Справа № 185/8106/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2021 року. м. Павлоград.

Суддя Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області Тимченко С.О. розглянувши матеріали, які надійшли від відділу з питань додержання законодавства про працю у Павлоградському регіоні про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, директора ТОВ «Гемма», який мешкає

за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 41 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № ДН ДН 0609/1411/АВ/П/ПТ від 28.09.2021 року, ОСОБА_1 фактично допустив до роботи у червні-серпні-вересні 2021 року будучи директором ТОВ «ГЕММА» 10 фізичних осіб, а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, що порушує вимоги ч.1 ст.21, ч.4 ст. 24 КЗпП України (частина 4 статті 24 КЗпП України з урахуванням змін згідно з Редакцією від 10.06.2021, підстава Закон України від 05.02.2021 № 1217-DO, ПКМУ № 413 та свідчить про відсутність офіційного працевлаштування десяти найманих працівників. Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України). Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. Частиною четвертою статті 24 КЗпП України визначено: «Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. У Порядку повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 (далі - ПКМУ № 413) визначено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами». Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Згідно з положеннями статті 23 КЗпП України: Трудовий договір може бути:

1) безстроковим, що укладається на невизначений строк;

2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівників та в інших випадках, передбачених законодавчими актами. Відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-У, Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823, зі змінами, Положення про Головне управління Держпраці у Дніпропетровській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 03.08.2018 № 84, на підставі повідомлення правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформления трудових відносин (лист Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області від 30.08.2021 №55/24-303 (вхід. 20272 від 01.09.2021 Головного управління Держпраці у Дніпропетровської області) за № ДН - 9609 внесення до Реєстру інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця, згідно з наказом від 10.09.2021 № 1559-П «Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю)», та направленням від 10.09.2021 № 626-Н на проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю), у період з 10.09.2021 по 23.09.2021 проведено позаплановий захід зі здійснення державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування у ТОВАРИСТВІ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ГЕММА" (ТОВ "ГЕММА") з питань виявлення неоформлених трудових відносин. У ході інспекційного відвідування 13.09.2021 проведене опитування шляхом отримання письмових пояснень у працівників ТОВ «ГЕММА» ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 , ОСОБА_11 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 . Працівники ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 у своїх поясненнях зазначили, що вони працюють на посаді різноробочих у ТОВ "ГЕММА" на Соборній площі у м. Павлоград, за договором, трудові книжки знаходяться вдома. Працівник ОСОБА_4 надав письмові пояснення що він здійснює керівництво робочими. Працівник ОСОБА_12 надав письмові пояснення що він бригадир та з ним працюють ще шість осіб. Відповідно до вимог п. 9 частини першої статті 7 Закону України від 02.03.2015 № 222-УІІІ «Про ліцензування видів господарської діяльності» будівництво обєктів належить до Переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. Згідно з інформацією Товариства списковий склад працівників ТОВ «ГЕММА» станом на 23.09.2021 складає 15 працівників, а саме: 1 директор, 1 бухгалтер, 1 помічник бухгалтера, 1 інженер з проектно -кошторисної роботи, 1 слюсар, 4 підсобні робітники, 2 маляри, 1 виконавець робіт, 1 покрівельник, 2 машиністи екскаватора. У особовому складі працівниківТОВ «ГЕММА» жодної опитаної інспекторами особи не значиться. Відповідно до наданих до перевірки наказів ТОВ «ГЕММА» про прийняття на роботу працівників накази про прийняття опитаних інспекторами осіб відсутні. Щодо працівника ОСОБА_2 , який виконував роботу з укладання бруківки 13.09.2021 на Соборній площі жодних докуменів підприємством не надано. Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності за КВЕД ТОВ «ГЕММА» є 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель (основний). Одночасно, до перевірки надано цивільно правові договори щодо девяти осіб : № 07/1, №07/4, №17/10, №07/9, №07/8, №07/6, №17/11 від 19 липня 2021 року з працівниками ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та договори №08/1 та №08/2 від 02 серпня 2021 року з працівниками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 укладені між ТОВ «ГЕММА» (Замовник) та фізичними особами, (Підрядники), зазначені договори залишено без розгляду. Відповідно до п.1.1. наданих підприємством цивільно правових договорів «Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання виконати будівельні роботи (укладання бруківки) на об`єкті: «Капітальний ремонт площі Соборна м. Павлоград» Коригування». Відповідно до листа Міністерства праці та соціальної політики України від 26.12.2003 №06/1-4/200 «Щодо застосування трудових договорів та договорів підряду» цивільно-правовий договір - це угода між громадянином і організацією (підприємством тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство. Серед ознак, за допомогою яких відрізняються один вид договору від іншого, можна виділити такі. За договором підряду, укладеним між власником і громадянином, останній зобов`язується за винагороду виконувати для підприємства індивідуально визначену роботу. Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Підрядчик, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик». Таким чином, основний критерій відмінності: цивільно-правовий договір укладається заради досягнення результатів праці, а трудовий - регулює сам процес праці. Отже, за наявності ознак, притаманних саме трудовим відносинам, укладається трудовий договір, за наявності ж ознак, притаманних цивільно-правовим відносинам, укладається цивільно-правовий договір. При цьому, неприпустимо оформляти договори цивільно-правового характеру з фізичними особами на виконання робіт, які мають постійний характер, та виконання робіт, які підлягають ліцензуванню. Отже, виконувана 9 працівниками робота попри підписання договору дев`ятьма із них підряду мала ознаки трудової діяльності, а саме: робота носила не індивідуально-визначений характер, а надавалася в процесі виконання трудової діяльності, оскільки працівники виконували конкретні трудові функції «будівельні роботи (укладання бруківки)»; робота, яку виконували 9 працівників не мала кінцевого результату, а носила системний характер, відтак не була юридично самостійною. Згідно наданих письмових пояснень усі працівники виконували роботу двома вихідними днями, тобто позмінно як і штатні працівники, що свідчить про підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку, та позбавляє можливості самостійно організовувати свою роботу. Про те, що робота 9 працівників має ознаки трудової діяльності свідчить і судова практика. Зокрема, відповідно до Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2018 року у справі № 807/662/18, «у разі, якщо робота, виконувана особою на користь суб`єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності, то робота такої особи повинна виконуватися на умовах трудового договору». Також, згідно з п. 47 Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 березня 2021 року у справі № 2340/3415/18 «Колегія суддів зазначає, що попри підписання сторонами цивільно - правових договорів, оскільки особи виконували конкретні трудові функції - охоронця, прибиральника, маляра, слюсаря, столяра, електромонтера, квіткаря, виховання та догляду за дітьми, медичного нагляду та медичної допомоги дітям, фізичного виховання та догляду за дітьми, культмасового виховання та організації дозвілля для дітей, акомпаніатора, кухара, помічника кухара, офіціанта, бухгалтерського обслуговування, калькулятора, робота мала не індивідуально-визначений характер, а надавалася в процесі виконання трудової функції (тобто не мала кінцевого результату, а носила системний, постійний характер, відтак не була юридично самостійною)». Зазначені факти свідчать про порушення ТОВ «ГЕММА» вимог частини першої статті 21 КЗпП України, якою передбачено: «Трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, призначену цією угодою, а власник підприємства чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором в угодою сторін.» та ч.4 ст. 24 КЗпП України, якою передбачено: «Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженою особою, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття на роботу в порідку, встановленому КМУ». ОСОБА_1 , директор ТОВ «Гемма» використовує найману працю, підписує накази про прийняття на роботу та є роботодавцем і несе відповідальність за допущенні порушення законодавства про працю, виявлені в ході проведення інспекційного відвідування.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнав та суду пояснив, що в м. Павлограді вони клали брущатку на Соборній площі, при здійсненні перевірки вони надавали договори про прийняття зазначених осіб на роботу, але ці договори не були прийняті в ході перевірки, та надав суду підтверджуючи документи про офіційне працевлаштування даних осіб. Крім того зазначив, що вказані у постанові працівники вже отримували заробітну плату та ним вже було плачено податок до відповідного органу.

