ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/3348/20 Головуючий в 1 інстанції Берлімова Ю.Г.
Провадження №33/819/73/21 Доповідач в апеляційній інстанції Коровайко О.І.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2021 року місто Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі головуючого судді Коровайка О.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Херсоні за участю ОСОБА_1 в режимі відеоконференції, його адвоката Большакова В.М., прокурора Гончарова В.Г., апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Генічеського районного суду Херсонської області від 11 грудня 2020 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Генічеського районного суду Херсонської області від 11 грудня 2020 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення на підставі ч.2 ст. 36 КУпАП в межах ч.2 ст. 172-7 КУпАП у виді штрафу в розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень 00 коп., на користь держави.

В постанові суду зазначено, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду начальника відділу агропромислового розвитку Генічеської районної державної адміністрації Херсонської області (далі - Генічеська РДА), як суб`єкт визначений у пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону), на якого поширюється дія Закону, 30.09.2019, за адресою: вул. Центральна, 5, м. Генічеськ, Херсонська обл., всупереч вимогам, встановленим п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону, не повідомив про реальний конфлікт інтересів, який виник у зв`язку з розглядом заяви своєї доньки ОСОБА_2 про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для індивідуального дачного будівництва та поданих до неї документів (реєстраційний № Ш-306/2) та погодженням розпорядження Голови Генічеської РДА «Про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для індивідуального дачного будівництва» (розпорядження від 30.09.2019 №382).

Крім того, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду начальника відділу агропромислового розвитку Генічеської районної державної адміністрації Херсонської області (далі - Генічеська РДА), як суб`єкт визначений у пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону), на якого поширюється дія Закону, 30.09.2019, за адресою: вул. Центральна, 5, м. Генічеськ, Херсонська обл., всупереч вимогам, встановленим п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону, розглянув заяву своєї доньки ОСОБА_2 про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для індивідуального дачного будівництва та поданих до неї документів (реєстраційний № Ш-306/2) та погодив розпорядження Голови Генічеської РДА «Про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для індивідуального дачного будівництва» (розпорядження від 30.09.2019 №382), чим вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, як порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Не погоджуючись з постановою суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати, провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що відділ агропромислового розвитку Генічеської РДА Херсонської області, який він очолював, лише формально мав повноваження щодо підготовки проектів розпоряджень із земельних питань, фактично усі заяви з цих питань розглядала інша особа, про існування заяви своєї доньки він не знав та не розглядав її. Також зазначає, що про конфлікт інтересів він усно повідомив голову Генічеської РДА одразу, після того, як йому на підпис принесли відповідні документи, на що голова Генічеської РДА сказав йому погодити розпорядження, оскільки він не вбачає підстав до усунення ОСОБА_1 . Вважає, що законодавством України не передбачено обов`язкової письмової форми повідомлення про конфлікт інтересів.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення апелянта та його адвоката на підтримання доводів апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, однак не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Завданням судді при розгляді справи про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Виходячи з вимог ст. 280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Постанова суду відповідає вимогам ст. 283 КУпАП і містить опис обставин, встановлених при розгляді справи, зазначення нормативного акту, який передбачає відповідальність за дане правопорушення та прийняте по справі рішення.

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При вирішенні питання про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, апеляційний суд приймає до уваги, що відповідно до пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України "Про запобігання корупції", суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції» у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов`язана звернутися за роз`ясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у розділі 5 вказаного Закону.

Саме по собі приховування особою наявного приватного інтересу вже розцінюється як порушення службової дисципліни і потребує вжиття відповідних заходів щодо запобігання корупції.

Конфлікт інтересів існуватиме у всіх випадках, коли у особи є приватний інтерес, здатний вплинути на об`єктивність рішення. Навіть тоді, коли прийняті нею рішення за наявності приватного інтересу є неупередженими і відповідають закону. У цьому випадку буде мати місце втрата суспільної довіри до службової особи та органу влади, в якому вона працює. Крім того, коли приватний інтерес «не спровокував» прийняття незаконного рішення, окремому розгляду підлягатиме питання наявності/відсутності в рішеннях, діяннях службової особи фактів зловживання службовими повноваженнями, одержання неправомірної вигоди чи інших корупційних правопорушень.

Частиною 1 ст. 172-7 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Згідно примітки до ст. 172-7 КУпАП суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції". У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Об`єктивна сторона даного правопорушення передбачає відповідальність за не повідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та полягає у бездіяльності особи, яка знала про наявність у неї реального конфлікту інтересів, що можуть вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, тому повинна була повідомити у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Вказане правопорушення передбачає діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені ЗУ "Про запобігання корупції" вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч.1 ст. 3 даного Закону.

