ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2021 року м. Херсон

Суддя Херсонського міського суду Херсонської області Валігурська Л.В.

за участю захисника: Магди М.А.

розглянувши матеріали, які надійшли з Відділу поліції №2 Херсонського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області про адміністративне правопорушення, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Роздольне Каховського району Херсонської області, громадянки України, проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ,

- у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого

ч. 1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП),

в с т а н о в и в:

Відносно ОСОБА_1 складено протокол серії ВАВ №510281 від 28.10.2021, відповідно до якого остання 28.10.2021 о 13:25 годині, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , будучи адміністратором ФОП « ОСОБА_2 » в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », приймала відвідувачів без негативного результату тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції або експрес-тесту на визначення антигена коронавірусу SARS-CoV-2, яке проведене не більш як за 72 години до здійснення заходу, або документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, міжнародного, внутрішнього сертифіката або іноземного сертифіката, що підтверджує вакцинацію від COVID-19, чим порушила вимоги Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі Постанова №1236) та протокол №27 ХМР ВК МКПТЕ від 13.10.2021.

Дії ОСОБА_1 згідно протоколу про адміністративне правопорушення кваліфіковано за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, а саме: порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Під час судового розгляду ОСОБА_1 свою вину у вчиненому правопорушенні не визнала, заперечувала проти обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, просила закрити провадження у справі за відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування своєї позиції зазначила, що дійсно працює у в магазині «Експрес оптика» адміністратором, однак не є суб`єктом господарської діяльності, а є лише найманим працівником, тому не може бути притягнута до відповідальності за інкриміноване їй порушення. Просила врахувати, що господарська діяльність в даному приміщенні здійснюється ФОП « ОСОБА_2 ». Крім того, зазначила, що відвідувачів у приміщенні не було.

Під час судового розгляду захисник Магда М.А. заперечував проти обставин, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, просив закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення. Додатково зазначив, що до матеріалів справи не долучено жодних доказів на обгрунтування вини ОСОБА_1 .

Так, вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП представниками поліції була обґрунтована наступними дослідженими в судовому засіданні доказами:

- протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №510281 від 28.10.2021, за змістом якого встановлено дату та час (28.10.2021 о 13:25 годині), місце (магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: м. Херсон, вул. Миколаївське шосе, 11) та обставини (будучи адміністратором ФОП « ОСОБА_2 » в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », приймала відвідувачів без негативного результату тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції або експрес-тесту на визначення антигена коронавірусу SARS-CoV-2, яке проведене не більш як за 72 години до здійснення заходу, або документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, міжнародного, внутрішнього сертифіката або іноземного сертифіката, що підтверджує вакцинацію від COVID-19) вчиненого порушення, а також визначено, що ОСОБА_1 допущено порушення вимог Постанови №1236 та протоколу №27 ХМР ВК МКПТЕ від 13.10.2021.

Дослідивши наведені вище докази, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішенні її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен з`ясувати чи винна дана особа у вчиненні адміністративного правопорушення, а також всі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Так, за ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Частиною 1 ст. 44-3 КУпАП передбачено відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Вказана норма закону є бланкетною (вид норм права з точки зору рівня визначеності їх змісту. Диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених навіть в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки), а тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті даного правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи, завдяки чому орган, який розглядає матеріали справи про адміністративне правопорушення може встановити конкретні дії/бездіяльність допущені особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до протоколу №37 позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 12.10.2021 на території Херсонської області з 00 год. 00 хв. 15 жовтня встановлено червоний рівень епідемічної небезпеки та застосовано обмежувальні протиепідемічні заходи, передбачені для «червоного» рівня епідемічної небезпеки.

Так, Постановою №1236 залежно від епідемічної ситуації на території України в цілому або на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) встановлюється «зелений», «жовтий», «помаранчевий» або «червоний» рівень епідемічної небезпеки поширення COVID-19 та відповідно запроваджено обмежувальні протиепідемічні заходи, згідно яких пункт 3-5, яким встановлено відповідні заборони на території регіонів, на яких установлений «червоний» рівень епідемічної небезпеки містить 16 підпунктів відповідних заборон.