Вивчивши матеріали справи, вислухавши ОСОБА_1 , суд приходить до наступного.

Так, відповідно до ч.3 ст. 41 КУпАП адміністративна відповідальність настає за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Разом з тим, з пояснень особи, яка притягається до відповідальності, працівники, вказані в протоколі офіційно прийняті до роботи, про що надав суду копії актів прийому наданих послуг до цивільно-правового договору на кожного робітника, завірені належним чином.

Інших документів, які б підтвердили наявність у ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП, суду не надано. При цьому лише з обставин, зазначених в протоколі, зокрема у сформульованому в ньому обвинуваченні, може виходити суд при вирішенні справи про адміністративне правопорушення. А матеріали справи не містять належних доказів того, що вказані у проколі особи були допущені до роботи без належного оформлення трудових відносин.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

ЄСПЛ у справі «Малофєєв проти Росії» та «Карелін проти Росії» сформулював позицію, за якою у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог статей 252,280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Виходячи із змісту зазначеного положення для визнання діяння адміністративним правопорушенням є наявність вини особи, тобто, усвідомлення особою протиправності вчинюваного нею діяння.

Відтак, матеріали справи не підтверджують факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

З огляду на зазначені обставини, вважаю, що справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.41 КУпАП підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 247 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити за відсутністю в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого ст. 32 КУпАП.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Павлоградський міськрайонний суд особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником або прокурором протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя С.О. Тимченко