Справа № 576/109/21
Провадження № 3/576/84/21
П о с т а н о в а

Іменем України

29 січня 2021 року м. Глухів

Глухівський міськрайонний суд Сумської області у складі:

головуючого судді Усенко Л.М.

при секретарі Бірюк О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Глухові матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фізичної особи підприємця, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , -

в с т а н о в и в:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 05.01.2021 року ОСОБА_1 05 січня 2021 року о 12 годині у м. Глухів на вул. Соборна, на території Глухівського ринку, здійснювала господарську діяльність з реалізації тютюнових виробів та алкогольних напоїв без дозвільних документів та без отримання ліцензії на право реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів, чим порушила вимоги Закону України „ Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального та вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

25.01.2021 року від ОСОБА_1 надійшло письмове пояснення по справі, в якому вона зазначає, що провадження по справі підлягає закриттю за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення. Так, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутнє посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність - Закон України „Про ліцензування видів господарської діяльності, тобто в протоколі не розкрито об`єктивну сторону правопорушення. Також не вказано свідків вчиненого правопорушення, відсутні відомості про вилучені кошти від реалізації тютюнових виробів (алкогольних напоїв). Водночас у протоколі не зазначено, протягом якого часу здійснювалась відповідна діяльність (проміжок часу, а не конкретна дата й час, оскільки господарська діяльність обов`язково має тривалий час, а не одноразовий характер), відсутні відомості про системність зайняття такою діяльністю (три і більше разів), не надано доказів того, що дії спрямовані на отримання прибутку. Вказує на те, що вилучені у неї тютюнові вироби залишив ОСОБА_2 у орендованому ним приміщенні для тимчасового зберігання, які він придбав для власного споживання без мети реалізації. Внаслідок відсутності доказів реалізації нею тютюнових виробів, а тим більше систематично, відомості, які є в матеріалах справи є лише припущенням, а встановлення факту зберігання нею тютюнових виробів, які були вилучені внаслідок проведення незаконного обшуку кіоску без згоди власника та ухвали суду не утворює складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 адвокат Корж В.В. підтримав доводи, викладені в клопотанні.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, у тому числі з урахуванням письмових пояснень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності щодо часу, місця, способу настання обставин, вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення та безпосередньо її ролі в їх настанні, керуючись законом і правосвідомістю суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи.

Відповідно до статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення.

Так, ч. 1 ст. 164 КУпАП, передбачає провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа підприємець з 04.10.2018, про що свідчить виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань (а.с. 12).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому, господарська діяльність, це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Згідно зі ст. ст. 3, 42 Господарського кодексу України, господарська діяльність, це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, є підприємництвом, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво» поняття «підприємництво» визначене як безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством..

Отже, з метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.

Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, необхідно розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Особою, яка склала протокол, не встановлено факту систематичності здійснення ФОП ОСОБА_1 господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Так, в протоколі вказано, що ОСОБА_1 05.01.2021 о 12-00 год. здійснювала господарську діяльність з реалізації тютюнових та алкогольних виробів без дозвільних документів та без отримання ліцензії на право реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Вказане в протоколі не лише не відображає систематичності такої діяльності, а й не несе інформації щодо конкретних дій ОСОБА_1 , вчинених нею 05.01.21 о 12-00, а саме факту, виду, кількості, вартості проданої продукції, інформації про покупця.

Із письмових пояснень ОСОБА_3 , який не був присутній при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, вбачається, що останній 05.01.2021 близько 10 год. на території ринку у м. Глухові в одному з кіосків придбав у невідомої жінки одну пачку сигарет Compliment Blue Super slims без акцизної марки. Згодом добровільно видав дану пачку сигарет працівникам ГУ ДФС у Сумській області (а.с. 7).

Цього ж дня з 18-00 по 18-20 год. ОСОБА_3 дійсно видав одну пачку сигарет Compliment Blue Super slims працівнику ГУ ДФС у Сумській області, що підтверджується актом добровільної видачі (а.с. 8). Із вказаного акту не вбачається, що ОСОБА_1 не була присутня під час такої видачі.

Із письмових пояснень ОСОБА_4 , який також не був присутній при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, вбачається, що він 05.01.2021 близько 11 год. на території ринку у м. Глухові в кіоску, де працює продавець ОСОБА_5 , придбав одну пачку сигарет Compliment Blue Demi slims без акцизної марки. Згодом добровільно видав дану пачку сигарет працівникам ГУ ДФС у Сумській області (а.с. 9).

05.01.2021 у період з 19-00 по 19-30 год. ОСОБА_4 видав одну пачку сигарет Compliment Blue Demi slims працівнику ГУ ДФС у Сумській області, що підтверджується актом добровільної видачі (а.с. 10). Із вказаного акту не вбачається, що ОСОБА_1 не була присутня під час такої видачі.

Суд не може прийняти до уваги письмові пояснення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з огляду на наступне.

Як ОСОБА_3 , так і ОСОБА_4 вказують, що 05.01.2021 на території ринку у м. Глухові в кіоску придбали по одній пачці сигарет без акцизних марок. Однак, не вказують ідентифікуючих ознак кіоску та продавця. При цьому територія ринку у м. Глухові та ім`я ОСОБА_5 такими ознаками не являються.

