3/310/4615/21
ПОСТАНОВА

Іменем України

09 грудня 2021 року м. Бердянськ

Суддя Бердянського міськрайонного суду Запорізької області Кошева О.А., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов із Бердянського РВП ГУНП в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , водій ФОП « ОСОБА_2 », інформація щодо місця проживання: АДРЕСА_1 ,

у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

08.12.2021 року до на адресу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області надійшла справа про адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_3 .

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАБ № 680276 від 07.08.2021 року, 07.12.2021 року о 16-47 г. в Бердянському районі, с. Азовське, автодорога М-14 556 км а/д Одеса Мелітополь Новоазовськ, водій ОСОБА_1 керував автомобілем DAF, д.н.з. НОМЕР_1 з причепом KASSBOHRER, д.н.з. НОМЕР_2 , та перевозив пальне, а саме дизельне паливо «Євро - 5», кількістю 85653 кг, згідно транспортної накладної, будучи незареєстрованим у єдиному реєстрі акцизних накладних, чим порушив п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», чим вчинив правопорушення передбачене ч. 4 ст. 164 КУПаП.

У судове засідання правопорушник ОСОБА_1 , його захисник адвокат Корнієнко М.О. не з`явилися. До суду надійшло письмове клопотання про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення. Просили розглянути справу за їх відсутності.

Суд дослідивщи матеріали справи приходить до наступного.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд, відповідно до вимог статей 245, 280 КУпАП, повинен належним чином з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи по суті.

Відповідальність за статтею 164 КУпАП настає за порушення порядку провадження господарської діяльності.

Диспозиція ч. 4 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність запереміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначенимпідпунктом «а`пункту 2 частини другої статті 91 Митного кодексу України, або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах, або в заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.

Таким чином, відповідальність за ч. 4 ст. 164 КУпАП передбачена для суб`єктів господарювання за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами з порушенням певних нормативно-правових актів.

Зокрема, положеннями п.п. 14.1.6-1 Податкового кодексу України (далі за текстом ПК України) чітко визначено, що не є пересувним акцизним складом транспортний засіб, який використовує суб`єкт господарювання, що не є розпорядником акцизного складу, для переміщення на митній території України власного пального для потреб власного споживання чи промислової переробки.

Відповідно до п.п. 14.1.224-1 ПК України не є розпорядником акцизного складу пересувного суб`єкт господарювання (перевізник, експедитор), який здійснює транспортування пального або спирту етилового.

Абзац перший п.п. 230.1.5. ПК України, крім іншого, містить таку вимогу - транспортні засоби, які використовуються суб`єктом господарювання, який не є розпорядником акцизного складу, для переміщення на митній території України власного пального або спирту етилового для потреб власного споживання чи промислової переробки, повинні обліковуватися в Переліку транспортних засобів, що переміщують пальне або спирт етиловий.

В абз. 2 пп. 230.1.5 ПК України зазначено, що включення/виключення транспортних засобів до/з Переліку здійснюється на підставізаявок на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними, із зазначенням періоду переміщення такого пального або спирту етилового.

Переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, які не зазначені у заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними, які надіслані органу ДПС, заборонено (абз. 3 пп. 230.1.5 ПК України).

У разі виявлення фактів переміщення та/або зберігання пального або спирту етилового з використанням транспортних засобів, які не зазначені у заявках на переміщення пального або спирту, відповідні контролюючі органи тимчасово (до винесення рішення суду) вилучають таке пальне та транспортні засоби з вільного обігу й подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію) (абз. 2 п. 228.3 ПК України).

Такі заявки подають суб`єкти господарювання, що не є розпорядниками акцизного складу, до переміщення митною територією України в транспортних засобах, які не є акцизними складами пересувними, власного пального або спирту етилового для потреб власного споживання чи промислової переробки. Тобто такісуб`єкти господарювання є суб`єктами правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП.

