Дата документу Справа № 337/4395/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/4395/20 Головуючий в 1 інст. Котляр А.М.
Провадження №33/807/85/21 Доповідач в 2 інст. Дадашева С.В.
Категорія ч.1 ст. 164 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2021 року місто Запоріжжя

Суд апеляційної інстанції у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Дадашевої С.В., за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 , її захисника адвоката Мухіна А.А. розглянув в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою останньої на постанову Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 14 грудня 2020 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн, з конфіскацією вилучених у останньої предметів торгівлі 12 пляшок горілки об`ємом 0,5 літри, а саме: «Козацька рада», Медовуха гречана», «Медовуха майська», «Мороша», «Олександрія», «Улюблена», «Колос», Прайм чорний», «Прайм», «Первак», «Хлібний дар», «Ідея», які були передані на відповідальне зберігання правопорушнику.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави у розмірі 420,40 грн.

Згідно з постановою суду, 09 жовтня 2020 року о 13:40 годині ОСОБА_1 , знаходячись у тимчасовій споруді «Амстердам», розташованій біля будинку №4 по вул.Дорошенка в м.Запоріжжі, здійснювала торгівлю алкогольними напоями, а саме горілкою, без наявності ліцензії на право продажу алкогольних напоїв, тим самим порушила правила торгівлі алкогольними напоями, відповідальність за що передбачена ч. 1 ст.164 КУпАП.

В апеляційній скарзі апелянт ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати, а провадження в справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що працівниками поліції під час складання протоколу допущені помилки та наявна фальсифікація у вигляді внесення виправлень у протокол АПР18 №622428 в частині кваліфікації її дій. Дані помилки, через її неповідомлення про день та час судового розгляду справи щодо неї, не були враховані судом, що в свою чергу призвело до ухвалення рішення, яке є незаконним з таких підстав.

Так, відповідно до наданої їй під час складання копії протоколу про адміністративне правопорушення АПР18 №622428, її дії кваліфіковані як порушення правил торгівлі алкогольними напоями за ч.1 ст.156 КпАП України (даний факт підтверджується наявною копією протоколу). В цей же час, з невідомих причин, працівниками поліції до суду було направлено оригінал протоколу за цим же номером, але з виправленою графою із кваліфікацією її дій вже за ч.1 ст.164 КпАП України. Внесення змін та виправлень до протоколу про адміністративне правопорушення прямо заборонено п.7 Розділу 2 «Інструкції про оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції», затвердженої Наказом МВС України №1376 від 06 листопада 2015 року. Таким чином, наданий до суду оригінал протоколу містить виправлення щодо кваліфікації її дій, через що не відповідає вимогам щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення та не може бути покладений в основу обвинувачення.

Таким чином, з урахуванням того, що відповідно до протоколу, її дії були кваліфіковані як порушення правил торгівлі, а суд визнав її винною у провадженні господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження цього виду господарської діяльності, суд вийшов за межі інкримінованого їй органами поліції діяння.

Крім того, в порушення вимог ст.ст.264,265 КУпАП, при проведенні огляду та вилучення речей не були залучені поняті.

В оскаржуваній постанові судом кваліфіковані її дії, як провадження господарської діяльності з продажу алкогольних напоїв, проте в матеріалах справи не міститься жодних доказів, якими зафіксовано сам факт продажу нею алкогольних напоїв. Так, це не підтверджено ані показами свідків, ані актом контрольної закупівлі чи фіскальним чеком, ані матеріалами відеофіксації. Сама наявність алкогольних напоїв у приміщенні, без підтвердження факту їх продажу, не може підтверджувати провадження торгівельної діяльності.

Досліджені судом та покладені у підтвердження її винуватості у вчиненні інкримінованого їй правопорушення протокол та рапорт, як кожен окремо, так і у сукупності, не містять доказів провадження господарської діяльності з продажу алкоголю.

Заслухавши пояснення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , її захисника адвоката Мухіна А.А., які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

На думку суду апеляційної інстанції, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався при розгляді даної справи, з огляду на таке.

Частиною першою статті 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом; без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; або без одержання документу дозвільного характеру.

Згідно з матеріалами справи, відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18№622428 від 09 жовтня 2020 року за ч.1 ст.164 КУпАП, в якому зазначено, що 09 жовтня 2020 року о 13:40 годині ОСОБА_1 , знаходячись у тимчасовій споруді «Амстердам», розташованій біля будинку №4 по вул.Дорошенка в м.Запоріжжі, здійснювала торгівлю алкогольними напоями, а саме: горілкою, без наявності ліцензії на право продажу алкогольних напоїв, тим самим порушила правила торгівлі алкогольними напоями.

