Номер провадження: 33/813/1566/21
Головуючий у першій інстанції Єршова Л.С.
Доповідач Князюк О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого судді - Князюк О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Дерезюк В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2021 року в адміністративній справі про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який працював до 03.11.2020 року старшим офіцером відділення криптографічного захисту інформації управління охорони державної таємниці та захисту інформації Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч.1 ст.172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2021 року визнано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який працював до 03.11.2020 року старшим офіцером відділення криптографічного захисту інформації управління охорони державної таємниці та захисту інформації Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Накладено на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень 00 копійок.
На підставі п.5 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» стягнуто з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , судові витрати на користь держави в сумі 454 гривень 00 копійок.

Не погодившись з вищевказаним рішенням суду 15.11.2021 року що подав апеляційну скаргу відповідно до вимог якої, просить суд скасувати постанову Приморського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2021 року та ухвалити нове рішення, яким провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про наявність у діях апелянта складу адміністративного правопорушення та вказує на наступне.

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що відповідно до Роз`яснення Національного агентства з питань запобігання корупції №1 від 03.02.2021 року щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролюю зазначено, що декларація перед звільненням» - декларація, яка подається відповідно до абзацу першого ч. 2 ст. 45 Закону не пізніше двадцяти робочих днів з дня припинення діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або іншої діяльності. зазначеної у підпунктах "а", "в" пункту 2 ч. 1 ст. 3 Закону. Враховуючи вказане, останнім днем роботи капітана 2 рангу ОСОБА_1 , такого що в часі «припиняє діяльність», с 03.11.2020 року він є звільненим з вказаної посади, таким що спричинив діяльність» на вказаній посаді, з 4.11.2020 року. А тому старший офіцер відділення криптографічного захисту інформації управління охорони державної таємниці та захисту інформації Командування ВМС ЗСУ капітан 2 рангу ОСОБА_1 , як особа, яка припиняє 03.11.2020 року діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, був зобов`язаний подати декларацію за період неохоплений раніше поданими деклараціями, типу - перед звільненням, до 00 годин 00 хвилин 02.12.2020 року.

Проте, з рішенням суду першої інстанції важко погодиться, оскільки для кваліфікації діяння за ч. 1 ст. 172-6 КУпАП необхідним є встановлення несвоєчасності подання декларації, тобто подання поза строком, визначеним законом. Згідно із ч. 1 ст. 45 Закону України "Про запобігання корупції" визначено кінцевий термін (часовi межi), коли уповноважені на те особи зобов`язані подати декларацію, зокрема вміщено формулювання "щорічно до 1 квітня".

Разом з тим, у випадках, передбачених ч. 2 ст. 45 Закону України "Про запобігання корупції", тобто у разі припинення здійснення діяльності, цей термін законодавцем не визначено взагалі.

Із змісту Протоколу № 875 від 12.08.2021 року вбачається, що оперуповноважений Управління стратегічних розслідувань в Одеській області ДСР НП України Іщук Б.М., як на підтвердження факту несвоєчасного подання (не подання декларації у встановлені строки) декларації, посилається на роз`яснення НАЗК № 1 від 03.02.2021 року щодо застосування окремих положень Закону України "Про запобігання корупції" стосовно заходів фінансового контролю.

Проте, Роз`яснення НАЗК № 1 від 03.02.2021 року щодо застосування окремих положень Закону України "Про запобігання корупції стосовно заходів фінансового контролю, де зазначено, що декларація суб`єкта декларування, який припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, подається не пізніше 20 робочих днів з дня такого Припинення, носить лише рекомендаційний характер та не містить правових норм, які є обов`язковими до виконання.

