Справа № 522/1297/21
Провадження № 3/522/1521/21
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2021 року суддя Приморського районного суду м. Одеси Донцов Д.Ю., розглянувши за участю прокурора Колєсніченко А.О. матеріали, які надійшли із Військової прокуратури Одеського гарнізону про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 2 статті 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біляївка, Одеської області, місце служби (посада): інженер гідрографічної партії навігаційно-гідрографічного відділення експедиційного відділу військової частини НОМЕР_1 , лейтенант, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ,

ВСТАНОВИВ:
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 22 січня 2021 року, складеного прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Колєсніченко А.О. зазначені обставини вчинення правопорушення. Так, лейтенант ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується а адресою: АДРЕСА_1 , діючи протиправно, всупереч інтересам служби, на порушення своїх статутних обов`язків, в умовах особливого періоду, на порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», 19.11.2020 року будучи членом тендерного комітету, об`єктивну та неупереджену оцінку тендерної пропозиції ТОВ «Науково-виробничий центр «Антарес»» в рамках процедури закупівель в електронній системі публічних - закупівель «Prozorro» (UA-2020-10-29-002338-b) не здійснив; не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Науково-виробничий центр «Антарес» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та згідно з протоколом засідання тендерного комітету № 42 від 19.11.2020 року визнав його переможцем торгів, внаслідок чого процедура закупівлі була скасована за результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі Південного Офісу Держаудитслужби, чим допустив недбале ставлення військової службової особи до військової служби, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

На підтвердження вини ОСОБА_1 , орган, що склав адміністративний протокол посилається на: протокол про адміністративне правопорушення 22.01.2021 року за ч. 2 ст. 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно ОСОБА_1 ; не засвідчену належним чином уповноваженою посадовою особою у встановленому законом порядку копію паспорта громадянина України ОСОБА_1 ; витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_1 №40 від 03.03.2020 року; оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-10-29-002338-b від 29.10.2020; звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-10-29- 002338-b від 02.12.2020; тендерна документація на закупівлю машин для обробки даних (апаратна частина) від 29.10.2020; протокол засідання тендерного комітету № 42 від 19.11.2020; протокол засідання тендерного комітету № 43 від 04.12.2020; протокол розкриття тендерних пропозицій відкритих торгів UA-2020-10- 29-002338-b від 16.11.2020; висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10- 29-002338-b від 03.12.2020; скриншот з електронної системи публічних купівель «Prozorro» щодо процедури закупівлі UA-2020-10-29-002338-b; наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.05.2020 № 72 з додатками; сертифікат від 09.07.2019; технічні вимоги; сертифікат від 14.04.2020 року.

01.02.2021 року від ОСОБА_1 до суду надійшли пояснення, в обґрунтування своєї позиції з додатками.

Правопорушник в судовому засіданні 12.02.2021 року свою вину у скоєнні адміністративного правопорушення за ч.2 ст. 172-15 КУпАП не визнав, просив провадження по справі закрити.

Прокурор військової прокуратури Одеського гарнізону Колєсніченко А.О. просив визнати ОСОБА_1 виним у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

В результаті аналізу досліджених доказів, суд змушений прийти до висновку про те, що зібраних доказів недостатньо для визнання ОСОБА_1 винним у скоєнні інкримінованого йому правопорушення. Відсутність достатніх доказів тягне за собою в даному випадку недоведеність події правопорушення і як наслідок відсутність об`єктивної сторони складу інкримінованого їй діяння.

Так, відповідно до ст. 129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Статтею 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення регламентовано, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності до вимог ст. 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Висновок про наявність чи відсутність в діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності (ст. 252 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України). Вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).

Відповідно до приписів ст. 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

В матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні взагалі будь-які пояснення осіб, які могли б підтвердити чи спростувати обставини начебто вчинення ОСОБА_1 вказаного у протоколі правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КпАП України.

Попри це, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 був членом тендерного комітету, а отже повинні бути й свідки правопорушення, про яке вказує орган, що надіслав протокол, проте в матеріалах справи відсутні будь-які пояснення сторонніх осіб щодо обставин вчиненого правопорушення.

