Номер провадження: 33/813/259/21
Головуючий у першій інстанції Гарський О.В.
Доповідач Прібилов В. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.02.2021 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Прібилов В.М.,

за участю: секретаря судового засідання Стоянової Л.І.,

представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Байло Є.С.

представника «Держаудитслужби» - Дроботенко А.А.,

розглянувши апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Байло Є.С. на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 14.01.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,-

встановив:

Постановою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 14.01.2021 року:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, працює начальник відділу правової роботи КП «ЖКС «Хмельницький», яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КпАП України та накладено на неї стягнення у вигляді штрафу у розмірі 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.

Стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 454 гривні 00 копійок.

Згідно постанови, з протоколу про адміністративне правопорушення №15-0178/2020/пр від 05.11.2020 року ОСОБА_1 будучи членом тендерного комітету, а саме секретарем тендерного комітету КП «ЖКС «Хмельницький», не прийняла рішення щодо відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ «УКРСНАБ 2014», яка підлягала відхиленню відповідно до Закону.

Так, Замовником на виконання норм Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року (в редакції до 19.04.2020 року), відповідно до пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, затвердженої протоколом засідання тендерного комітету від 25.03.2020 року № 1, визначено для переможця наступні вимоги щодо способу документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року (в редакції до 19.04.2020 року, яка діяла на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі): Переможець торгів у визначений строк повинен надати документи, що підтверджують відсутність підстав відмови учаснику конкурсних торгів в участі у процедурі закупівлі, згідно ст. 17 Закону.

Спосіб документального підтвердження зазначено у додатку 3 тендерної документації, а також інші необхідні для подання переможцем документи. Документи зазначені у Додатку 3 тендерної документації надаються в електронному вигляді шляхом завантаження відповідних файлів в електронній системі закупівель.

Пунктом 4 Додатку 3 до тендерної документації встановлено, що переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених частиною першою статті 17 Закону, а саме: Оригінал або нотаріально завірена копія документа (-ів) виданого (-их) відповідним органом, який має такі повноваження з інформацією про те, що службову (посадову) особу переможця, яку уповноважено переможцем представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, до кримінальної відповідальності не притягують, засудженою (за кримінальними справами) вона не значиться та в розшуку не перебуває. Документ повинен бути не більше місячної давнини (30 днів відносно дати подання документа. (пункт 6 частини першої статті 17 Закону).

Переможцем торгів ТОВ «УКРСНАБ 2014» не надано в електронному вигляді шляхом завантаження в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, зазначеного документа, який підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктом 6 частини першої статті 17 Закону, чим не дотримано вимоги встановлені у пункті 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та Додатку 3 до тендерної документації Замовника.

Відповідно тендерна пропозиція переможця ТОВ «УКРСНАБ 2014» підлягала відхиленню відповідно до абзацу 3 пункту 2 частини першої статті 30 Закону (в редакції до 19.04.2020 року, яка діяла на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі).

Дії ОСОБА_1 суддя кваліфікував за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП за кваліфікуючими ознаками: невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

На дану постанову представник ОСОБА_1 адвокат Байло Є.С. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 14.01.2021 року, провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 закрити з підстав, передбачених п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

В обґрунтування своїх вимог про скасування постанови зазначає, що :

-У п. п. 2.13 Положення про тендерний комітет Комунального підприємства «ЖКС «Хмельницький» чітко зазначено, що саме голова тендерного комітету несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.

-Положеннями ЗУ «Про публічні закупівлі» (у редакції від 17.03.2020 року) - не передбачено способу надання переможцем документів про відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 частини першої статті 17 Закону.

-Положення ч. 3 ст. 17 Закону передбачає обов`язок Переможця лише надати відповідні документи і не встановлює обов`язкового способу їх надання через електронну систему закупівель.

-Повноважним органом державного фінансового контролю ознаки правопорушення було виявлено 26.06.2020 року, тому саме з цього моменту необхідно відраховувати строк, передбачений ч.3 ст. 38 КУпАП.