Зі змісту протоколу серії ВАВ №510281 від 28.10.2021 вбачається, що відносно ОСОБА_1 складено протокол за порушеннявимог Постанови №1236. Проте не зазначено який саме пункт постанови було порушено.

У свою чергу, відповідно до абзацу 2 підпункту 4 пункту 3-5 Постанови №1236 на території регіонів, на яких установлений «червоний» рівень епідемічної небезпеки, додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених п. 3 цієї постанови, забороняється (серед іншого) приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім:приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які торгують товарами на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, пальним, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, засобами гігієни та побутовою хімією, засобами зв`язку, друкованими засобами масової інформації, ветеринарними препаратами, кормами, насінням і садивним матеріалом (квітами, рослинами), добривами, засобами захисту рослин, без обмеження доступу відвідувачів до інших товарів, представлених в асортименті зазначених суб`єктів господарювання.

Отже, аналіз наведених норм дає можливість дійти висновку, що суб`єкти господарювання, які здійснюють торгівлю виробами медичного призначення взагалі не відносяться до суб`єктів господарювання, на які поширюється заборона на приймання відвідувачів за умови недотримання вимог Постанови №1236.

Крім того, відповідальність за порушення вимог щодо заборони приймання відвідувачів може нести виключно суб`єкт господарювання. Так, відповідно ж до ст. 55 Господарського кодексу України від 16.01.2003 №436-IV (далі ГК України) суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

У той же час як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення дана обставина особою, уповноваженою на складання протоколу перевірена не була.

Як вбачається з долученого захисником договору оренди нежитлових приміщень від 01.10.2021 приміщення, що розташоване за адресою АДРЕСА_2 передано в оренду ФОП « ОСОБА_2 » Зокрема, приміщення передано з метою використання його для надання офтальмологічних послуг населенню. Відповідно до Свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії В00 №040463 ОСОБА_2 зареєстрований як фізична особа-підприємець. Відомості про державну реєстрацію ОСОБА_1 як особи, яка здійснює господарську діяльність в матеріалах справи відсутні, а остання є лише найманим працівником (продавцем-консультантом), про що свідчить трудовий договір між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю від 01.10.2021.

Отже, жодних підстав вважати, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, а відповідно особою, яка в розумінні Постанови №1236 здійснює прийом відвідувачів немає.

Оскільки ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за інкримінованим їй правопорушенням, отже не може бути притягнута до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП. Оскільки обмеження, визначені Постановою №1236 не розповсюджуються на суб`єктів господарювання, які здійснюють торгівлю виробами медичного призначення, підстави для притягнення до відповідальності відсутні і з наведених причин також.

Крім того, складений протокол фактично не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки не містить повний виклад фактичних обставин справи, а саме: порушення якої саме норми було допущено ОСОБА_1 . Оскільки ж за нормами КУпАП суд не має повноважень на корегування фабули протоколу у справі про адміністративне правопорушення, який за своєю суттю є актом обвинувачення, притягнення до відповідальності не є можливим.

Крім того, особою уповноваженою на складання протоколу зазначено про порушення протоколу №27 ХМР ВК МКПТЕ від 13.10.2021. Протоколом №27 Регіональної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 11.10.2021 вирішувались питання про ситуацію, яка склалася з газопостачанням у бюджетних установах областi та комунальних неприбуткових підприємствах охорони здоров`я. Питання про встановлення «червоного» рівня епідемічної небезпеки поширення COVID-19 на території Херсонської області та застосування обмежень на території Херсонської області врегульовано відповідно до протоколу №37 позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 12.10.2021, про що було зазначено вище та протоколу №28 засідання регіональної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Херсонської обласної державної адміністрації.

Оцінюючи встановлені факти, суд враховує окрім викладеного таке.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява №16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява №36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді. Також суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, а тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 44-3, 247, 250-252, 280, 283, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення закрити.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Суддя: Л.В. Валігурська