П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2021 року м. Херсон

Суддя Херсонського міського суду Херсонської області Валігурська Л.В.

за участю захисника: Щедрова О.Р.

розглянувши матеріали, які надійшли з Відділу поліції №1 Херсонського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області про адміністративне правопорушення, відносно: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Херсона, громадянки України, проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ,

- у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого

ч. 1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП),

в с т а н о в и в:

Відносно ОСОБА_1 складено протокол серії ВАВ №511010 від 10.11.2021, відповідно до якого остання 10.11.2021 близько 12:50 години, перебуваючи за адресою: м. Херсон, вул. Миру, 28, в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснювала свою робочу діяльність не маючи ковід-сертифікату чи довідки ПЛР-тесту перебуваючи у червоній зоні епідемічного рівня небезпеки, чим порушила вимоги підпункту 5 п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі Постанова №1236).

Дії ОСОБА_1 згідно протоколу про адміністративне правопорушення кваліфіковано за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, а саме: порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, про дату та час розгляду справи була повідомлена у встановленому законом порядку. Надала через канцелярію суду клопотання, в якому просила проводити розгляд справи без її участі. З огляду на викладене суд вважає за можливе надати оцінку фактам, викладеним у протоколі про адміністративне правопорушення за відсутності ОСОБА_1 , що відповідно до вимог ч. 1 ст. 268 КУпАП не є перешкодою для розгляду адміністративної справи.

Під час судового розгляду захисник Щедров О.Р. заперечував проти обставин, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, просив закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення. Зазначив, що ОСОБА_1 працює на посаді продавця продовольчих товарів у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , а тому не є суб`єктом господарської діяльності і не може бути притягнута до відповідальності за інкриміноване їй порушення. Просив врахувати, що магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є магазином, в якому не менше 60 відсотків торгової площі призначено для торгівлі продуктами харчування. Крім того, просив врахувати, що ОСОБА_1 інкриміновано порушення вимог пункту Постанови №1236, який виключено.

Так, вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП представниками поліції була обґрунтована наступними дослідженими в судовому засіданні доказами:

- протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №511010 від 10.11.2021, за змістом якого встановлено дату та час (10.11.2021 близько 12:50 години), місце (магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_2 ) та обставини (здійснювала свою робочу діяльність не маючи ковід-сертифікату чи довідки ПЛР-тесту перебуваючи у червоній зоні епідемічного рівня небезпеки) вчиненого порушення, а також визначено, що ОСОБА_1 допущено порушення підпункту 5 пункту 3 Постанови №1236;

- письмовими поясненнями ОСОБА_1 , в яких зазначено, що вона працює в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на посаді продавця. 10.11.2021 знаходилася на робочому місці, маючи одну довідку про підтвердження вакцинації. Про те, що заборонено працювати без наявності повного курсу вакцинації або та ПЛР-тесту їй відомо не було.

Дослідивши наведені вище докази, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішенні її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен з`ясувати чи винна дана особа у вчиненні адміністративного правопорушення, а також всі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Так, за ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Частиною 1 ст. 44-3 КУпАП передбачено відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Вказана норма закону є бланкетною (вид норм права з точки зору рівня визначеності їх змісту. Диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених навіть в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки), а тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті даного правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи, завдяки чому орган, який розглядає матеріали справи про адміністративне правопорушення може встановити конкретні дії/бездіяльність допущені особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до протоколу №37 позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 12.10.2021 на території Херсонської області з 00 год. 00 хв. 15 жовтня встановлено червоний рівень епідемічної небезпеки

Так відповідно до абзацу 2 підпункту 4 пункту 3-5 Постанови №1236 на території регіонів, на яких установлений «червоний» рівень епідемічної небезпеки, додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених п. 3 цієї постанови, забороняється (серед іншого) приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які торгують товарами на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, пальним, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, засобами гігієни та побутовою хімією, засобами зв`язку, друкованими засобами масової інформації, ветеринарними препаратами, кормами, насінням і садивним матеріалом (квітами, рослинами), добривами, засобами захисту рослин, без обмеження доступу відвідувачів до інших товарів, представлених в асортименті зазначених суб`єктів господарювання.

