Справа № 234/541/21
Провадження № 3/234/451/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2021 року м. Краматорськ

Суддя Краматорського міського суду Донецької області Данелюк О.М., розглянувши матеріали, які надійшли від Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Краматорська Донецької області, яка працює в магазині «Аврора», продавцем-консультантом, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

про скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення Серія ВАБ № 127806 від 15.01.2021, 14.01.2021 року о 17-36 годині у магазині «Аврора» по вул В.Стуса, будинок № 37 в м. Краматорську ОСОБА_1 не припинила торгівельну діяльність товарами, які підпадають під заборону, порушила п.п. 4, п.3 Постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, надала заперечення щодо складеного відносно неї протоколу, з якого вбачається, що у провадженні Краматорського міського суду Донецької області перебувають матеріали справи про притягнення неї до адміністративної відповідальності за порушення вимог ч. 1 ст. 44-3 КУпАП на підставі протоколу про адміністративне правопорушення від 15.01.2021 року, складеного поліцейським районного ВП. У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що 14.01.2021 о 17:36 год у магазині Аврора по м. Краматорськ, вул. Василя Стуса, 37 гр. вона не припинила торгівельну діяльність товарами, які підпадають під заборону, чим порушила Постанову КМУ №1236 від 09.12.2020 (далі - постанова № 1236). Вважає, що немає підстав для притягнення її до адміністративної відповідальності за порушення ч. 1 ст. 44-3 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення та тим, що вона не є суб`єктом зазначеного правопорушення (є найманим працівником), а провадження у справі таким, що підлягає закриттю, з огляду на наступне.

Статтею 44-3 КУпАП передбачено відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Дана стаття має бланкетний характер, оскільки відсилає до інших нормативно-правових актів, у даному випадку у протоколі зазначено постанову КМ України № 1236 від 09.12.2020. Станом на дату складання протоколу до вказаної постанови КМ України було внесено зміни постановою від 05 січня 2021 р. № 9.

Абзацом 2 пп. 4 п. 3 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 (в редакції постанови від 05.01.2021, що була чинною на дату складання протоколу) встановлено заборону на приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім: торгівлі виключно товарами, що належать до продуктів харчування, лікарських засобів, виробів медичного призначення, засобів гігієни, побутової хімії, засобів зв`язку, друкованих засобів масової інформації, ветеринарних препаратів, кормів, насіння, засобів захисту рослин на торговельних площах, не менш як 60 відсотків яких призначено для торгівлі такими товарами. Торговельна діяльність іншими групами товарів може відбуватися лише із здійсненням адресної доставки замовлень.

Отже, постанова КМУ від 09.12.2020 р. № 1236 до суб`єктів зазначеної заборони віднесла не будь-яких осіб, а лише суб`єктів господарювання.

Суб`єктами господарювання згідно Господарського кодексу України є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані у встановленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

До таких суб`єктів вона, як громадянин і найманий працівник (продавець-консультант), не належить, а тому вважає, виходячи з диспозиції ст. 44-3 КУпАП, що вона не можу бути суб`єктом правопорушення, яке визначене вказаною статтею.

Відповідно до наказу ТОВ «СТЕЙТ СЕРВІС» від 30.06.2020, вона прийнята на роботу в зазначене товариство на посаду продавець-консультант. До її обов`язків, як продавця-консультанта, не відноситься прийняття рішень щодо роботи магазину, тому вона не має таких повноважень. Вона не є суб`єктом господарювання, а тому не може бути суб`єктом правопорушення по ст. 44-3 КУпАП за порушення постанови КМ України від № 1236. Магазин «Аврора» належить ФОП ОСОБА_2 , яким з ТОВ «СТЕЙТ СЕРВІС» укладено договір аутстафінгу. Крім цього, зважаючи що ст. 44-3 КУпАП є бланкетною, а постановою КМ України 1236 передбачено заборону роботи суб`єктів господарювання за певних умов, то об`єктивною стороною правопорушення є саме функціонування закладу торгівлі. З огляду на те, що до її повноважень, як продавця-консультанта, не відноситься вирішення питань щодо функціонування магазину, зважаючи, що вона не є суб`єктом господарювання, вона не може бути суб`єктом інкримінованого їй правопорушення, що, в свою чергу, має наслідком відсутність складу адміністративного правопорушення.