Згідно iз п. 15 ч. 1 ст. 11 Закону України "Про запобігання до повноважень НАЗК визначення такого строку не містить, а оскільки Закон має вищу юридичну силу в порівнянні з порушенням центрального органу виконавчої влади, відсутність чіткості, точності і передбачуваності положень Закону в зазначеній частині, не може бути усунуто шляхом видання роз`яснень з відповідних питань, які не відповідають положенням вказаного Закону. Окремо звертає увагу суду на практику Європейського суду з прав людини, а саме Рішення ЕСПЛ від 14.10.2010 року у справі «Щокін проти України», яким визначено концепцію якості закону з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід, що знайшло своє відображення також у п. 4.1 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010 за конституційним зверненням громадянина щодо офіційного тлумачення положення ч. 1 ст. 14-1 КУпАП) де відзначається принцип правової визначеності, який означає, що "обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки".

А з урахуванням того факту, що ч. 2 ст. 45 Закону України "Про запобігання корупції" не встановлений кінцевий термін (часові межі), коли уповноважені на те особи, які припинили здійснення діяльності зобов`язані подати декларацію, тобто у даному випадку особа позбавлена змоги відокремити правомірну поведінку від протиправної.

А тому відсутність законодавчо визначеного терміну подання декларації у разі припинення діяльності, пов`язаної з виконанням функції держави або місцевого самоврядування, унеможливлює безумовну констатацію несвоєчасності такого подання, а тому апелянт вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. й ст. 172-6 КУпАП. Дана правова позиція вбачається з постанови Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області вiд 26.07.2021 року по справі № 524/6640/21, постанови Полтавського районного суду Полтавської області від 28.10.2021 року по справі № 545/3350/21, у постанови Дніпровського районного суду м. Києва від 19.04.2021 року по справі № 755/4715/21. Проте, судом першої інстанції при ухваленні рішення даний факт враховано не було та безпідставно визнано апелянта винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Апелянт вказує, що судом першої інстанції не враховано, що перевірка подання декларації була здійснена не уповноваженим суб`єктом.

Із змісту Протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією № 875 від 12.08.2021 року (надалі - Протоколу № 875 від 12.08.2021 року), вбачається, що ОСОБА_2 припиняючи з 03.11.2020 року діяльність на посаді старшого офіцера криптографічного захисту інформації управління охорони державної таємниці та захисту інформації Командування Вйськово-Морських Сил Збройних Сил України, маючи військове звання "капітан 2 рангу" та являючись суб`єктом на якого поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції", в абз. 1 ч. 2 ст. 45 Закону, несвоєчасно, без поважних причин подав 23.06.2021 року о 1:35 год. декларацію особи, яка припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функції держави порушення перед звільненням". Вказані дii містять ознаки адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцію, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП. Протокол № 875 від 12.08.2021 року складений старшим оперуповноваженим в ОВС 6-го відділу (протидії корупції) Управління стратегічних розслідувань в Одеській області ДСР НП України старшим лейтенантом поліції Іщук Б.М.

У листі № 2398 від 20.07.2021 року, що міститься в матеріалах справи про адміністративне правопорушення, на ім`я начальника Управління стратегічних розслідувань в Одеській області 1СР НП України зазначено, що Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функції держави або місцевого самоврядування встановлено, що колишня військова посадова особа ОСОБА_1 несвоєчасно подав декларацію осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування перед та після звільнення.

Відповідно до повідомлення про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією № 17/7/-4345 від 02.02.2021 poкy нa iм`я керівника Спеціалізованої прокуратури у Військовій та оборонній сфері Південного регіону, ОСОБА_1 перед звільненням з ЗС України не подав декларацію за період з 01.01.2020 року по 03.11.2020 рік. Разом з тим встановлено, що ОСОБА_1 лише 23.06.2021 року подав вищезазначену декларацію. Таким чином, в діях останнього вбачається адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України "Про запобігання корупції" НАЗК є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику. Вiдповiдно до ч. 1. ст. 51-1 Закону України "Про запобігання корупції" НАЗК проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, так и контролю: щодо своєчасності подання; щодо правильності та повноти заповнення; логічний та арифметичний контроль.

