ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 33/818/163/21 Суддя доповідач Шабельніков С.К.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2021 року суддя Харківського апеляційного суду Шабельніков С.К., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 21 липня 2020 року стосовно ОСОБА_1 , -

в с т а н о в и в:

Цією постановою

ОСОБА_1 , 1976 року народження, громадянин України, мешканець м. Харкова,

- визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17000 грн., з конфіскацією тютюнових виробів, які були оглянути та вилучені під час складення протоколу про адміністративне правопорушення № 43 від 25.06.2020 року.

Також з ОСОБА_2 стягнуто судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп.

Постановою встановлено, що 25.06.2020 року приблизно о 10.10 год. ОСОБА_1 здійснював незаконну реалізацію тютюнових виробів за адресою: м. Харків, пр.. Ювілейний, 5-А, біля виходу зі станції метро Барабашова, без державної реєстрації як суб`єкта господарської діяльності та без наявності правовстановлюючих та дозвільних документів, надання яких передбачено чинним законодавством України.

В апеляційній скарзі, ОСОБА_1 просив судову постанову скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, посилаючись на те, що суд першої інстанції не повідомив його про час та місце розгляду справи стосовно нього. Вказує, що він не займається господарською діяльністю, а тому не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП. Зазначає, що контрольну закупку здійснив не працівник підрозділу Податкової служби України. Вважає, що особа яка складала протокол про адміністративне правопорушення не мала такого права. Вказує, що в матеріалах справи відсутній оригінал фотознімка, а тому це не може вважатись як доказ.

В судове засідання в суд апеляційної інстанції ОСОБА_1 не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

17 листопада 2021 року до канцелярії Харківського апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_1 адвоката Щербакової К.С., яка просила розглядати справу відносно ОСОБА_1 без його участі та без її участі.

Враховуючи наведене, а також вимоги ст.ст. 268 та 294 КУпАП, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі ОСОБА_1 та його захисника в межах поданої ним апеляційної скарги та за наявними у справі відомостями.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Переглядаючи оскаржувану постанову в межах апеляційних доводів захисника, апеляційний суд дійшов висновку, що, суд першої інстанції дотримався всіх вказаних вимог закону, встановивши обставини, які мають значення для об`єктивного розгляду справи і вирішення питання винності ОСОБА_1 .

Відповідно до диспозиції ч.1 ст. 164 КУпАП, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Аналізуючи положення ч.1 ст. 164 КУпАП апеляційний суд вбачає, що вона носить бланкетний характер і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих незаконних діянь, які врегульовані законом.

Відповідно до положень ст. 3 Господарського Кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Аналізуючи наведену правову норму вбачається, що «діяльність» - це дії членів суспільства, їхніх об`єднань, спрямовані на досягнення певного результату. Зокрема змістом цих дій є виготовлення та реалізація продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, а метою задоволення суспільних потреб у відповідних благах, які повинні мати цінову визначеність, тобто функціонувати як товар.

Таким чином, відповідно до чинного законодавства будь-яка діяльність за наслідками якої особа отримує доходи повинна оподатковуватись, що обумовлює обов`язок громадян, які отримують такий дохід або мають намір його отримувати, звернутися до органів податкової інспекції з приводу оподаткування.

Відповідно до відомостей письмових пояснень ОСОБА_1 (арк. 5), він у зв`язку із скрутним матеріальним становищем почав реалізовувати тютюнові вироби для власного прибутку. Торгове місце розташовано за адресою: м. Харків, пр.-т Ювілейний, 5А, біля виходу зі станції метро «Ак. Барабашова».

Об`єктивність цих пояснень підтверджується світлиною, яка міститься в матеріалах справи (арк. 7), з якою вбачається, що тютюнові вироби знаходяться на цоколі входу до метро, а на задньому плані світлини вбачаються сходини саме до станції метро.

Враховуючи такі письмові пояснення та відомості світлини, суд ставиться критично до тверджень апелянта про те, що він відмовляється від своїх письмових пояснень, оскільки ці пояснення він надавав працівникам поліції безпосередньо під час складення протоколу і їх зміст узгоджується з іншими доказами, які наявні в матеріалах справи, а тому такі твердження суд апеляційної інстанції розцінює як обраний спосіб захисту для уникнення відповідальності.

