Провадження №: 3/752/2657/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2021 м. Київ

суддя Голосіївського районного суду міста Києва Бушеленко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання в приміщенні суду у м. Києві матеріали адміністративної справи, що надійшли

відГолосіївської районної у м. Києві державної адміністрації
пропритягнення до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП
відносноОСОБА_1 дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_1 місце проживання - АДРЕСА_1 ідентифікаційний код - НОМЕР_1
за участю захисника Литвиненка Є.Ю. (адвокат)

ВСТАНОВИВ:

20.07.2020 відділом контролю за благоустроєм Голосіївської районної у м. Києві державної адміністрації складено протокол про адміністративне правопорушення серії КВ № 7-492 (надалі по тексту - протокол), в якому зазначено, що 20.07.2020 о 13:10 ОСОБА_1 в якості адміністратора ФОП ОСОБА_2 порушено вимоги карантинного режиму, а саме: п. 104 вимог щодо роботи закладів громадського харчування, розпорядження Київської міської державної адміністрації № 62 від 01.07.2020, зокрема робота працівників закладу без вдягнених засобів індивідуального захисту (одноразових рукавичок) за адресою: вул. Голосіївська, 13, що є порушенням правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.

До вказаного протоколу приєднано роздруківку чорно-білого фото без фіксації часу зйомки, на якому зображено касовий апарат, POS-термінал, дівчина у вдягненому засобі індивідуального захисту (масці), яка стоїть за стійкою, апарат для приготування кави, апарат для того, щоб молоти каву, полиця, а також приєднано копію розпорядження керівника робіт ліквідації наслідків надзвичайної ситуації регіонального рівня, яка відноситься до категорії "Медико-біологічні НС" код 20713 "Надзвичайна ситуація, пов`язана з епідемічним спалахом небезпечних інфекційних хвороб" від 23.05.2020 № 47, яким затверджено вимоги щодо якості реалізації продуктів харчування у закладах (магазинах) продовольчої торгівлі (у т.ч. на автозаправних комплексах та станціях, які здійснюють реалізацію продовольчих товарів).

Постановою судді Голосіївського районного суду міста Києва від 21.09.2020 ОСОБА_1 у справі № 752/14332/20 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП та застосовано до неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумі громадян.

Постановою Київського апеляційного суду від 12.11.2020 постанову судді Голосіївського районного суду міста Києва від 21.09.2020 стосовно ОСОБА_1 скасовано, прийнято нову постанову, якою матеріали про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 повернуто до відділу контролю за благоустроєм Голосіївської районної у м. Києві державної адміністрації для належного оформлення.

01.02.2021 адміністративний матеріал відносно ОСОБА_1 надійшов до Голосіївського районного суду міста Києва з супровідний листом Голосіївської районної у м. Києві державної адміністрації № 100-1164 від 26.01.2021, де в якості належного оформлення надано пояснення в яких зазначено таке:

- протокол від 20.07.2020 складено відповідно до вимог ст. 256 КУпАП, зокрема підписаний особою, яка його склала та особою, яка притягнута до адміністративної відповідальності;

- Методичними рекомендаціями щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 44-3 КУпАП, затвердженими розпорядженням керівника робіт з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації від 27.03.2020 № 3 не передбачено витребування посадової інструкції, як доказу виконання обов`язків;

- на фото фіксації порушення чітко видно, що ОСОБА_1 перебувала на робочому місці за касовим апаратом та здійснювала обслуговування;

- громадянка ОСОБА_1 для складання протоколу надала свій паспорт , пояснення, підписала протокол.

Матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності надійшли до суду 01.02.2021, судове засідання призначено на 11.02.2021 у межах строку, установленого у ч. 1 ст. 277 КУпАП (п`ятнадцять днів).

11.02.2021 та 12.02.2021 судове засідання відкладалося.

16.02.2021 у судове засідання, призначене для розгляду справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності з`явився захисник, який надав письмові пояснення з додатками.

Під час судового розгляду захисник заперечував проти притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, вказуючи на відсутність складу адміністративного правопорушення у її діях з огляду на те, що підзахисна не має жодного відношення до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 , яка здійснює господарську діяльність у м. Києві по вул. Голосіївській, 13, що, не доводиться протоколом від 20.07.2020 та спростовується відповіддю зазначеного підприємця на адвокатський запит, а суб`єктом адміністративного правопорушення за ст. 44-3 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання, а не простий громадянин, зокрема і ОСОБА_1 , яка не має статусу фізичної особи-підприємця, не є посадової особою будь-якої господарської організації; надана фото фіксація порушення не є належним доказом у справі, в адміністративних матеріалах відсутні відомості про технічні засоби, за допомогою яких проводилася фото фіксація; приєднане до протоколу зображення не має жодного відношення до ОСОБА_1 .

