Код суду 233 № 233/103/21
П О С Т А Н О В А

09.02.2021 року м.Костянтинівка

Суддя Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області Міросєді А.І., вивчивши матеріал про адміністративне правопорушення, який надійшов з головного управління ДФС у Донецькій області відносно:

ОСОБА_1 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працює без офіційного працевлаштування у магазині, інваліда І групи, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ст. 164 ч. 1 КУпАП, -

в с т а н о в и в :

До Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області надійшов матеріал за протоколом про адміністративне правопорушення №0017 від 09 січня 2021 року, складений старшим оперуповноваженим з ОВС 1-го відділу УОЗ на окремих територіях зон АТО ТУ ДФС у Донецькій області полковником податкової поліції Неживим О.В., відносно ОСОБА_1 за ст.164 ч.1 КУпАП, згідно якого ОСОБА_1 09 січня 2021 року об 11 годині 00 хвилин у магазині за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала реалізацію алкогольних напоїв без реєстрації як суб`єкта господарювання та ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушила ст. 58 ГК України, п.7 ст. 7 ЗУ Про ліцензування видів господарської діяльності», ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п. 2 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання про те, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Вивчивши матеріал про адміністративне правопорушення та долучені матеріали, суддя дійшов таких висновків.

Відповідно до ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

За змістом ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, протоколом про вилучення речей і документів, акти закупки, тощо, а також іншими документами.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і основним джерелом доказів у справі, оскільки саме він має містити повні та точні відомості про чиненні правопорушення, його кваліфікацію, дані про потерпілих, свідків, якщо вони є. Саме протокол про адміністративне правопорушення є документом, в якому формулюється суть правопорушення.

Відповідно до ст.256 КУпАП, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до п.9 Розділу 2 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року № 1376 у графі «дата, час, місце вчинення і суть учиненого адміністративного правопорушення» - суть адміністративного правопорушення (повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол).

Суд звертає увагу, що виклад інкримінованих правопорушнику діянь має бути конкретизований. Це означає, що у формулюванні адміністративного правопорушення повинні включатися всі ті дії (бездіяльність), які відповідають опису об`єктивної сторони адміністративного правопорушення в адміністративно-правовій нормі, в якій передбачена відповідальність за вчинення даного адміністративного правопорушення.

Стаття 164 ч.1 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносин у сфері регулювання господарської діяльності.

При цьому, відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст.3,42 Господарського Кодексу України, ст.1 Закону України «Про підприємництво», ст.1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності», правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило з метою отримання прибутку (комерційна діяльність).

Підприємницька ж діяльність є одним з видів господарської діяльності, яка полягає в самостійній, систематичній, на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Натомість, в порушення вимог ст.256 КУпАП та Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року №1376 протокол взагалі не містить відомості щодо здійснення ОСОБА_1 будь-яких дій, які є регулярними та систематичними, що виключає можливість зробити висновок про здійснення останньою господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім того, в порушення вимог ст.251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей та до матеріалу не додано документів, які б підтверджували факт реалізації ОСОБА_1 алкогольних напоїв, не зазначено кому проводилась реалізація слабоалкогольних та алкогольних напоїв, в якій кількості, за якою ціною, чи були від продажу отримані будь-які грошові кошти; не надано акту контрольної закупки, письмових пояснень свідків, тощо, а також того, що ОСОБА_1 не отримувала ліцензії на продаж алкогольних напоїв.

Так, згідно практики Європейського суду у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Окрім того, як вбачається з протоколу та доданих матеріалів (додаток до протоколу №0811 (чи то 0017 маються розбіжності у написанні на різних строрінках) від 09.01.2021 та додаток до протоколу від 09.01.2021; акт прийому-передачі на відповідальне зберігання товарно-матеріальних цінностей, виявлених за адресою АДРЕСА_2 ; квитанції про отримання речей та документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення №0017) 09 січня 2021 року був проведений огляд в приміщенні магазину, розташованого по АДРЕСА_2 в ході якого виявлено та вилучено слабоалкогольні напої та пиво у кількості 171,51 л загальною вартістю 6211 грн., які передані на відповідальне зберігання ОСОБА_1 та алкогольні напої у кількості 86,45 л на загальну суму 13015,00 грн. зберігаються у ГУ ДФС у Донецькій області, однак, норми КУпАП не містять положень, які б регламентували проведення огляду приміщень, а до протоколу про адміністративне правопорушення не додано як витягу з ЄРДР, в межах якого міг бути проведений огляд приміщення магазину, так само як і самого протоколу огляду, в ході якого було виявлено та вилучено алкогольні напої різних найменувань, що ставить під сумнів законність проведення такого огляду.

Також, в матеріалах справи відсутні документи на підтвердження факту належності даного магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 будь-якій особі.

Крім того, долучені до протоколу копії документів засвідчені неналежним чином копії не скріплені відбитком печатки установи, її окремого підрозділу або печаткою «Для копій», що не відповідає вимогам, визначеним у Національному стандарті України «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів. ДСТУ 4163-2003» затвердженому Наказом Держспоживстандарту від 07.04.2003 року №55, Правилах організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 року №1000/5. Відповідно до п. 8 розділу 10 зазначених вище Правил, копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку. Про необхідність дотримання зазначених вище вимог при засвідченні копій документів вказав Верховний суд у постанові від 08.05.2019 року по справі 160/7887/18.

Також, в матеріалах справи наявна копія довідки про присвоєння ідентифікаційного номера на ім`я « ОСОБА_2 », в той час коли протокол складений відносно « ОСОБА_1 ».

Відповідно до ч.2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.

Вище зазначені недоліки, допущені при оформленні адміністративного матеріалу позбавляють суд можливості здійснити всебічне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин правопорушення, як цього вимагає ст.245 КУпАП та ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод і, як наслідок, здійснити розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняти законне і обґрунтоване рішення по ній.

Підстав для закриття провадження по справі на даний час, суддя, виходячи з норм ст.ст.38, 247 КУпАП та ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, не вбачає, оскільки дана процесуальна дія не дасть змоги забезпечити виконання норм ст.ст. 1, 6, 7, 23 КУпАП.

Доопрацьовані матеріали про адміністративне правопорушення необхідно надіслати з урахуванням вимог ч.2 ст.38 КУпАП, за змістом якої, у справах про адміністративні правопорушення, що підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення.

За таких підстав, вважаю за необхідне матеріал про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст.164 ч. 1 КУпАП повернути до головного управління ДФС у Донецькій області для дооформлення.

Керуючись ст.ст. 251, 256, 283 КУпАП, суддя, -

п о с т а н о в и в:

Протокол про адміністративне правопорушення серії №0017 від 09 січня 2021 року за ст. 164 ч. 1 КУпАП відносно ОСОБА_1 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України повернути до головного управління ДФС у Донецькій області - для належного до оформлення(для усунення недоліків зазначених у описовій частині протоколу).

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя А.І.Міросєді