Час складення в протоколі про адміністративне правопорушення не вказаний, однак вказаний час вчинення правопорушення 05.01.2020 о 12-00 год., що є значно раніше, ніж вказують свідки (близько 10 та 11 год.) та пізніше, ніж момент видачі ними сигарет працівникам органу ДФС (обидва після 18 год.).

Письмові пояснення ОСОБА_1 від 05.01.21 також не можуть бути прийняті до уваги, оскільки в письмових поясненнях, які направлені до суду, вона їх спростовує, посилаючись на протиправний примус з боку оперуповноважених ДФС (а.с. 5, 17-19).

Інші докази продажу ФОП ОСОБА_1 тютюнових виробів в матеріалах справи відсутні. Докази продажу нею алкогольних напоїв суду не надавались.

Відповідно до вимог ст. ст. 33, 245, 252, 280 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом; орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності; при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), яка є джерелом права в Україні, кожному гарантовано право на справедливий суд. За своєю структурою стаття 6 Конвенції в частині першій встановлює загальні гарантії щодо справедливого судового розгляду при вирішенні спору, пов`язаного з правами та обов`язками цивільного характеру, а також при визначенні обґрунтованості будь-якого висунутого особі кримінального обвинувачення, частина друга та третя статті-6 закріплюють гарантії особам при її обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення.

У п. 82 рішення Європейського суду з прав людини (далі-ЄСПЛ) від 06 липня 1976 року у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» сформульовані три самостійні критерії для визначення поняття «кримінальне обвинувачення»: перший критерій національного права, другий критерій коло осіб на, яких поширюється закон, і характеру правопорушення, та третій критерій критерій мети та тяжкості покарання (у залежності від тяжкості визначених законом санкцій та обмежень). Якщо хоча б один із критеріїв може бути застосований у будь-якій справі, то скоєне правопорушення слід розглядати за кримінально-правовим аспектом. У даній справі, з огляду на норму ч. 1 ст. 164 КУпАП, диспозиція якої поширюється на широке коло осіб, які можуть порушувати порядок провадження господарської діяльності, а санкція цієї статті має достатньо суворі види стягнень у виді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої. На думку суду, це свідчить про те, що санкція вищевказаного закону має каральний і стримуючий характер.

З урахуванням викладеного, слід вважати, що адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП за своїм змістом і санкціями по двом вищевказаним критеріям відноситься до «кримінального обвинувачення» в розумінні статті 6 Конвенції із розповсюдженням відповідних гарантій щодо справедливого судового розгляду.

При розгляді справ про адміністративні правопорушення даної категорії суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи у вчиненні проступку поза розумним сумнівом, що є характерним для справ з «кримінальним обвинуваченням».

Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (про це зазначено у п. 53 рішення Європейського суду з прав людини від 20 вересня 2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України», у п. 161 рішення ЄСПЛ від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»).

У даній справі протокол про адміністративне правопорушення з вищевказаними додатками до нього не може бути визнаний єдиним належним доказом у розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним і беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували винуватість особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, і не викликали б жодних сумнівів у суду з цього приводу. На думку суду, фактичних відомостей викладених у цьому документі недостатньо для визнання винуватою зазначеної особи у порушенні порядку провадження господарської діяльності, оскільки вищевикладені висновки суду формують «розумний сумнів» у доведеності зазначеної обставини.

Крім цього, слід зауважити, що диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є відсилочною. Однак, особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення обмежилась лише назвою Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», не зазначивши конкретної норми цього закону, що має наслідком неконкретизоване обвинувачення ОСОБА_1 .

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі за відсутністю події (фактів систематичного проведення господарської діяльності ОСОБА_1 без отримання відповідної ліцензії) та за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП (не підтверджена наявність об`єктивних ознак вищевказаного проступку, всіх складових об`єктивної сторони у виді діяння, оскільки матеріалами не підтверджено ні фактів систематичного та цілеспрямованого умисного продажу тютюнових виробів та алкогольних напоїв без отримання для даного виду відповідної ліцензії, ні фактів такого продажу взагалі).

Також суд зауважує, що письмові пояснення ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , які не прийняті судом до уваги з вищевказаних підстав, містять інформацію про відсутність акцизних марок на тютюнових виробах. Дана інформація в протоколі та додатку до нього не відображена, а дії ОСОБА_1 кваліфіковані саме за ч. 1 ст. 164 КУпАП, а не за ст. 156 КУпАП.

Відповідно до ст. 283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення, окрім іншого, повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Як вбачається з додатку до протоколу, під час огляду кіоску було вилучено тютюнові вироби та алкогольні напої загальною кількістю 2021 пачок тютюнових виробів та 5 упаковок по 10 літрів алкогольних напоїв (вид тютюнових виробів як то сигарети, сигари, сигарили тощо та алкогольних напоїв, наприклад, водка, джин тощо) у додатку не вказані. Місце їх зберігання не відображено.

Разом з цим, згідно зі ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у ст.ст. 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому КМ України за погодженням із ДСА України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Враховуючи закриття провадження по справі за відсутності в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, вилучені речі підлягають поверненню останній.

Керуючись ст. ст. 247, 283, 284 КУпАП, суддя,-

п о с т а н о в и в:

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити, в зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вилучені тютюнові вироби та алкогольні напої згідно додатку до протоколу про адміністративне правопорушення від 05.01.2021 року.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Сумської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Л.М. Усенко