Справа № 946/9416/21 Провадження № 3/946/2835/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року суддя Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області Пащенко Т.П., розглянувши адміністративні матеріали, що надійшли з Ізмаїльського районного відділу поліції ГУНП в Одеській області відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Ізмаїл Одеської області, працюючої продавцем ФОП « ОСОБА_2 », проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до представлених матеріалів, 03.11.2021 року біля 12.05 год. гр. ОСОБА_1 (продавець) за адресою: АДРЕСА_2 здійснювала господарську діяльність в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » без одержання ліцензії встановленого зразка на провадження певного виду господарської діяльності.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, надала суду заяву, в якій вказала, що з обставинами, викладеними у протоколі про адміністративне правопорушення не погоджується, свою вину не визнає та просить закрити провадження у справі зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. В обґрунтування заяви про закриття провадження по справі ОСОБА_1 вказує, що об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону. Поняття «підприємницька діяльність» («підприємство») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, необхідно становити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основному з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. В протоколі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП не встановлено даної систематичності та доказів на підтвердження цього факту матеріали справи не містять. Також, в матеріалах справи будь-яких доказів на підтвердження здійснення саме продажу спиртних напоїв або тютюнових виробів ОСОБА_1 матеріали справи не містять, зокрема, акт закупівлі або докази на підтвердження отримання нею грошових коштів за проданий товар тощо. Зазначає, що ніякої торгівлі алкогольними напоями та / або тютюновими виробами 03.11.2021 року вона не здійснювала. У магазині, в якому вона працює продавцем у ФОП « ОСОБА_3 » на час складання протоколу про адміністративне правопорушення лише зберігалися алкогольні напої, які належать ФОП « ОСОБА_4 » на підставі договору суборенди нежитлового приміщення від 01.06.2021 року. Також зазначила, що у своїх поясненнях від 03.11.2021 року вона, ОСОБА_1 , пояснила, що ані тютюнові, ані алкогольні напої не продає, оскільки відсутня ліцензія на продаж вказаних товарів. Більш того, на час складання протоколу про адміністративне правопорушення, ліцензія на продаж алкогольних напоїв у магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 була відсутня, тому у магазині перед місцем зберігання алкогольної продукції була вивішена табличка «Відділ не працює». Крім того, ОСОБА_1 не могла здійснювати господарську діяльність з порушенням вимог, за яке настає відповідальність, передбачена ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки вона працює на посаді продавця ФОП « ОСОБА_3 », тобто, знаходиться у трудових відносинах, а не здійснює самостійну діяльність, тим більше, господарську діяльність.

Дослідивши наявні докази у сукупності, суд приходить до висновку, що справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 необхідно закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, з наступних підстав.

Відповідно до ст.1 КУпАП України, завданням Кодексу України про адміністративне правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Положеннями ст.280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчинені, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст. 164 КУпАП, передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Тобто, ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП.

Як вбачається з договору суборенди нежитлового приміщення від 01 червня 2021 року, в магазині за адресою: АДРЕСА_3 , зокрема, здійснює свою підприємницьку діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_4 , основним видом діяльності якого є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах, переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами код КВЕД 47.11 та який має ліцензії на здійснення відповідного виду діяльності за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 і якому належить вилучена працівниками поліції алкогольна продукція, що підтверджується відповідними накладними, копії яких були долучені до матеріалів справи ОСОБА_1 .

У свою чергу, ОСОБА_1 згідно трудового договору б/н від 01 квітня 2021 року починаючи з зазначеної дати працює на посаді продавця продовольчих товарів у ФОП ОСОБА_3 , отже знаходиться у трудових відносинах з особою, яка здійснює господарську діяльність, а не здійснює таку діяльність самостійно.

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить три окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до статі 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття підприємницька діяльність (підприємництво) є складовою ширшого за обсягом поняття господарська діяльність. З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено. Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

В протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП складеного відносно ОСОБА_1 , не встановлено даної систематичності та доказів на підтвердження цього факту матеріали справи не містять.

Протокол про адміністративне правопорушення не містить доказів в якій сумі та від кого ОСОБА_1 отримала прибуток, що є окремим елементом об`єктивної сторони ч. 1 ст. 164 КУпАП, що у своєму взаємозв`язку з діями, які ставляться їй в провину могли б утворити склад зазначеного адміністративного правопорушення та визначало її, як належного суб`єкта.

Аналогічні позиції були висловлені Одеським апеляційним судом у постанові від 18.06.2021 року по справі № 522/6240/21, Вінницьким апеляційним судом у постанові від 03.06.2021 року по справі № 144/580/21, Запорізьким апеляційним судом у постановах від 02.07.2021 року по справі № 317/1214/21 та від 13.10.2021 року по справі № 335/7928/21 та Донецьким апеляційним судом у постанові від 01.04.2021 року по справі № 237/4792/21.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 906316 від 03.11.2021 року, у порядку, передбаченому ст. 265 КУпАП особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення вилучила для тимчасового зберігання алкогольні напої різних видів та виробників у кількості 182 (сто вісімдесят дві) пляшки та тютюнові вироби різних марок та виробників у кількості 1021 (одна тисяча двадцять одна) пачок цигарок, які були запаковані у 3 (три) полімерних пакетів білого кольору та 5 (п`ять) картонних коробок, що підтверджується додатком до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 906316 та квитанцією за порядковим номером № 20210155 про отримання на зберігання речових доказів вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження № ЖЕО № 16787 від 03.11.2021 року, в якій зазначено дату вилучення (отримання) 03.11.2021 року.

Згідно ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 6 ст. 283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі та документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.

За вказаних обставин, суддя дійшов висновку, що провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, а вилучені при складанні протоколу про адміністративне правопорушення речові докази підлягають поверненню їх власнику (законному володільцеві).

Керуючись ст.ст. 164, 247, 283, 284, 285 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені для тимчасового зберігання алкогольні напої згідно додатку до протоколу серії ВАБ № 906316 від 03.11.2021 року у кількості 182 (сто вісімдесят дві) пляшки та тютюнові вироби різних марок та виробників у кількості 1021 (одна тисяча двадцять одна) пачок цигарок, які були запаковані у 3 (три) полімерних пакетів білого кольору та 5 (п`ять) картонних коробок, що підтверджується додатком до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 906316 та квитанцією за порядковим номером № 20210155 про отримання на зберігання речових доказів вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження № ЖЕО № 16787 від 03.11.2021 року, в якій зазначено дату вилучення (отримання) 03.11.2021 року та які зберігаються у Ізмаїльському відділі поліції ГУНП в Одеській області повернути власнику (законному володільцеві).

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області протягом десяти днів з дня винесення.

Суддя: Т.П.Пащенко