Справа № 706/938/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17.12.2021 року м.Христинівка

Суддя Христинівського районного суду Черкаської області Орендарчук М.П., з секретарем судового засідання Карбівської Я.Є., за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працює провідним фахівцем Верхняцької дослідно селекційної станції Інституту біоенергетичних культур і цукрових буряків Національної академії аграрних наук України і проживає по АДРЕСА_1 , захисника адвоката Барської Т.М., розглянув матеріали справи про адміністративне правопорушення за ч.3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення та, -

в с т а н о в и в:

Згідно зі складеним 07.09.2021 заступником начальника відділу контролю у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області протоколом про адміністративне правопорушення, при проведенні моніторингу закупівлі сівалки зернової 5,4-0,2V (варіаторна) ДК 021:2015:16130000-5 «Сівалки, саджалки та машини для пересаджування (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2021-06-14-011762-b), що проведена Верхняцькою дослідно селекційною станцією Інституту біоенергетичних культур і цукрових буряків Національної академії аграрних наук України, виявлено невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Зокрема, тендерна пропозиція учасника відкритих торгів ТОВ «ОРІДЖИН АГРО» не відхилена, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації: учасник ТОВ «ОРІДЖИН АГРО» запропонував потужність від 80 к.с., тоді як у додатку 1 до тендерної документації «Технічна специфікація щодо предмету закупівлі» зазначена потужність від 85 к.с.

Крім того, тендерна пропозиція переможця відкритих торгів ТОВ «ОРІДЖИН АГРО» не відхилена, якщо він не надав у спосіб, зазначений у пункті 5.5 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, а саме: встановлених пунктом 12 частини першої та частиною другою ст. 17 Закону, що є порушенням пунктів 2, 3 частини першої статті 31 Закону.

Уповноважена особа вважає, що порушення допущено ОСОБА_1 , провідним фахівцем Замовника, який відповідно до наказу від 27.07.2016 №18 «Про затвердження тендерного комітету Верхняцької ДСС ІБК і ЦБ НААН і Положення про нього» призначений головою тендерного комітету та згідно з пунктами 2.3, 2.11 Положення про тендерний комітет, затвердженого наказом Замовника №18 від 28.07.2016, здійснює керівництво роботою тендерного комітету і організовує його роботу, а відповідно до пункту 2.10 Положення про тендерний комітет зобов`язаний забезпечувати рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, 05.07.2021 підписав протокол засідання тендерного комітету №3 про визначення переможцем відкритих торгів учасника тендеру ТОВ «ОРІДЖИН АГРО», з 06 липня по 19 липня 2021 року не ухвалив рішення про відхилення тендерної пропозиції переможця відкритих торгів, та відповідно до частини другої статті 44 Закону і пунктів 2.13, 2,14 Положення за порушення вимог цього Закону несе відповідальність згідно із законами України.

Дії ОСОБА_1 особою, яка склала протокол, кваліфіковані за ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник адвокат Барська Т.М. існування обставин, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, заперечили та надали суду письмові пояснення, зі змісту яких слідує, що при складанні протоколу заступник начальника відділу порушила загальні засади здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, вимоги ст. 36,256 КУпАП та що наведені у протоколі обставини не відповідають дійсності, позаяк підстави для відхилення пропозиції ТОВ «ОРІДЖИН АГРО» відсутні.

ОСОБА_1 та його захисник вважають, що показник потужність, як у технічній специфікації щодо предмета закупівлі, так і в тендерній документації ТОВ «ОРІДЖИН АГРО», свідчить лишень про те, транспортний засіб якої потужності може приводити сівалку в рух, тобто трактор потужністю від 80 к.с. При цьому розширення діапазону потужності транспортних засобів від 80 чи від 85 к.с., не дає безумовних підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника, оскільки запропонована ТОВ «ОРІДЖИН АГРО» потужність не лише не відрізняється від змісту тендерної пропозиції, а й покращує якість предмета закупівлі без збільшення суми, визначеної за результатами тендерної процедури, що в понятті п.5 ч.3 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є допустимим. Більше того, показник потужності від 80 к.с. і від 85 к.с. входять у межі одного діапазону, позаяк не обмежені верхніми показниками.

Заступник начальника відділу контролю у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області Ткаченко Л.В. у судове засідання не з`явилась.