За змістомст.172-15 КУпАП передбачена відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби, що тягне за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до семи діб. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, вчинене в умовах особливого періоду, яке тягне за собою накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Як слідує з протоколу про вчинення адміністративного правопорушення від 22.01.2021 року: «Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17.03.2014, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №1126-VII від 17.03.2014, відповідно до п.п. 1, 17, 20 ч.1 ст.106, ст.112 Конституції України та ст.ст. 4, 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-ХІІ від 21.10.1993 на території України оголошено про проведення часткової мобілізації.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про оборону України» №1932-ХІІ від 06.12.1991 та ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-ХІІ від 21.10.1993 особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності військовослужбовців та деяких інших осіб» № 1952-VIII від 16.03.2017 (набрав законної сили 16.04.2017) внесено зміни до глави 13-Б Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо вчинення військовослужбовцями військових адміністративних правопорушень в умовах особливого періоду.

Згідно ст. 26 Закону України «Про Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України», військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть адміністративну відповідальність згідно із законом.

Проведеним військовою прокуратурою Одеського гарнізону аналізом стану законності та заходів щодо її забезпечення у військовій частині НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_1 , в діях окремих військовослужбовців зазначеної військової частини встановлені ознаки військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 17215 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Так, встановлено, що у військовій частині НОМЕР_1 проходить військову службу за контрактом лейтенант ОСОБА_1 .

Будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, лейтенант ОСОБА_1 був зобов`язаний свято та непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Проте, всупереч наведеним статутним обов`язкам, всупереч інтересам служби, лейтенант ОСОБА_1 вчинив недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, за наступних обставин.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон, в редакції від 15.08.2020), для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

На виконання вимог Закону, наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 72 від 22.05.2020 року призначено тендерний комітет, згідно якого головою тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 призначено головного інженера військової частини НОМЕР_1 капітана 2 рангу ОСОБА_2 , заступником голови комісії- начальника оперативно-планового відділу військової частини НОМЕР_1 капітана 3 рангу ОСОБА_3 , секретарем комітету - інженера гідрографічної партії навігаційно-гідрографічного відділення експедиційного відділу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 , членами тендерного комітету - інженера відділення технічного обслуговування та ремонту відділу ремонту та зберігання техніки та майна військової частини НОМЕР_1 - лейтенанта ОСОБА_5 , техніка топогеодезичного відділення експедиційного відділу військової частини НОМЕР_1 - прапорщика ОСОБА_6 , начальника сховища відділення постачання відділу ремонту та зберігання техніки і майна військової частини НОМЕР_1 - старшину 2 статті ОСОБА_7 , бухгалтера фінансово-економічної служби - старшого матроса ОСОБА_8 .

Згідно ч. 3 ст. 11 Закону, тендерний комітет, поміж інших функцій, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Встановлено, що відповідно до інформації, опублікованої в електронній системі публічних купівель «Prozorro» військовою частиною НОМЕР_1 у 2020 році в рамках Закону проведено процедуру закупівлі товарів, а саме автоматизованого робочого місця штурмана (ДК 021:2015:30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина), оголошення UA-2020-10-29-002388-b очікуваною вартістю 700 000 грн).

19.11.2020 року засіданням тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 , оформленого протоколом № 42, на якому був присутній лейтенант ОСОБА_1 , про що свідчить поставлений підпис, ТОВ «Науково-виробничий центр «Антарес» визнано переможцем проведеного аукціону, проведеного за допомогою авторизованого електронного майданчика.

27.11.2020 року відповідно до наказу № 428 Південного Офісу Держаудитслужби, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п. 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг закупівлі ID: UA-2020-10-29-002388-b, яка оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 29.10.2020.

Під час проведення моніторингу зазначеної процедури закупівлі були встановлені порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, складання форм документів у сфері публічних закупівель та розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Відповідний висновок про результати моніторингу закупівлі 23.04.2020 року опублікований на веб-сайті Уповноваженого органу.

