ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року м. Маріуполь

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Свіягіна І.М.,

при секретарі судового засідання Дурнас О.М.,

захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - адвоката Каменюк Л.М.,

законного представника потерпілої особи ОСОБА_1 ,

представника потепілої особи адвоката Калініченка А.В

розглянувши апеляційну скаргу законного представника потерпілої особи ОСОБА_2 - ОСОБА_1 на постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 жовтня 2021 року, якою провадження у справі про притягнення

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої вчителем трудового навчання ЗОШ №7, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-4 КУпАП закрито на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку в її діях складу адміністративного правопорушення.

в с т а н о в и л а :

відповідно до протоколу серії ВАБ № 840606 від 07 вересня 2021 року ОСОБА_3 , перебуваючи на посаді вчителя початкових класів ЗОШ № 7, протягом 2020-2021 навчального року, неодноразово, систематично вчиняла цькування малолітнього учня 1-А класу ОСОБА_2 , який має вади зору, що полягало у психічному насильстві, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-4 КУпАП.

Постановою судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 жовтня 2021 року провадження у справі про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-4 КУпАП закрито на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку в її діях складу адміністративного правопорушення.

На зазначену постанову від законного представника потерпілої особи ОСОБА_2 - ОСОБА_1 надійшла апеляційна скарга, зі змісту якої вбачається, що остання просить скасувати постанову та ухвалити нову, якою ОСОБА_3 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-4 КУпАП.

Посилалася на те, що під час розгляду справи її не було викликано до суду, у зв`язку з чим справа розглядалася спрощено та однобічно без дослідження належних, допустимих та достовірних доказів.

Вказує, що згідно оглядів у лікарів невролога від 13.08.2020 року та психіатра від 12.08.2020 року встановлено, що дитина, ОСОБА_2 , напередодні вступу до першого класу була здорова та пригідна до навчання.

Крім того, перед вступом до першого класу її сина, нею було надано класному керівнику, тобто ОСОБА_3 , довідку від 13.08.2020 року про результати обов`язкового медичного профілактичного огляду, згідно з якою вбачається, що у ОСОБА_2 встановлений діагноз мікрофтальм правого ока та рекомендація педіатра та окуліста організувати робоче місце дитини на першій парті середнього ряду. З вказаною довідкою ОСОБА_3 була ознайомлена.

Проте, на початку грудня 2020 року її син повідомив, що він сидить у школі біля вікна, на крайньому лівому ряду, тобто за рахунок зміни його розташування в класі, було обмежено кругозір дитини, чим були суттєво порушені рекомендації лікаря та мало наслідком завдання шкоди фізичному здоров`ю, а саме зору дитини.

11.12.2020 року під час бесіди з ОСОБА_3 вона з`ясувала дійсне ставлення класного керівника до її сина ОСОБА_2 , який був представлений цілком у негативному світлі, вчитель мала до нього упереджене відношення, безліч зауважень. При цьому, ОСОБА_3 не зважала на те, що сама створила умови для тих факторів, які її дратували.

Наголошує, що ще на початку вересня 2020 року її сина став ображати однокласник, на її звернення до вчителя, остання не реагувала, чим, на її думку, заохочувала кривдника. Більш того, ОСОБА_3 виправдовувала факти кривдження її сина, вважаючи, що ОСОБА_2 сам провокує однокласника вести себе неналежним чином. Саме через упереджене ставлення, ОСОБА_3 проігнорувала факт биття її сина у живіт, замахування на нього вішалкою у лице зі сторони однокласника, не зверталась до батьків кривдника з приводу цих інцидентів та повідомляла, що це вигадки ОСОБА_2 .

При цьому, вона з сином звернулася до психіатра та приватного психолога та нею було отримано довідку психіатра №052-12/169-21 від 01.03.2021 року, згідно якої розвиток її сина відповідає віковій нормі та дитина психіатричної допомоги не потребує. Згідно огляду психолога від 23.02.2021 року станом на час дослідження відхилень від психічної норми не виявлено, згідно висновку психолога ТОВ «Смарт ленд» встановлено, що дитина має нестандартні поведінкові реакції, але вони пов`язані з зоровими особливостями дитини, встановлено, що дитина адекватно реагує на зауваження та з нею можливо домовитися. Зазначені висновки спростовують усі сумніви ОСОБА_3 щодо психічного розвитку та адекватності її сина.

