Справа № 235/229/21
Провадження № 3/235/260/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року суддя Красноармійського міськрайонного суду Донецької області Корнєєва І.В., розглянувши матеріали, які надійшли від Покровського ВП ГУНП в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сачино, Цаленджиського р-ну, Грузія, громадянина України, приватного підприємця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ст. 164 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

18 січня 2021 року до Красноармійського міськрайонного суду Донецької області надійшов адміністративний матеріал відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 127486 від 15.01.2021 р., ФОП ОСОБА_1 15.01.2021 о 11.30 год. в магазині за адресою: АДРЕСА_3 було порушено порядок здійснення господарської діяльності, а саме здійснювалась господарська діяльність без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим ФОП ОСОБА_1 порушив вимоги ст.. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР (зі змінами та доповненнями), за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 з протоколом ознайомлений, що підтверджується його підписом в протоколі про адміністративне правопорушення.

Згідно матеріалів, доданих до протоколу про адміністративне правопорушення, вина ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП , обґрунтовується наступними письмовими доказами:

-протоколом про адміністративне правопорушення ВАБ № 127486 від 15.01.2021 р., відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 15.01.2021 о 11.30 год. в магазині за адресою: АДРЕСА_3 було порушено порядок здійснення господарської діяльності, а саме здійснювалась господарська діяльність без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим ФОП ОСОБА_1 порушив вимоги ст.. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР (зі змінами та доповненнями), за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 164 КУпАП(а.с. 1);

-рапортом ст.. інспектора чергового Покровського ВП ГУНП в Донецькій області Буданова Д.В., згідно якого 15.01.2021 о 13.21год. надійшло повідомлення зі служби 102, по те що 15.01.2021 о 13.20 за адресою: АДРЕСА_3 , в магазині «Продукти» здійснюється продаж алкогольними напоями без ліцензії (а.с. 2);

-поясненнями ОСОБА_1 , згідно яких він є власником магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . В зазначеному магазині здійснюється торгівля продуктами харчування та алкогольним пивом. В магазині був оформлений продавець. На той момент він оформлював ліцензію, тому не знав що в процесі оформлення не можна здійснювати. 15.01.2021 приблизно о 11.30 год. йому подзвонила продавець ОСОБА_3 та повідомила, що продала невідомому чоловіку алкогольне пиво, після чого прийшли робітники поліції та попросили ліцензію на спиртне (а.с 4);

-поясненнями ОСОБА_3 , згідно яких вона працює продавцем магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Власником магазину є ОСОБА_1 . В магазині здійснюється торгівля продуктами харчування та алкогольним пивом. 15.01.2021 приблизно о 11.30 год. вона продала покупцю пляшку пива, після чого зайшли працівники поліції перевірити дотримання вимог карантину та попросили надати ліцензію. Вона їм повідомила, що ліцензія знаходиться на стадії оформлення (а.с 5);

-поясненнями ОСОБА_4 , згідно яких він 15.01.2021 приблизно о 11.30 год. він купив в магазині розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , пляшку пива «Чернігівське світле» за 20 грн. Коли вийшов з магазину, до нього підійшли працівник поліції та запитали де він купив пиво. Він вказав на зазначений магазин. Пиво в магазині знаходилося в холодильнику з правої сторони (а.с. 6);

-протоколом огляду та вилучення від 15.01.2021, згідно якого було оглянуто магазин розташований за адресою: АДРЕСА_3 , власником якого є ФОП ОСОБА_1 , та вилучено речові докази пиво «Тетерів» 16 пляшок об`ємом 0,5 л., пиво «Закарпатське» 7 пляшок об`ємом 0,5 л., пиво «Бочкове» 7 пляшок об`ємом 0,5 л., пиво «Жигулі барне» 3 пляшки об`ємом 0,5 л., пиво «Нефільтроване» 5 пляшок об`ємом 0,5 л. (а.с.7);

-фотоілюстраціями з зображенням магазину та холодильником, в яком зберігається пиво (а.с.8);

-квитанцією про отримання на зберігання речових доказів, згідно якої 15.01.2021 ДОП Покровського ВП Трекіним С.В. вилучено речові докази , а саме 38 пляшок об`ємом 0,5 л. з пивом та упаковано в паперовий ящик (а.с.9);

-випискою ЄДР юридичних осіб-підприємців тпа громадських формувань, згідно якого ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем (а.с. 11-12).

