Справа № 473/228/21
П О С Т А Н О В А

іменем України

"16" лютого 2021 р. місто Вознесенськ

Суддя Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області Дробинський О.Е.,

з участю секретаря судового засідання Данилевич Т.О.,

прокурора Ватуліної А.І.,

захисника Вуїв О.В.,

особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Вознесенську Миколаївської області, справу про адміністративне правопорушення яка надійшла від Управління стратегічних розслідувань в Миколаївській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця міста Вознесенська Миколаївської області, громадянина України, на момент інкримінованого йому адміністративного правопорушення був депутатом Вознесенської міської ради Миколаївської області та керівником житлово будівельного кооперативу «Союз» /надалі ЖБК «Союз», /, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч.2 ст.172 7 КУпАП

В С Т А Н О В И В:

До Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області надійшла справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст. 172-7 КУпАП. Відповідно до тексту протоколу №22 від 12 січня 2021 року депутат Вознесенської міської ради ОСОБА_1 , будучи суб`єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» відповідно до підпункту «б» п.1 ч.1 ст.3 цього Закону, на якого розповсюджуються обов`язки щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачені ст. 28 цього Закону, під час розгляду питання та прийняття рішення, 21 серпня 2020 року на 93 сесії ради в приміщенні Вознесенської міської ради Миколаївської області за адресою: Миколаївська область, місто Вознесенськ, площа Центральна, 1, знаходячись на 93 пленарному засіданні, достовірно знаючи, що розглядається питання №45/1 /за основу/ «про надання дозволу ЖБК «Союз» на складання проекту землеустрою для відведення земельної ділянки для передачі у власність» та приймається рішення, відносно ЖБК «Союз», де він є керівником, вчинив дію в умовах реального конфлікту інтересів, а саме проголосував за надання дозволу на складання проекту землеустрою для відведення земельної ділянки з метою передачі у власність ЖБК «Союз», тобто навмисно порушив ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», чим скоїв адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172 - 7 КУпАП, а саме вчинення дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Прокурор в судовому засіданні просила визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172 7 КУпАП з призначенням адміністративного стягнення в виді штрафу.

Захисник Вуїва О.В. в судовому засіданні просила закрити справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в його діях.

ОСОБА_1 в судовому засіданні підтримав клопотання свого захисника.

Згідно ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

На підставі ст.252 зазначеного Кодексу суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Суд вважає, що вина ОСОБА_1 в скоєнні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172 7 КУпАП не може ґрунтуватися на досліджених в судовому засіданні доказах.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган /посадова особа/ при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Суддя районного суду при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення відповідно до ст.278 КУпАП серед інших питань має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи.

Відповідно до ч.1 ст.256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій та є одним з основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити дані, необхідні для вирішення адміністративної справи, зокрема, про місце, час вчинення та суть правопорушення, спричинену матеріальну шкоду, а також про свідків і потерпілих. Тому предмет судового розгляду обмежений обставинами, які вказані в протоколі про адміністративне правопорушення та які визначають його суть.

Враховуючи правове значення протоколу про адміністративне правопорушення, який не тільки визначає суть адміністративного правопорушення, поставленого особі у провину, а також є доказом в справі про адміністративне правопорушення відповідно до ст.251 КУпАП, суд приходить до висновку, що представлені в протоколі адміністративного правопорушення та в матеріалах адміністративної справи докази, які б підтверджували вину громадянина ОСОБА_1 в скоєнні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172 7 КУпАП є не недопустимими, для визнання його винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172 7 КУпАП.

Аналізуючи досліджені в судовому засіданні докази, оцінюючи їх у сукупності, суд приходить до переконання, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172 7 КУпАП не є встановленою згідно з критерієм її доведеності «поза розумним сумнівом».

Так, стандарт доказування «поза розумним сумнівом» активно використовується Європейським судом з прав людини. У справі «Ушаков проти України» /рішення від 18 червня 2015 року, заява №10705/12/ ЄСПЛ визначив, що суд, при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Отже, суд приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_1 за обставин викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, не доведена і не підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів, які відповідають вимогам, передбаченим КУпАП.

Відповідно до пунктів 1 4 частини першої ст.28 запобігання та врегулювання конфлікту інтересів Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1 та 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» в редакції Закону із змінами, внесеними згідно із Законом України №1798 VIII від 21 грудня 2016 року, правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності Президента України, народних депутатів України, членів Кабінету Міністрів України, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, суддів, суддів Конституційного Суду України, голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Відповідно до ч.2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Рішенням Конституційного суду України № 13-р /2020 від 27 жовтня 2020 року статтю 35 Закону України «Про запобігання корупції» визнано такою, що не відповідає Конституції України /є неконституційною/.

В зв`язку з чим, суд приходить до висновку, що в такому випадку в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172 7 КУпАП, в виді неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а справа про адміністративне правопорушення відносно нього, підлягає закриттю за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172 7 КУпАП.