Згідно із ч. 2 ст. 51-2 Закону України "Про запобігання корупції, якщо за результатами контролю встановлено, що суб`єкт декларування не подав декларацію, Національне агентство письмово повідомляє такого суб`єкта про факт неподання декларації, і суб`єкт декларування повинен протягом десяти днів з дня отримання повідомлення подати декларацію в порядку, визначеному частиною першою статті 45 цього закону. Згідно з п. п. 5, 6 рішення НАЗК №19 від 06.09.2016 року «Про затвердження Порядку перевірки факту подання суб`єктами декларування декларацій відповідно до З Уни «Про запобігання корупції» та повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції про випадки неподання чи несвоєчасного такого подання таких декларацій» (надалі - Порядку) передбачено, що відповідальний підрозділ (особа) органу, в якому працюють (працювали) суб`єкти декларування, перевіряє факт подання декларацій шляхом пошуку та перегляду інформації в публічній частині Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, на офіційному веб-сайті Національного агентства.

Відповідно до п. 8 Порядку у разі встановлення факту неподання декларації суб`єктом декларування Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного органу та спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції. Із матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що факт несвоєчасного подання декларації ОСОБА_1 було виявлено Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону, а проведення відповідної перевірки, запити, збирання доказів, складання протоколу про адміністративне правопорушення здійснювалося Управлiнням стратегічних розслідувань в Одеській області ДСР НП України. Проте, ані Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону.

Управління стратегічних розслідувань в Одеській області ДСР НП України не відноситься до суб`єктiв, якi наділенні правом перевірки як декларацій, так і повідомлень про суттєві зміни у Майновому стані суб`єктів декларування. Такими повноваженнями наділенні виключно працівники Структурного підрозділу апарату НАЗК, діяльність яких пов`язана iз здійснення такої функції.

В той же час, усі обов`язкові дії по проведенню перевірки, у тому числі після встановлення, що суб`єкт декларування несвоєчасно подав декларацію, чи не повідомив про суттєві зміни в майновому стані, уповноважені здійснювати виключно працівниками НАЗК, в тому числі на підставі листа отримати пояснення від такої особи і вирішувати питання додо її притягнення до відповідальності.

Із матеріалів справи про адміністративне справи вбачається, що Протокол № 875 від 12.08.2021 року складений без дотримання вимог визначених положеннями ст. 51-2 Закону України «Про запобігання корупції", відсутня інформація щодо повідомлення та проведення контролю уповноваженим суб`єктом НАЗК відносно ОСОБА_1 з приводу несвоєчасного подання декларації останнім.

Окремо звертає увагу суду, що оскільки при складанні Протоколу № 875 від 12.08.2021 року було допущено порушення вимог, передбачених ст. 51-2 Закону України "Про запобігання корупції", ОСОБА_1 не був належним чином повідомлений про несвоєчасність подання декларації, що позбавило останнього можливості після отримання відповідного повідомлення НАЗК подати у десятиденний строк декларацію у визначеному законом порядку.
В матеріалах справи про адміністративне правопорушення, взагалі відсутні відомості щодо проведення НАЗК відповідної перевірки та контролю стосовно апелянта, а також будь-які документи, які видавались НАЗК відносно апелянта. Враховуючи вищевикладене, можна дійти висновку, щодо незаконності одержання доказів у даній справі про адміністративне правопорушення, оскільки досудова перевірка проведена не уповноваженим органом, що дає підстави визнати недопустимими всі докази по справі та закрити провадження по справі.

Дана правова позиція відповідає висновкам Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.12.2019 року по справі № П/811/593/17, відповідно до яких контроль за своєчасністю подання декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також перевірка достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації належить до виключної компетенції НАЗК. Тобто, якщо НАЗК встановить факт несвоєчасного подання чи неподання декларацій або повідомлення про зміни у майновому стані особою, яка в розумінні Закону № 1700-VIII є суб`єктом декларування і в якої виник обов`язок подати таку декларацію чи повідомлення, то лише висновок цього органу може бути підставою для притягнення такої особи до юридичної відповідальності за порушення вимог законодавства у сфері запобігання корупції.