09.12.2021 на адресу суду надійшли пояснення за підписом начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області Тетяни Велько, в яких зазначено, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі аналіз чи будь яка оцінка технічних характеристик сівалки, що придбавається, або техніки, з якою вона буде працювати, не здійснювалось.

За змістом статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 2 КУпАП, законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України. Закони України про адміністративні правопорушення до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу застосовуються безпосередньо.

Положення ст. 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Згідно з вимогами ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини прирівнює справи про накладення адміністративного стягнення до кримінальних проваджень, оскільки такого виду відповідальності як адміністративна в розумінні КУпАП, європейське законодавство не передбачає.

За змістом частини першої ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відображення фактичних обставин правопорушення має значення не тільки для аргументації висновків особи, яка склала протокол, але і для дослідження обставин вчиненого правопорушення в суді, а також для реалізації права особи на захист.

Диспозицією частини 3 статті 164-14 КУпАП передбачена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

З аналізу цієї норми слідує, що частина 3 ст. 164-14 КУпАП передбачає вісім складів адміністративних правопорушень, а тому у протоколі, крім статті КУпАП, обов`язково мають бути зазначені конкретні вчинені протиправні дії, які відповідно до положень законодавства про публічні закупівлі, свідчать про наявність одного із восьми складів правопорушення, а також наведений перелік матеріалів, що мають вважатись доказами на підтвердження вчинених протиправних дій.

Суб`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у ставленні до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу, що також має бути відображено у протоколі із зазначенням обставин, які вказують на вчинення діяння умисно.

Окрім того, відповідно до ст. 36 КУпАП при вчиненні однією особою двох або більше адміністративних правопорушень адміністративне стягнення накладається за кожне правопорушення окремо. Якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.

А згідно з п.2 розділу ІІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, що затверджений наказом Державної аудиторської служби України №168 від 01.12.2016, у разі вчинення адміністративного правопорушення кількома особами протокол складається стосовно кожної з таких осіб. У разі вчинення однією особою кількох адміністративних правопорушень протоколи складаються щодо кожного з вчинених правопорушень.

Натомість у складеному щодо ОСОБА_1 протоколі про адміністративне правопорушення відомості про те, що останній діяв умисно, відсутні; в одному протоколі наведені обставини двох адміністративних діянь, які мали місце 05.07.2021 та в період часу з 06 по 19 липня 2021 року і за кожне з яких законодавець визначає відповідальність окремо.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь. У відповідності до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Суддя позбавлений можливості у постанові, за підсумками розгляду справи, вказувати на кваліфікуючі ознаки правопорушення, які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, або їх виключати, адже у протилежному випадку він виходить за межі своєї компетенції, якою згідно з вимогами ст. ст. 213, 221 КУпАП, є лише розгляд справи. При цьому суддя наголошує, що не входить до його обов`язку відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції органу, до повноваження якого входить складати протокол про адміністративне правопорушення та збирати відповідні докази, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких підстав, оскільки протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог ст. 256 КУпАП, до повноважень судді при розгляді справи про адміністративне правопорушення не входить право доповнювати чи змінювати фабулу адміністративного правопорушення викладену в протоколі чи вибирати одне із двох адміністративних правопорушень зазначених у протоколі у даному конкретному випадку.

Отже, переданий на розгляд суду протокол №23-137/2021 від 07.09.2021 про два правопорушення вимогам ст. 36, 256 КУпАП та положенням Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення не відповідає.

Правові засади організації та діяльності Державної аудиторської служби України визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю», Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Положення про Північний офіс Держаудитслужби, Примірне положення про управління офісів Держаудитслужби в областях, затверджені наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, Порядок оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затверджений наказом Державної аудиторської служби України №168 від 01.12.2016, КУпАП.

Пунктом 9 ч.1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю» органу державного фінансового контролю надається право накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення.

Відповідно до підпункту 9 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства.

Цій нормі також кореспондує п.п.21 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу, який Державну аудиторську службу наділяє правом накладати у випадках, передбачених законом, адміністративні стягнення.

Положення про Північний офіс Держуадитслужби визначає, що офіс відповідно до покладених на нього завдань застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства (п.п.7 п.4), а Примірне положення про управління офісів Держаудитслужби в областях що Управління відповідно до покладених на нього завдань складає адміністративні протоколи та накладає у випадках, передбачених законом, адміністративні стягнення.