Вважає, що у ОСОБА_3 був відсутній індивідуальний підхід до ОСОБА_2 , вона не зважала на його фізичні особливості, не надавала допомоги, коли бачила, що він її потребує, натомість надавала допомогу іншим дітям, дозволяла собі підвищувати голос на ОСОБА_2 , через що син став боятися вчителя, 15.03.2021 року не хотів йти до шкоди, щоб не чути її галасу та прискіпливих зауважень, про що мається відповідна заява.

14.12.2020 року вона звернулася з заявою до директора школи з проханням встановити відеоспостереження у класі, її прохання було проігнороване, з огляду на що вона вимушена була з метою отримання впевненості у безпеці сина чути хід здійснення навчального процесу, як наслідок, була свідком агресивного ставлення ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , після чого звернулась до Департаменту освіти ММР з заявою, в якій вимагала проведення службової перевірки та відсторонення ОСОБА_3 від виконання обов`язків класного керівника.

З 26 січня 2021 року під час відвідування столової ОСОБА_3 примушувала Івана сидіти окремо від класу, нехтуючи його бажанням бути поряд з однокласниками та здійснюючи на нього психологічний тиск. Крім того, з січня по березень 2021 року включно ОСОБА_3 навмисно виводила ОСОБА_2 окремо від класу після уроків запізно від інших учнів, не у зв`язку з тим, що він повільно одягався, а з мотивів особистої неприязні, штучним чином створюючи соціальну ізоляцію дитини від учнівського колективу. Вона утворила в класі соціальну дистанцію, ізолювала її сина від однокласників попри його бажання, зловживаючи своєю посадою та користуючись його маленьким віком.

27.01.2021 року ОСОБА_3 голосно кричала, сварила за падіння вішалки, чим здійснила залякування дитини.

29.01.2021 року до ОСОБА_2 звернувся однокласник з запитанням щодо ручки, на яке ОСОБА_2 відповів, за що вона накричала на нього знов.

03.02.2021 року ОСОБА_3 , реагуючи на зауваження ОСОБА_2 , адресоване однокласниці про невірне вирішення справи, кричала : «закрий свого рота, щоб я тебе більше не чула», «якщо я не права, зараз вийдеш з класу».

08.02.2021 року психологічне насильство у вигляді безпідставних зауважень в агресивній форма, про що скаржився ОСОБА_2 .

15.03.2021 року син благав її піти до школи разом з ним, щоб захистити його від ОСОБА_3 , він став заляканий її постійними агресивними безпідставними зауваженнями та криком.

ОСОБА_3 дискримінувала її сина за зоровими особливостями, налаштовувала учнів та батьків, надалі керівництво школи, шкільного психолога проти Івана та всієї родини. Упереджене неприязне ставлення ОСОБА_3 як класного керівника до ОСОБА_2 знайшло своє відображення у характеристиці, яку вона склала щодо його особи та яка не відповідає дійсності в частині викладення поведінки ОСОБА_2 та спростовується висновком психолога ТОВ «Смарт Ленд».

12.02.2021 року ОСОБА_3 ультимативно заявила про те, що вона не бажає навчати її сина та звільниться з посади, якщо ОСОБА_2 не перейде до іншого класу, іншої школи або не перейде на індивідуальне навчання, що також вказує на її упереджене неприязне ставлення до нього, яке підтверджувала директорка школи, коли повідомляла, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 не зійшлися характерами.

Нею було подано до адміністрації школи заяву про присутність на уроках, яка первісно не була задоволена. Навіть під час її присутності на уроці 25.02.2021 року ОСОБА_3 не виявляла терпіння до ОСОБА_2 , не зважаючи на його фізичні особливості, позбавляла його надання допомоги, а саме, не повідомила його про падіння зошита з парти.

Під час дистанційного навчання у квітні 2021 року, а саме: 13.04.2021, 14.04.2021 та 15.04.2021 року ОСОБА_3 самочинно відключала мікрофон саме в її сина, позбавляючи його бути почутим.

