П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.11.2021 cуддя Білоцерківського міськрайонного суду Київської області Примаченко В. О. розглянувши адміністративні матеріали, які надійшли від відділу поліцейської діяльності № 1 Білоцерківського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Городище Володарського району Київської області, громадянки України, вдови, непрацюючої, проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , неповні відомості про притягнення до адміністративної відповідальності: притягувалась за ч. 1 ст. 156 КУпАП від 23.06.2021 р.,

на підставі ч. 1 ст. 164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В :

28.10.2021 року до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області надійшов адміністративний матеріал про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

За вчинення вказаного адміністративного правопорушення щодо ОСОБА_1 старшим дільничним офіцером поліції відділу поліцейської діяльності № 1 Білоцерківського районного управління поліції складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення 18 вересня 2021 року об 11 год. 40 хв. в м. Узин по вул. Соборна на території Узинського ринку ОСОБА_1 здійснювала торгівлю тютюновими виробами без отримання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні правопорушення не визнала та пояснила, що вона, не маючи будь-якої роботи, побачила об`яву про те, що потрібен продавець у кіоск. Зателефонувала за вказаним в об`яві номером телефону, поспілкувалась із власником на ім`я ОСОБА_2 та прийшла працювати продавцем у кіоск на ринок. Щодо документів для працевлаштування ОСОБА_1 не дізнавалась, оскільки їй терміново необхідні були кошти, так як в її будинку був відключений газ за борги та взагалі не було коштів для прожиття. Наскільки їй відомо, то чоловік на ім`я ОСОБА_2 орендував кіоск на Узинському ринку. ОСОБА_1 не було відомо про те, що для торгівлі цигарками необхідні були відповідні ліцензії. 18.09.2021 року був першим днем її роботи. Цього дня зранку завезли товар, а вже невдовзі прийшов дільничний для перевірки. ОСОБА_1 почала телефонувати ОСОБА_2 , який обіцяв приїхати, його чекали близько 2-х годин, але він так і не з`явився, після чого вона відкрила кіоск та працівники поліції почали описувати весь товар.

Заслухавши ОСОБА_1 та дослідивши матеріали справи, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 511725 від 18.09.2021 р.; рапорт інспектора-чергового ВПД № 1 Білоцерківського РУП ГУ НП в Київській області Воротнюка В.Л. від 18.09.2021 р.; письмові пояснення ОСОБА_1 , ОСОБА_3 від 18.09.2021 р., акт огляду, виявлення та вилучення від 18.09.2021 р. та квитанцію № 111/2021 про прийняття на тимчасове зберігання речей від 21.09.2021 р.; фото таблицю кіоску, з якого ОСОБА_1 здійснювала торгівлю цигарками 18.09.2021 р., суддя прийшов до висновку, що провадження в справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, виходячи з наступних підстав.

Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає в разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Згідно ч. 1, 2 ст. 3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Згідно ст. 42 Господарського Кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, але й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Суддя зазначає, що саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч. 1 ст. 164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності;

- інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншого суб`єкта без укладення трудового договору з порушенням вимог ст. 24 КЗпП України, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме характерного для господарської діяльності самостійного та ініціативного характеру, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати вказаного суб`єкта за ч. 1 ст. 164 КУпАП, якщо він не є суб`єктом підприємницької діяльності, та/або за ст. 265 КЗпП України, якщо він має всі дозвільні документи на відповідний вид діяльності, але допустив працівника до роботи без укладання трудового договору).

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Однак у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 при викладі обставин вчинення правопорушення не відображено, яким чином остання здійснювала господарську діяльність, відсутні дані щодо систематичності такої діяльності, чи її здійснення протягом певного періоду часу, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявністю мети отримання прибутку.

При цьому суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Підсумовуючи викладене, суддя вважає, що обставини, які викладені в протоколі серії АПР18 № 511725 від 18.09.2021 р. не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення.

Крім того, в матеріалах справи відсутні відомості щодо власника кіоску, який знаходиться на Узинському ринку в м. Узин по вул. Соборній, де здійснювала продаж тютюнових виробів ОСОБА_1 , відсутні відомості щодо працевлаштування останньої працівником до вищезазначеного кіоску. Натомість ОСОБА_1 зазначила, що вона офіційно не працевлаштована.

Також в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо реалізації тютюнових виробів та отримання прибутку, що є обов`язковою умовою здійснення господарської діяльності.

Таким чином, обставини, викладені в протоколі, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, а тому провадження у справі слід закрити відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Вирішуючи питання щодо долі вилученого майна, суддею встановлено, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні відомості та документи, що підтверджують право власності на вилучене майно, в зв`язку з чим суддя вважає за можливе в даному випадку застосувати аналогію закону та виходячи з положень ст. 100 КПК України вважає, що вилучене майно має бути повернуто власнику після пред`явлення ним правовстановлюючих документів.

На підставі викладеного, керуючись ст. 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п. 1 ч. 1 ст. 247, п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 294 КпАП України, та відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП суддя,-

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучені тютюнові вироби, а саме:

цигарки «L&D» червоні 10 пачок;

цигарки «N&B» червоні 10 пачок;

цигарки «REGINA» червоні 10 пачок;

цигарки «D&B» сині 10 пачок;

цигарки «CREDO» - 10 пачок;

цигарки «COMPLIMENT» блакитні 10 пачок;

цигарки «REGINA» сині 10 пачок;

цигарки «MARSHALL» чорні 10 пачок;

цигарки «PALERMO» червоні 10 пачок;

цигарки «MARSHALL» червоні 10 пачок;

цигарки «CAMEL» жовті 10 пачок;

цигарки «PULL» блакитні 10 пачок;

цигарки «MARSHALL» сині 10 пачок;

цигарки «MARSHALL» червоні 10 пачок;

цигарки «SIR» червоні 10 пачок;

цигарки «SIR» сині 20 пачок;

цигарки «ZEN» блакитні 10 пачок;

цигарки «MARLBORO» червоні 30 пачок;

цигарки «PALERMO» червоні 10 пачок;

цигарки «MARVEL» червоні 10 пачок;

цигарки «MARSHALL» червоні 10 пачок;

цигарки «GMB COLD» - 10 пачок;

цигарки «MARSHALL STRONG» 10 пачок;

цигарки «MARSHALL MIDDLE» 10 пачок;

цигарки «URTA» білі 10 пачок;

цигарки «URTA» чорні 10 пачок;

цигарки «СОRONA стиль» - 10 пачок;

цигарки «DE SANTIS» червоні 20 пачок;

цигарки «MARSHALL SLIMS Mentol» - 10 пачок;

цигарки «Прима» - 10 пачок,

всього загальною кількістю 340 (триста сорок) пачок, які поміщені в картонну коробку та які згідно протоколу огляду, виявлення та вилучення від 18.09.2021 р. та квитанції від 21.09.2021 р. передані на зберігання до Білоцерківського районного управління поліції ГУ НП в Київській області, залишити на зберігання у останнього до надання власником майна (законним володільцем) правовстановлюючих документів на вилучене майно.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Київського апеляційного суду через Білоцерківський міськрайонний суд Київської області.

СуддяВ. О. Примаченко