КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
апеляційне провадження №33/824/4952/2021
справа №367/5420/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року м.Київ

Київський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Поліщук Н.В.,

за участю адвоката Орленка Р.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником Орленком Романом Едуардовичем, на постанову Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2021 року,

у справі про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого водієм ТОВ "АВС-ТРАНС", проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

встановив:

Відповідно до даних протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ №234075 від 07 липня 2021 року , ОСОБА_1 7 липня 2021 року 09 год. 10 хв. в м.Буча на автошляху Т-1001 керував автомобілем DAF-95, номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння (різкий запах алкоголю з порожнини рота, хитка хода), від проходження огляду на визначення стану сп`яніння (за допомогою приладу Dragerта в медичному закладі) відмовився, чим порушив пункт 2.5 ПДР України.

Постановою Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2021 року визнано винуватим ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого за частиною 1 статті 130 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 454 грн.

Не погодившись з прийнятою постановою, адвокатом Орленком Р.Е. в інтересах ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, у якій просить постанову скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Посилається на те, що протокол є недопустимим доказом, а дії працівників поліції непрофесійними. Так, вказує, що поліцією не дотримано положень законодавства щодо проведення огляду на стан сп`яніння у зв`язку із відмовою водія пройти його на місці.

В протоколі не вказано ознак сп`яніння, що виключає підстави для проходження огляду. Протокол заповнено без участі ОСОБА_1 , лише надано можливість для зазначення власних пояснень.

Зазначає, що відеозапис є неповним, в протоколі не вказано номеру портативного відеореєстратора. Окрім того, зазначає, що на момент надходження матеріалів до суду такі не містили відеозапису на дисковому носії, а той що був згодом наданий датовано 23 липня 2021 року та записано з невідомого джерела, при цьому відсутні докази, які засвідчували його приєднання до справи.

Відеозаписом не зафіксовано факту керування транспортним засобом та порушення водієм правил, що могли б бути підставою для зупинки транспортного засобу. Зазначає, що поліція під`їхала у той час, коли ОСОБА_1 прогрівав автомобіль з метою розпочати робочий день, до цього автомобіль всю ніч був запаркований. З`ясувавши, що у ОСОБА_1 відсутні кошти для дачі хабара, працівники поліції вирішили скласти на нього протокол, зазначивши, що сам по собі факт заведеної машини утворює факт керування нею.

Щодо направлення на проходження огляду вказує, що такий не містить підпису ОСОБА_1 і йому не вручався.

Окрім того, ОСОБА_1 не був відсторонений від керування транспортним засобом.

Вказує, що огляд на стан сп`яніння не розпочинався і не проводився, спеціальні технічні засоби не застосовувались, ОСОБА_1 не інформувався про порядок застосування спеціальних технічних засобів та акт про їх застосування не складався. Відмова від проходження огляду в медичному закладі не зафіксована.

З огляду на фрагментарний відеозапис з камери поліцейського зазначає, що відмова від проходження огляду мала б бути зафіксована у присутності свідків.

В судовому засіданні адвокат Орленко Р.Е. доводи апеляційної скарги підтримав.

Відповідно до пункту 2.5 Правил дорожнього руху України водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Пунктом 1.9 Правил дорожнього руху України визначено, що особи, які порушують ці Правила, несуть відповідальність згідно із законодавством.

Так, у зв`язку із недотриманням пункту 2.5 Правил дорожнього руху України настає відповідальність за статтею 130 КУпАП, частина 1 якої передбачає наступне:

Керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції - тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно із диспозицією статті 130 КУпАП адміністративна відповідальність настає у разі керування транспортним засобом в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції

Право поліцейського виявляти водіїв із ознаками алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів унормовано Законами України "Про Національну поліцію", "Про дорожній рух", постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року №1103 "Про затвердження Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду", наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року №1452/735 "Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції".

У відповідності до положень статті 254 КУпАП у разі виявлення правопорушення уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності складається протокол.

Відповідно до статті 251 КУпАП:

Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до окремих положень Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року №1103:

2. Огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - стан сп`яніння), згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС.

3. Огляд проводиться:

поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом;

лікарем закладу охорони здоров`я (в сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

4. Огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків.

