Провадження № 33/824/5221/2021 Головуючий - Олійник В.І.
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2021 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного суду Олійник В.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , працюючого на посаді в.о. директора Державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України», паспорт серія НОМЕР_1 , виданий 14.12.2007 року Білоцерківським РВ ГУМВС України в Київській області, на постанову судді Шевченківського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року, -

в с т а н о в и в :

Постановою судді Шевченківського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення з урахуванням ст.36 КУпАП у вигляді штрафу на користь держави в сумі 3 400 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 454 грн.

Згідно постанови судді та протоколів №412, № 413, № 414, № 415 від 11.08.2021 року оперуповноваженого 6-го відділу (протидії корупції) управління стратегічних розслідувань в м.Києві Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України старшого лейтенанта поліції Виноградова Є., ОСОБА_1 , будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктом на якого поширюється дія цього Закону, зокрема в частині обов`язків із запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 28 Закону, порушив встановлені Законом вимоги щодо повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів безпосереднього керівника, чим вчинив адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідальність за які передбачена ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Також, ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки генерального директора Державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права в порушення п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення про відмову в наданні інформації відносно себе як посадової особи, чим вчинив правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-7 КУпАП, при наступних обставинах:

Так, ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки генерального директора Державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України та будучи посадовою особою юридичної особи публічного права під час виконання своїх службових повноважень не повідомив свого безпосереднього керівника у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, з моменту надходження до нього на підпис листа від 19.04.2021року №224/21 про відмову в наданні інформації на запит №2947/55/125/03-2021 від 16.04.2021 року управлінню стратегічних розслідувань в м. Києві ДСР НП України, а саме, інформації відносно себе, як посадової особи ДП «ДЦІРУ».

Крім того, ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки генерального директора Державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, під час виконання своїх службових повноважень, 19.04.2021 року в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення про відмову в наданні інформації відносно себе, як посадової особи ДП «ДЦІРУ», та вчинив дії шляхом підписання листа №224/21, яким відмовив на запит №2947/55/125/03-2021 від 16.04.2021 року управлінню стратегічних розслідувань в м.Києві ДСР НП України у наданні інформації.

Крім того, ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки генерального директора Державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права під час виконання своїх службових повноважень не повідомив свого безпосереднього керівника у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, з моменту надходження до нього на підпис листа від 23.04.2021 року №230/21 про відмову в наданні інформації на повторний запит №3089/55/125/03-2021 від 21.04.2021 року управлінню стратегічних розслідувань в м.Києві ДСР НП України, а саме, інформації відносно себе, як посадової особи ДП «ДЦІРУ».

Крім того, ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки генерального директора Державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, під час виконання своїх службових повноважень, 23.04.2021 року в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення про відмову в наданні інформації відносно себе, як посадової особи ДП «ДЦІРУ», та вчинив дії шляхом підписання листа №230/21, яким відмовив на повторний запит №3089/55/125/03-2021 від 21.04.2021 року управлінню стратегічних розслідувань в м Києві ДСР НП України у наданні інформації.

Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу,в якій просить скасувати постанову та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Апеляційну скаргу обґрунтовував тим, що в діях ОСОБА_1 на момент надходження до нього на підпис листа державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України» від 19.04.2021року №224/21 про відмову у наданні інформації на запит

№2947/55/125/03-2021 від 16.04.2021 року управлінню стратегічних розслідувань в м. Києві ДСР НП України, а саме, інформації відносно себе, як посадової особи державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України» та листа державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України» від 23.04.2021 року №230/21 про відмову у наданні інформації на повторний запит №3089/55/125/03-2021 від 21.04.2021 року управлінню стратегічних розслідувань в м. Києві ДСР НП України, а саме, інформації відносно себе, як посадової особи державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України»,була відсутня суперечність між його особистими інтересами та його службовими повноваженнями, наявність яких могла б вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих йому повноважень.