Отже на суб?єктів господарювання, які здійснюють торгівлю продуктами харчування обмеження визначені вищезазначеним пунктом Постанови №1236 не розповсюджуються.

Оскільки ж з долученої захисником до матеріалів справи виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 31.08.2021 вбачається, що фізична особа-підприємець ОСОБА_2 здійснює діяльність пов`язану з роздрібною торгівлею хлібобулочними виробами, борошняними та цукровими кондитерськими виробами в спеціалізованих магазинах; виробництвом хліба та хлібобулочних виробів, виробництвом борошняних кондитерських виробів, тортів і тістечок нетривалого зберігання; виробництвом сухарів і сухого печива; виробництвом борошняних кондитерських виробів, тортів і тістечок тривалого зберігання; роздрібною торгівлею в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; діяльністю ресторанів, надання послуг мобільного харчування. А відповідна діяльність здійснюється за адресою АДРЕСА_2 , про що свідчить договір №9 оренди нерухомого майна від 01.09.2021, тому суд приходить до висновку, що магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснює діяльність пов?язану з продажем продуктів харчування.

Окрім наведеної вище обставини, яка виключає можливість притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, слід зауважити, що відповідальність за порушення вимог щодо заборони приймання відвідувачів може нести виключно суб`єкт господарювання, оскільки саме їм визначено заборону на приймання відвідувачів за умови недотримання решти вимог Постанови №1236.

Відповідно ж до ст. 55 Господарського кодексу України від 16.01.2003 №436-IV (далі ГК України) суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов?язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

У той же час як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення дана обставина особою, уповноваженою на складання протоколу перевірена та встановлена не була.

Як було зазначено вище приміщення, розташоване за адресою АДРЕСА_2 передано в оренду ФОП ОСОБА_2 , зокрема для використання в якості продовольчого магазину. І саме ОСОБА_2 є суб?єктом господарської діяльності, оскільки зареєстрована як фізична особа підприємець. Відомості про державну реєстрацію ОСОБА_1 як особи, яка здійснює господарську діяльність в матеріалах справи відсутні, навпаки остання є лише найманим працівником (продавцем продовольчих товарів), про що свідчить наказ №4 від 31.08.2021 про прийом на роботу.

Отже жодних підстав вважати, що ОСОБА_1 є суб?єктом господарювання, а відповідно особою, яка в розумінні Постанови №1236 здійснює прийом відвідувачів і може нести відповідальність за порушення обмежень, встановлених Постановою №1236 немає, про що свідчить обсяг доказів наданих захисником.

Зі змісту протоколу серії ВАВ №511010 від 10.11.2021 вбачається, що ОСОБА_1 інкриміновано порушення вимог підпункту 5 п. 3 Постанови №1236. За фабулою ж протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 інкриміновано порушення заборони приймання відвідувачів без відповідного сертифікату, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, що станом на 10.11.2021 (дата вчинення інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення) було передбачено підпунктом 4 п. 3-5 Постанови №1236. Підпункт 5 пункту 3 Постанови №1236 виключено на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №611 від 16.06.2021, а відповідно посилання на нього є безпідставним. З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що уповноваженим органом під час складання протоколу було невірно визначено норму, порушену ОСОБА_1 , що виключає можливість притягнення останньої за інкриміноване їй правопорушення.

Оскільки ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за інкримінованим їй правопорушенням, а інкриміноване порушення не розповсюджується у разі здійснення торгівлі продуктами харчування, остання не може бути притягнута до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

За відсутністю ж хоча б одного елементу складу правопорушення, притягнення до будь-якого виду відповідальності не можливе. Оскільки саме на особу, уповноважену на складання протоколу, покладено обов`язок збирання доказів, що з огляду на викладене належним чином здійснено не було, відсутні підстави для притягнення до відповідальності особи, щодо якої такий протокол було складено.

Оцінюючи встановлені факти, суд враховує окрім викладеного таке.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява №16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява №36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді. Також суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, а тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 44-3, 247, 250-252, 280, 283, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення закрити.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Суддя: Л.В. Валігурська