Не можуть бути залучені як свідки працівники Національної поліції або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

5. Результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду, форма якого затверджується МОЗ за погодженням з МВС. У разі встановлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Акт огляду на стан сп`яніння за результатами такого огляду, проведеного поліцейським, складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається в поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення в разі встановлення стану сп`яніння.

Підтвердження стану сп`яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності.

6. Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.

Огляд може також проводитися в спеціально обладнаних пересувних пунктах (автомобілях), що належать закладам охорони здоров`я і відповідають установленим МОЗ вимогам.

7. Поліцейський забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав.

8. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Відповідно до окремих положень Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року №1452/735:

I. Загальні положення

2. Огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі - поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.

3. Ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

6. Огляд на стан сп`яніння проводиться:

поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби);

лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

7. У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - заклад охорони здоров`я).

II. Проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським і оформлення його результатів

1. За наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

3. Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

4. Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.

5. Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

6. Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

7. Установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

9. З метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

10. Результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2) (далі - акт огляду). У випадку установлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду.

Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається у поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння.

Якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Установлено, що згідно із даними відеозапису з камери поліцейського, такий розпочинається з моменту, коли водій та поліцейський стоять на узбіччі дороги попереду автомобіля DAF-95, на якому увімкнено аварійну сигналізацію.

На запитання поліцейського:

- чи керував ОСОБА_1 транспортним засобом - останній відповідає ствердно;

- чи вживав ОСОБА_1 вчора спиртні напої - останній відповідає, що випив пляшку пива;

- чи буде ОСОБА_1 проходити огляд на стан сп`яніння на місті - останній відмовився;

- чи буде ОСОБА_1 проходити огляд на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я - останній відмовився.

Після цього ОСОБА_1 роз`яснено його права і повідомлено, що його буде відсторонено від керування транспортним засобом.

Щодо долучення до справи диску із відеозаписом то установлено, що при передачі до суду матеріалів адміністративного правопорушення не було долучено диску із відеозаписом, про що судом першої інстанції складено відповідний акт. Згідно із супровідним листом від 28 липня 2021 року органу поліції такий долучено до справи. Згідно із відомостями файлу відеозапису, такий створений 23 липня 2021 року.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Апеляційний суд зазначає, що вказаний доказ відповідає ознакам допустимості - походження доказу регламентовано Законом України "Про національну поліцію" (стаття 40), приєднання його до справи супроводжується відповідними документами, а дата створення файлу по відношенню до дати його передачі до суду не свідчить про те, що його було передано 23 липня 2021 року, оскільки така дата є датою створення файлу на дисковому носії, що зберігається в органах поліції на цьому носії до моменту його передачі суду.

Також доказ відповідає умовам достатності, оскільки дає змогу наочно упевнитись в тому, що особі запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння у встановленому законом порядку, на що висловлено чітку відмову. Доказом підтверджено обставину керування автомобілем, що також визнано ОСОБА_1 .

Доводи щодо незабезпечення поліцейським безперервної роботи відеореєстратора під час виконання службових обов`язків відхиляються апеляційним судом, оскільки справа не містить та в доводах апеляційної скарги не зазначено будь-яких обставин, які за цих умов могли б ускладнити установлення фактів, спростувати або поставити під обґрунтований сумнів наявні докази.

Апеляційний суд зазначає, що стандарт доказування - це та ступінь достовірності доказів, поза розумним сумнівом, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину - доведеною.

Відповідно до даних протоколу про адміністративне правопорушення у графі для пояснень ОСОБА_1 вказав, що в лікарню їхати відмовляється у зв`язку із відсутністю часу, проходити огляд за допомогою алкотестеру - не хоче, зобов`язується в найближчий час не керувати транспортним засобом.

В протоколі зроблено відмітку про вилучення посвідчення водія та про видачу тимчасового дозволу на право керування транспортним засобом.

Отже установлено факт відмови водія від проходження огляду на стан сп`яніння.

Доводи в частині, що ОСОБА_1 не був відсторонений від керування транспортним засобом апеляційним судом відхиляються. Відповідно до даних протоколу, ОСОБА_1 зобов`язався не керувати транспортним засобом найближчим часом і на таку необхідність вказав поліцейський.

З огляду на те, що ОСОБА_1 відмовився від проходження медичного огляду, доводи скарги про порушення процедури проведення такого огляду не мають значення для вирішення цієї справи.

Щодо доводів скарги в частині направлення, як документу, що є додатком до Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року №1452/735, апеляційний суд зазначає наступне.