Опосередковано про причетність ОСОБА_3 до скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-4 КУпАП, свідчить факт переведення її на посаду вчителя трудового навчання з 01.09.2021 року.

Вважає, що переведення ОСОБА_3 на іншу посаду відбулося лише після її звернення до освітнього омбудсмена від 27.04.2021 року, в якому вона просила відновити порушені права її сина шляхом відсторонення ОСОБА_3 від посади класного керівника.

Наполягає, що ОСОБА_3 здійснювала булінг відносно ОСОБА_2 систематично, протягом вересня 2020 - травня 2021 року, який виражався у психологічному насильстві, чим спричинила йому моральної та фізичної шкоди, що виявилася у встановленому наприкінці учбового року діагнозі «невротичний стан» у вигляді нав`язливих рухів та нехватки повітря, що підтверджується консультаційним висновком невролога від 15.06.2021 року. Тобто, очевидним є причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою класного керівника та спричиненням шкоди психічному здоров`ю потерпілого.

Також, зазначає, що в результаті психологічного насильства та непедагогічних дій ОСОБА_3 її син втратив дружнє ставлення до нього однокласників.

Відповідно до вимог ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 в судове засідання не з`явилась, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, заяви про відкладення розгляду справи не надала, у зв`язку з чим, вважаю можливим розглянути справу у відсутність ОСОБА_3 .

Заслухавши законного представника потерпілої особи ОСОБА_2 - ОСОБА_1 , представника потерпілої особи адвоката Калініченка А.В., які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, захисника адвоката Каменюк Л.М., діючу в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 , яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 та підтримала надані нею письмові пояснення, перевіривши матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно приписів статті 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням цього Кодексу, зокрема є охорона прав і свобод громадян, власності, встановленого правопорядку, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до вимог ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Статтями 245, 278, 280 КУпАП передбачено, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її у точній відповідності з законом. При підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення суд має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, а при розгляді справи слід з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07.11.2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Визначення доказів в справах про адміністративне правопорушення та їхній перелік регламентований ст.251 КУпАП та обов`язок щодо їх дослідження покладено на суд. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Суд за власною ініціативою позбавлений можливості збирати та досліджувати докази у справі про адміністративне правопорушення.

Як зазначено в ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Як вбачається з матеріалів справи, суддя суду першої інстанції, детально вивчивши матеріали та обставини справи, давши їм належну оцінку, прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-4 КУпАП.

Так, за диспозицією ч.1 ст.173-4 КУпАП, булінг (цькування), тобто діяння учасників освітнього процесу, які полягають у психологічному, фізичному, економічному, сексуальному насильстві, у тому числі із застосуванням засобів електронних комунікацій, що вчиняються стосовно малолітньої чи неповнолітньої особи або такою особою стосовно інших учасників освітнього процесу, внаслідок чого могла бути чи була заподіяна шкода психічному або фізичному здоров`ю потерпілого.

Об`єктом зазначеного адміністративного правопорушення є суспільні відносини у сфері громадського (публічного) порядку під час здійснення освітнього процесу (громадський порядок та громадська безпека в освітньому середовищі). Додатковими об`єктами цього правопорушення є: психічне здоров`я, фізичне здоров`я, психологічна, фізична, економічна, сексуальна недоторканість малолітньої чи неповнолітньої особи; інших учасників освітнього процесу (якщо відносно них булінг вчиняється малолітньою чи неповнолітньою особою).

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-4 КУпАП, виражається у формі психологічного, фізичного, економічного, сексуального насильства, у тому числі із застосуванням засобів електронних комунікацій; наслідки у вигляді шкоди психічному або фізичному здоров`ю потерпілого (яка могла бути чи була заподіяна); причинний зв`язок між діянням та наслідками.

Суб`єкт адміністративного правопорушення може бути як загальний, так і спеціальний (булінг стосовно малолітньої чи неповнолітньої особи може бути вчинено будь-якою особою (загальний суб`єкт), а стосовно «інших учасників освітнього процесу» - лише малолітньою або неповнолітньою особою (спеціальний суб`єкт)).

Суб`єктивна сторона правопорушення визначається у формі прямого умислу. Кривдник усвідомлює протиправний характер свого діяння, передбачає його шкідливі наслідки та бажає настання цих наслідків.

