ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1738/21 Справа № 204/6533/21 Суддя у 1-й інстанції - Мащук В. Ю. Суддя у 2-й інстанції - Піскун О. П.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Піскун О.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2021 року стосовно
ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с Мажарка Харківської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у справі про адміністративні правопорушення, передбачені частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП,
за участю:
прокурора Зварича В.О.
захисника Дадим Ю.М.
ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення.
Постановою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень 00 копійок та стягнуто судовий збір у розмірі 454 гривні.
Згідно з постановою суду першої інстанції, наказом командувача Національної гвардії України № 225 від 28.10.2015 року майора ОСОБА_1 , призначено на посаду начальника відділення кадрів військової частини НОМЕР_1 НГУ. В порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» майор ОСОБА_1 під час підписання протоколу № 18 від 16 листопада 2020 року, перебуваючи в складі комісії як член цієї комісії, по розгляду рапортів на виплату матеріальної допомоги військовослужбовцям частини, не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів, чим вчинив правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке, передбачено ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.
Крім того, начальник відділення кадрів військової частини НОМЕР_1 НГУ майор ОСОБА_1 , у порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час підпису протоколу № 18 від 16 листопада 2020 року, перебуваючи в складі комісії по розгляду рапортів на виплату матеріальної допомоги військовослужбовцям частини, де він перебував членом комісії, після чого йому була нарахована матеріальна допомога у розмірі 18 108 грн. 60 коп., чим останній вчинив правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вважає постанову суду першої інстанції незаконною та просить її скасувати і закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, зазначає, що на початку комісії з розгляду рапортів на виплату матеріальної допомоги він усно, в присутності членів комісії та секретаря, повідомив керівника підполковника ОСОБА_2 про наявність у нього реального конфлікту інтересів, у зв`язку з тим, що на порядку денному є розгляд його рапорту про виплату грошової винагороди для вирішення соціально-побутових питань за 2020 рік, що підтверджується поясненнями майора ОСОБА_3 , які містяться в матеріалах справи.
Зазначає, що Закон України «Про запобігання корупції» прямо не визначає яким саме має бути таке повідомлення, достатньо було усно повідомити керівника про таку обставину, що ним і було зроблено на початку засідання комісії.
Крім того, вказує на те, що визначення форми та змісту протоколу засідання комісії не входить до повноважень члена вказаної комісії, а отже він був позбавлений можливості внести зміни та доповнення до протоколу.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
В судовому засіданні захисник Дадим Ю.М., яка діє в інтересах ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу останнього і з підстав, викладених в скарзі просила її задовольнити, постанову суду скасувати та закрити провадження у справі.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити її без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).
Частинами 1 та 2 статті 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Диспозиція статті 172-7 КУпАП є бланкетною нормою.
Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, є законним та підтверджується доказами, ретельно дослідженими в суді першої інстанції, зокрема протоколом про адміністративне правопорушення № 772 від 20 серпня 2021 року; наказом № 225 від 28.10.2015 року, відповідно до якого, майора ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділення кадрів військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України; відомостями про ознайомлення майора ОСОБА_1 з вимогами ст. 45,46,50, 52 ЗУ «Про запобігання корупції», та роз`ясненнями НАЗК.
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.01.2020 року № 8, призначено комісію по виплаті матеріальної допомоги для вирішення соціально побутових питань у складі голова комісії: заступник командира частини по роботі з особовим складом підполковник ОСОБА_2 , члени комісії, зокрема начальник відділення кадрів ОСОБА_1 .
Винуватість ОСОБА_1 підтверджується протоколом № 18 від 16.11.2020 року засідання комісії по розгляду рапортів на виплату матеріальної допомоги військовослужбовцям частини, згідно з наказом командира частини від 23.12.2019 року № 827 комісія у складі: голови ОСОБА_2 , членів комісії: ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , секретаря комісії ОСОБА_4 , розглянула рапорти військовослужбовців про виплату матеріальної допомоги та прийшла висновку, зокрема, про надання матеріальної допомоги в розмірі 18108 грн. 60 коп. начальнику відділення кадрів майору ОСОБА_1 .
Протокол підписано головою комісії, членами комісії та секретарем.
Відповідно до довідки начальника фінансової служби (головного бухгалтера) ОСОБА_3 , на підставі протоколу № 18 від 16.11.2020 року за відомістю № 170 було нараховано та виплачено матеріальну допомогу на вирішення соціально побутових питань майору ОСОБА_1 та підполковнику ОСОБА_2 .
Відповідно до Витягу з відомості № 170 майору ОСОБА_1 на підставі протоколу № 18 від 16.11.2020 року нараховано матеріальної допомоги на вирішення соціально побутових питань 18108,60 грн.
Дослідивши вищезазначені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення та про наявність в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст.172-7 КУпАП, а саме неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.
Диспозиція статті 172-7 КУпАП є бланкетною нормою, яка для розкриття її змісту відсилає, зокрема до Закону України «Про запобігання корупції».
Так, ОСОБА_1 є суб`єктом даного адміністративного правопорушення, відповідно до п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» і це не оскаржується ним в апеляційній скарзі.
Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані, зокрема повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно та не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Згідно з пунктом 2 примітки до ст. 172-7 КУпАП у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.
У ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Виходячи із системного аналізу вказаних термінів, для встановлення факту реального конфлікту інтересів необхідно чітко установити, що: а) приватний інтерес наявний, б) він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, в) така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.
При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними.
Дискреція це можливість діяти на власний розсуд, обираючи з декількох різних варіантів дій, рішень.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_1 був членом комісії, яка розглядала рапорти військовослужбовців на виплату матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань, в тому числі і рапорт ОСОБА_1 .