Аналогічна правова позиція вбачається з постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 12.09.2020 року по справі № 521/9474/19, постанови Приморського районного суду м. Одеси від 14.01.2021 року по справі № 522/79/21, постанови Одеського апеляційного суду від 14.12.2020 року по справі № 946/3426/20, постанови Чернігівського апеляційного суду від 09.01.2020 року по справі № 742/2975/19.

Таким чином, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що вина апелянта у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується зібраними у справі доказами, оскільки зібрані по справі докази отриманні без дотримання Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування

В судове засідання 08.12.2021 року з`явилися ОСОБА_1 та його зазисник - ОСОБА_3 , відповідно апеляційну скаргу підтримали, просили суд її задовольнити в повному обсязі.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 247 КУпАП регламентовано, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: 1) відсутність події і складу адміністративного правопорушення; 2) недосягнення особою на момент вчинення адміністративного правопорушення шістнадцятирічного віку; 3) неосудність особи, яка вчинила протиправну дію чи бездіяльність; 4) вчинення дії особою в стані крайньої необхідності або необхідної оборони; 5) видання акта амністії, якщо він усуває застосування адміністративного стягнення; 6) скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність; 7) закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу; 8) наявність по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення, або нескасованої постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення, а також повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту; 9) смерть особи, щодо якої було розпочато провадження в справі.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Вимогами ст. 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч.1 ст.172-6 КУпАП, особи притягаються до адміністративної відповідальності за несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до абз.15 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», що діяв на момент вчинення правопорушення, визначено, що суб`єкти декларування особи, зазначені у пункті 1, підпунктах «а» і «в» пункту 2, пунктах 4 і 5 частини першої статті 3 цього Закону, інші особи, які зобов`язані подавати декларацію відповідно до цього Закону.

Підпунктом «г» п.1 ч.1 ст. 3 Закону визначено, що до суб`єктів, на яких поширюється дія Закону, віднесено військових посадових осіб Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки.

Відповідно до ч.12 ст.6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Судом встановлено, що наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України №23 від 03.02.2020 капітана 2 рангу ОСОБА_1 було призначено на посаду старшого офіцера відділення криптографічного захисту інформації управління охорони державної таємниці та захисту інформації Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

Згідно наказу Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України №478 від 04.08.2015 року капітану 3 рангу ОСОБА_1 було присвоєно чергове військове звання «капітан 2 рангу».

Наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України №269 від 06.10.2020 року капітана 2 рангу ОСОБА_1 , старшого офіцера відділення криптографічного захисту інформації управління охорони державної таємниці та захисту інформації Командування BMC ЗСУ, було звільнено з військової служби у запас за підпунктом «к» (які проходять військову службу, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати службу під час дії особливого періоду).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №211 від 03.11.2020 року капітана 2 рангу ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Згідно з п.2 ст.5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звання «капітан 2 рангу» відноситься до старшого офіцерського складу.

Відповідно до ч.5 ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» на старший офіцерський склад поширюються вимоги розділу VII цього Закону .

Згідно п. 32 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» за своїми військовими званнями начальниками є:

- майори, капітани 3 рангу, підполковники, капітани 2 рангу - для військовослужбовців рядового, молодшого і старшого сержантського і старшинського складу.

Статтями 2, 3 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що кожен громадянин України, вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, бере офіційне зобов`язання неухильно додержуватися Конституції України, цього Закону, Законів України «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інших законів України, а також прийнятих відповідно до них указів Президента України та інших нормативно - правових актів щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України та сумлінно виконувати обов`язки військової служби.

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно абз. 1 ч.2 ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, які припиняють діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, подають декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за період, не охоплений раніше поданими деклараціями.