Відповідно до п.7 ст. 13 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань використання землі, природних ресурсів, охорони довкілля.

Частиною 3 ст. 122 Земельного Кодексу України встановлено, що районні державні адміністрації на їхній території передають земельні ділянки із земель державної власності, крім випадків, визначених ч. ч. 4, 8 цієї статті, у власність або у користування у межах сіл, селищ, міст районного значення для всіх потреб та за межами населених пунктів, зокрема, для індивідуального дачного будівництва.

Згідно ч.6 ст. 186 Земельного кодексу України проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок погоджуються в порядку, встановленому ст. 186-1 цього Кодексу, і затверджуються Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу.

Пунктом 57 Регламенту Генічеської РДА, затвердженого розпорядженням Голови Генічеської РДА від 09 липня 2018 року №344 (далі - Регламент), встановлено, що проекти розпоряджень підлягають обов`язковому погодженню із заінтересованими структурними підрозділами Генічеської РДА.

Головний розробник організовує, спрямовує і координує роботу заінтересованих підрозділів Генічеської РДА, її апарату та інших органів з розроблення проекту розпорядження, вживає вичерпних заходів для врегулювання розбіжностей у їх позиціях щодо проекту (проводить консультації, узгоджувальні наради, робочі зустрічі тощо), отримує від них інформаційно-аналітичні та інші необхідні матеріали.

Відповідно до п.5 Положення про відділ агропромислового розвитку Генічеської РДА, затвердженого розпорядженням Голови Генічеської РДА від 02 вересня 2016 року № 343 (зі змінами відповідно до розпорядження Голови Генічеської РДА від 08 лютого 2017 року № 56) (далі - Положення), відділ агропромислового розвитку Генічеської РДА згідно покладених на нього завдань, зокрема, розглядає в установленому порядку звернення громадян; здійснює належним чином підготовку проектів розпоряджень Голови Генічеської РДА із земельних питань.

Згідно п. 9 Положення, відділ агропромислового розвитку Генічеської РДА очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади Головою Генічеської РДА, згідно із законодавством про державну службу за погодженням з Департаментом агропромислового розвитку обласної державної адміністрації в установленому законодавством порядку.

Відповідно до листа Генічеської РДА від 05 серпня 2020 року № 02/23-400/576 виконавцем розгляду заяви ОСОБА_2 про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для індивідуального дачного будівництва (реєстраційний № Ш-306/2) визначено начальника відділу агропромислового розвитку Генічеської РДА ОСОБА_1 .

Крім того, у вказаному листі зазначено, що під час розгляду заяви ОСОБА_2 про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для індивідуального дачного будівництва та поданих до неї документів (реєстраційний № Ш-306/2), здійснювалась перевірка відповідності вимогам ст. ст. 51, 52, 118, 121, 122, 186 Земельного кодексу України.

За результатами розгляду вказаної заяви ОСОБА_2 про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для індивідуального дачного будівництва та поданих до неї документів (реєстраційний № Ш-306/2), начальником відділу агропромислового розвитку Генічеської РДА ОСОБА_1 30 вересня 2019 року погоджено проект розпорядження Голови Генічеської РДА «Про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для індивідуального дачного будівництва», зокрема, ОСОБА_2 - без зауважень.

При цьому, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 являється донькою ОСОБА_1 та в розумінні вимог абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону № 1700-VII , ОСОБА_2 є близькою особою ОСОБА_1 .

Таким чином, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника відділу агропромислового розвитку Генічеської РДА та суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив про реальний конфлікт інтересів, який виник у зв`язку з розглядом заяви своєї доньки ОСОБА_2 про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для індивідуального дачного будівництва та поданих до неї документів (реєстраційний № Ш-306/2) та погодженням розпорядження Голови Генічеської РДА «Про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для індивідуального дачного будівництва» (розпорядження від 30 вересня 2019 року № 382), а також розглянув вищевказану заяву своєї доньки ОСОБА_2 , чим вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, тобто вчинив адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідальність за які передбачена ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Апеляційний суд вважає, що про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного корупційного правопорушення за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП свідчить сам факт неповідомлення про наявність суперечностей між його приватними інтересами та його службовими повноваженнями, що може впливати на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих йому повноважень.

При цьому, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що ним було усно повідомлено про наявність реального конфлікту інтересів голову Генічеської РДА, до уваги апеляційного суду не приймаються, оскільки докази на підтвердження цього в матеріалах справи відсутні, не надав таких доказів як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді і сам апелянт.

Крім того, матеріали справи містять лист Генічеської РДА до НАЗК датований 10.06.2020 за вих. № 02/23-400/392, згідно змісту якого в РДА відсутні документи щодо повідомлення начальником відділу агропромислового розвитку Генічеської РДА ОСОБА_1 про наявність у нього конфлікту інтересів у зв`язку з розглядом заяви ОСОБА_2 , заходи щодо його врегулювання не вживалися.