Уважно дослідивши наявні матеріали, заслухавши пояснення захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, співставивши такі пояснення з даними протоколу про адміністративне правопорушення, суддя не вбачає складу адміністративного правопорушення, адже вина особи, яка притягається до адміністративної відповідальності у вчиненні адміністративного правопорушення за ст. 44-3 КУпАП не є доведеною з дотриманням стандарту доказування "поза розумним сумнівом", виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) ч. 1 ст. 9 КУпАП визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 245 КУпАП є своєчасне, повне, всебічне з`ясування обставин справи, її вирішення у точній відповідності до закону.

Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ч. 1 ст. 251 КУпАП).

В силу Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди України застосовують при розгляді справ Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі "Кобець проти України" (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey, п. 282) зазначається, що доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Також Європейського суду з прав людини у своїх рішеннях вказує, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18.01.1978 у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Стаття 44-3 у редакції, станом на 20.07.2020 установлює адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Такі дії тягнуть за собою відповідальність у виді штрафу від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У протоколі від 20.07.2020 зазначено, що ОСОБА_1 порушила вимоги п. 104 розпорядження Київської міської державної адміністрації № 62 від 01.07.2020.

Як вбачається з матеріалів справи насправді мова йде про розпорядження керівника робіт ліквідації наслідків надзвичайної ситуації регіонального рівня, яка відноситься до категорії "Медико-біологічні НС" код 20713 "Надзвичайна ситуація, пов`язана з епідемічним спалахом небезпечних інфекційних хвороб" від 23.05.2020 № 47 (у редакції розпорядження керівника робіт ліквідації наслідків надзвичайної ситуації регіонального рівня, яка відноситься до категорії "Медико-біологічні НС" код 20713 "Надзвичайна ситуація, пов`язана з епідемічним спалахом небезпечних інфекційних хвороб" від 01.07.2020 № 62), де у розділі "Вимоги щодо роботи закладів громадського харчування" у п. 104 вказується, що працівники закладів громадського харчування, в тому числі ті, які видають замовлення та здійснюють розрахунок, повинні бути одягнені в медичну маску або респіратор, окуляри (або захисний екран між працівником та відвідувачем при видачі замовлень на виніс) та одноразові рукавички (засоби індивідуального захисту).

У розумінні Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" карантин - це адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб.

Відповідно до зазначеного Закону карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них тощо.

Постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" на території України встановлено карантин та установлено ряд обмежень з цього приводу.

Системний аналіз вказаної постанови у сукупності з вимогами щодо роботи закладів громадського харчування, визначеними розпорядженням керівника робіт ліквідації наслідків надзвичайної ситуації регіонального рівня дає підстави вважати, що до суб`єктів правопорушення за ст. 44-3 та п. 104 вказаного вище розпорядження віднесено не будь-яких осіб, а лише суб`єктів господарювання, якими згідно з чинним законодавством, зокрема, Господарським кодексом України є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку, а також громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до чинного законодавства юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону (ч. 1 ст. 92 ЦК України).

Згідно з нормами Податкового кодексу України п. 4 ст. 291 фізична особа - підприємець на 2-й групі спрощеної системи оподаткування може мати не більше 10 найманих працівників, на 3-й групі, як і фізична-особа - підприємець на загальній системі оподаткування обмежень щодо кількості найманих працівників не мають.

Норми законодавства про працю поширюються і на підприємця. Первинною обліковою документацією є: наказ про прийом на роботу, про звільнення, про надання відпустки, табель обліку робочого часу і розрахунку заробітної плати (п. 1.6 Інструкцій за статистикою кількості працівників, затвердженою наказом Держкомстату від 28.09.2005 № 286).

За приписами ч. 3 ст. 24 КЗпП України працівник може бути допущений до роботи лише після оформлення наказу про прийняття на роботу. Наказ оформлюється на основі поданої працівником заяви і працівник обов`язково має бути з ним ознайомлений.

Чинний КУпАП не містить визначення терміну "посадова особа", у зв`язку з чим для обґрунтованого правозастосування слід керуватися положеннями інших нормативно-правових актів, зокрема Законом України "Про державну службу",КК України (примітка до ст. 364). За аналізу згаданих норм можна зробити висновок, що особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Що ж стосується громадянина - суб`єкта підприємницької діяльності, то він може бути визнаний службовою особою (посадовою особою) лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних вище обов`язків. А це можливо у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати

дисциплінарні стягнення тощо (див.: лист Міністерства юстиції України від 03.11.2006 № 22-48-548).

