Борівський районний суд Харківської області

справа: № 614/815/21
провадження: 3/614/298/21
категорія: 225

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2021 суддя Борівського районного суду Харківської області Гуляєва Ганна Миколаївна, розглянувши матеріали, які надійшли від СПД №1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с.Дружелюбівка Борівського району Харківської області, фізична особа підприємець, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт № НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ,

за ч.1 ст.164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №708198 від 09 листопада 2021 року громадянка ОСОБА_2 , порушила порядок провадження господарської діяльності, чим скоїла правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме 09 листопада 2021 року о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_2 , знаходячись в магазині «Вікторія» АДРЕСА_1 , займалася господарською діяльності, у сфері реалізації алкогольних напоїв без ліцензії.

В судовому засідання ОСОБА_2 вину не визнала, та пояснила, що 09 листопада 2021 року о 16 годині 00 хвилин в ході перевірки магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , на неї було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 Кодексу України, порушення порядку провадження господарської діяльності. ОСОБА_2 зазначила, що магазин належить їй, але на даний час вона ще не встигла його офіційно переоформити на себе. Вона дійсно здійснює в вище зазначеному магазині торгівлю продуктами харчування. Пляшки з пивом просто стояли на вітрині і був напис, що відділ не працює. Торгівлю алкогольними напоями не здійснювала так як поки що, не має ліцензії. Вона звернулася до ДПС за отриманням ліценції, але на час перевірки її ще не отримала.

07.12.2021 в судовому засіданні ОСОБА_2 надала клопотання в якому просить закрити провадження у справі №614/815/21 у відношенні неї, за відсутністю складу правопорушення.

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснив, що 09.11.2021 проводився комплекс заходів щодо виявлення реалізації алкогольних напоїв без ліцензії в с.Дружелюбівка. Він разом з колегами зайшовши до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » побачили, що на прилавку знаходяться пляшки (4 пляшки по 0,5л) алкогольного пива з цінниками. За прилавком знаходилася ФОП ОСОБА_2 . Вона надала їм документи про реєстрацію ФОП. Ліцензії не було, як ОСОБА_2 пояснила, що звернулася до ДПС за отриманням ліценції, але на час перевірки її ще не отримала. Працівниками поліції був складений протокол за ч.1 ст.164 КУпАП, було запрошено двох понятих в присутності яких вилучено чотири пляшки пива: пиво «Львівське світле» ємністю 0,5 л -1 шт., пиво «Рогань традиційне» ємністю 0,5 л 1 шт., пиво «Чайка чорноморська» ємністю 0,5 л 1 шт., пиво «Львівське 1715» ємністю 0,5 л - 1шт., та були опечатані з підписами понятих та передані на тимчасове зберігання в кімнату речових доказів. В копії протоколу про адміністративне правопорушення яка була вручена ОСОБА_2 , в графі де повинна зазначатися частина статті згідно якої складено даний протокол, «ч.1» не перекопіювалася.

Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що 09.11.2021 о 16-00 год. він разом з ОСОБА_5 підійшов до магазину «Вікторія», щоб купити продукти харчування, там вже стояли працівники поліції, які запросили його та ОСОБА_5 бути присутніми в якості понятих під час вилучення чотирьох пляшок пива. Пляшки з пивом стояли на столі. ОСОБА_4 в вищезазначений магазин ходить часто, і йому не відомо про продаж в цьому магазині алкогольних напоїв.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні дав аналогічні пояснення.

Зміст довідки «Армор», яка знадохиться в матеріалах справи, доводить відсутність факту притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності в попередній період часу протягом року за вчинення правопорушення, пердбаченого ст.164 КУпАП, що виключає системність такої діяльності (а.с.7). Також зазначене в протоколі пояснення не містять відомостей про визнання ОСОБА_2 факту скоєння правопорушення, а по своїй суті містить заперечення (а.с.2).

Витяг з Реєстру платників єдиного податку (який також міститься в матеріалах справи) не зазначений в якості доказу або додатку до протоколу про адміністративне правопорушення та не містить відомостей про відсутність або наявність ліцензії на продаж пива у ОСОБА_2 станом на 09 листопада 2021 року; витяг не містить відомостей, які доводять факт здійснення ліцензійної діяльності останнім без отримання відповідної ліцензії.

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом правопорушень, передбачених частиною першою статті 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Визначення господарської діяльності міститься, зокрема, у Господарському кодексі України (далі ГК України). Відповідно до статті 3 цього Кодексу під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (стаття 42 ГК України). Некомерційне господарювання це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку (стаття 52 ГК України).

Згідно зі статтею 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у цьому Кодексі та інших законах.

Отже, незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно (ініціативно) та систематично. Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець (стаття 58 ГК України). За відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер.

