Справа №461/9316/21
Провадження №3/461/4558/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 грудня 2021 року суддя Галицького районного суду м. Львова Стрельбицький В.В.,за участю захисника Віняр Ю.С., розглянувши матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,РНОКПП НОМЕР_1 , паспорт НОМЕР_2 , виданий Пустомитівським РВ УМВС України у Львівській області 02.02.2007 року, проживає: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

відповідно до протоколу, в порушення вимог ч.1 ст.21 КЗпП, ч.4 ст.24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України №413, ФОП ОСОБА_1 фактично допущено до роботи 5-ох працівників, а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Захисник Віняр Ю.С. просив суд закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення захисника особи щодо якої складено протокол, дослідивши матеріали справи, в тому числі долучені до неї відеоматеріали, приходжу до висновку, що провадження у даній справі про адміністративне правопорушення слід закрити з виходячи наступних мотивів.

Відповідно до ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог статей 252,280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Виходячи із змісту зазначених положень, для визнання діяння адміністративним правопорушенням має бути встановлена наявність вини особи - винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, тобто, усвідомлення особою або можливість передбачити наслідки протиправності вчинюваного нею діяння(бездіяльності).

Частиною 3 ст. 41 КУпАП, передбачено відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною 1 статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Судом встановлено, що місцем провадження господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 є магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

Відповідно до ч. 11, 12 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи. Перед початком здійснення державного нагляду (контролю) посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить запис до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу у суб`єкта господарювання).

Всупереч вищевказаним вимогам ГУ Держпраці у Львівській області (уповноважені особи) провів позаплановий захід без присутності ФОП ОСОБА_1 чи уповноваженої нею особи, а також не вносив запису до журналу реєстрації заходів державного нагляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»,суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Пунктом 8 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 21 серпня 2019 №823 встановлено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).

Проте ФОП ОСОБА_1 не було, у встановлений Законом спосіб, повідомлено про проведення заходу контролю та не пред`явлено направлення на його проведення.

Судом також встановлено, що ГУ Держпраці у Львівській області (його уповноважені особи), в порушення вимог ст. 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», не надали ФОП ОСОБА_1 чи уповноваженій нею особі для ознайомлення та підписання Акт перевірки.

Зазначені обставини свідчать про порушення уповноваженими особами ГУ Держпраці у Львівській області при проведені заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю вимог встановлених Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 21 серпня 2019 №823.

Встановлено, що ФОП ОСОБА_1 здійснює свою діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою АДРЕСА_2 , на підставі договору суборенди №б/н від 31.12.2020р. укладеного із Приватним підприємством «Мережа-Сервіс Львів»

ФОП ОСОБА_1 уклала із ПП «Мережа-Сервіс Львів» договір надання послуг по аутстаффингу персоналу №85 від 28.06.2019. Предметом цього Договору є надання Виконавцем Клієнтові за плату послуг аутстаффингу персоналу протягом терміну дії цього Договору, тобто послуг по наданню Виконавцем персоналу (співробітників) для виконання робіт та/або вирішення виробничих питань Клієнта на певний строк.

За умовами укладеного Договору на Виконавця покладено, зокрема, такі обов`язки:

- зараховувати кандидатів до свого штату та оформляти їх згідно вимог трудового

законодавства України (пункт 4.2.2. Договору);

- нараховувати та виплачувати заробітну плату, премії та компенсації співробітникам, а також

утримувати податки та збори, передбачені діючим українським законодавством (пункт 4.2.3.

Договору);

- проводити необхідні відрахування до державного бюджету та фондів соціального

страхування (пункт 4.2.4. Договору);

*розраховувати та виплачувати співробітникам вихідну допомогу, відпускні, допомогу по тимчасової непрацездатності та інше (пункт 4.2.5. Договору);

*вести кадровий облік та заповнювати кадрову документацію, особисті справи, трудові книжки співробітників та інше (пункт 4.2.12. Договору);

*виконувати інші зобов`язання, якіпередбачені трудовим законодавством України для роботодавця (пункт 4.2.16. Договору).

Враховуючи вищенаведене, Виконавець за Договором фактично виступає роботодавцем співробітників, які залучаються ним до надання мені послуг за цим Договором, та, відповідно, укладає із ними трудові договори на залучення їхньої праці.

На підставі зазначеного Договору Виконавцем були залучені наступні особи: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 .

Матеріали справи не містять належних доказів, які б підтверджували залучення ФОП ОСОБА_1 до виконання будь-яких робіт ОСОБА_2 та ОСОБА_8 .

Матеріали справи також не містять, належних доказів того, що ОСОБА_1 здійснила фактичний допуск до роботи фізичних осіб, що вказані у Акті перевірки, зокрема не встановлено фактів залучення нею працівників ПП «Мережа-Сервіс Львів» до виконання трудових функцій, встановлення нею для них графіків роботи і відпочинку, виплати їм заробітної плати, надання нею обов`язкових до виконання розпоряджень чи вказівок.

Статтею 39 Закону України «Про зайнятість населення», передбачено, що діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції. Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Законом України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», затверджено Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності. Серед дозволів, що перелічені у Переліку відсутній дозвіл, що передбачений статтею 39 Закону України «Про зайнятість населення».

Згідно із частиною третьою статті 1 Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», забороняється вимагати від суб`єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом.

Отже, наведене ставить під сумнів позицію ГУ Держпраці у Львівській області(його уповноважені особи) про те, що ПП «Мережа-Сервіс Львів» не включена до переліку суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, а також щодо відсутності дозволу на здійснення такої діяльності.