У розрізі наведених приписів законодавства суддя констатує, що фактичних даних на підтвердження того, що ОСОБА_1 є адміністратором ФОП ОСОБА_2 та особою, відповідальною у закладі громадського харчування за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 13 за дотримання правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами до протоколу від 20.07.2020 не приєднано, до супровідного листа із до оформлення адміністративних матеріалів також.

Крім того відсутні належні докази, які б дозволити визначити хто саме і на якій підставі здійснював господарську діяльність у певному закладі за описаною адресою.

Відповідно до відповіді Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 від 28.09.2020 на адвокатський запит ОСОБА_3 ОСОБА_1 ніколи не була найманим працівником ФОП ОСОБА_2 , з такою особою не укладалися будь-які цивільно-правові угоди, жодного відношення ОСОБА_1 до ОСОБА_2 не має.

До протоколу не приєднано документів на будь-якого господарюючого суб`єкта, який проводив господарську діяльність з надання послуг громадського харчування за вказаною у протоколі адресою. При цьому відсутні і документи, які б дозволити встановити відповідальну особу, на яку покладено обов`язки з дотримання вимог карантинних обмежень щодо роботи закладу громадського харчування, за недотримання яких і було складено протокол від 20.07.2020.

Суддя приймає до уваги пояснення, вміщені у супровідному листі Голосіївської районної у м. Києві державної адміністрації від 26.01.2021 № 100-1164 стосовно того, що особу ОСОБА_1 уповноваженим співробітником, який безпосередньо складав протокол від 20.07.2020 встановлено на підставі пред`явленого особою паспорта. Також судді враховує, що ОСОБА_1 у поясненнях, відібраних у неї 20.07.2020 та вміщених у протоколі від 20.07.2020 у графі "Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення" зазначила, що з протоколом ознайомлена, дані зазначено вірно. У розрізі цих пояснень особи доцільним видається посилання на позицію, висловлену Касаційним адміністративним судом у складі Верховного суду у постанові від 08.07.2020 у справі № 177/525/17, де вказується вказав, що сам факт визнання особою вини у порушенні не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень за відсутності інших належних доказів і не звільняє орган від доведення правомірності свого рішення.

У ході судового засідання не видалось за можливо встановити, що ОСОБА_1 є а ні найманим працівником (офіційно працевлаштованим), а ні суб`єктом господарювання (посадовою особою), та, відповідно зобов`язаний виконувати вказані у протоколі дії, а тому в розумінні ст. 44-3 КУпАП ОСОБА_1 не є суб`єктом вказаного правопорушення.

Щодо фотознімку, то слід зазначити, що він не містить у собі інформації про дату його формування, підписів, прізвища, ім`я та по батькові особи, яка його виготовила, відомостей про технічний пристрій, за допомогою якого його було знято.

Тим самим, цей доказ є, як неналежним, так і недопустимим.

Таким чином, у цій ситуації, на переконання судді, в матеріалах справи відсутнє підтвердження того, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушила чинні станом на 20.07.2020 правила щодо карантину людей та є суб`єктом адміністративної відповідальності.

Виходячи зі змісту ст. 7, 254, 279 КУпАП розгляд справ про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який і є підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Також до суду не передано інших фактичних даних, які б дозволили достеменно визначити, що 20.07.2020 о 13:10 у м. Києві по вул. Голосіївська, 13 ОСОБА_1 вчинила порушення правил щодо карантину людей, здійснюючи обслуговування відвідувачів, як-то показів свідків, технічних приладів та засобів фото- і відео спостереження тощо.

З огляду на наведене, протокол про адміністративне правопорушення від 20.07.2020 не може бути визнаний належним доказом у цій справі в розумінні ст. 251 КУпАП, оскільки не відповідає установленим вимогам за ст. 256 КУпАП та своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказом, а обставини, викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у судді. Таких доказів подано не було.

Конституційний Суд України у рішенні від 26.02.2019 № 1-р/2019 у справі зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип "in dubio pro reo", згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Посилання захисника про те, що на фотознімку, приєднаному до протоколу від 20.07.2020, зображено не ОСОБА_1 суддя залишає поза увагою, адже оцінку такому фотознімку надано вище.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП унормовано, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

За наведених обставин провадження у справі відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Оскільки в ході розгляду справи не вдалося установити наявність складу адміністративного правопорушення за ст. 44-3 КУпАП, питання закриття провадження у справі в порядку п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, не вирішується.

Керуючись ст. 9, 23, 44-3, 247, 268, 276, 277, 279, 280, 283-285, 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 закрити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Голосіївський районний суд міста Києва протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя О.В. Бушеленко