Вказує, що ОСОБА_1 , на момент надходження до нього на підпис листа державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України» від 19.04.2021року

№224/21 про відмову у наданні інформації на запит №2947/55/125/03-2021 від 16.04.2021 року управлінню стратегічних розслідувань в м.Києві ДСР НП України, а саме, інформації відносно себе, як посадової особи ДП«Державний центр інформаційних ресурсів України» та листа ДП «Державний центр інформаційних ресурсів України» від 23.04.2021 року

№230/21 про відмову у наданні інформації на повторний запит №3089/55/125/03-2021 від 21.04.2021 року управлінню стратегічних розслідувань в м. Києві ДСР НП України, а саме, інформації відносно себе, як посадової особи державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України».

Зазначає, що підписання листа ДП «Державний центр інформаційних ресурсів України» від 19.04.2021року №224/21 про відмову у наданні інформації на запит

№2947/55/125/03-2021 від 16.04.2021 року управлінню стратегічних розслідувань в м.Києві ДСР НП України, а саме, інформації відносно себе, як посадової особи державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України» та листа державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України» від 23.04.2021 року №230/21 про відмову у наданні інформації на повторний запит №3089/55/125/03-2021 від 21.04.2021 управліннюстратегічних розслідувань в м.Києві ДСР НП України, а саме, інформації відносно себе, як посадової особи державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України» здійснювалось в умовах потенційного конфлікту інтересів, а не реального конфлікту інтересів, оскільки відсутня така обов`язкова ознака реального конфлікту інтересів, як наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, і, відповідно, не зазначено, в чому саме такий вплив знайшов свій вияв та яким саме чином вплинув на об`єктивність прийнятого рішення.

Наголошує, що нормами чинного КУпАП не передбачено адміністративної відповідальності за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів.

Враховуючи викладене, вважає, що у діях ОСОБА_1 . не вбачається ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП, у зв`язку з чим ОСОБА_1 не підлягає адміністративній відповідальності.

Тому, вважає, що беручи до уваги вимоги ч.1ст.247 КУпАП, провадження у справі про адміністративні правопорушення підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 . складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч.1 та 2 ст.172-7 КУпАП.

Перевіривши матеріали справи про адміністративні правопорушення, заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його представника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання і протидії корупції Офісу Генерального прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Положеннями статей 251 та 252 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Згідно оскаржуваної постанови та протоколів №412, №413, №414, №415 від 11.08.2021 року оперуповноваженого 6-го відділу (протидії корупції) управління стратегічних розслідувань в м.Києві Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України старшого лейтенанта поліції Виноградова Є., ОСОБА_1 , будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктом на якого поширюється дія цього Закону, зокрема, в частині обов`язків із запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 28 Закону, порушив встановлені Законом вимоги щодо повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів безпосереднього керівника, чим вчинив адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідальність за які передбачена ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Також, ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки генерального директора Державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів та будучи посадовою особою юридичної особи публічного права в порушення п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення про відмову в наданні інформації відносно себе як посадової особи, чим вчинив правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-7 КУпАП, при наступних обставинах:

ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки генерального директора Державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України та будучи посадовою особою юридичної особи публічного права під час виконання своїх службових повноважень не повідомив свого безпосереднього керівника у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, з моменту надходження до нього на підпис листа від 19.04.2021року №224/21 про відмову в наданні інформації на запит №2947/55/125/03-2021 від 16.04.2021 року управлінню стратегічних розслідувань в м.Києві ДСР НП України, а саме, інформації відносно себе, як посадової особи ДП «ДЦІРУ».

Крім того, ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки генерального директора Державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України» та будучи посадовою особою юридичної особи публічного права під час виконання своїх службових повноважень 19.04.2021 року в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення про відмову в наданні інформації відносно себе, як посадової особи ДП «ДЦІРУ», та вчинив дії шляхом підписання листа №224/21, яким відмовив на запит №2947/55/125/03-2021 від 16.04.2021 року управлінню стратегічних розслідувань в м.Києві ДСР НП України у наданні інформації.