Відповідно до Роз`яснення Національного агентства з питань запобігання корупції №1 від 03.02.2021 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю» визначено, що декларація «перед звільненням» - декларація, яка подається відповідно до абзацу першого частини другої статті 45 Закону не пізніше двадцяти робочих днів з дня припинення діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або іншої діяльності, зазначеної у підпунктах "а", "в" пункту 2 частини першої статті 3 Закону.
Така декларація охоплює період, який не був охоплений деклараціями, раніше поданими суб`єктом декларування, та містить інформацію станом на останній день такого періоду. Під раніше поданими деклараціями розуміються декларації, що були подані відповідно до ст.45 Закону.
Днем припинення діяльності є останній день виконання суб`єктом декларування публічних функцій.
Тобто відлік строку подачі декларації «перед звільненням» починається з 00 годин 00 хвилин дня, наступного за днем припинення діяльності.

Статтею 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено строки військової служби, у тому числі і для військовослужбовців офіцерського складу. Так, абз.7 ч.2 ст.23 вказаного Закону строки військової служби для осіб офіцерського складу в календарному обчисленні становлять від 1 до 5 років.

Згідно з ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) в порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, визначено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Таким чином, кінцевим днем перебування особи на військовій службі, для визначення моменту припинення діяльності, зазначеного в абз.1 ч.2 ст.45 Закону, є дата виключення військовослужбовця зі списків особового складу, котра вказана у відповідному наказі командира військової частини, де такий військовослужбовець проходив військову службу.
Враховуючи вказане, останнім днем роботи капітана 2 рангу ОСОБА_1 , такого що в часі «припиняє діяльність», є 03.11.2020 року та він є звільненим з вказаної посади, таким що «припинив діяльність» на вказаній посаді, з 04.11.2020 року.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції та відхиляє доводи апеляційної скарги в даній частині оскарження, щодо того, що старший офіцер відділення криптографічного захисту інформації управління охорони державної таємниці та захисту інформації Командування ВМС ЗСУ капітан 2 рангу ОСОБА_1 , як особа, яка припиняє 03.11.2020 року діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, був зобов`язаний подати декларацію за період неохоплений раніше поданими деклараціями, типу - «перед звільненням», до 00 годин 00 хвилин 02 грудня 2020 року.
Проте, капітан 2 рангу ОСОБА_1 , будучи суб`єктом декларування, який повинен бути обізнаним щодо обов`язку, способу, та терміну подачі такого типу декларації, за відсутності поважних причин, в порушення абзацу першого частини другої статті 45 Закону, подав відповідну декларацію за період неохоплений раніше поданими деклараціями, типу - «перед звільненням», лише 23.06.2021 р. о 17 годині 35 хвилин, що встановлено відповідно до відкритих загальнодоступних даних Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відповідно до якого встановлено дату і час подачі капітаном 2 рангу ОСОБА_1 .

Також, згідно відповіді на запит за підписом керівника управління інформаційно-аналітичних систем та захисту інформації Національного агентства з питань запобігання корупції А. Ковтуненко (вихідний №71- 03/4127/20 від 06.02.2020), зазначено, що усі документи, які суб`єкт декларування подав до інформаційно - телекомунікаційної системи «Єдиний державний реєстр декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» (далі - ITC Реєстр), зберігаються в ITC Реєстр й автоматично оприлюднюються (за винятком конфіденційної інформації) у публічній частині ITC Реєстр відповідно до цього Порядку. Дата в публічній частині ITC Реєстру відповідає фактичній даті подання документів суб`єктами декларування.