Диспозицією ч.2 ст.172-7 КУпАП України передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Із суб`єктивної сторони правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП вчинення дій в умовах реального конфлікту, само по собі свідчить про умисну форму вини у формі прямого чи непрямого умислу.

Правопорушення вважається вчиненим з прямим умислом, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання.

Правопорушення вважається вчиненим з непрямим умислом, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки й хоча не бажала, та свідомо припускала їх настання.

Склад вказаного правопорушення є формальним, тобто таким, який не передбачає наслідків як обов`язкового елементу об`єктивної сторони.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Отже, для реального конфлікту інтересів характерна наявність трьох об`єктивних компонентів: 1) приватний інтерес; 2) службове повноваження, представницьке повноваження; 3) протиріччя між ними, що впливає на об`єктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.

Під час притягнення особи за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів належить враховувати відповідну оцінку приватних інтересів через призму можливого їх негативного впливу на об`єктивність прийняття рішень чи діянь службовця при реалізації своїх службових повноважень.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, поза всяким розумним сумнівом доведена протоколами про адміністративне правопорушення №30/219, №30/220 від 15 жовтня 2020 року; копією розпорядження першого заступника Голови Генічеської РДА №419ос, згідно якого ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу агропромислового розвитку Генічеської РДА, із збереженням йому 6-го рангу державного службовця; розпорядженням Голови Генічеської РДА від 02.09.2016 №343 (зі змінами відповідно до розпорядження Голови Генічеської РДА від 08.02.2017 №56), яким визначено повноваження начальника відділу агропромислового розвитку Генічеської РДА; копією заяви ОСОБА_2 про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для індивідуального дачного будівництва; копією листа Генічеської РДА від 05.08.2020 № 02/23-400/576, в якому зазначено, що виконавцем розгляду заяви ОСОБА_2 про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для індивідуального дачного будівництва (реєстраційний № Ш-306/2) визначено начальника відділу агропромислового розвитку Генічеської РДА ОСОБА_1 ; копією розпорядження Голови Генічеської РДА «Про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для індивідуального дачного будівництва» (розпорядження від 30.09.2019 № 382); списком до розпорядження голови РДА, де ОСОБА_2 зазначена, як громадянка, якій передаються у власність земельна ділянка, пояснювальною запискою до проекту та довідкою про погодження проекту розпорядження голови РДА за підписом ОСОБА_1 ; копією постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.08.2019 справа № 540/2450/18 (провадження № 854/1466/19), якою скасовано розпорядження Голови Генічеської РДА від 18.01.2018 №24 «Про надання дозволу на розробку проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок безоплатно у власність для індивідуального дачного будівництва», яким надано дозвіл, зокрема, ОСОБА_2 .

Таким чином, постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 обґрунтовано визнано винним у вчиненні адміністративних корупційних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.172-7 КУпАП, ч.2 ст.172-7 КУпАП, оскільки він, будучи суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення відповідно до пп. «в» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів та погодив розпорядження Голови Генічеської РДА «Про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для індивідуального дачного будівництва» (розпорядження від 30.09.2019 №382) в інтересах своєї доньки ОСОБА_2 , чим порушив вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що відділ агропромислового розвитку Генічеської РДА Херсонської області, який він очолював, лише формально мав повноваження щодо підготовки проектів розпоряджень із земельних питань, до уваги апеляційного суду не приймаються, оскільки спростовуються наявним в матеріалах справи розпорядженням Голови Генічеської РДА від 02.09.2016 №343 (зі змінами відповідно до розпорядження Голови Генічеської РДА від 08.02.2017 №56), відповідно до якого відділ агропромислового розвитку Генічеської РДА згідно покладених на нього завдань, зокрема, розглядає в установленому порядку звернення громадян; здійснює належним чином підготовку проектів розпоряджень Голови Генічеської РДА із земельних питань.

Посилання апелянта на відсутність в матеріалах справи заяви ОСОБА_2 про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для індивідуального дачного будівництва не відповідають дійсності, оскільки в матеріалах справи міститься засвідчена належним чином копія вказаного документу, з якої вбачається, що розгляд заяви ОСОБА_2 доручено саме ОСОБА_1 .

За таких обставин, враховуючи вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судом першої інстанції прийнято законне і обґрунтоване рішення, апеляційна скарга не містить обґрунтованих доводів, які б спростували висновки суду першої інстанції, у зв`язку з чим у задоволенні вимог щодо скасування оскаржуваної постанови та закриття провадження за відсутності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, слід відмовити.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову судді Генічеського районного суду Херсонської області від 11 грудня 2020 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя О.І. Коровайко