Крім того, ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки генерального директора Державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права під час виконання своїх службових повноважень не повідомив свого безпосереднього керівника у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, з моменту надходження до нього на підпис листа від 23.04.2021 року №230/21 про відмову в наданні інформації на повторний запит №3089/55/125/03-2021 від 21.04.2021 року управлінню стратегічних розслідувань в м.Києві ДСР НП України, а саме, інформації відносно себе, як посадової особи ДП «ДЦІРУ».

Крім того, ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки генерального директора Державного підприємства «Державний центр інформаційних ресурсів України», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, під час виконання своїх службових повноважень, 23.04.2021 в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення про відмову в наданні інформації відносно себе, як посадової особи ДП «ДЦІРУ» та вчинив дії шляхом підписання листа №230/21, яким відмовив на повторний запит №3089/55/125/03-2021 від 21.04.2021 року управлінню стратегічних розслідувань в м. Києві ДСР НП України у наданні інформації.

Вивченням матеріалів справи про адміністративне правопорушення встановлено, що суддя, діючи відповідно до вимог ст.ст.245, 252, 280, 283 КУпАП, всебічно, повно та об`єктивно дослідив обставини вчиненого адміністративного правопорушення на підставі доказів, наявних в матеріалах справи, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Суд апеляційної інстанції вважає такий висновок суду законним та обґрунтованим, з огляду на наступне.

Так, відповідно до наказу Міністерства цифрової трансформації України №56/к від 08.04.2021 року покладено виконання обов`язків генерального директора ДП «ДЦІРУ» на заступника генерального директора ОСОБА_1 .

Відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» посадові особи юридичної особи публічного права є суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону.

Статтею 81 ЦК України визначено, що юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Згідно зі статтями 167 та 169 цього кодексу, держава та територіальні громади можуть створювати юридичні особи публічного права (державні підприємства, комунальні підприємства тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

Отже, державні та комунальні підприємства та інші юридичні особи, які створені розпорядчим актом Президента України, органу державної влади або органу місцевого самоврядування, є юридичними особами публічного права.

За Статутом ДП «ДЦІРУ» є унітарним підприємством, що засноване на державній власності і діє як державне комерційне підприємство та належить до сфери управління Міністерства цифрової трансформації України (п.1.1); є юридичною особою (п.3.1); має самостійний баланс, розрахунковий, валютний та інші рахунки в установах банків, печатку зі своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом, може мати товарний знак, а також комерційне (фірмове) найменування (п.3.5).

Пунктом 3 «Роз`яснення щодо застосування окремих положень Закону України "Про запобігання корупції" стосовно заходів фінансового контролю», затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 11 серпня 2016 року №3 зі змінами, внесеними згідно з рішеннями Національного агентства з питань запобігання корупції від 30.09.2016 року №57, від 13.01.2017 року №24, від 22.02.2017 року №59, у редакції рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 08.02.2019 року №368, під "посадовими особами юридичних осіб публічного права" слід розуміти працівників юридичних осіб публічного права, які наділені посадовими повноваженнями здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції.

Визначальним при цьому є обсяг функцій (обов`язків) відповідного працівника.

Адміністративно-господарські функції (обов`язки) - це обов`язки з управління або розпорядження державним, комунальним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальницьких, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Організаційно-розпорядчі функції (обов`язки) - це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, комунальних підприємств, установ або організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні, виробничі або технічні функції, визнаються посадовими особами лише за умови, що разом з цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.

Водночас для визначення посадових осіб юридичних осіб публічного права - підприємств необхідно враховувати положення частини третьої статті 65 Господарського кодексу України. Згідно з вказаною нормою керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

Отже, посадовими особами юридичних осіб публічного права, які є підприємствами, є керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту. Інші працівники таких юридичних осіб можуть бути віднесені до посадових осіб юридичних осіб публічного права за умови визнання їх посадовими особами статутом відповідного підприємства та/або здійснення ними організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій.