Зокрема, за результатами проведеного Держаудитслужбою моніторингу встановлено що, Замовник (військова частина НОМЕР_1 ): в порушення вимог п. 4 Розділу 3 Додатку 4 «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ» до тендерної документації для підтвердження якості та характеристик предмету закупівлі учасники надають оригінал або завірені відповідно до вимог чинного законодавства копії діючих сертифікатів відповідності або інші документи, які підтверджують якість запропонованого товару. Однак, у складі тендерної пропозиції- учасника ТОВ «НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР «АНТАРЕС» відсутні документи, які підтверджують якість запропонованого товару. В наданих поясненнях на запит Південного офісу Держаудитслужби від 01.12.2020 Замовник зазначає, що учасником у складі тендерної пропозиції надано сертифікат представлення інтересів від 14.04.2020 року, яким засвідчено, що ТОВ «НАУКОВО- ВИРОБНИЧИИ ЦЕНТР «АНТАРЕС» є ексклюзивним дилером програмного забезпечення HYPACK та відповідного плану технічного обслуговування. Однак, Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» врегульовано правові та організаційні засади розроблення, прийняття та застосування технічних регламентів і передбачених ними процедур оцінки відповідності, а також здійснення добровільної оцінки відповідності. Так, згідно з частиною 1 ст. 11 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» продукція, що вводиться в обіг, надається на ринку або вводиться в експлуатацію, а згідно з деякими технічними регламентами - також продукція, що виготовляється та/або вводиться в експлуатацію виробником для використання у власних цілях, повинна відповідати вимогам усіх чинних технічних регламентів, які застосовуються до такої продукції крім випадків, визначених у ст. 12 цього Закону та у відповідних технічних регламентах. Разом з тим, згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» технічний регламент - нормативно-правовий" акт, в якому визначено характеристики продукції або пов`язані з ними процеси та методи виробництва, включаючи відповідні адміністративні положення, додержання яких є обов`язковим. Так, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» документ про відповідність - декларація (в тому числі декларація про відповідність), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об`єкта оцінки відповідності. Водночас, згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про технічні регламенти оцінку відповідності» задані вимоги - заявлені потреби чи очікування, які зафіксовані в технічних регламентах, стандартах, технічних специфікаціях або в інший спосіб. Таким чином, сертифікат представлення інтересів від 14.04.2020 року, який надано учасником ТОВ «НАУКОВО- ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР «АНТАРЕС» не є документом, що підтверджує якість запропонованого товару, чим порушено вимоги пункту 4 Розділу 3 Додатку 4 «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ» до тендерної документації. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації1 в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Отже, на порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР «АНТАРЕС» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у зв`язку з невідповідності тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. На порушення вимог ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах (щодо відсутності в тендерній пропозиції інформації про спеціалізоване (гідрографічне) програмне забезпечення, яке значно впливає на загальну вартість цінової пропозиції) до учасника ТОВ «АСАП ПРО», тоді як зазначені документи відповідно до вимог ст. 16 цього Закону не віднесено до інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям.

Отже, Замовник на порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Науково- виробничий центр «Антарес» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та згідно з протоколом засідання тендерного комітету № 42 від 19.11.2020 визнав його переможцем торгів та оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.

В подальшому, військова частина НОМЕР_1 фактично визнала допущенні порушення законодавства під час проведення процедури закупівлі, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету № 43 від 04.12.2020 щодо розірвання укладеного ТОВ «Науково-виробничий центр «Антарес» договору № 18 від 30.11.2020 року у зв`язку з виявленими порушеннями за результатами проведеного фінансового моніторингу.

Згідно ст. 38 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника несуть відповідальність згідно із законами України.

За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету персонально.

Внаслідок протиправних дій тендерного комітету, у т.ч. лейтенанта ОСОБА_1 під час здійснення процедури закупівлі були допущені порушення законодавства, в результаті чого було відмінено процедуру відкритих торгів. Вказані порушення законодавства створюють ризики ефективного використання бюджетних коштів, можливого визнання нікчемним договору про закупівлю та сплату штрафних санкцій.

При цьому, протиправними діями лейтенанта ОСОБА_1 як членом тендерного комітету, було порушено принцип об`єктивної та неупередженої оцінки тендерної пропозиції при здійсненні закупівлі, передбаченого ст. З Закону.

Таким чином, лейтенант ОСОБА_1 як член тендерного комітету, на порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Науково-виробничий центр Антарес» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та згідно з протоколом засідання тендерного комітету № 42 від 19.11.2020 року визнав його переможцем торгів та оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.

Про вказаний факт порушення лейтенантом ОСОБА_1 військовій прокуратурі Одеського гарнізону стало відомо 11.01.2021 року під час моніторингу електронної системи публічних купівель «Prozorro», на виконання завдання Військової прокуратури Південного регіону України».