Поряд з цим в матеріалах справи містяться письмові пояснення свідка ОСОБА_3 (арк. 4), який пояснив, що біля станції метро «Ак. Барабашова» він побачив лоток в якому продавались цигарки. Він підійшов та придбав пачку цигарок «Марвел», після чого до нього підійшли раніше не знайомі йому люди, це були працівники поліції та запропонували бути присутнім під час складення протоколу на що він погодився.

Аналізуючи ці пояснення, об`єктвно вбачається, що ОСОБА_3 є випадковим свідком, до якого підійшли працівники поліції саме після того, як він придбав цигарки у ОСОБА_1 .

Крім того, матеріали справи не містять будь-яких фактичних відомостей, які підтверджують те, що ОСОБА_3 є працівником поліції.

Отже, твердження апелянта про те, що ОСОБА_3 був закупним є необґрунтованими та суд ставиться до них критично.

Також належить взяти до уваги те, що протокол про адміністративне правопорушення складений уповноваженою державою особою і дії посадової особи що його складала, в порядку передбаченому чинним законодавством ОСОБА_1 не оскаржувалися, що спростовує твердження апелянта щодо орушень працівниками поліції чиного законодавства під час складення протоколу.

Поряд з цим ОСОБА_1 вказує на те, що під час складення протоколу було порушено його право на захист.

Однак, відповідно до відомостей протоколу про адміністративне правопорушення (арк. 2) ОСОБА_1 було роз`яснено його права, передбачені ст.. 63 Конституції України, а також ст.. 268 КУпАП. ОСОБА_1 був цим ознайомлений, про що свідчить його власноручний підпис у відповідній графі протоколу.

В матеріалах справи відсутні будь-які фактичні відомості про те, що ОСОБА_1 під час складення протоколу просив надати йому можливість скористатись своїм правом на захист та звернутись до адвоката, а тому такі твердження є необґрунтованими та не відповідають дійсності і суд апеляційної інстанції ставиться до них критично.

За таких обставин суд першої інстанції мав фактичні та правові підстави ухвалити рішення про притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП.

З огляду на викладене, до апеляційних доводів, якими обґрунтовується незгода ОСОБА_1 з постановою Київського районного суду м. Харкова від 21 липня 2020 року, суд апеляційної інстанції ставиться критично, оскільки обраний ОСОБА_1 спосіб захисту вказує лише на бажання уникнення від адміністративної відповідальності, а також приховання істини по справі.

Отже, накладене на ОСОБА_2 стягнення у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 17000 грн. та конфіскація тютюнових виробів буде сприяти дотриманню ним та іншими особами вимог чинного законодавства, тобто здійснювати функцію загальної та особистої превенції.

Апеляційна скарга не містить доводів на спростування зафіксованого факту продажу тютюнових виробів наряду з виявленням та вилученням низки тютюнових виробів та факту відсутності у ОСОБА_1 державної реєстрації як суб`єкта господарювання та відсутності документу дозвільного характеру

Також, відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права. Дотримуючись вимог вищенаведеного закону суд апеляційної інстанції бере до уваги наступну практику Європейського суду з прав людини.

В контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (Заява N 7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні "кримінальному обвинуваченню" у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення досягає більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торіха поти Іспанії», параграфи 29-30) Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною (параграф 32 рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії»).

Доказів, що спростовувують правильність висновків суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, апелянтом не надано, не містять їх і матеріали справ. Більш того, порушень норм КУпАП під час складання протоколу та в суді першої інстанції, які потягли б безумовне скасування постанови суду, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції прийнято обґрунтоване рішення щодо скоєння ОСОБА_4 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та притягнення його до відповідальності, а тому його посилання на незаконність та необґрунтованість судової постанови є безпідставними.

Керуючись ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 21 липня 2020 року щодо притягнення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП залишити без змін.

Постанова є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя С.К. Шабельніков