Відповідно до Розділу 9 «Управління підприємством» Статуту ДП «ДЦІРУ» управління підприємством здійснює його генеральний директор; генеральний директор організовує виробничо-господарську та соціально побутову діяльність підприємства; видає та скасовує в межах своєї компетенції накази, розпорядження, доручення; формує адміністрацію підприємства; призначає на посади та звільняє з посад працівників підприємства та керівників філій, представництв, відділень та інших відокремлених підрозділів; обирає форму і систему оплати праці, встановлює працівникам конкретні розміри тарифних ставок, посадових окладів, винагород, надбавок і доплат з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством; застосовує заходи заохочення та дисциплінарного стягнення; розпоряджається коштами та майном підприємства.

Отже, ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки генерального директора ДП «ДЦІРУ», яке є юридичною особою публічного права, будучи його посадовою особою, оскільки наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями (обов`язками), є суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» та є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією.

За ч.1 ст.39 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у п.1 ч.1 ст.3 цього Закону, представляючи державу чи територіальну громаду, діють виключно в їх інтересах.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1, підпункті «б» та «в» пункту 1 частини 1 статті 3 цього Закону, діють неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої політичні погляди, ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що особи, зазначені у пунктах 1 та 2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

В судовому засіданні встановлено, що працівниками управлінням стратегічних розслідувань в м.Києві Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України шляхом моніторингу Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування виявлено факт несвоєчасного подання щорічної декларації за минулий 2020 рік ОСОБА_1 (зазначена декларація була подана 06.04.2021 року, тобто з порушенням встановленого строку до 1 квітня поточного року) та в подальшому з метою здійснення збору доказів та інших фактичних даних про можливе порушення вимог ст.45 Закону №1700-VII ОСОБА_1 , що можуть стати підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, за ч.1 ст.172-6 КУпАП, 16.04.2021 року скеровано запит №2947/55/125/03-2021 до ДП «ДЦІРУ» про надання інформації та копій необхідних документів.

Листом ДП «ДЦІРУ» від 19.04.2021 року №224/21, який підписаний особисто виконуючим обов`язки генерального директора ОСОБА_1 , у наданні інформації управлінню стратегічних розслідувань в м. Києві ДСР НП України було відмовлено.

В подальшому працівниками управління стратегічних розслідувань в м.Києві ДСР НП України 21.04.2021 року скеровано повторний запит №3089/55/125/03-2021 до ДП «ДЦІРУ» про надання інформації та копій необхідних документів, яким додатково було роз`яснено, що згідно з офіційним тлумаченням Конституційним Судом України положень статі №32 Конституції України, викладеним у Рішенні від 20.01.2012 року №2-рп/2012, передбачена законами інформація про здійснення особою, яка займає посаду, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, своїх посадових або службових повноважень не є конфіденційною.

Проте, листом ДП «ДЦІРУ» від 23.04.2021 року №230/21, який підписаний особисто виконуючим обов`язки генерального директора ОСОБА_1 , у наданні інформації управлінню стратегічних розслідувань в м. Києві ДСР НП України знову було відмовлено.

Разом з тим, вказані обставини свідчать про прийняття виконуючим обов`язки генерального директора ДП «ДЦІРУ» ОСОБА_1 23.04.2021 рішення та вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів спричиненого прагненням, у межах правового регулювання, не надавати інформацію відносно себе, як посадової особи ДП «ДЦІРУ» на повторний запит №3089/55/125/03-2021 від 21.04.2021 року управлінню стратегічних розслідувань в м.Києві ДСР НП України з метою уникнення проведення перевірки дотримання ним вимог ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» та уникнення відповідальності за адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбаченою ч.1 ст.172-6 КУпАП, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, або вчинення чи не вчинення дій під час виконання повноважень.

За таких обставин у в.о. генерального директора ДП «ДЦІРУ» з моменту надходження до нього на підпис листа від 23.04.2021 року №230/21 про відмову в наданні інформації на повторний запит №3089/55/125/03-2021 від 21.04.2021 року управлінню стратегічних розслідувань в м.Києві ДСР НП України, а саме, інформації відносно себе, як посадової особи ДП «ДЦІРУ», виник реальний конфлікт інтересів, а саме, суперечність між його приватним інтересом у вигляді прагнення відмовити у наданні стосовно себе інформації на письмовий запит управління стратегічних розслідувань в м. Києві ДСР НП України з метою уникнення проведення перевірки дотримання ним, як суб`єктом декларування, вимог ст.45 Закону України «Про запобігання корупції», та уникнення відповідальності за адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-6 КУпАП, наявність якого впливає на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень.