В той же час, особа, яка притягається до відповідальності категорично заперечує факт своєї провини, зазначаючи, що в його діях відсутній склад правопорушення, оскільки недбале ставлення до військової служби передбачає невиконання або неналежне виконання військовою службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них. З протоколу вбачається, що він вчинив недбале ставлення до військової служби, а саме не за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків, передбачених контрактом, статутами Збройних Сил, іншими нормативними актами щодо проходження військової служби, а за певні порушення, встановлені Південним Офісом Держаудитслужби, оскільки є членом тендерного комітету в/ч НОМЕР_1 .

В протоколі про адміністративне правопорушення чітко вказується на порушення ОСОБА_1 вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що не може бути кваліфіковано, як недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду, так як не охоплюються диспозицією ст. 172-15 КУпАП.

Окрім того, у письмових поясненнях ОСОБА_1 зазначає, що у жовтні місяці військова частина НОМЕР_1 була дофінансована для закупівлі АРМШ на суму 700 000 гривень.

29 жовтня 2020 року було засідання тендерного комітету, на якому обговорювалась закупівля АРМШ та вимоги до тендерної документації, в цей же день були розпочаті відкриті торги по закупівлі АРМШ (Протокол засідання тендерного комітету №37 від 29 жовтня 2020 року).

16 листопада 2020 року пройшов аукціон, в якому приймали участь 5 учасників:

1-й учасник: ТОВ "АСАП ПРО" з ціновою пропозицією 344'996.00 грн. з ПДВ - ця ціна значно занижена (компанія не вказала в тендерній пропозиції спеціалізоване гідрографічне програмне забезпечення. Під час переговорів з ТОВ "АСАП ПРО" 2 сторони дійшли до висновку що поставити дане програмне забезпечення вони не зможуть та дискваліфікації компанії (Протокол засідання тендерного комітету №40 від 18 листопада 2020 року). Від компанії ТОВ "АСАП ПРО" претензій не було).

2-й учасник: ТОВ Транзас Україна з ціновою пропозицією 697'998.00 грн. з ПДВ - компанія не змогла надати сертифікат ексклюзивного дилера спеціалізованого гідрографічного програмного забезпечення HYPACK (Під час переговорів з ТОВ Транзас Україна 2 сторони дійшли до висновку о дискваліфікації компанії (Протокол засідання тендерного комітету №41 від 19 листопада 2020 року). Від компанії ТОВ Транзас Україна претензій не було).

Сертифікат ексклюзивного дилера (Сертифікат якості) - документ, складений у довільній формі та виданий виробником товару (продукції), щоб підтвердити відповідність виробленого ним товару (продукції) вимогам, які висуваються до якості такого товару (ліцензія, план техн, обслуговування., гарантія, наявність досвіду продажу, лідер гідрографічного програмного забезпечення).

3-й учасник: ТОВ "НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР "АНТАРЕС" з ціновою пропозицією 698'100.00 грн. з ПДВ - ця компанія є ексклюзивним дилером HYPACK в Україні з багаторічним досвідом продаж гідрографічного програмного забезпечення HYPACK. Вони поставляли дане програмне забезпечення до таких державних установ, як ДУ ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ, ДП «Адміністрація морських портів України» та інші.

4-й та 5-й учасник не розглядались, так як ТОВ "НАУКОВО- ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР "АНТАРЕС" є ексклюзивним дилером HYPACK в Україні.

19 листопада 2020 року було проведено засідання тендерного комітету по визначенню переможця у відкритих торгах, в якому перевірялися документи, досвід, спроможність ТОВ "НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР "АНТАРЕС" поставити АРМШ з спеціалізованим гідрографічним програмним забезпеченням HYPACK. За результатом засідання було вибрано його переможцем (Протокол засідання тендерного комітету №42 від 19 листопада 2020 року).

З 19 листопада 2020 року було розпочато підготовку документів на погодження закупівлі АРМШ з спеціалізованим гідрографічним програмним забезпеченням HYPACK у ТОВ "НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР "АНТАРЕС".

Документи на погодження: обґрунтування необхідності закупівлі в 1 прим., на 1 арк.; копія протоколу №37 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 від 29 жовтня 2020 року в 1 прим., на 2 арк.; копія протоколу №39 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 від 03 листопада 2020 року в 1 прим., на 1 арк.; копія протоколу №40 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 від 18 листопада 2020 року в 1 прим., на 2 арк.; копія протоколу №41 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 від 19 листопада 2020 року в 1 прим., на 1 арк.; копія протоколу №42 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 від 19 листопада 2020 року в 1 прим., на 2 арк.; річний план закупівлі (опублікований на ЕСД) в 1 прим., на 1 арк.; проект договору в 1 прим., на 7 арк.; копії реєстраційних документів постачальника в 1 прим., на 26 арк.

