Справа № 442/5708/21 Головуючий у 1 інстанції: Нагірна О.Б.
Провадження № 33/811/1463/21 Доповідач в 2-й інстанції: Стельмах І. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року Львівський апеляційний суд в складі:

судді Стельмаха І.О.,

з участю захисника адвоката Кульматицької Г.Я.,

представника Держаудитслужби Яреми Н.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП за апеляційною скаргою захисника Кульматицької Г.Я. на постанову судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 вересня 2021 року,

в с т а н о в и в :

Постановою судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 вересня 2021 року

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

яка проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП та на неї накладено стягнення у виді штрафу - 34000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 384,20 грн. судового збору.

Згідно з постановою зазначено, що відповідно до протоколу серія ДАСУ №13/0171/21 виявлено порушення законодавства про закупівлю в частині невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі. Так, відповідно до норми частини 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ним документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до частини 2 статті Закону України «Про публічні закупівлі» замовник встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

За умовами Додатку 2 до тендерної документації Замовника на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати, зокрема, скановані з оригіналу копії (не менше одного) аналогічних договорів, які повністю виконані, інформацію щодо яких вказано у довідці про виконання аналогічних договорів

Предметом досліджуваної закупівлі є реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня».

В складі тендерної пропозиції ТОВ «ГАЛІО» на підтвердження кваліфікаційного критерію надано договір підряду від 10.07.2019 №01/10/07/19 на виконання робіт «Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Львівська ізоляційна компанія» під компакт-завод по вул. Зеленій, 301 у м. Львові». Відповідно до вказаного договору учасником виконувалися роботи згідно проекту по монтажу системи аспірації і димовидалення з обертових барабанів сушіння піску і домоліту.

Отже, наданий договір не є аналогічним за предметом закупівлі договору.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГАЛІО», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір від 30.03.2021 №46 на суму 2878314,49 грн. з ПДВ.

Зазначене призвело до порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015.

Відповідно до наявного в електронній системі закупівель протоколу засідання тендерного комітету КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня» №16/12 від 16.03.2021 рішення про визначення ТОВ «ГАЛІО» переможцем за процедурою закупівлі UА-2021-02-18-006919-а та опублікування повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з вказаним переможцем прийнято тендерним комітетом Замовника, в тому числі за участі члена тендерного комітету ОСОБА_1 , що засвідчено її підписом у вказаному протоколі. Період вчинення правопорушення з 18.03.2021 по 14.05.2021.

На постанову судді захисник Кульматицька Г.Я. подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку із відсутністю події та складу правопорушення в діях ОСОБА_1 .

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що твердження у протоколі та зазначення судом про те, що договір підряду від 10.07.2019 у №01/10/07/19 на виконання робіт «Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Львівська ізоляційна компанія» під компакт-завод по вул. Зеленій, 301 у м. Львові», наданий ТОВ «ГАЛІО» не є аналогічним, є безпідставним та необгрунтованим, без повного дослідження самого договору та його не від`ємних частин, зокрема Додатку №1 від 10.07.2019 та Акту виконаних робіт від 26.09.2019 по договору підряду від 10.07.2019.

Суд не встановив фактичних обставин вчиненого правопорушення, обмежившись лише цитуванням протоколу про адміністративне правопорушення, при цьому жодним чином не проаналізував заперечення, що були подані до справи. Вказує, що договір, долучений ТОВ «ГАЛІО» до тендерної документації є аналогічним, як по предмету договору, так і щодо характеру робіт, що стосуються монтування, реконструкції чи встановлення систем вентиляції в приміщеннях.

Крім цього, приймаючи постанову суд вказав, що договори є неаналогічними, та послався на те, що договір підряду від 10.07.2019 №01/10/07/19 не відповідає вимогам ДСТУ Б Д.1.1:2013.

Однак, протоколом про адміністративне правопорушення не ставиться у провину не виконання членами тендерного комітету вимог ДСТУ Б Д.1.1:2013.

Звертає увагу на ту обставину, що в законодавстві України відсутнє визначення поняття «аналогічний (аналогічні) за предметом закупівлі договору (договорів)», що в цьому випадку послужило довільним трактуванням у протоколі та судом першої інстанції зазначеним поняттям.

Суд вважає, належним та допустимим доказом доведення вини у вчиненні адміністративного правопорушення висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. Однак, такий не може вважати належним та допустимим доказом.

22 квітня 2021 року начальником Західного офісу Держаудитслужби було прийнято рішення (Наказ № 281 від 22.04.2021 року) про проведення моніторингу Закупівлі, з підстав інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення про початок моніторингу оприлюднено у ЦБД «РгоZorro» 22 квітня 2021 року.

Так, згідно з інформацією про початок моніторингу Закупівлі підставою для прийняття рішення про початок моніторингу вказано інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно тексу Висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі, відсутнє посилання на інформацію (найменування та реквізити документів), яка б підтверджувала виявлені останнім ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що стала підставою для здійснення самого моніторингу.

В суді апеляційної інстанції захисник Кульматицька Г.Я. апеляційну скаргу підтримала просила її задоволити. Зазначила, що договір №46 від 30.03.2921 станом на сьогодні є виконаним, сторонами договору складені відповідні акти виконаних робіт та розрахункові документи, жодних претензій до виконання робіт у замовника немає.