Також, як вбачається з листа Міністерства цифрової трансформації України №1/04-7-6896 від 25.06.2021 року, єдиним власником та розпорядником зазначених у запиті управління стратегічних розслідувань в м. Києві ДСР НП України №2947/55/125/03-2021 від 16.04.2021 року та №3089/55/125/03-2021 від 21.04.2021 року інформації та документів є ДП «ДЦІРУ». Таким чином, лише ОСОБА_1 , будучи виконуючим обов`язки генерального директора, міг надати запитувану інформацію та копії відповідних документів.

Отже, з моменту надходження ОСОБА_1 на підпис листа від 23.04.2021 року №230/21 про відмову в наданні інформації на повторний запит №3089/55/125/03-2021 від 21.04.2021 року управлінню стратегічних розслідувань в м. Києві ДСР НП України, а саме, інформації відносно себе, як посадової особи ДП «ДЦІРУ», приватний інтерес ОСОБА_1 у вигляді прагнення відмовити у наданні стосовно себе інформації на письмовий запит управління стратегічних розслідувань в м. Києві ДСР НП України з метою уникнення проведення перевірки дотримання ним вимог ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» та уникнення відповідальності за адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбаченою ч.1 ст.172-6 КУпАП, вступав у суперечність з наданими представницькими повноваженнями, виконуючого обов`язки генерального директора ДП «ДЦІРУ», які мали виконуватись у публічних інтересах підприємства, а отже, задовольняти інші за змістом потреби, ніж ті, що має ОСОБА_1 .

Враховуючи викладене, з моменту надходження ОСОБА_1 на підпис листа від 23.04.2021 року №230/21 про відмову в наданні інформації на повторний запит №3089/55/125/03-2021 від 21.04.20201 року управлінню стратегічних розслідувань в м. Києві ДСР НП України, а саме, інформації відносно себе, як посадової особи ДП «ДЦІРУ», та не надавши і відмовивши у наданні стосовно себе інформації ОСОБА_1 перебував в умовах реального конфлікту інтересів, який зумовлений тим, що він був змушений шукати баланс між своїм приватним інтересом у вигляді прагнення, у межах правового регулювання, не надавати інформацію відносно себе, як посадової особи ДП «ДЦІРУ», з метою уникнення проведення перевірки дотримання ним вимог ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» та уникнення відповідальності за адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбаченою ч.1 ст.172-6 КУпАП, як виконуючого обов`язки генерального директора, та необхідністю виконувати надані повноваження в інтересах підприємства шляхом виконання вимог антикорупційного законодавства України.

За наведених умов, а саме, наявності реального конфлікту інтересів, виконуючого обов`язки генерального директора ДП «ДЦІРУ», ОСОБА_1 був зобов`язаний повідомити не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізнався чи повинен був дізнатися про таку наявність свого безпосереднього керівника та не вчиняти дій і не приймати рішень до прийняття безпосереднім керівником або керівником органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, та повідомлення про прийняте рішення.

Згідно зі Статутом ДП «ДЦІРУ» належить до сфери управління Міністерства цифрової трансформації України, яке є уповноваженим органом управління (п.1.1); уповноважений орган управління призначає на посаду та звільняє з посади генерального директора підприємства, укладає та розриває з генеральним директором підприємства контракт, здійснює контроль за додержанням вимог контракту (п.8.1).

За статтею 10 Положення про Міністерство цифрової трансформації України міністерство очолює міністр, який здійснює керівництво його діяльністю.

Як правильно зазначив суд з врахуванням вищевикладеного, про наявність реального конфлікту інтересів ОСОБА_1 зобов`язаний повідомляти Міністерство цифрової трансформації України в особі міністра.

Відповідно до листа Міністерства цифрової трансформації України №1/04-7-6896 від 25.06.2021 року встановлено, що повідомлень від виконуючого обов`язки генерального директора ДП «ДЦІРУ» ОСОБА_1 про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів не надходило.