Відповідно до п. 3-1 ст. 1 Закону України «Про освіту» типовими ознаками булінгу (цькування) є систематичність (повторюваність) діяння. Булінг (цькування) - це діяння (дії або бездіяльність) учасників освітнього процесу, які полягають у психологічному, фізичному, економічному, сексуальному насильстві, у тому числі із застосуванням засобів електронних комунікацій, що вчиняються стосовно малолітньої чи неповнолітньої особи та (або) такою особою стосовно інших учасників освітнього процесу, внаслідок чого могла бути чи була заподіяна шкода психічному або фізичному здоров`ю потерпілого (п. 3-1 ч. 1 ст. 3 цього Закону), а також зазначені типові ознаки булінгу, а саме, систематичність (повторюваність) діяння; наявність сторін - кривдник (булер), потерпілий (жертва булінгу), спостерігачі (за наявності), а також дії або бездіяльність кривдника, наслідком яких є заподіяння психічної та/або фізичної шкоди, приниження, страх, тривога, підпорядкування потерпілого інтересам кривдника, та/або спричинення соціальної ізоляції потерпілого.

З аналізу протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ 840606 від 07 вересня 2021 року вбачається, що суть адміністративного правопорушення викладена без конкретизації об`єктивних ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-4 КУпАП, зокрема, в протоколі не зазначено, які саме протиправної дії були вчинені порушником по відношенню до потерпілого з конкретизацією кожного випадку та часу його вчинення, які наслідки викликали вказані дії у потерпілих, чи мало діяння систематичний характер.

Важливими елементами складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-4 КУпАП, є саме вчинення насильства у будь-якій формі його прояву та наслідок його застосування, який виражається у заподіянні шкоди психічному або фізичному здоров`ю потерпілого, або можливого його заподіяння яке могло настати та не настало незалежно від волі особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

В даному випадку в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначені відомості про негативні наслідки протиправних дій ОСОБА_3 у вигляді шкоди психічному або фізичному здоров`ю конкретного потерпілого за кожним конкретним епізодом насильницьких дій, які в сукупності підпадали би під ознаки булінгу.

Крім того, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що 07 вересня 2021 року було встановлено вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення протягом 2020-2021 навчального року. Таким чином старший дільничний офіцер поліції відділу первенції 07.09.2021 року встановив вчинення правопорушення, при цьому в протоколі не вказано коли саме (дата, час), дане правопорушення вчинено ОСОБА_3 , що є істотним порушенням вимог ст. 256 КУпАП.

Так, згідно вимог ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються час вчинення і суть правопорушення.

Відповідно до практики ЄСПЛ суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до матеріалів справи, постановою Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 14.09.2021 року протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ 840606 від 07 вересня 2021 року повернуто для належного оформлення.

23.09.2021 року до Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області надійшов той самий протокол без будь-яких виправлень недоліків, лише з довідкою, відповідно до якої, вказати всі наявні дати вчинення ОСОБА_3 булінгу відносно ОСОБА_2 не є можливим, оскільки графа «склад адміністративного правопорушення» має лише три строки, в яких можна вказати лише кратку суть порушення з посиланням на додаткові матеріали, які долучені до протоколу.

При цьому, до протоколу не додано жодного доказу вчинення ОСОБА_3 зазначеного правопорушення, як то, пояснення понятих, які вказані в протоколі та потерпілого неповнолітнього ОСОБА_2 в присутності психолога, тощо.

Що стосується неприйнятих судом аудиозаписів на підтвердження винуватості ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, то це питання було ретельно вивчено судом першої інстанції та вказані записи були визнані недопустимим доказом, з чим повністю погоджується апеляційний суд.

За таких обставин, суддя районного суду дійшов вірного висновку, що матеріали адміністративного провадження не містять достатньої кількості належних та допустимих доказів, які б переконливо вказували на вчинення ОСОБА_3 дій, зазначених у диспозиції ч.1 ст.173-4 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 245, 251, 293, 294 КУпАП., -

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу законного представника потерпілої особи ОСОБА_2 - ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 жовтня 2021 року, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-4 КУпАП закрито на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку в її діях складу адміністративного правопорушення - залишити без змін.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Донецького апеляційного суду І.М. Свіягіна