Представник Держаудитслужби Ярема Н.П. в суді апеляційної інстанції пояснила, що підставою для проведення моніторингу було звернення правоохоронних органів. Учасник не підтвердив, що виконував такі роботи раніше, та має досвід виконання таких робіт. При визначені не аналогічності договорів до уваги бралися види робіт, що виконувались. Зазначила, що відповідно до ст. 44 Закону України «Про публічні закупівлі» за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, відповідальність несуть уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників. ОСОБА_1 є посадовою особою замовника. Рішення приймалось тендерними комітетом, ОСОБА_1 проголосувала за. Період вчинення правопорушення у протоколі зазначено з 18.03.2021 по 14.05.2021, вважає правильним, оскільки на її думку правопорушення є триваючим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника Кульматицької Г.Я. на підтримку своїх апеляційних вимог, думку представника Держаудитслужби Яреми Н.П., вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення в суді першої інстанції була допущена неповнота з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 164-14 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Суддя першої інстанції дійшовши висновку про наявність вини ОСОБА_1 зазначила, що рішення тендерного комітету КНП «Дрогобицькаміська дитяча лікарня», прийняте з участю ОСОБА_1 про визначення переможцем закупівлі UА-2021-02-18-006919-а ТОВ «ГАЛІО» за договором «Реконструкція вентиляційної системи двоповерхового корпусу КПП «Дрогобицька міська дитяча лікарня», як такого, що відповідає всім кваліфікаційним критеріям «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» передчасно, оскільки були наявні підстави для відхилення тендерної документації учасника тендеру.

Однак з таким висновком судді першої інстанції апеляційний суд не погоджується з таких підстав.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

На підтвердження кваліфікаційного критерію ТОВ «ГАЛІО» було надано договір підряду №01/10/07/19 від 10.07.2019. Відповідно до п.1.1 Договору підрядник зобов`язується на свій ризик виконати згідно проекту монтаж системи аспірації і димовидалення з обертових барабанів сушіння піску і доломіту на об`єкті замовника (а.с. 31-33).

Разом з тим предметом досліджувальної закупівлі є реконструкція вентиляційної системи двоповерхового корпусу КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня».

З долученого до матеріалів справи договору підряду вбачається, що ТОВ «ГАЛІО» виконувало наступні роботи: монтаж аспіраційної установки (різновид системи вентиляції), монтаж датчиків СО на повітропроводах, монтаж шиберів, прокладання повітропроводів з оцинкованої сталі, монтаж теплоізоляції, збирання і розбирання вентиляційної установки, тобто має досвід виконання аналогічних робіт та відповідну кваліфікацію на виконання таких робіт.

Відтак долучений ТОВ «ГАЛЮ» до тендерної документації по договору реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня», є аналогічним, як по предмету договору, так і щодо характеру робіт, що стосуються монтування, реконструкції чи встановлення систем вентиляції в приміщеннях.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що чинне законодавство не містить визначення аналогічний (аналогічні) за предметом закупівлі договору (договори).

Також, апеляційний суд вважає помилковим твердження представника Держаудитслужби Яреми Н.П. про те, що вчинене ОСОБА_1 правопорушення є триваючим, а зазначення періоду вчинення з 18.03.2021 по 14.05.2021 є помилковим.

Триваючим адміністративним правопорушенням є порушення, пов`язані з довготривалим, безперервним невиконанням обов`язків, передбачених правовою нормою. Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила які-небудь встановлені дії або бездіяльність, і далі перебуває в стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан триває протягом значного часу, і весь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків.

Таким чином, триваючі правопорушення припиняються, якщо факт цих правопорушень виявлено компетентним органом.

Разом з тим, як вбачається із наявного у матеріалах справи протоколу №16/21 від 16.03.2021 засідання тендерного комітету КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня» Дрогобицької міської ради засідання відбулось саме 16.03.2021, та не пов`язано із довготривалим, безперервним невиконанням обов`язків, передбачених правовою нормою, а вчинені дії не є таким, що безперервно порушують закон, протягом тривало часу.

В суді апеляційної інстанції представником Держаудитслужби Яремою Н.П. було зазначено, що моніторинг проводився на підставі звернення правоохоронного органу, однак саме звернення відсутнє у матеріалах справи, як і не було надано суду апеляційної інстанції.

Разом з тим, як вбачається з наявного у матеріалах справи протоколу серії ДАСУ №13/0171/21пр від 15 липня 2021 року при його складанні ОСОБА_1 не ставилось у провину не виконання вимог ДСТУ Б Д.1.:2013. Разом з тим, у оскарженій постанові суддя робить висновок, що виконання робіт за договором підряду не відповідає вимогам ДСТУ Б Д.1.1.:2013.

Відтак при винесенні оскарженої постанови суддя першої інстанції вийшла за межі протоколу та визнала винною ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, яке фактично не ставилось їй у провину, що є істотним порушенням та безумовною підставою для скасування постанови.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що зазначена у протоколі обставина про те, що ОСОБА_1 не відхилила тендерну пропозицію, яка підлягала відхиленню, не можна вважати правильним із врахуванням того, що тендерний комітет є колегіальним органом, і рішення приймаються колегіально, а не одноособово.

В суді апеляційної інстанції представник Держаудитслужби Ярема Н.П. вказала, що протокол відносно ОСОБА_1 складено, як відносно посадової особи замовника, проте до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено посадових обов`язків ОСОБА_1 , а також не вказано статусу уповноваженої особи за організацію та проведення процедури закупівлі у відповідності до ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», які вона порушила, яким чином вона діяла, чи яким чином повинна була діяти.

Відтак, вказані у постанові суддею першої інстанції та визнанні ним доведені обставини того, що ОСОБА_1 не відхилила тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» не підтверджуються наявними у справі фактичними даними, а тому наявність в її діях складу адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП не можна вважати доведеною.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд дійшов висновку, що в матеріалах справи відсутні достатні, належні та допустимі докази, які поза розумним сумнівом підтверджують вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, а тому постанова підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а провадження у цій справі - закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника Кульматицької Г.Я. задовольнити.

Постанову судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Львівського апеляційного суду І.О. Стельмах