Щодо доводів апеляційної скарги про неправомірність дій уповноваженої особи розпочинати провадження у справі та складати протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією слід зазначити наступне.
Згідно з п. п. 5, 6 рішення НАЗК №19 від 06.09.2016 «Про затвердження Порядку перевірки факту подання суб`єктами декларування декларацій відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» та повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції про випадки неподання чи несвоєчасного такого подання таких декларацій» передбачено, що відповідальний підрозділ (особа) органу, в якому працюють (працювали) суб`єкти декларування, перевіряє факт подання декларацій шляхом пошуку та перегляду інформації в публічній частині Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, на офіційному вебсайті Національного агентства.
У випадку встановлення факту неподання чи несвоєчасного подання декларацій суб`єктами декларування відповідно до вимог Закону відповідальний підрозділ (особа) органу, в якому працюють (працювали) суб`єкти декларування, повідомляє про це Національне агентство упродовж трьох робочих днів з дня виявлення такого факту.
Відповідно до протоколу №875 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією від 12.08.2021 року, ОСОБА_1 , припиняючи з 03.11.2020 діяльність на посаді старшого офіцера криптографічного захисту інформації управління охорони державної таємниці та захисту інформації Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, маючи військове звання «капітан 2 рангу» та являючись суб`єктом на якого поширюються дії Закону України «Про запобігання корупції» відповідно до пп. «г» п.1 ч.1 ст.3 та ч.5 ст.45 Закону, як особа яка припиняє з 03.11.2020 р. діяльність пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, відповідно до Наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України №269 від 06.10.2020 та Наказу командира військової частини НОМЕР_1 №211 від 03.11.2020, в порушення абзацу першого ч.2 ст.45 Закону, несвоєчасно, без поважних причин подав 23.06.2021 о 17 годині 35 хвилин декларацію особи, яка припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування за період неохоплений раніше поданими деклараціями, типу - «перед звільненням».
Апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про постановлення протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією, з порушенням встановленого законом порядку, а саме суб`єктом, що не наділений такими повноваженнями, що своїм наслідком становить незаконність доказів, доданих до такого протоколу.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, № №875від 12.08.2021 року складено з порушенням порядку та строку передбаченого Порядку перевірки факту подання суб`єктами декларування декларацій відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» та повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції про випадки неподання чи несвоєчасного такого подання таких декларацій»
Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України "Про запобігання корупції" НАЗК є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику. Вiдповiдно до ч. 1. ст. 51-1 Закону України "Про запобігання корупції" НАЗК проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, так и контролю: щодо своєчасності подання; щодо правильності та повноти заповнення; логічний та арифметичний контроль.

Згідно із ч. 2 ст. 51-2 Закону України "Про запобігання корупції, якщо за результатами контролю встановлено, що суб`єкт декларування не подав декларацію, Національне агентство письмово повідомляє такого суб`єкта про факт неподання декларації, і суб`єкт декларування повинен протягом десяти днів з дня отримання повідомлення подати декларацію в порядку, визначеному частиною першою статті 45 цього закону. Згідно з п. п. 5, 6 рішення НАЗК №19 від 06.09.2016 року «Про затвердження Порядку перевірки факту подання суб`єктами декларування декларацій відповідно до З Уни «Про запобігання корупції» та повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції про випадки неподання чи несвоєчасного такого подання таких декларацій» (надалі - Порядку) передбачено, що відповідальний підрозділ (особа) органу, в якому працюють (працювали) суб`єкти декларування, перевіряє факт подання декларацій шляхом пошуку та перегляду інформації в публічній частині Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, на офіційному веб-сайті Національного агентства.

Відповідно до п. 8 Порядку у разі встановлення факту неподання декларації суб`єктом декларування Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного органу та спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції. Із матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що факт несвоєчасного подання декларації ОСОБА_1 було виявлено Спеціалізованою прокуратурою У військовій та оборонній сфері Південного регіону, а проведення відповідної перевірки, запити, збирання доказів, складання протоколу про адміністративне правопорушення здiйснювалося Управлiнням стратегічних розслідувань в Одеській області ДСР НП України. Проте, ані Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону ані Управління стратегічних розслідувань в Одеській області ДСР НП України не відноситься до суб`єктiв якi наділенні правом перевірки як декларацій, так і повідомлень про суттєві зміни у майновому стані суб`єктів декларування. Такими повноваженнями наділенні виключно працівники Структурного підрозділу апарату НАЗК, діяльність яких пов`язана iз здійснення такої функції.