ОСОБА_1 в судовому засіданні провину в скоєнні адміністративного правопорушенні не визнав, пояснив, що торгівлю пивом не здійснював, пиво зберігав для особистого вживання. В той день пиво ОСОБА_5 продала продавець ОСОБА_6 . Це був один випадок. Ліцензію оформив у серпні 2020 року.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснила, що працює продавцем у ФОП « ОСОБА_7 ». 15.01.2021 приїхали працівники поліції, перевіряли наявність ліцензії, та наявність маски. В магазині зберігалось пиво, але воно не продавалося. Вона в той день продала одну пляшку пива, більше пиво не реалізовувала. В магазині касового апарату не має.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 суду пояснив, що 15.01.2021 в магазині за адресою с. Котлине, Покровського р-ну купив пляшку пива об`ємом 0,5 л. Вийшов з магазину та зустрів працівників поліції. Вони відібрали від нього пояснення він їх не читав, тільки підписав. Це було один раз, що він купив там пиво. Пляшку пива в нього не вилучали. Більше нічого не пам`ятає, тому що був в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суддя приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 254 КУпАП одним із завдань провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

За змістом ч. 1 ст. 164 КУпАП відповідальність за цією нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно ч.ч.1,2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Згідно ст.42 ГК України Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Суддя зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч.1 ст.164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності;

- інші обставини, які мають істотне значення .

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Суддя зазначає, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод .

Так, до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 127486 від 15.01.2021 р.,. відносно ОСОБА_1 , в якому зазначено, що власником зазначеного магазину є ОСОБА_1 , не додано доказів, кому належить приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , та не додано доказів хто здійснює господарську діяльність, та відповідно доказів здійснення господарською діяльністю саме ФОП ОСОБА_1 ..

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 127486 від 15.01.2021 р.,. відносно ОСОБА_1 зазначено, що ФОП ОСОБА_1 15.01.2021 о 11.30 год. в магазині за адресою: АДРЕСА_3 було порушено порядок здійснення господарської діяльності, а саме здійснювалась господарська діяльність без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, однак при викладі обставин вчинення правопорушення не відображено яким чином ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність, чи була це систематична діяльність, яка здійснювалася протягом певного періоду часу, та саме якими алкогольними напоями здійснювалася господарча діяльність.

Суддя зазначає, що до протоколу про адміністративне правопорушення додано пояснення свідкаОСОБА_3 , згідно яких вона працює продавцем магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Однак до протоколу не додано доказів працевлаштування зазначеної особи продавцем в зазначеному магазині, тому суд не має можливості надати оцінку зазначеним поясненням свідка, як доказу по справі. Крім того в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні підписи осіб, яких особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення визначено статус свідків та понятих.

Суддя не має можливість надати оцінку поясненням свідка ОСОБА_9 , доданим до протоколу про адміністративне правопорушення та даним безпосередньо в судовому засіданні, оскільки до матеріалів справи не додано доказів, що ОСОБА_9 саме в цьому магазині купив алкогольне пиво та чи купував взагалі, а саме не додано чек про сплату зазначеного товару. Крім того сам факт продажу алкогольного напою, та саме якого алкогольного напою не зафіксовано відео чи фото фіксацією.

Крім того до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 127486 від 15.01.2021 р.,. відносно ОСОБА_1 не додано доказів отримання ФОП ОСОБА_1 зазначеного товару, а саме накладних про отримання алкогольних напоїв.

В судовому засіданні особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та свідок ОСОБА_6 показали, що зазначене алкогольне пиво зберігалося в магазині за адресою: АДРЕСА_3 , саме для особистого вживання, господарча діяльність з приводу його реалізації не здійснювалася. Оскільки до матеріалів справи не додано доказів саме реалізації алкогольного пива, суддя звертає увагу, що зберігання цього пива законодавством не заборонена, та відсутня відповідальність за його зберігання.

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

На підставі викладеного, суддя вважає, що обставини, які викладені в протоколі серії ВАБ № 127486 від 15.01.2021 р.,. відносно ОСОБА_1 , не підтверджуються долученими до протоколу доказами, які б підтверджували саме як здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності, так й факт реалізації ОСОБА_1 алкогольного пива, не зазначені період здійснення господарської діяльності, саме, яких алкогольних виробів та у якій кількості. Сам факт зберігання ОСОБА_1 алкогольного пива не тягне за собою притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст. 247 п.1, ст. 284 ч.1 п.3 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, куруючись ст. 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3, ст. 294 КУпАП, суддя,

П О С Т А Н О В И В:

Закрити провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сачино, Цаленджиського р-ну, Грузія, до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП за відсутністю складу і події адміністративного правопорушення.

Речові докази пиво «Тетерів» 16 пляшок об`ємом 0,5 л., пиво «Закарпатське» 7 пляшок об`ємом 0,5 л., пиво «Бочкове» 7 пляшок об`ємом 0,5 л., пиво «Жигулі барне» 3 пляшки об`ємом 0,5 л., пиво «Нефільтроване» 5 пляшок об`ємом 0,5 л., повернути власнику ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Красноармійський міськрайонний суд Донецької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови.

Повний текст постанови оголошений 18 лютого 2021 року об 15.30 год.

Суддя