Приходячи до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172 7 КУпАП, суд виходить з методичних рекомендацій з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 14 липня 2016 року №2 (далі - Методичні рекомендації), щодо приватного інтересу першим питанням для кожного суб`єкта відповідальності завжди є правильна оцінка, що таке приватний інтерес і який із них власне може спричинити конфлікт інтересів. Зазначене свідчить про те, що для оцінки наявності приватного інтересу обов`язковим є розуміння службовця (суб`єктивне його відношення).

Зокрема, зі змісту пункту 3 підрозділу 2.1. розділу 2 Методичних рекомендацій вбачається, що наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку шляхом порівняння повноважень та існуючого інтересу, із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об`єктивність чи неупереджені прийняття рішення, чинення діяння службовою особою. Конфлікт інтересів існуватиме в усіх випадках, коли у особи є приватний інтерес,здатний вплинути на об`єктивність або неупередженість його рішення або дії під час виконання слу жбових або представницьких повноважень. Навіть тоді, коли прийняті ним рішення, вчинені чи не вчинені дії за наявності приватного інтересу відповідають закону.

Стаття 172 7 КУпАП, а зокрема ч.1 та ч.2 передбачає відповідальність за неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та вчїйкення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Диспозиції цих статей є бланкетними і лише описують безпосередньо самі правопорушення, для повного визначення ознак цих правопорушень відсилають до інших галузей права, тобто до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно правових актів,які визначають правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Згідно з приміткою ст. 172 7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів міститься і у ч.1 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції», де розкривається зміст такого терміну як приватний інтерес, яким є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Виходячи із системного аналізу, вказаних термінів, для встановлення факту реального конфлікту інтересів необхідно чітко установити, що:

а) приватний інтерес наявний,

б) він суперечить службовим чи представницьким повноваженням,

в) така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Для встановлення ж наявності факту прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів, у тому числі і для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно також встановити наявність обов`язковоїсукупності відповідних юридичних фактів:

1) наявність факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, у чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення:

3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного із зазначених фактів із цієї сукупності, реальний конфлікт інтересів не виникає, а тому встановлення таких обставин в обов`язковому порядку має бути відображено як у протоколі про правопорушення, пов`язане з корупцією, так і у судовому рішенні.

Отже, конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

За змістом, ст.172 7 КУпАП особистий інтерес - це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особу, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

При цьому слід відзначити, що словосполучення "не має права брати участь у прийнятті рішення" стосовно особи у якої виник конфлікт інтересів в рамках конкретного питання, яке розглядається колегіальним органом, містить такі вимоги: заборону особі брати участь у підготовці документів для прийняття рішення колегіальним органом з відповідного питання; заборону враховувати особу під час визначення кількості членів, необхідних для правомочності розгляду колегіальним органом відповідного питання; заборону на участь особи з розгляді обговоренні) такого питання; заборону на участь особи в прийнятті рішення колегіальним органом (голосуванні) па такому писанию.

У свою чергу за пунктом 2 частини першої статті 28 Закону особа, яка перебуває на посаді в колегіальному органі, зобов`язана повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник усідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

У разі якщо неучасть особи, яка входить до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу, така особа бере участь у прийнятті рішень, але це має здійснюватися під зовнішнім контролем. Рішення про здійснення зовнішнього контролю приймається відповідним колегіальним органом.

З огляду на повноваження ОСОБА_1 - відповідно до частин другої та четвертої статті 49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», депутат представляє інтереси всієї територіальної громади, має всю повноту прав, що забезпечують його активну участь у діяльності ради та утворюваних нею органів, несе обов`язки перед виборцями, радою та її органами, виконує їх доручення. Депутат зобов`язаний брати участь у роботі сесій ради, засідань постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано.

Тобто ОСОБА_1 повинен був взяти участь у голосуванні на пленарному засіданні 93 сесії Вознесенської міської ради VII скликання, його дії реально були спрямовані на реалізацію представницького обов`язку, як депутата місцевої ради.

За результатами голосування рішення не було прийняте Вознесенською міською радою VII скликання, тобто не підтримане міською радою в цілому, а не депутатом Вознесенської міської ради - ОСОБА_1 особисто.

Матеріали адміністративної справи не містять відомостей про факти, якими підтверджується, що дохід чи набутгя майнових прав, підвищення особистого добробуту чи покращення майнового стану особисто ОСОБА_1 залежить від діяльності ЖБК «Союз», де є головою ОСОБА_1 .

Вищенаведене свідчить про те, що у протоколі про адміністративне правопорушення не вбачається наявність приватного інтересу та відсутні посилання на факти, що приватний інтерес суперечить службовим чи представницьким повноваженням і така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій ОСОБА_1 .

На підставі викладеного, керуючись п.1 ст.247, ст.283, ст.285 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі № 473/228/21 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.2 ст.172 7 КУпАП закрити, в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в його діях.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя О. Е. Дробинський