного таксі, в електричному (трамвай, тролейбус), залізничному транспорті, у міському, приміському, міжміському, внутрішньо обласному та міжобласному сполучені, в кількості більше ніж кількість місць для сидіння, що передбачена технічною характеристикою транспортного засобу, визначена в реєстраційних документах на цей транспортний засіб. Перевізник несе відповідальність за забезпечення водіїв засобами індивідуального захисту, зокрема респіраторами або захисними масками, та контроль використання засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисник масок пасажирами під час перевезення.

Тобто, вказаною Постановою КМУ від 22.07.2020 року до суб`єктів зазначеної заборони віднесено не будь-яких осіб, а лише суб`єктів господарювання, якими згідно Господарського кодексу України є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до ст. 29 ЗУ «Про автомобільний транспорт» встановлено, що автомобільним перевізником та автомобільним само зайнятим перевізником, які здійснюють перевезення пасажирів на договірних умовах, є суб`єкти господарювання, які відповідно до законодавства та одержаної ліцензії надають послуги за договором перевезення пасажирів транспортним засобом, що використовується ними на законних підставах.

У суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що він працює водієм, перебував у кінцевій точці свого маршруту і чекав на новий рейс, в салоні транспортного засобу були відсутні пасажири, він зняв маску для того щоб випити води та перепочити, у цей час підійшли інспектори поліції і склали щодо нього протокол про адміністративне правопорушення.

При цьому матеріали справи не містять доказів, які свідчили би, що ОСОБА_1 є безпосереднім суб`єктом господарювання, що здійснює відповідну діяльність, а тому не може бути притягнутим до відповідальності за порушення п.п.1 п.10 Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 року, а відтак не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.

Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей покладається на особу, яка його складає (ч. 1 ст. 254 КУпАП та ч. 2 ст. 251 КУпАП), та не може бути перекладено на суд.

З огляду на викладене протокол про адміністративне правопорушення серії ГП №299650 від 19.05.2020 року щодо ОСОБА_1 не відповідає вимогам ст. 286 КУпАП.

Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії»), увипадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) для кримінального провадження поширюється Європейським судом з прав людини й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративного правопорушення (справа «Лучанінова проти України», рішення від 09.06.2011 року, заява №16347/02).

Виходячи з практики застосування Європейським судом ст. 6 Конвенції, у випадку, якщо передбачені санкції є достатньо суворими, то скоєне правопорушення має природу кримінального злочину, а отже його судовий розгляд має відповідати принципу справедливості відповідно до ст. 6 Конвенції.

Крім того у матеріалах відсутні докази на доведення винуватості ОСОБА_1 у вчинені правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, «поза розумним» сумнівом (Рішення Європейського суду з прав людини «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року та «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року). Наявне у матеріалах провадження фото не є належним доказом у розумінні ст. 251 КУпАП, оскільки не зрозуміло коли, ким, яким технічним засобом зроблено, а якість його виконання унеможливлює дійти будь-яких висновків щодо зафіксованих обставин. Інші докази, які підтверджували би доведеність винності ОСОБА_1 за ст. 44-3 КУпАП і спростовували би його версію щодо фактичних обставин, у матеріалах справи відсутні.

Суд першої інстанції наведені порушення не перевірив, фактичні обставини не з`ясував, обґрунтовуючи своє рішення, формально послався на докази без належного їх дослідження та оцінки у розумінні ст.ст. 251, 252 КУпАП, внаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.

Частина 1 ст. 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням наведеного, вважаю, що доводи апелянта про відсутність у його діях складу правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, є обґрунтованими; постанова судді місцевого суду як незаконна підлягає скасуванню, а провадження на підставі ст. 247 КУпАП - закриттю.

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Соломянського районного суду міста Києва від 16 листопада 2020 року щодо ОСОБА_1 за ст. 44-3 КУпАП скасувати, провадження закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду О.М. Сітайло