Код суду 233 № 233/185/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2021 року Суддя Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області Сітніков Т.Б., розглянувши матеріал про адміністративне правопорушення, який надійшов від відділу поліції № 2 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області, стосовно:

ОСОБА_1 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Червоний Яр, Дніпропетровської області, громадянки України, не працюючої, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , якій роз`яснені права відповідно до ст. 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП, у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ :

До Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 128018 від 20 січня 2021 року відповідно до якого 20 січня 2021 року о 13 год. 20 хв. ОСОБА_1 , не будучи фізичною особою підприємцем у торгівельному кіоску за адресою: АДРЕСА_2 б вела торгівельну діяльність, а саме торгівлю алкогольними та тютюновими виробами, без відповідної на це ліцензії, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно ст. 278 КУпАП при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя вирішує таке питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Суддя, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди)

Диспозиція ст. 164 КУпАП є бланкетною, тобто нормою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, які не є законами про адміністративну відповідальність. В даному випадку - які передбачають конкретні правила щодо провадження господарської діяльності, без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, визначених Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР.

Враховуючи банкетний характер диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення обов`язково має містити посилання на норму спеціального нормативного акту, за порушення якої настає відповідальність за зазначеною статтею.

Суб`єктом правопорушення можуть бути фізичні і юридичні особи, які є суб`єктами господарської діяльності і здійснюють її з порушенням встановлених вимог. Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно з ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, протоколом про вилучення речей і документів, акти закупки, тощо, а також іншими документами.

Зважаючи на принципи змагальності та диспозитивності даного виду судочинства, відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.

Відповідно до ст. 256 КУпАП, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

При складанні протоколів про адміністративне правопорушення працівники поліції керуються Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року № 1376 (далі Інструкція № 1376).

Відповідно п. 9 Розділу 2 Інструкції № 1376 при складанні протоколу про адміністративне правопорушення в ньому зазначаються, зокрема: у графі «дата, час, місце вчинення і суть учиненого адміністративного правопорушення» - суть адміністративного правопорушення (повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол); у графі «до протоколу додається» - пояснення особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, викладені на окремому аркуші, рапорти посадових осіб органів поліції, довідки, акти тощо (у разі складення).

Всупереч зазначеному, з доданих до протоколу про адміністративне правопорушення матеріалів справи вбачається, що у справі є свідки, проте відповідно до положень ст. 256 КУпАП в протоколі не зазначено прізвище та адресу свідка.

При вивченні матеріалів встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення складено в порушення зазначених вимог 256 КУпАП та п. 9 Розділу 2 Інструкції. В протоколі не зазначено в чому саме полягає суть адміністративного правопорушення, вчиненого ОСОБА_1 . Таким чином, викладена в протоколі суть адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, не міститься посилання на норму спеціального нормативного акту, за порушення якої настає відповідальність за зазначеною статтею.

При складанні протоколу посадова особа обмежилася вказівкою про вчинення особою правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та вказівкою на те, що вона здійснювала торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами без відповідної ліцензії. Проте, до матеріалів справи про адміністративне правопорушення не додано жодних доказів на підтвердження відсутності у ОСОБА_1 ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії та те, що вона є відповідним суб`єктом господарювання уповноваженим на отримання ліцензії на (роздрібну) торгівлю алкогольними напоями або тютюновими виробами.

Також, до протоколу не додано будь-яких належних і достатніх доказів того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, яка систематично, на свій власний ризик здійснюючи реалізацію товарів з метою отримання прибутку займалася господарською діяльністю, а саме такі дії передбачає об`єктивна сторона адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім того, з досліджених матеріалів доданих до протоколу про адміністративне правопорушення встановлено, що до протоколу не додано доказів на підтвердження систематичної діяльності здійсненої ОСОБА_1 . Адже реалізація повинна носити не разовий характер, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення та доданих матеріалів, а систематичний характер, і повинна мати ознаки підприємницької (господарської) діяльності в розумінні діючого законодавства, що передбачено ст.ст. 3, 42, 55 Господарського кодексу України.

Згідно практики Європейського суду у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Вищезазначені порушення КУпАП, допущені при складанні та оформленні адміністративного матеріалу позбавляють суд можливості здійснити всебічне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин правопорушення, як цього вимагає ст. 245 КУпАП України і, як наслідок, здійснити розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняти законне і обґрунтоване рішення по ній.

Приймаючи до уваги викладене, вважаю, що за наведених вище обставин протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 128018 від 20 січня 2021 року, складений відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП не може бути розглянутий та його слід направити до відділу поліції № 2 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області для належного оформлення.

Доопрацьовану справу про адміністративне правопорушення необхідно надіслати з урахуванням вимог ч. 2 ст. 38 КУпАП, за змістом якої, у справах про адміністративні правопорушення, що підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 256, 276, 283, 284 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 128018 від 20 січня 2021 року з доданими до нього матеріалами відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП направити до відділу поліції № 2 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області для належного оформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Т.Б. Сітніков