Справа № 574/668/21
Провадження 3/574/278/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року м. Буринь

Суддя Буринського районного суду Сумської області Гук Т.Р., розглянувши матеріали, які надійшли з ГУ ДПС у Сумській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , фізичної особи-підприємця, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ,

за ч.1 ст.155-1, ч.1 ст.164 КУпАП,

в с т а н о в и в:

02.11.2021 року до Буринського районного суду Сумської області надійшли матеріали про вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 155-1 КУпАП (справа №574/668/21, провадження №3/574/278/2021) та ч.1 ст 164 КУпАП (справа №574/669/21, провадження №3/574/279/2021), які постановою суду були об`єднані в одне провадження.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №2582/12/18-28-07-06 від 23.10.2021 року, фізична особапідприємець ОСОБА_1 , вчинила правопорушення порядку проведення розрахунків, а саме при реалізації двох пляшок пива «Оболонь «Світле» 0,5 л по ціні 20,00 грн. за пляшку на загальну суму 40,00 грн. розрахункова операція не проведена через зареєстрований, опломбований та переведений у фіскальний режим роботи реєстратор розрахункових операцій та не видано касовий чек, реєстратор розрахункових операцій в магазині відсутній, чим порушено п.п.1.2 ст.3 ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 р. №265/95-ВР (з наступними змінами та доповненнями).

Крім того, згідно протоколу про адміністративне правопорушення №2571/12/18-28-07-06 від 23.10.2021 року, фізична особапідприємець ОСОБА_1 , вчинила правопорушення здійснення господарської діяльності без отримання відповідної ліцензії, а саме: реалізація пива «Оболонь «Світле» ємністю 0,5 л в кількості двох пляшок по ціні 20,00 грн. за пляшку на загальну суму 40,00 грн. а магазині за адресою: АДРЕСА_2 без отримання в органах ДПС ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольним напоями (пивом), чим порушено вимоги ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» від 19.12.1995 р. №481/95-ВР (з наступними змінами та доповненнями).

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративних правопорушень не визнала та пояснила, що вона є фізичною особою-підприємцем та в неї в оренді перебуває приміщення магазину по АДРЕСА_2 . 12.10.2021 року до неї подзвонила продавець її магазину ОСОБА_2 та повідомила, що прийшли з податкової, зробили контрольну закупку та вона попалась на продажі двох пляшок пива. Також, ОСОБА_1 вказала, що вона у вказаному магазині не здійснює реалізацію алкогольних напоїв оскільки не має відповідної ліцензії, а ОСОБА_2 продала пиво без її відома. Крім того, так як вона не займається реалізацією підакцизних товарів то касовий апарат в її магазині відсутній та його наявність законом не вимагається, тому під час контрольної закупки продавцем чек не видавався.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_2 вказала, що працює продавцем у магазині ФОП ОСОБА_1 . В жовтні 2021 року, точний день вона не пам`ятає, в магазин прийшли дві жінки, яким вона продала дві пляшки пива, яке заздалегідь за власні кошти купила в іншому магазині для перепродажу та ховала у підсопці. На вітрині пиво не виставлялось та ОСОБА_1 про нього нічого не знала. Як потім з`ясувалося вказані дві жінки були працівниками податкової інспекції та робили контрольну закупку. Чек вона не видавала, оскільки касового апарату в магазині немає.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 280 КУпАП завданням провадження в справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин, вирішення її в точній відповідності з законом. При розгляді справи про адміністративне правопорушення в обов`язковому порядку має бути з`ясовано: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують її відповідальність, тощо.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною 1 статті 155-1 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність, за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Диспозиція ч.1 ст.155-1КУпАП є бланкетною. Диспозиції банкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки.

Таким нормативно-правовим актом, зокрема, є Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".

Відповідно до пунктів 1, 2, ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», порушення яких ставиться ОСОБА_3 у провину, суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: - проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; - надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти);

Разом з цим п.6 ст.9 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" передбачено, що реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій, та розрахункові книжки не застосовуються, зокрема, при продажу товарів (наданні послуг) платниками єдиного податку (фізичними особами - підприємцями), які не застосовують реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій відповідно до Податкового кодексу України.

Згідно пункту 61 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України з 1 січня 2021 року до 1 січня 2022 року реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій не застосовуються платниками єдиного податку другої - четвертої груп (фізичними особами - підприємцями), обсяг доходу яких протягом календарного року не перевищує обсягу доходу, що не перевищує 220 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року, незалежно від обраного виду діяльності, крім тих, які здійснюють: реалізацію технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту; реалізацію лікарських засобів, виробів медичного призначення та надання платних послуг у сфері охорони здоров`я; реалізацію ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння.

Із витягу з реєстру платників єдиного податку, який міститься в матеріалах справи, вбачається, що ФОП ОСОБА_1 є платниками єдиного податку другої групи.

Однак, будь-яких доказів здійснення ФОП ОСОБА_1 вищевикладених видів діяльності або того, що обсяг її доходу протягом календарного року перевищує 220 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року, до протоколу не додано.

Таким чином, порушення ФОП ОСОБА_1 вимог, вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення, пунктів 1, 2 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» не доведено, а тому відповідно і недоведеною є наявність в її діях складу правопорушення передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Частиною 1 статті 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність, за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Крім того, до загальних ознак господарської діяльності закон відносить не тільки факт надання послуг за винагороду, а й систематичність таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3, від 25 квітня 2003 року Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, у даному випадку, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт реалізації особою алкогольних напоїв без ліцензії, а систематичний характер таких дій.

Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності, а саме торгівлі алкогольними напоями, на постійній основі, систематично, тобто три і більше разів, без відповідної ліцензії.

Натомість суд зауважує, що сам по собі одноразовий продаж продавцем магазину певного виду товару не свідчить про систематичність такої діяльності.

При цьому судом враховуються, пояснення ОСОБА_1 , надані в судовому засіданні, які повністю узгоджуються з її письмовими поясненнями, відібраними при складенні протоколів про адміністративні правопорушення, та показаннями свідка ОСОБА_2 .

Про відсутність систематичної реалізації алкогольних напоїв в магазині, в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , також свідчить опис фактичних залишків товарів, які знаходяться в реалізації (платника податків) суб`єкта господарювання, згідно якого фактичні залишки алкогольних напоїв в магазині складали лише п`ять пляшок пива.

З огляду на вищевикладене, матеріалами справи не підтверджено факт систематичного, цілеспрямованого та умисного продажу ФОП ОСОБА_1 пива без отримання для даного виду діяльності відповідної ліцензії.

Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд.

Суд не вправі вийти за межі визначені протоколом про адміністративне правопорушення та самостійно змінити, як виклад фактичних обставин правопорушення, так і його юридичну кваліфікацію.

Згідно приписів ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський суду з прав людини у рішенні від 20.09.2016 року у справі "Karelin v.Russia" заява №926/08 зазначив, що за умови наявності певної неточності чи суперечностей у фабулі адміністративного правопорушення, суд не вправі брати на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1, ч.1 ст.164 КУпАП, не доведена належними та допустимими доказами, а тому провадження у даній справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 247, 283-285 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Провадження в справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст.155-1, ч.1 ст.164 КУпАП, відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Сумського апеляційного суду через Буринський районний суд Сумської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Т.Р. Гук