Заслухавши пояснення представника ОСОБА_1 - адвоката Байло Є.С., який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку представника Південного офісу Держаудитслужби Дроботенко А.А., яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги і просила залишити оскаржену постанову без змін, вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

За змістом статті 245 КУпАП, провадження по справам про адміністративні правопорушення повинно бути засновано на своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 251 КУпАП встановлено що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

При цьому для притягнення особи до адміністративної відповідальності обсяг доказів, долучених до матеріалів справи, в їх сукупності повинен бути необхідним та достатнім для беззаперечного висновку про наявність в діях конкретної особи складу адміністративного правопорушення.

В судовому засіданні апеляційного суду представник ОСОБА_1 адвокат Байло Є.С. підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі та просив її задовольнити. При цьому додатково пояснив, що з 19.04.2020 року Закон України «Про публічні закупівлі» почав діяти в новій редакції, та подача документів в електронному вигляді стало обов`язковою умовою, однак згідно прикінцевих та перехідних положень даного закону договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Також зазначив, що повноважним органом державного фінансового контролю ознаки правопорушення було виявлено 26.06.2020 року, тому саме з цього моменту необхідно відраховувати строк, передбачений ч.3 ст. 38 КУпАП. Тендерний комітет діє на засадах колегіальності, а тому на його думку, якщо б ОСОБА_1 і проголосувала б інакше, ніж зазначено в протоколі тендерного комітету, такі б дії не були б наслідком відхилення тендерної пропозиції.

Представник Південного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила постанову суду першої інстанції залишити без змін. При цьому пояснила, що датою встановлення суб`єкту правопорушення при перевірці було встановлено 30.10.2020 року, а тому строк притягнення особи до відповідальності не сплинув. Замовник КП «ЖКС «Хмельницький» затвердили Тендерну документацію, відповідно до умов якої певна інформація (у даному випадку довідка про наявність чи відсутність судимостей) для переможця торгів повинна автоматично завантажуватись сервісом електронної системи ПРОЗОРО. У будь якому колегіальному органі кожний суб`єкт прийняття рішень повинен відповідати персонально за своє рішення відповідно до Закону. Представниками Південного офісу Держаудитслужби складено протоколи про правопорушення на всіх членів тендерного комітету.

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги наступне.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету №1-16 від 27.07.2016 року визначені функції кожного члена комітету. Так в протоколі зазначено, що відповідальним секретарем тендерного комітету є ОСОБА_1 , з обов`язками відповідно до п. 2.12 Положення.

Пунктом 2.12 Положення про тендерний комітет КП «ЖКС «Хмельницький», затверджене наказом КП «ЖКС «Хмельницький» від 26.07.2016 року №74, визначено певні функції секретаря комітету.

Як вбачається з наданих ОСОБА_1 під час перевірки держаудитслужби пояснень та протоколу засідання тендерного комітету КП «ЖКС «Хмельницький» від 17.04.2020 року, остання була наділена певними функціями щодо підготовки поданих замовником матеріалів та під час засідання тендерного комітету доводила учасникам комітету інформацію щодо поданих ТОВ «УКРСНАБ 2014» документів (а.с.18 та 37-39).

При цьому апеляційний суд приймає до уваги, що зазначені у п. 2.13 Положення про тендерний комітет КП «ЖКС «Хмельницький» вказують про те, що голова тендерного комітету несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій (а. с. 45).

Разом з тим, з урахуванням фактично покладених на ОСОБА_1 та виконаних нею обов`язків, в тому числі необхідності доведення останньою повної та достовірної інформації до відома членів тендерного комітету і її обізнаність щодо надання замовником ТОВ «УКРСНАБ 2014» довідки не в електронному вигляді, а в паперовому та більш того, голосування її особисто на засіданні комітету, не можуть спростувати ту обставину що вона не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд вважає вірним висновок судді районного суду про відповідальність ОСОБА_1 як суб`єкта зазначеного правопорушення.

