Справа № 946/9418/21 Провадження № 3/946/2836/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року суддя Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області Смокіна Г.І., розглянувши матеріали, які надійшли з Ізмаїльського районного відділу поліції ГУНП в Одеській області у відношенні

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки Російської Федерації, уродженки м. Ізмаїл Одеської області, працюючої продавцем ФОП ОСОБА_2 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , ОЦОБГ, посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 03.11.2021 серії ВАБ № 906306, 03.11.2021 о 12:00 год. ОСОБА_1 у контейнері № 1548, розташованому на Ізмаїльському центральному ринку за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Авраамівська, б/н здійснювала торгівлю спиртними напоями без ліцензії.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, до суду надала заяву про розгляд справи у її відсутність, свою вину не визнає та просить закрити провадження у справі зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, мотивуючи тим, що торгівлю спиртними напоями не здійснювала та відповідних доказів щодо продажу та отримання нею грошових коштів за проданий товар не надано. У контейнері, де вона працює продавцем ФОП « ОСОБА_2 », на час складення протоколу лише зберігалися алкогольні напої, які належать ФОП « ОСОБА_2 ». Останній має ліцензії на продаж алкогольної продукції. Крім того, вона не могла здійснювати господарську діяльність із порушенням вимог, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки самостійну діяльність не здійснює, а перебуває у трудових відносинах з ФОП « ОСОБА_2 ».

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суддя дійшов такого висновку.

Стаття 245 КУпАП визначає, що завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, тощо, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Так, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що 03.11.2021 року о 12.00 год. гр. ОСОБА_1 у контейнері № 1548, розташованому на Ізмаїльському центральному ринку за адресою: м. Ізмаїл, вул. Авраамівська, б/н, здійснювала торгівлю спиртними напоями без ліцензії, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Частиною 1 ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до статі 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття підприємницька діяльність (підприємництво) є складовою ширшого за обсягом поняття господарська діяльність. З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено. Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

В протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, складеному відносно ОСОБА_1 , не встановлено даної систематичності та доказів на підтвердження цього факту матеріали справи не містять.

Протокол про адміністративне правопорушення не містить доказів здійснення продажу алкогольних напоїв ОСОБА_1 , отримання останньою прибутку за продаж відповідного товару, в якій сумі та від кого, що є окремим елементом об`єктивної сторони ч. 1 ст. 164 КУпАП, що у своєму взаємозв`язку з діями, які ставляться їй в провину могли б утворити склад зазначеного адміністративного правопорушення та визначало її, як належного суб`єкта.

Аналогічні позиції були висловлені Одеським апеляційним судом у постанові від 18.06.2021 року по справі № 522/6240/21, Вінницьким апеляційним судом у постанові від 03.06.2021 року по справі № 144/580/21, Запорізьким апеляційним судом у постановах від 02.07.2021 року по справі № 317/1214/21 та від 13.10.2021 року по справі № 335/7928/21 та Донецьким апеляційним судом у постанові від 01.04.2021 року по справі № 237/4792/21 (роздруківка з ЄДРСР зазначених постанов додається).

Окрім цього, як вбачається з договору № 1548 оренди та надання послуг від 01 січня 2017 року, у контейнері № 1548, розташованому на Ізмаїльському центральному ринку за адресою: АДРЕСА_2 , здійснює свою підприємницьку діяльність фізична особа-підприємець « ОСОБА_2 », основним видом діяльності якого є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах, переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами код КВЕД 47.11 та який має ліцензії на здійснення відповідного виду діяльності за адресами: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 і якому належить вилучена працівниками поліції алкогольна продукція, що підтверджується відповідними накладними, копії яких надані ОСОБА_1 .

У свою чергу, ОСОБА_1 згідно трудового договору б/н від 31 січня 2019 року, починаючи із зазначеної дати, працює на посаді продавця продовольчих товарів у ФОП « ОСОБА_2 », отже знаходиться у трудових відносинах з особою, яка здійснює господарську діяльність, а не здійснює таку діяльність самостійно.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 906306 від 03.11.2021 року, у порядку, передбаченому ст. 265 КУпАП особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, вилучила для тимчасового зберігання алкогольні напої різних видів та виробників у кількості 148 пляшок, які були запаковані у 9 (дев`ять) полімерних пакетів синього кольору; 1 (один пакет) фіолетового кольору та 2 (дві) картонні коробки, що підтверджується додатком до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 906306 та квитанцією за порядковим номером № 20210154 про отримання на зберігання речових доказів вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження № ЖЕО № 16785 від 03.11.2021 року, в якій зазначено дату вилучення (отримання) 02.11.2021 року.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 6 ст. 283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі та документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.

За вказаних обставин, суддя дійшов висновку, що провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, а вилучені при складанні протоколу про адміністративне правопорушення речові докази підлягають поверненню їх власнику фізичній особі-підприємцю « ОСОБА_2 ».

Керуючись ст. 7,9, 122,247,251,252,266,276-280,283 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Вилучені для тимчасового зберігання алкогольні напої згідно додатку до протоколу серії ВАБ № 906306 від 03.11.2021 у кількості 148 (сто сорок вісім) пляшок, які були запаковані у 9 (дев`ять) полімерних пакетів синього кольору; 1 (один пакет) фіолетового кольору та 2 (дві) картонні коробки, що підтверджується додатком до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 906306 та квитанцією № 20210154 про отримання на зберігання речових доказів вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження № ЖЕО № 16785 від 03.11.2021 року, в якій зазначено дату вилучення (отримання) 02.11.2021 року та які зберігаються у Ізмаїльському відділі поліції ГУНП в Одеській області повернути фізичній особі-підприємцю « ОСОБА_2 ».

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області протягом десяти днів з дня винесення.

Суддя: Г.І.Смокіна