На посадових осіб, які відповідно до статті 255 КУпАП уповноважені на складання протоколів про адміністративні правопорушення, в тому числі за статтею 164 КУпАП, покладено імперативний обов`язок щодо збирання доказів (свідчень), які в силу системного аналізу положень статей 251 та 256 КУпАП мають бути додані до протоколу про адміністративне правопорушення та/або посилання на них повинно міститися в тексті складеного протоколу, тобто на момент надходження справи до суду докази вчинення адміністративного правопорушення мають бути зібрані та відкриті, зокрема особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, що забезпечує їй процесуальну можливість ознайомитися із ними, належним чином підготуватися до розгляду справи судом та вибудувати свій захист, у тому числі прийняти рішення щодо необхідності залучення до участі у справі захисника чи представника.

Однак, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, особа, яка склала адміністративний матеріал, в порушення вимог КУпАП обмежилась тільки посиланням на те, що 09 листопада 2021 року о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_2 , знаходячись в магазині «Вікторія» АДРЕСА_1 , займалася господарською діяльності, у сфері реалізації алкогольних напоїв без ліцензії.

Однак суть адміністративного правопорушення відносно ОСОБА_2 у відповідній графі протоколу посадовою особою, яка склала протокол, в повній мірі заначено не було, а саме: посилаючись на нібито встановлений факт здійснення торгівлі алкогольними напоями без наявності ліценції , посадова особа на підтвердження, на його думку, встановлених обставин не вказала про наявність документального підтвердження цих обставин, вид, об`єм чи кількість, наіменування реалізованого товару, кому саме він був реалізований, за якою ціною, прізвища та адреси свідків, які могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі про адміністративне правопорушення), докази систематичності дій ОСОБА_2 , що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявність мети отримання прибутку, перелік нормативних актів, які передбачають відповідальність за нібито виявлене правопорушення, тобто відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

До протоколу про адміністративне правопорушення ВАБ №708198 від 09.11.2021 (а.с.2), додані: пояснення ОСОБА_2 , згідно яких вона вину не визнала, пояснивши, що до 09.11.2021 знаходилася на роботі в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 , де вона здійснює реалізацію продуктів харчування на вітрині стояло пиво алкогольне з цінниками, але вона не торгувала ним. (а.с.3), копія витягу з реєстру платників єдиного податку (а.с.5,6), довідка ІС «Армор» згідно якої ОСОБА_2 протягом року не притягувалася до адміністративної відповідальності (а.с.7), квитанція №29 від 12.11.2021 про передачу на зберігання до кімнати зберігання речових доказів СПД №1 Ізюмського РУП ГУНП України в Харківській області речових доказів а саме: пиво «Львівське світле» ємністю 0,5 л -1 шт., пиво «Рогань традиційне» ємністю 0,5 л 1 шт., пиво «Чайка чорноморська» ємністю 0,5 л 1 шт., пиво «Львівське 1715» ємністю 0,5 л - 1шт. (а.с.7).

Додані до протоколу матеріали не містять взагалі відомостей, що за адресою АДРЕСА_2 здійснюється будь- яка господарська діяльність.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що провадження у справі підлягає закриттю з таких мотивів.

Відповідно до вимог ст.ст. 251, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, суд не має можливості притягнути ОСОБА_2 до відповідальності, оскільки саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч.1 ст.164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності;

- інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншого суб`єкта без укладення трудового договору з порушенням вимог ст.24 КЗпП України, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме характерного для господарської діяльності самостійного та ініціативного характеру, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати вказаного суб`єкта за ч.1 ст.164 КУпАП, якщо він не є суб`єктом підприємницької діяльності, та/або за ст.265 КЗпП України, якщо він має всі дозвільні документи на відповідний вид діяльності, але допустив працівника до роботи без укладання трудового договору).

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

Виходячи з викладеного, вислухавши пояснення особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , свідків, дослідивши матеріали адміністративної справи, суд приходить до висновку, що обставини, які викладені в протоколі ВАБ № 708198 від 09.11.2021 не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, ст. 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3, ст. 294 КпАП України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Провадження по справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с.Дружелюбівка Борівського району Харківської області, фізична особа підприємець, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт № НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 - закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Речові докази по справі про адміністративне правопорушення № 614/815/21: пиво «Львівське світле» ємністю 0,5 л -1 шт., пиво «Рогань традиційне» ємністю 0,5 л 1 шт., пиво «Чайка чорноморська» ємністю 0,5 л 1 шт., пиво «Львівське 1715» ємністю 0,5 л - 1шт. повернути власнику ОСОБА_2 за належністю.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Борівський районний суд Харківської області протягом 10 днів з дня її винесення. У разі подачі апеляційної скарги в електронній формі, апеляційна скарга подається у той самий строк безпосередньо до Харківського апеляційного суду.

Суддя ГУЛЯЄВА Г. М.