Також, апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що повноважним органом державного фінансового контролю ознаки правопорушення було виявлено 26.06.2020 року, тому саме з цього моменту необхідно відраховувати строк, передбачений ч.3 ст. 38 КУпАП, оскільки порушення виявлено в ході перевірки закупівель щодо дотримання вимог законодавства КП «ЖКС «Хмельницький» при проведенні процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015:44110000-4 Конструкційні матеріали за період з 01.01.2020 року по 13.10.2020 року, яке задокументовано в акті перевірки закупівель від 30.10.2020 року №31-13/05, тому саме 30.10.2020 року є датою виявлення правопорушення.

При цьому апеляційний суд зважає на те, що складанню протоколу про адміністративне правопорушення передує відповідна перевірка, що з урахуванням відсутності жодних даних про реєстрацію виявленого факту у органі, зобов`язаному проводити перевірку виявленого факту ймовірного порушення та вказує про необхідність відрахування дати виявлення правопорушення саме з часу його виявлення органом державного фінансового контролю, тобто 30.10.2020 року.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що районний суд, не в повній мірі врахував вимоги законодавства, якими регулюються питання щодо проведення закупівель, безпідставно притягнув ОСОБА_1 до відповідальності та не прийняв до уваги зміни у законодавстві, що регулює порядок проведення закупівель з огляду на наступне.

Так, апеляційним судом прийнято до уваги заявлену представником обставину про те, що 19 вересня 2019 року було опубліковано ЗУ «Про публічні закупівлі» в новій редакції, який згідно перехідних положень вступив в дію 19.04.2020 року.

Згідно ч. 6 прикінцевих та перехідних положень даного закону - Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020 року): Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020 року) відхилення тендерних пропозицій може бути, якщо:

2) переможець:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Закупівля, яка проводилася КП «ЖКС «Хмельницький», була оголошена 25.03.2020 року, що підтверджується скріншотом з офіційного веб-порталу Уповноваженого органу (а.с.81).

Отже, процедура проведення тендерних закупівель регулюється Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 17.03.2020 року, яка діяла на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі).

Тобто, в Законі України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 17.03.2020 року) не було зазначено жодної норми, яка б визначала, що учасник процедури закупівлі повинен в електронній формі закупівель підтвердити відсутність підстав, визначених в частинах першій і другій ст. 17, а така вимога міститься тільки в Законі України «Про публічні закупівлі» в редакції від 19.04.2020 року, яка була прийнята пізніше, від дати початку процедури публічних закупівель, отже не підлягає застосуванню у вказаних правовідносинах.

Всупереч наведеному, у висновку Держаудитслужби, який став підставою для оформлення протоколу про адміністративне правопорушення та постанові судді районного суду, відсилка йде на редакцію ЗУ «Про державні закупівлі» в редакції станом на 19.04.2020 року.

Частиною третьою статті 164-14 КУпАП, за якою складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст.164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015року за№ 922-VIII (в редакції, чинній станом на момент вчинення інкримінованого в протоколі про адміністративне правопорушення).

Так, переможцем відкритих торгів ТОВ «УКРСНАБ 2014» додержано вимоги ЗУ «Про публічні закупівлі» в редакції, яка діяла на момент подання необхідних документів для укладення договору, тобто у КП «ЖКС «Хмельницький», навіть за наявністю визначеного тендерною документацією КП «ЖКС «Хмельницький» обов`язку щодо завантаження відповідної інформації сервісом електронної системи ПРОЗОРО, а тому у членів тендерного комітету були відсутні підстави для відхилення тендерних пропозицій, адже в ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020) не вказано у який саме спосіб переможець торгів повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Ці обставини беззаперечно свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Пунктом 1 ч.1 ст.247 КУпАП встановлено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Таким чином, враховуючи викладене в своїй сукупності, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції - скасувати, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Байло Є.С. задовольнити.

Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 14.01.2021 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КпАП України та накладено на неї стягнення у вигляді штрафу у розмірі 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду В.М. Прібилов