Вищенаведені обставини ставлять під сумнів та фактично спростовують факти наведені у акті №ЛВ12075/410/АВ від 14.09.2021 року, а тому суд відхиляє наведений акт як належний та допустимий доказ вчинення адміністративного правопорушення.

Долучені до протоколу виклики та повідомлення скеровані до ОСОБА_1 ГУ Держпраці у Львівській області (його уповноважені особи) повідомлення та виклики самі по собі не доводять факт вчинення адміністративного правопорушення. Більше того, до матеріалів справи не долучено жодного доказу який доводить те, що вказані виклики та повідомлення скеровані ОСОБА_1 у встановлений законом спосіб та строки, а також не долучено жодного доказу на підтвердження того, що наведені документи отримані ОСОБА_1 .

Долучені до матеріалів справи договори суборенди свідчать лише про місце здійснення господарської діяльності, а договір надання послуг по аутстаффингу персоналу вказує на доводи, які у своїх запереченнях навів захисник.

Водночас, під час складання протоколу ГУ Держпраці у Львівській області (його уповноваженими особами) поза уваги залишилось те, що ПП «Мережа-Сервіс Львів» фактично виступає роботодавцем співробітників, які залучаються ним до надання мені послуг за цим Договором, та, відповідно, укладає із ними трудові договори на залучення їхньої праці.

Зі змісту долучених до протоколу фіскальних чеків вбачається, що на них фігурують як ПП «Мережа-Сервіс Львів», так і ОСОБА_9 . Ініціали « ОСОБА_9 » наведені у фіскальних чеках не відповідають анкетним даним ОСОБА_1 , тобто особи відносно якої складено протокол, а отже такі докази не можуть вважатися належними.

Виходячи з наведеного, приходжу до висновку, що при розгляді справи не знайшов свого підтвердження факт вчинення правопорушення ФОП ОСОБА_1 .

До такого висновку суд приходить також, виходячи з наступних доводів та мотивів.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій у ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Склад правопорушення наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом №475/97-ВР від 17.07.97, за своєю структурою в частині першій встановлює загальні гарантії щодо справедливого судового розгляду при вирішені спору, пов`язаного з правами та обов`язками цивільного характеру, а також при визначенні обґрунтованості будь-якого висунутого особі кримінального обвинувачення, частина друга та третя статті 6 закріплюють гарантії особам при обвинувачені при вчиненні кримінального правопорушення.

Разом з тим, розглядаючи справи про адміністративні правопорушення, виходячи з прецедентної практики ЄСПЛ, враховую те, що хоч і за національним законом особа притягується до адміністративної відповідальності, їй пред`явлено «кримінальне обвинувачення» в його автономному розумінні ЄСПЛ, яке повинно тлумачитися в світлі трьох критеріїв, а саме з урахуванням кваліфікації розгляду з точки зору внутрішньодержавного законодавства, його сутності і характеру, суворості потенційного покарання (пункт 51 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Михайлова проти Російської Федерації»).

Так, адміністративне стягнення у виді штрафу, передбачене санкцією статті, яка визначає правопорушення інкриміноване особі, зокрема розмір штрафу, цілком спів мірний з санкціями за окремі правопорушення визначені у Кримінальному кодексі України.

Таким чином, адміністративне правопорушення передбачене ч. 3 статті 41 КУпАП може бути віднесено до «кримінального обвинувачення» в розумінні статті 6 Конвенції із розповсюдженням відповідних гарантій щодо справедливого судового розгляду.

Крім того, в деяких інших справах за скаргами проти України ЄСПЛ розглядав питання про віднесення правопорушень передбачених КУпАП до «кримінального аспекту» в розумінні Конвенції, що з огляду на суворість передбаченого покарання правопорушення, не є незначним та такі адміністративні провадженні слід вважати по суті кримінальними і такими, що вимагають застосування всіх гарантій статті 6 Конвенції. Зокрема такий висновок міститься у пункті 33 рішення у справі «Гурепка проти України».

Суд виходить з того, що Закон не покладає на нього функції щодо збирання з власної ініціативи доказів вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

В цій ситуації суд, зберігаючи неупередженість, повинен дослідити та оцінити у встановленому Законом порядку надані йому докази та ухвалити відповідне процесуальне рішення.

Відповідно до принципу доведення вини «поза розумним сумнівом», доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

В даному випадку обов`язок доведення вини покладається на орган уповноважений складати протокол про адміністративне правопорушення, а будь-який сумнів з цього приводу трактується на користь обвинуваченого. Зокрема, такий обов`язок реалізується органом уповноваженим на складання протоколу за допомогою виготовлення відповідних процесуальних документів (протоколу) та збирання достатніх, належних, та допустимих доказів для їх скерування на розгляд до суду.

Виходячи з положень ст. ст. 8, 62 Конституції України, дотримання принципу верховенства права є однією із гарантій демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь

Як наведено вище, згідно частини 1 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу, в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до положень статті 284 КУпАП, по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов:

1) про накладення адміністративного стягнення;

2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу;

3) про закриття справи.

Постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.

Оскільки судом встановлено, що у справі відсутні належні та допустимі докази, які б «поза розумним сумнівом» доводили факт вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй адміністративного правопорушення, приходжу до висновку, що провадження у справі відносно неї підлягає закриттю, у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.247 КпАП України, тобто у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.247, 283, 284 КУпАП, -

постановив:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Стрельбицький В.В.