Погодження проводили: Начальник озброєння Командування логістики Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України - документ від 23 листопада 2020 року № 143/1/85; Південне територіальне управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю Департаменту внутрішнього аудиту та фінансового контролю Міністерства оборони України - документ від 26 листопада 2020 року № 520/5/2225; Помічник командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з фінансово-економічної роботи - начальник управління - документ від 30 листопада 2020 року№ 181/3-1114. Всі 3 органи видали погодження, в яких не було зауважень.

27 листопада 2020 року з`явилося повідомлення про проведення моніторингу Держаудитслужбою строком до 19 грудня 2020 року. Під час проведення моніторингу процес закупівлі не припиняється до з`явлення висновку про порушення. Чекати рішення до 19 грудня не було можливості.

30 листопада 2020 року тендерним комітетом було прийнято рішення заключити договір з ТОВ "НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР "АНТАРЕС" на основі погоджень, які були надані від служб, перерахованих вище.

З грудня 2020 року на сайті PROZORRO було опубліковано висновок від Держаудитслужби про порушення та вимога розірвати договір про закупівлю. Витяг з висновку: «Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель».

Основне зауваження Держаудитслужби - відсутність сертифікату якості. У Відповіді замовника на пояснення, 01 грудня 2020 року о 18:13:12 був наданий документ «сертифікат ексклюзивного дилера від 14 квітня 2020 року», який підтверджує якість запропонованого товару та для тендерного комітету є підтвердження, що програмне забезпечення офіційне, а не ломане чи не ліцензійне.

Одразу секретар тендерного комітету зв`язався з представником Держаудитслужби, з запитанням: що є Сертифікатом якості, на яке відповіді не отримав.

Після висвітлення висновку, секретар тендерного комітету, звернувся до представника ТОВ "НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР "АНТАРЕС", і отримав ще один сертифікат від компанії HYPACK, який був завантажений на сайт. Після завантаження була надана знову негативна відповідь.

Також, ОСОБА_1 звернув увагу на те, що оригінал або завірені відповідно до вимог чинного законодавства це копії діючих сертифікатів відповідності або інші документи, які підтверджуються якість запропонованого товару. Сертифікат відповідності - документ, що виданий для підтвердження того, що продукція, відповідає встановленим вимогам конкретного стандарту чи іншого нормативного документу, визначеного чинним законодавством. (Згідно з Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності»). Сертифікат відповідності є юридичним документом, який видається Заявнику уповноваженим органом з сертифікації, який і відповідає за достовірність інформації, що наведена в сертифікаті. В Україні діє Державна система сертифікації. Форма сертифікатів відповідності в Державній Системі сертифікації встановлюються ДСТУ 3498- 96 «Державна Система сертифікації. Бланки документів. Форма та опис». Існує два види сертифікатів Державної Системи сертифікації обов`язкові (згідно з законодавством) та добровільні. Сертифікат якості в Україні як правило цей термін використовують замість сертифікату відповідності (що є невірним тлумаченням поняття, котре вводить багатьох в оману), однак згідно з українським законодавством існує також і власне сертифікат якості, хоч чіткого визначення йому в нормативних документах не дається. Виходячи з випадків використання цього терміну в українському законодавстві можна стверджувати, що сертифікат якості це письмовий документ, складений у довільній формі та виданий виробником товару (продукції), щоб підтвердити відповідність виробленого ним товару (продукції) вимогам, які висуваються до якості такого товару (продукції).

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 93 від 26.01.2018р. відмінено обов`язкову сертифікацію продукції та скасовано перелік продукції, яка підлягає обов`язковій сертифікації в Україні.

Починати судові розгляди з Держаудитслужбою було вже пізно, тому було прийнято рішення тендерним комітетом від 04 грудня 2020 року про розірвання договору №18. Претензії від ТОВ "НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР "АНТАРЕС" - відсутні. Підписаний договір з ТОВ "НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР "АНТАРЕС" не набув юридичної відповідальності, так як не був зареєстрований у Державному казначействі. Держава ніяких втрат не понесла».