В той же час, усі обов`язкові дії по проведенню перевірки, у тому числі після встановлення, що суб`єкт декларування несвоєчасно подав декларацію, чи не повідомив про суттєві зміни в майновому стані, уповноважені здійснювати виключно працівниками НАЗК, в тому числі на підставі листа отримати пояснення від такої особи і вирішувати питання додо її притягнення до відповідальності.

Із матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що Протокол № 875 від 12.08.2021 року складений без дотримання вимог визначених положеннями ст. 51-2 Закону України «Про запобігання корупції", відсутня інформація щодо повідомлення та проведення контролю уповноваженим суб`єктом НАЗК відносно ОСОБА_1 з приводу несвоєчасного подання декларації останнім.

Окремо апеляційний суд зазначає, що оскільки при складанні Протоколу № 875 від 12.08.2021 року було допущено порушення вимог, передбачених ст. 51-2 Закону України "Про запобігання корупції", ОСОБА_1 не був належним чином повідомлений про несвоєчасність подання декларації, що позбавило останнього можливості після отримання відповідного повідомлення НАЗК подати у десятиденний строк декларацію у визначеному законом порядку.

В матеріалах справи про адміністративне правопорушення, взагалі відсутні відомості щодо проведення НАЗК відповідної перевірки та контролю стосовно апелянта, а також будь-які документи, які видавались НАЗК відносно апелянта. Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, щодо незаконності одержання доказів у даній справі про адміністративне правопорушення, оскільки досудова перевірка проведена не уповноваженим органом, що дає підстави визнати недопустимими всі докази по справі та закрити провадження по справі.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ «Гурепка проти України» від 08.07.2010, Суд, зокрема, зазначив, що адміністративні правопорушення через суворість санкцій, слід відносити до фактично кримінальних правопорушень, з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції та, відповідно, й ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги щодо необхідності розгляду даної справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, як обвинувачення за вказаною статтею з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції та, відповідно, й ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції.

У п. 21 рішення «Надточій проти України» від 15.05.2009 року Суд зазначає, що (український) Уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Рішенням Конституційного суду України від 20.10.2011 року №12-рп/2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, встановлено, що обвинувачення у вчиненні злочину (правопорушення) не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

У рішенні у справі «Гефген проти Німеччини» ЄСПЛ для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформовано доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Апеляційний суд приймає до уваги висновки Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.12.2019 року по справі № П/811/593/17, відповідно до яких контроль за своєчасністю подання декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також перевірка достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації належить до виключної компетенції НАЗК. Тобто, якщо НАЗК встановить факт несвоєчасного подання чи неподання декларацій або повідомлення про зміни у майновому стані особою, яка в розумінні Закону № 1700-VIII є суб`єктом декларування і в якої виник обов`язок подати таку декларацію чи повідомлення, то лише висновок цього органу може бути підставою для притягнення такої особи до юридичної відповідальності за порушення вимог законодавства у сфері запобігання корупції.
За таких обставин, апеляційний суд частково погоджується з твердженнями апеляційної скарги ОСОБА_1 та вважає, що судом судом першої інстанції в оскаржуваній постанові в порушення норм матеріального та процесуального права визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Відповідно до положень п. 3 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції може скасувати постанову та прийняти нову постанову.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до переконання, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню оскільки судом прийнято до уваги не всі доводи апеляційної скарги, оскаржена постанова підлягає скасуванню із прийняттям нової постанови про закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. ст. 7, 247, 293, 294 КУпАП, суддя апеляційного суду,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 02.11.2021 року скасувати.
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який працював до 03.11.2020 року старшим офіцером відділення криптографічного захисту інформації управління охорони державної таємниці та захисту інформації Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч.1 ст.172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя О.В. Князюк