Щодо доказів правопорушення зазначає:

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Жодних належних та допустимих доказів вчинення нею порушення ч. 1 ст. 44-3 КУпАП особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, на виконання вимог ст. 251 КУпАП не надано, оскільки відсутні докази того, що вона є суб`єктом господарювання чи адміністратором, у якого є відповідні повноваження. Також до протоколу не надано доказів того, що у магазині «АВРОРА» менше 60 відсотків торгівельної площі призначено для торгівлі продуктами харчування, лікарськими засобами, виробами медичного призначення, засобами гігієни, побутової хімії, засобами зв`язку, друкованими засобами масової інформації, ветеринарними препаратами, кормами, насінням, засобами захисту рослин, за умови чого діяльність не забороняється.

Основний асортимент магазину складають: продукти харчування, медичні вироби, корми, засоби захисту рослин, насіння, засоби зв`язку, засоби гігієни, побутова хімія, що підтверджується фотоматеріалами, які додаються.

Крім цього, звертає увагу суду, що магазин «АВРОРА», що знаходиться в Донецькій обл., м. Краматорськ, вул. Василя Стуса, 37, здійснює торгівлю і продовольчими товарами.

Також наведене підтверджується витягом з реєстру платників єдиного податку щодо ФОП ОСОБА_2 , з якого вбачається, що до видів діяльності ФОП ОСОБА_2 відносяться, зокрема, код КВЕД 47.24 Роздрібна торгівля хлібобулочними виробами, борошняними та цукровими кондитерськими виробами в спеціалізованих магазинах; код КВЕД 47.29 Роздрібна торгівля іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах. З огляду на викладене, діяльність магазину не заборонена.

У даних правовідносинах склад адміністративного правопорушення відсутній, оскільки вона не порушувала жодних санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та іншими актами законодавства, оскільки працювала із застосуванням 313 та з повним дотриманням постанови головного санітарного лікаря України № 17 від 09.05.2020 «Про затвердження Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби». Вона не є суб`єктом правопорушення, а фабула протоколу не підпадає під диспозицію ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

При складанні протоколу їй не було роз`яснено її права, зокрема, право на правову допомогу.

Пунктом 1 ст. 247 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Просить закрити провадження по справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення та розгляд справи проводити у її відсутність.

Дослідивши протокол про адміністративне правопорушення та долучені до нього матеріали, суд приходить до наступних висновків.

Згідно із вимогами ст.ст. 245, 252, 280 КУпАП під час провадження у справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин справи.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, тощо, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з положеннями ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

В межах зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин повинен провадитися їх судовий розгляд.

Частиною 1 статті 44-3 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Диспозиція ч. 1 ст. 44-3 КУпАП є бланкетною, а тому при вирішенні питання про притягнення до адміністративної відповідальності за цією статтею потрібно звертатися до конкретних правил і норм, які регулюють відносини боротьби з інфекційними хворобами.

П.п. 4, п.3 Постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року передбачає приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення.

Суб`єктами господарювання згідно Господарського кодексу України є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані у встановленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці (ст 55 Господарського Кодексу України).

Отже, приймаючи наведені обставини, беручи до уваги, що ОСОБА_1 є лише працівником, а не безпосереднім суб`єктом господарювання, тому в розумінні ст.44-3 КУпАП ОСОБА_1 не є суб`єктом вказаного правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст. 256 КпАП України у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення; посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Крім того, в Постанові про адміністративне правопорушення вказано, що ОСОБА_1 , яка є продавцем-консультантом, не припинила торгівельну діяльність товарами, які підпадають під заборону.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення серед іншого зазначається суть адміністративного правопорушення.

В порушення вказаної норми в протоколі про адміністративне правопорушення суть адміністративного правопорушення викладена поверхово та зводиться до формального твердження про «не припинення торгівельної діяльності товарами, які підпадають під заборону», але не зазначено в чому саме полягає дане правопорушення, не вказано якими саме товарами здійснювалася торгівля.

Розглядаючи справу в межах пред`явленого правопорушення, суд не вправі самостійно збирати докази чи виходити за межі зазначеного в протоколі.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Згідно з приписами ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Відповідно до ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Забезпечення кожному права на справедливий суд та реалізація права особи на судовий захист мають здійснюватися з урахуванням норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також практики Європейського суду з прав людини, які відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовуються судами при розгляді справ як джерело права, а Європейський суд з прав людини притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, в зв`язку з чим провадження по справі необхідно закрити.

Керуючись ст. 44-3, п. 1 ч.1 ст. 247, 256, 284 КпАП України,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

На постанову може бути подана апеляційна скарга особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником або прокурором протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного суду через Краматорський міський суд.

Суддя Краматорського міського суду О. М. Данелюк