Пунктом 1 Розділу ХХ «Матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань» Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні, військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України15.03.2018 № 200 та яка прийнята відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» (зі змінами) та з метою визначення порядку й умов виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Національної гвардії України на яку посилається і захист в клопотанні про закриття провадження у справі і в апеляційній скарзі, передбачено наступне.
Особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, за рішенням командира військової частини надається в межах фонду грошового забезпечення, затвердженого в кошторисі військової частини, один раз на рік матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань у розмірі, що не перевищує їх місячного грошового забезпечення, на яке військовослужбовець має право згідно із чинним законодавством України на день звернення.
Розмір матеріальної допомоги визначається комісією на підставі інформації, наданої фінансовим відділенням (службою) військової частини про затверджений фонд грошового забезпечення та можливість проведення виплати. Склад комісії затверджується наказом командира військової частини.
З викладеного слідує, що комісія створюється для визначення розміру матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань і такий розмір матеріальної допомоги не є фіксованим, а обмежується лише його гранична межа, яка не повинна перевищувати місячного грошового забезпечення військовослужбовця.
Таким чином, дискреційні повноваження ОСОБА_1 , як члена комісії були в тому, що він приймав рішення: по-перше про наявність, передбачених законом підстав для виплати собі такого виду матеріальної допомоги, а по-друге про розмір такої матеріальної допомоги, в тому числі і для себе (розглядав свій рапорт), а такий розмір не є фіксованим і міг становити від 1 гривні до 18 108,60 гривень, у випадку ОСОБА_1 .
Приватним інтересом в даному випадку для ОСОБА_1 є отримання матеріальної допомоги в максимальному розмірі, такий приватний майновий інтерес суперечить представницьким повноваженням ОСОБА_1 , як члена комісії і така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішення.
Тому навіть за умови, що ОСОБА_1 , маючи приватний інтерес, приймав об`єктивне та неупереджене рішення, він прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, що заборонено ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та за що настає адміністративна відповідальність за ст. 172-7 КУпАП.
Відповідно до пункту 2 частини 1 вищезазначеної статті особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника.
Алгоритм дій посадової особи, яка входить до складу колегіального органу і у якої виник конфлікт інтересів, регламентований в статті 35 Закону України «Про запобігання корупції» (в редакції станом на день вчинення правопорушення), відповідно до якої у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.
Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.
Як слідує зі змісту протоколу №18 від 16.11.2020 року засідання комісії по розгляду рапортів на виплату матеріальної допомоги військовослужбовцям, він не містить відомостей про те, що ОСОБА_1 заявляв про наявність у нього конфлікту інтересів і не містить відомостей, що він не брав участь в голосуванні, оскільки згідно з протоколу прийнято рішення про надання такої допомоги, в тому числі і ОСОБА_1 , в розмірі, зазначеному у рапортах і за таке рішення проголосував ОСОБА_1 , про що в протоколі міститься його підпис.
Суду не надані відомості, що перешкоджало ОСОБА_1 не підписувати цей протокол або зробити в ньому зауваження, що він не голосує за результат розгляду свого рапорту.
Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 , що у законі не зазначено, у якій саме формі слід повідомляти про конфлікт інтересів, чим надається можливість службовій особі на власний вибір обрати спосіб повідомлення.
В той же час, факт такого повідомлення про реальний/потенційний конфлікт інтересів має бути документально підтверджений, щоб безпосередній керівник мав можливість прийняти рішення про порядок врегулювання конфлікту інтересів, а суд встановив наявність або відсутність такої обставини і дійшов висновку про винуватість або невинуватість особи у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.
Крім того, суду не надані відомості про наявність обставин, передбачених абз. 3 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції» (в редакції станом на день вчинення правопорушення), а саме, що у разі неучасті Кліндухова Д.В., який входив до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу. За наявності таких обставин він міг би брати участь у прийнятті рішень за рішенням керівника під зовнішнім контролем, проте такі відомості у справі відсутні.
Апеляційний суд також звертає увагу, що правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП не є корупційним, а є правопорушенням, пов`язаним з корупцією, у зв`язку з чим воно може бути вчинено не лише з корисливих спонукань і з усвідомленням, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апеляційної скарги з приводу того, що на початку комісії з розгляду рапортів на виплату матеріальної допомоги ОСОБА_1 усно, в присутності членів комісії та секретаря, повідомив керівника підполковника ОСОБА_2 про наявність у нього реального конфлікту інтересів, у зв`язку з тим, що на порядку денному є розгляд його рапорту про виплату грошової винагороди для вирішення соціально-побутових питань за 2020 рік, що підтверджується поясненнями майора ОСОБА_3 , які містяться в матеріалах справи.
В матеріалах справи відсутні будь-які письмові пояснення свідка ОСОБА_3 з цього приводу і даний свідок не був допитаний в судових засіданнях перед судом. Крім того, за правилами статті 35 Закону України «Про запобігання корупції» (в редакції станом на день вчинення правопорушення), чітко регламентовано, що заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу і закон в цій частині не створює множинність тлумачення цих положень.
Таким чином, твердження ОСОБА_1 про повідомлення ним безпосереднього керівника про наявність у нього конфлікту інтересів не знайшло свого підтвердження, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного провадження.
Отже, суд апеляційної інстанції доходить висновку про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, яке ґрунтується на належних, достовірних та достатніх доказах та відповідно про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.
На підставі вищевикладеного, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, а постанова суду першої інстанції є законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_1 за частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя О.П. Піскун