Водночас, частина перша ст. 255 КУпАП унормовує, що у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи органів державного фінансового контролю.

А згідно з приписами частини 2 ст. 234-1 КУпАП від імені органів державного фінансового контролю розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право: керівник центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, його заступники, а також інші уповноважені керівником посадові особи цього органу.

З аналізу наведених норм права випливає, що складати протокол про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення має право посадова особа Державної аудиторської служби, яка уповноважена на вчинення таких дій та прийняття рішень керівником центрального органу виконавчої влади.

Однак, ні протокол про адміністративне правопорушення, ні додані до нього матеріали справи не містять жодного документу, який би підтверджував факт наявності у заступника начальника відділу ОСОБА_2 повноважень складати протоколи про адміністративні правопорушення, що розцінюється судом як дії особи поза межами своїх повноважень.

Ураховуючи, що диспозиція ч.3 ст.164 -14 КУпАП є бланкетною, протокол про адміністративне правопорушення повинен містити посилання на відповідні норми нормативно-правових актів, якими регулюються правовідносини у сфері публічних закупівель, порушення яких і свідчить про наявність ознак одного зі складів правопорушення, передбаченого зазначеною статтею.

Зокрема, у протоколі №23-137/2021 від 07.09.2021 зазначено, що тендерна пропозиція учасника відкритих торгів ТОВ «ОРІДЖИН АГРО» підлягала відхиленню у з мотивів невідповідності умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, оскільки товариство запропонувало потужність від 80 к.с., тоді як у додатку 1 до тендерної документації «Технічна специфікація щодо предмету закупівлі» зазначена потужність від 85 к.с.; та з мотивів не надання документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених пунктом 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Однак, досліджені судом технічна специфікація щодо предмету закупівлі, технічна специфікація додаток до договору №1, паспорт сівалки зернотукової підтверджують, що технічні і якісні показники сівалки зернової 5,4-02 V(варіаторна), як предмета закупівлі, відхилень не мають.

Суд погоджується з доводами захисника про те, що сівалка, як призначений для засівання у ґрунт зерна або мінеральних добрив механізм, може експлуатуватись лише за допомогою тяглової сили, яка обладнана двигуном, а тому такий показник, як потужність, технічним показником сівалки не являється. Показником потужність характеризується транспортний засіб, який приводить сівалку в рух. Тому підстав стверджувати, що запропонована ТОВ «ОРІДЖИН АГРО» потужність відрізняється від змісту тендерної пропозиції немає.

Пункт 12 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», на який наявне посилання у протоколі про адміністративне правопорушення, унормовує, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Водночас, зі змісту частини 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» слідує, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Дослідженою судом довідкою МВС України серії ААА №1118230 встановлено, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Кіровоград Кіровоградська область Україна, як уповноважена особа ТОВ «ОРІДЖИН АГРО», на території України станом на 12.07.2021 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

Жодних доказів на спростування цих відомостей чи підтвердження існування обставин, які визначені п.12 ч.1 ст. 17 або ч.2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» суду не надано і в протоколі про адміністративне правопорушення посилання на існування цих обставин немає.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №23-рп/2010 від 22.12.2010 процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтується на засадах презумпції невинуватості, суть якої полягає в тому, що вона стимулює доказування вини особи і доки цього не буде досягнуто, ніхто не може бути визнаний винним.

При оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення вини «поза розумним сумнівом», яка випливає зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (справа ЄСПЛ «Коробов проти України»).

У матеріалах справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 164-14 КУпАП обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не відображають всіх істотних обов`язкових ознак складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, які також не доведено достатніми доказами, будь-які інші докази, що свідчать про порушення ним вимог або обмежень, встановлених діючим законодавством про публічні закупівлі, відсутні.

За таких обставин суд приходить до висновку, що належні докази вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП не надані, а тому подія і склад цього адміністративного правопорушення відсутні, що в свою чергу тягне за собою закриття провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП .

На підставі викладеного, керуючись ст. 247, 252, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 ст. 164-14 КУпАП, закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду.

Скаргу на постанову у справі, може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, через районний суд. Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу про апеляційне оскарження, не було подано.

Суддя М.П. Орендарчук