П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року місто Волноваха

Волноваський районний суд Донецької області у складі головуючої судді Подоляк Я.М. розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли від заступника начальника-начальника управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Гранітне Тельманівського району Донецької області, фізична особа-підприємець, паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Тельманівським РВ ГМВС України у Донецькій області 20.11.2008 року, РНОКПП НОМЕР_2 ,має на утриманні двох дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП,

встановив:

26.01.2021 року о 14 год 30 хв за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушив п.7 ст.7 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності від 02.03.2015 за №222- VIII, ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробі та пального» від 19.12.1995 за №484/95 зі змінами та доповненнями, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

За даним фактом відносно ОСОБА_1 складено протокол №0058 від 26.01.2021 про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 та його захисник адвокат Барановський О.В. в судове засідання не з`явились, просили розглянути справу у їх відсутність, надали до суду письмові пояснення в яких зазначили, що з обставинами викладеними у протоколі не погоджуються, просили провадження по справі закрити, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення з огляду на таке. В протоколі про адміністративне правопорушення виклад інкримінованого правопорушнику діяння не конкретизоване, не містить відомостей щодо здійснення ОСОБА_1 будь-яких дій, які є регулярними та систематичними, що виключає можливість зробити висновок про здійснення останнім господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.164 КупАП.. Крім того, в порушення вимог ст.251 КупАП протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей та до матеріалів не додано документів, якіб підтверджували факт реалізації ОСОБА_1 алкогольних напоїв, в якій кількості за якою ціною, чи були від продажу отриманні будь-які кошти, не надано акту контрольної закупки та чеку на підтвердження придбання такого товару тощо. Також зазначає що КУпАП не передбачає огляд приміщення тому вважає що дії старшого оперуповноваженого з ОВС 2-го відділу УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області під час несення служби у складі фіскального наряду залученого до ООС здійсненні з перевищенням влади та службових обов`язків. В протоколі відсутні прізвища та адреси свідків, які б могли підтвердити обставини вказані у протоколі про адміністративне правопорушення. З огляду на викладене захисник вважає, що провадження у справі необхідно закрити на підставі п.1 ст. 247 КупАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 , складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, приходжу до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за ч.1 ст.164 КупАП настає в разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

З диспозиції ч.1 ст. 164 КУпАП випливає, що вона носить бланкетний характер і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих незаконних діянь, які врегульовані законом.

При цьому, згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно з ч. 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до п.7 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року, ліцензуванню підлягає виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України"Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального";

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи у період зупинення дії ліцензії повністю або частково, суб`єкти господарювання притягаються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Факт вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 та його вина підтверджується:

- випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з якого вбачається, що ОСОБА_1 з 28.07.2017 року є фізичною особою підприємцем, тобто здійснює підприємницьку діяльності.

- протокол про адміністративне правопорушення серії № 0058 від 26.01.2021 , який є документом, що офіційно засвідчує факт учинення ОСОБА_1 неправомірних дій та є одним із джерел доказів, відповідно до положень ст. 251 КУпАП

- додатком до протоколу про адміністративне правопорушення яким зафіксовано вилучення у ФОП ОСОБА_2 119 літрів алкогольних напоїв: пиво Київське світле об`ємом 0.5 л. у кількості 30 штук, напій слабоалкогольний Рево об`ємом 0.5 л. у кількості 8 штук, , напій слабоалкогольний Бронкс об`ємом 0,5 л. в кількості 4 шт., пиво Київське світле об`ємом 2 л. в кількості 11 шт., пиво Зіберт об`ємом 2 л. в кількості 7 шт., пиво Десант об`ємом 1,25 л. в кількості 6 шт., напій слабоалкогольний Сидер яблуко об`ємом 1 л. в кількості 4 шт., пиво Оболонь світле об`ємом 2 л. в кількості 1 шт., пиво Білий ведмідь об`ємом 2 л. в кількості 3 шт., пиво Десант об`ємом 0,5 л. в кількості 6 шт., пиво Стелла Артуа об`ємом 0,5 л. в кількості 22 шт., пиво Оболонь світле об`ємом 0,5 л. в кількості 14 шт., пиво Черніговське світле об`ємом 0,5 л. в кількості 7 шт., пиво Старопрамен об`ємом 0,5 л. в кількості 11 шт., пиво Гернанаріх світле об`ємом 0,5 л. в кількості 4 шт., напій слабоалкогольний Бермікс 0,5 л. в кількості 3 шт., напій слабоалкогольний Бренді кола об`ємом 0,5 л. в кількості 4 шт., напій слабоалкогольний Оранж шпрід об`ємом 0,5 л. в кількості 4 шт., коньяк Азнаурі об`ємом 0,5 л. в кількості 8 шт., коньяк Шустов об`ємом 0,5 л. в кількості 2 шт., на загальну вартість 6465 грн.

Обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, також підтверджуються фототаблицею до протоколу про адміністративне правопорушення № 0058 від 26.01.2021 з якої вбачається що на підлозі магазину знаходяться алкогольні напої різних видів, марок та найменувань. (а.с.9,10).

Згідно письмових пояснень продавчині ОСОБА_3 , що знаходяться у матеріалах справи, остання зазначає, що вона працює продавцем у ПП ОСОБА_1 без укладення трудового договору протягом 2 місяців в магазині за адресою: АДРЕСА_2 . До її обов`язків входить реалізація продуктів харчування, побутової хімії та алкогольних напоїв.

За вказаних обставин, не дивлячись на позицію ОСОБА_1 щодо повного заперечення його вини, суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КупАП.

Що стосується доводів ОСОБА_1 та його захисника з приводу, що протокол не містить відомостей щодо здійснення ОСОБА_1 будь-яких дій, які є регулярними та систематичними, що виключає можливість зробити висновок про здійснення останнім господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП., суд зазначає, що ОСОБА_2 у провину ставиться здійснення господарської діяльність без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, а не здійснення господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання. Той факт, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Щодо доводів ОСОБА_1 та його захисника про відсутність факту оперативної закупівлі працівниками ДФС алкоголю, тому не має підстав стверджувати що в магазині здійснювалась його реалізація, суд зазначає наступне, як вбачається з фототаблиці, в магазині знаходиться велика кількість алкогольних напоїв, всі вони є різними, як за торговельними марками так і за міцністю, що однозначно вказує орієнтацію даного товару на різні групи населення, з різними вподобаннями, і на їх реалізацію, що спростовує доводи ОСОБА_1 та його захисника. Також факт реалізації алкогольних напоїв підтвердила продавчиня ОСОБА_3 .

З приводу перевищення повноважень фіскального наряду щодо проведення огляду суд зазначає, як вбачається з матеріалів справи, огляд та вилучення товарно-матеріальні цінності було здійснено з дозволу та в присутності продавця-реалізатора ОСОБА_3 і в присутності понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Товарно-матеріальні цінності в подальшому були передані на відповідальне зберігання під розписку ОСОБА_1 . Клопотання про виклик і допит понятих від сторони захисту до суду не надходило.

Тому доводи щодо відсутності доказів на підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП повністю спростовуються матеріалами справи.

При визначенні виду стягнення суд враховує характер вчиненого правопорушення, особу правопорушника, ступінь його вини та майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують відповідальність правопорушника згідно зі ст. 34, 35 КупАП суд не вбачає.

За вищевказаних обставин, суд вважає за можливе застосувати до ОСОБА_1 адміністративне стягнення, в межах санкції ч.1 ст. 164 КУпАП, у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян без конфіскації продукції.

Відповідно до положень ст.40-1 КУпАП, ст.4 Закону України Про судовий збір із ОСОБА_1 підлягає стягненню в дохід держави судовий збір у розмірі 454 грн 00 коп.

Керуючись ст.ст. 1, 9, 23, 33, 40-1, 164, 245, 283, 284 п. 1, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,-

постановив:

ОСОБА_1 , визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КупАП і накласти адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень на рахунок: Отримувач Донецьке ГУК/м.Донецьк/21081300, Банк отримувача, Казначейство України (ЕАП), , рахунок UA0005001, Код платежу 21081300, без конфіскації вилучених згідно протоколу № 0058 від 26.01.2021 року алкогольних напоїв у кількості 119 літрів.

Стягнути з ОСОБА_1 , судовий збір у сумі 454,00 грн. до спеціального фонду Державного Бюджету України на рахунок: Отримувач ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106, Банк отримувача Казначейство України (ЕАП), , Рахунок UA0026001, Код платежу 22030106..

Роз`яснити, що згідно статті 307 КУпАП штраф має бути сплачений не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня вручення постанови про накладення штрафу, а в разі оскарження такої постанови не пізніш як через 15 днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення.

У разі несплати штрафу в установлений законом строк постанова про адміністративне стягнення згідно із статтею 308 КУпАП буде надіслана для примусового виконання до відділу Державної виконавчої служби за місцем проживання порушника, роботи або за місцем знаходження його майна в порядку, встановленому законом.

У порядку примусового виконання постанови про стягнення штрафу за вчинення адміністративного правопорушення з правопорушника стягується: подвійний розмір штрафу, визначеного у відповідній статті цього Кодексу; витрати на облік зазначених правопорушень. Розмір витрат на облік правопорушень визначається Кабінетом Міністрів України.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Волноваський районний суд протягом 10 днів з дня її винесення та може бути пред`явлена до виконання протягом трьох місяців, до 24.05.2021.

Суддя Я.М. Подоляк