В обґрунтування вказаних обставин, ОСОБА_1 надав такі докази: копія сертифіката представлення інтересів (ексклюзивного дилера) на 4 арк.; копія супроводу на начальника озброєння Командування логістики Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України №154/435/1/2067 від 23.11.2020 року на 1 арк.; копія погодження від начальника озброєння Командування логістики Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України №143/1/85 від 23.11.2020 року на 1 арк.; копія супроводу на південне територіальне управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю Департаменту внутрішнього аудиту та фінансового контролю Міністерства оборони України 154/435/1/2081 від 24.11.2020 року на 1 арк.; копія погодження від південного територіального управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю Департаменту внутрішнього аудиту та фінансового контролю Міністерства оборони України №520/5/2225 від 26.11.2020 року на 1 арк.; копія супроводу на помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з фінансово-економічної роботи - начальнику управління №154/435/1/2091 від 26.11.2020 року на 1 арк.; копія погодження від помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з фінансово-економічної роботи - начальнику управління №181/3-1114 від 30.11.2020 року на 1 арк.; копія обґрунтування необхідності закупівлі Автоматизованого робочого місця штурмана на 1 арк.; витяг тендерної документації з додатку 4 на 1 арк.; витяг з функціональних обов`язків інженера гідрографічної партії навігаційно-гідрографічного відділення експедиційного відділу на 1 арк.

Таким чином, з огляду на пояснення ОСОБА_1 та приведені ним документи, органом, що склав протокол не доведено, що ОСОБА_1 в порушення норм, повинен був вчинити певні дії (відхиливши тендерну пропозицію) та не вчинив їх, як і не доведено, що він є безпосередньо відповідальною особою за вчинення таких дій.

Між тим, диспозиція статті 172-15 КУпАП є загальною та не містить конкретизації дій чи бездіяльності відповідних військових службових осіб. При цьому основним об`єктом посягання є правовідносини безпосередньо військової служби.

Відповідно до ч.4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Недбале ставлення до військової служби характеризується невиконанням або неналежним виконанням військовою службовою особою своїх обов`язків, передбачених законами, військовими статутами, положеннями, інструкціями, наказами через несумлінне ставлення до них; наявністю негативних наслідків, що порушують встановлений порядок здійснення військовими службовими особами своїх функцій щодо забезпечення належного рівня військової дисципліни, статутного порядку, збереження військового майна, що є складовою воєнної безпеки України.

Отже, в чому тоді полягала суть нібито вчиненого ОСОБА_1 правопорушення з матеріалів справи не зрозуміло, а тому суд вважає, що органом, що склав протокол не розкрито а ні об`єкт, а ні об`єктивну сторону правопорушення, як і не встановлено належним чином суб`єкта правопорушення.

Враховуючи наведене, суд погоджується з твердженням ОСОБА_1 , що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду.

Крім того, суд зауважує, що відповідно до ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В той же час, в протоколі вказано, що про вказаний факт порушення лейтенантом ОСОБА_1 військовій прокуратурі Одеського гарнізону стало відомо 11.01.2021 року під час моніторингу електронної системи публічних купівель «Prozorro», на виконання завдання Військової прокуратури Південного регіону України. Проте, протокол про вчинення адміністративного правопорушення складений 22.01.2021 року.

Відповідно до ст. 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Таким чином, на підставі аналізу всього вищевказаного, в діях ОСОБА_1 склад адміністративного правопорушення не вбачається, тому провадження по адміністративній справі підлягає закриттю

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Виходячи з того, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), оскільки наявні у ньому дані не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року).

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Кваліфікувати ж дії ОСОБА_1 по інший нормі Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд позбавлений можливості, оскільки адміністративним законодавством дана можливість не передбачена, а іншого протоколу про адміністративне правопорушення відносно останнього за якою суд міг би прийняти рішення не представлено.

За таких обставин, з урахуванням того, що суд позбавлений можливості збору доказів, провадження у цій справі підлягає закриттю через відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а сам ОСОБА_1 - звільненню від адміністративної відповідальності.

Згідно ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 24, 33, 172-15, 221, 247, 268, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

ПОСТАНОВИВ:
Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біляївка, Одеської області, місце служби (посада): інженер гідрографічної партії навігаційно-гідрографічного відділення експедиційного відділу військової частини НОМЕР_1 , лейтенант, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 за ч. 2 ст. 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду шляхом подання до Приморського районного суду м. Одеси апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Донцов Д.Ю