Згідно з ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

У пункті 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП, є не тільки перевезення пального транспортним засобом, що не є пересувним акцизним складом, а й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення серія ВАБ № 680276 від 07.08.2021 рокуне містить відомостей того, у чому саме полягає правопорушення, до нього не додані докази того, що ОСОБА_1 здійснювалася господарська діяльність як особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, діяльності з перевезення пального транспортним засобом, що не є пересувним акцизним складом на постійній основі та систематично (два і більше разів), а також, що останній отримував з цього прибуток.

Крім того, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено доказів того, чи має ОСОБА_1 статус фізичної особи-підприємця, або займає відповідну посаду суб`єкта господарювання, до обов`язків якої входить організація перевезень пального та/або подання заявок органу ДПС на переміщення пального транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.

Натомість, в матеріалах справи є письмові докази того, що ОСОБА_1 обіймає посаду водія автотранспортних засобів у ФОП « ОСОБА_2 ».

Таким чином, в матеріалах справи відсутня така кваліфікуюча ознака господарської діяльності як діяльність, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів, які б свідчили про самостійність, регулярність та тривалість діяльності правопорушника, отримання від такої діяльності прибутку, тож фактично докази перевезення порушником пального транспортним засобом, що не є акцизним складом як суб`єкта господарювання, відсутні.

Відповідно до ст. 280 КУпАП необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі належних та допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні цієї особи, що є суб`єктом правопорушення, всіх обов`язкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, можемо прийти до висновку про недоведеність того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання та може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 164 КУпАП, яка регулює суспільні відносини саме у сфері господарської діяльності.

Крім того, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За змістом ст. 62 Конституції України обвинувачення особі не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.

Відповідно до статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п.1 ч.1ст. 247 КУпАПпровадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку про необхідність закриття провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч. 4 ст. 164 КУпАП.

Крім того, відповідно ч. 1ст. 265 КУпАП, речі та документи, що є безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами та зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому законом порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, при оплатному вилученні речей реалізують.

Відповідно до ч. 1ст.296КУпАП скасування постанови із закриттям справи про адміністративне правопорушення тягне за собою повернення стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, зв`язаних з цією постановою. У разі неможливості повернення предмета повертається його вартість.

Відповідно до п.11 Порядку зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей і документів, затвердженого постановою КМУ від 16.01.2012 р №17, за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення речі і документи в установленому порядку конфіскуються, повертаються володільцеві або знищуються, а у разі вилучення речей за плату реалізуються.

Як вбачається з доданих до протоколу матеріалів, у володільця майна ОСОБА_1 при складанні протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАБ № 680276 від 07.08.2021 року було вилучено майно, а саме автомобіль DAF, д.н.з. НОМЕР_1 з причепом KASSBOHRER, д.н.з. НОМЕР_2 , що зберігаються за адресою вул. Космічна, 60 с. Азовське ТОВ «ІНТЕР АВТО СЕРВІС».

У зв`язку із закриттям адміністративної справи відносно ОСОБА_1 , та відсутністю встановлення факту його вини у вчиненні правопорушення, законних підстав утримувати вилучене 07 грудня 2021 року в нього майно в рамках вказаної справи про адміністративне правопорушення не має, а тому воно підлягає поверненню володільцю.

Керуючись ст.ст.164ч.1,247п.1,283 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

постановив:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення її до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП, на підставі п. 1 ч.1ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Повернути володільцю ОСОБА_1 вилучене в нього при складанні протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАБ № 680276 від 07.08.2021 року майно, а саме автомобіль DAF, д.н.з. НОМЕР_1 з причепом KASSBOHRER, д.н.з. НОМЕР_2 , що зберігаються за адресою вул. Космічна, 60 с. Азовське ТОВ «ІНТЕР АВТО СЕРВІС».

На постанову протягом десяти днів з дня її винесення може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Запорізької області через Бердянський міськрайонний суд.

Суддя О.А. Кошева