З огляду на вищенаведене, суд прийшов до вірного висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому адміністративних правопорушень при встановлених судом обставинах доведена повністю, а його дії підлягали кваліфікації за ч.1 ст.172-7 КУпАП - як неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, та за ч.2 ст.172-7 КУпАП - як вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

Також, статтею 1 Закону №1700-VII Національну поліцію віднесено до спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

За статтею 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення працівники Національної поліції уповноважені на складання протоколів про вчинення адміністративних правопорушень, пов`язаних із корупцією за статтями 172-4 - 172-9 КУпАП.

Статтею 251 КУпАП визначено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу

Згідно з ч.1 ст.65 Закону №1700-VII за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в ч.1 ст.3 цього Закону притягуються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової, дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Пунктом 3 ч.1 ст.23 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що поліцейський для виконання покладених на поліцію завдань вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення.

Пунктом 6 Положення про Національну поліцію України, затвердженого Постановою КМУ №877 від 28.10.2015 року передбачено, що Національна поліція для виконання покладених на неї завдань має право одержувати в установленому законодавством порядку від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та їх посадових осіб, а також громадян та їх об`єднань інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на неї завдань.

Крім того, підпунктом 3 пункту 1 розділу II Положення про Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України, затвердженого наказом НП України від 23.10.2019 року №1077 передбачено, що одним із завдань Департаменту є реалізація повноважень Національної поліції України в частині протидії корупції і кримінальної корупції серед посадових осіб, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», вжиття заходів з метою виявлення корупційних правопорушень і правопорушень, пов`язаних з корупцією, та їх припинення відповідно до законодавства України.

Підпунктом 26 пункту 1 розділу III зазначеного Положення визначено, що Департамент стратегічних розслідувань НП України здійснює збирання доказів про вчинення корупційних правопорушень та правопорушень, пов`язаних з корупцією, а підпунктом 3 пункту 1 розділу IV цього ж Положення передбачено, що Департамент стратегічних розслідувань НП України має право відповідно до компетенції в установленому порядку одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та їх посадових осіб, а також громадян та їх об`єднань інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього функцій.

Відповідно до ч.1 та п.2, п.4 ч.2 ст.60 Закону №1700-VII особам, зазначеним у пунктах 1, 2, 4 і 5 частини першої статті 3 цього Закону, а також особам, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, забороняється: відмовляти фізичним або юридичним особам в інформації, надання якої цим фізичним або юридичним особам передбачено законом; надавати несвоєчасно, недостовірну чи не в повному обсязі інформацію, яка підлягає наданню відповідно до Закону №1700-VII. Не може бути віднесена до інформації з обмеженим доступом інформація про розміри, види оплати праці, матеріальної допомоги та будь-яких інших виплат з бюджету; про конфлікт інтересів осіб, зазначених у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, та заходи з його врегулювання.

З врахуванням вищенаведеного та керуючись абз.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», п.3 ч.1 ст.23 Закону України «Про Національну поліцію», пп.4 п.4, пп. 2 п.6 Положення про Національну поліцію, п.п.3 п.1 розділу ІІ, п.п.26 п.1 розділу III, п.п.3 п.1, п.п.3 п.3 розділу IV Положення про Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України, ч.2 ст.251 та ст.255 КУпАП органи Національної поліції наділені повноваженнями здійснення перевірок фактів подання декларації, а також складання протоколів про вчинення адміністративних порушень, пов`язаних з корупцією, що спростовують доводи сторони захисту про відсутність повноваження складання протоколу.

Проте, суд вірно не погодився з позицією прокурора та уповноваженої особи, яка склала протоколи про адміністративні правопорушення, що датою виявлення вчинених ОСОБА_1 адміністративних правопорушень є дата складання протоколів, тобто момент встановлення всіх необхідних ознак складу правопорушень, та в цій частині погоджується з думкою захисника, оскільки чинне законодавство жодним чином не пов`язує момент фіксації правопорушення у протоколі з моментом, коли особі стало відомо (чи могло бути відомо) про вчинення адміністративного правопорушення.