До вказаного протоколу додані: розписка ОСОБА_1 про отримання на відповідальне зберігання від працівників поліції конфіскованих у неї 09 жовтня 2020 року алкогольних напоїв за переліком майна; рапорт старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Хортицького ВП капітана поліції А.С. Оніщюка від 09 жовтня 2020 року, з якого вбачається, що ним у зазначений час в ході відпрацювання Хортицького району був виявлений факт торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії у магазині «Амстердам», розташованому біля будинку №4 по вул.Дорошенка в м.Запоріжжі, громадянкою ОСОБА_1 у відношенні якої було складено адміністративний протокол за ч.1 ст.164 КУпАП; копія паспорту ОСОБА_1 ; фото таблиці.

Отже, з протоколу про адміністративне правопорушення та з доданих до нього матеріалів не вбачається, що діяльність ОСОБА_1 по здійсненню торгівлі алкогольними напоями носила систематичний характер (що, в свою чергу, є однією з ознак господарської діяльності), а також доказів того, що ОСОБА_1 дійсно є суб`єктом господарювання.

До протоколу не долучені докази, якими зафіксовано сам факт продажу ОСОБА_1 алкогольних напоїв. Сама по собі наявність алкогольних напоїв у певному приміщенні, без підтвердження факту їх продажу, не є достатнім доказом на підтвердження здійснення господарської діяльності.

Також в матеріалах провадження відсутні письмові пояснення понятих ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , у присутності яких, як зазначено у протоколі, вилучались алкогольні напої, які в подальшому передані на зберігання під розписку ОСОБА_1 .

Крім того, не з`ясовано, кому належить споруда з вивіскою « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Наявні в матеріалах справи фототаблиці не спростовують твердження ОСОБА_1 про те, що вона не здійснювала систематичну господарську діяльність з продажу алкогольних напоїв у розумінні положень ч.1 ст.164 КУпАП.

При розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_1 участі не брала.

В матеріалах провадження немає даних про те, що остання була повідомлена належним чином про день, час і місце розгляду справи судом першої інстанції.

На конверті, який повернувся до суду без вручення з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою», неточно вказана адреса місця проживання ОСОБА_1 - замість « АДРЕСА_1 », зазначено « АДРЕСА_1 ».

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 зазначила, що тимчасова споруда « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - це кіоск, який вона орендує, але у кого, сама не знає. Назва на кіоску була і раніше, хто її розмістив, їй не відомо. Ця споруда нікому не належить. Легальний бізнес вести там неможна. В цій споруді вона іноді перепродавала алкогольні напої та ще різні дрібниці, щоб якось існувати. Вона не є фізичною особою підприємцем. На цей час цим вона не займається. У день, вказаний у протоколі, до кіоску увійшли працівники поліції та спитали про документи, яких в неї не було, після чого склали відносно неї протокол за ст.156 КУпАП. При цьому свідків не було, хто такі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 вона не знає. Факту купівлі в неї алкоголю в той день не було, ніякої оперативної закупівлі працівниками поліції не фіксувалось.

Також при апеляційному розгляді ОСОБА_1 надано копію протоколу №622428 серія АПР18 від 09 жовтня 2020 року, яка була їй вручена працівниками поліції, де зазначено кваліфікацію дій ОСОБА_1 - ч.1 ст.156 КУпАП.

Проте, наявний в матеріалах справи оригінал протоколу містить не застережені виправлення в частині кваліфікації дій ОСОБА_1 на ст.164 КУпАП, що є порушенням п.7 Розділу 2 «Інструкції про оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції», затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06 листопада 2015 року №1376, Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 грудня 2015 року за №1496/27941.

В даному випадку таке порушення є істотним, оскільки потягло порушення прав особи, щодо якої складено протокол, що, в свою чергу, тягне за собою недопустимість вказаного протоколу як доказу.

В порушення вимог ст.278 КУпАП, на недоліки протоколу та доданих до нього документів суд першої інстанції при підготовці справи до розгляду уваги не звернув, при розгляді справи не перевірив повно і всебічно всіх її обставин, не проаналізував наявні у справі докази, як кожен окремо так і у їх сукупності, розглянув справу у відсутність ОСОБА_1 та без її належного повідомлення про день, час і місце такого розгляду.

Як наслідок, суд дійшов помилкового висновку про вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

З урахуванням викладеного, оскаржувана постанова суду не може бути визнана законною та обґрунтованою та підлягає безумовному скасуванню, а провадження в справі відносно ОСОБА_1 - закриттю, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 14 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП, скасувати, закрити провадження в справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду С.В. Дадашева