Сам факт виявлення адміністративного правопорушення не є тотожнім факту складання протоколу. Це різні юридичні факти: виявлення факту адміністративного правопорушення - це отримання органом, уповноваженим на складання відповідного протоколу, відомостей про вчинення такого правопорушення та особу, яка його вчинила. В той час як складання протоколу про адміністративне правопорушення є процесуальним наслідком факту виявлення, - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення.

Отже, момент виявлення адміністративного правопорушення та його фіксування в результаті заходів, проведених уповноваженим органом (посадовою особою), спрямованих на встановлення обставин справи про адміністративне правопорушення, є двома різними юридичними фактами.

Аналогічні висновки містяться у Постановах Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 10.07.2020 року у справі №420/647/19 та від 14.08.2018 року у справі №166/46/17.

Відповідно до досліджених судом матеріалів об`єднаної справи про адміністративні правопорушення встановлено, що 26.04.2021 року Управління стратегічних розслідувань м. Києва отримали перший лист ОСОБА_1 про відмову на запитувану інформацію щодо ОСОБА_1 за їх запитом.

Так як момент виявлення правопорушення точно не визначено національним законодавством, то суд вірно керувався практикою ЄСПЛ, а саме тим, що рішенням ЄСПЛ від 14.10.2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні, відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону» та в разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід, тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи; тому суд вірно вважав, що оскільки момент виявлення правопорушення пов`язується з часом надання інформації на звичайний запит органів, що протидіють корупції, тобто час повідомлення про певні факти, який є моментом реєстрації такої інформації, а отже 26.04.2021 року є моментом виявлення правопорушень, вчинених ОСОБА_1 .

Ключовим фактором, який впливає на перебіг строків накладення стягнення, є момент його виявлення, а збирання доказів на підтвердження адміністративного правопорушення не відтерміновує початку цього строку. Можливість відновлення або поновлення цих строків КУпАП не передбачає.

Зважаючи на встановлені факти, суд прийшов до правильного висновку, що буде помилковим вважати моментом виявлення вчинених правопорушень момент складання протоколів. Днем виявлення правопорушень слід вважати 26.04.2021 року. Після початку здійснення відповідної перевірки за фактом ймовірного правопорушення, і саме з цього моменту уповноважений орган мав об`єктивну можливість зібрати відповідні докази та скласти протоколи про вчинення адміністративних правопорушень. Втім, протоколи про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 були складені лише 11 серпня 2021 року, тобто зі спливом більш ніж трьох місяців з дня відповіді на запит та підписанням листа про відмову в наданні запитуваної інформації.

Статтею 38 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом 6 місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Таким чином, шестимісячний строк накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 слід рахувати з 26 квітня 2021 року відповідно до ст.277 КУпАП.

Згідно з положеннями ст.23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

При накладенні адміністративного стягнення суд відповідно до ч.2 ст.33 КУпАП враховує характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь її вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 раніше до адміністративної відповідальності не притягувався.

За положеннями ст.34 КУпАП обставин, що пом`якшують відповідальність за адміністративне правопорушення, судом не встановлено.

Судом також не встановлено обставин, які відповідно до ст.35 КУпАП обтяжують відповідальність за адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст.36 КУпАП якщо особа вчинила декілька правопорушень, справи про які розглядаються одночасно, стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

Так як ОСОБА_1 вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч.ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП, з яких адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП є більш серйозним з числа вчинених, тому адміністративне стягнення на останнього належить накласти в межах санкції ч.2 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу.

Таким чином, судом зроблено правильний висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні домашнього насильства та правильно кваліфіковано його дії за ч.1 ст.173-2 КУпАП.

За результатами апеляційного перегляду справи про адміністративне правопорушення не встановлено порушення суддею норм процесуального права чи неправильного застосування норм матеріального права, як про це зазначається в апеляційній скарзі.

Оскільки рішення суду, яке оскаржується, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, суд апеляційної інстанції залишає його без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а постанову судді Шевченківського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського

апеляційного суду В.І. Олійник