Направлення є формою службового документу, що складається у разі направлення особи для проходження відповідного медичного огляду (тобто для вчинення фактичної і фізичної дії), тоді як згідно установлених обставин справи ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду.

Щодо доводів скарги в тій частині, що справа не містить доказів, які б підтверджували правомірність зупинки транспортного засобу, апеляційний суд виходить з наступного.

Згідно із статтею 35 Закону України "Про національну поліцію"

1. Поліцейський може зупиняти транспортні засоби у разі:

1) якщо водій порушив Правила дорожнього руху;

2) якщо є очевидні ознаки, що свідчать про технічну несправність транспортного засобу;

3) якщо є інформація, що свідчить про причетність водія або пасажирів транспортного засобу до вчинення дорожньо-транспортної пригоди, кримінального чи адміністративного правопорушення, або якщо є інформація, що свідчить про те, що транспортний засіб чи вантаж можуть бути об`єктом чи знаряддям учинення дорожньо-транспортної пригоди, кримінального чи адміністративного правопорушення;

4) якщо транспортний засіб перебуває в розшуку;

5) якщо необхідно здійснити опитування водія чи пасажирів про обставини вчинення дорожньо-транспортної пригоди, кримінального чи адміністративного правопорушення, свідками якого вони є або могли бути;

6) якщо необхідно залучити водія транспортного засобу до надання допомоги іншим учасникам дорожнього руху або поліцейським або як свідка під час оформлення протоколів про адміністративні правопорушення чи матеріалів дорожньо-транспортних пригод;

7) якщо уповноважений орган державної влади прийняв рішення про обмеження чи заборону руху;

8) якщо спосіб закріплення вантажу на транспортному засобі створює небезпеку для інших учасників дорожнього руху;

9) порушення порядку визначення і використання на транспортному засобі спеціальних світлових або звукових сигнальних пристроїв;

10) якщо зупинка транспортного засобу, який зареєстрований в іншій країні, здійснюється з метою виявлення його передачі у володіння, користування або розпорядження особам, які не ввозили такий транспортний засіб на митну територію України або не поміщували в митний режим транзиту.

2. Поліцейський зобов`язаний зупиняти транспортні засоби у разі:

1) якщо є інформація, що свідчить про порушення власником транспортного засобу митних правил, виявлені митними органами відповідно до Митного кодексу України, а саме: порушення строків тимчасового ввезення та/або переміщення в митному режимі транзиту іншого транспортного засобу особистого користування, використання такого транспортного засобу для цілей підприємницької діяльності та/або отримання доходів в Україні, розкомплектування чи передачу у володіння, користування або розпорядження такого транспортного засобу особам, які не ввозили такий транспортний засіб на митну територію України або не поміщували в митний режим транзиту;

2) якщо є інформація, що свідчить про те, що транспортний засіб, який зареєстрований в іншій країні, не зареєстрований в Україні у встановлені законодавством строки чи перебуває на території України з порушенням строків тимчасового ввезення та/або переміщення в митному режимі транзиту, чи використовується для цілей підприємницької діяльності та/або отримання доходів в Україні, чи переданий у володіння, користування або розпорядження особам, які не ввозили такий транспортний засіб на митну територію України або не поміщували в митний режим транзиту.

3. Поліцейський зобов`язаний поінформувати водія про конкретну причину зупинення ним транспортного засобу з детальним описом підстави зупинки, визначеної у цій статті.

Матеріали справи не містять даних про причини зупинки ОСОБА_1 , при цьому такі підстави не є предметом доказування по відношенню до порушення чи не порушення водієм правил дорожнього руху, відповідальність за яке настає згідно із статтею 130 КУпАП.

Разом з тим, задля забезпечення проведення огляду водія на стан сп`яніння є необхідним здійснення зупинки транспортного засобу, а отже процедурі збирання доказів передують дії органу поліції, вчинення яких має відбуватись з дотриманням вимог закону.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Не установлено, що отримання доказів у зв`язку із вчиненням адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною 1 статті 130 КУпАП, відбулось із істотним порушенням прав та свобод людини, а також не підтверджено вчинення неправомірних дій працівниками поліції при виявленні правопорушення та складанні відповідного протоколу.

Оскільки оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін.

Керуючись статтею 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником Орленком Романом Едуардовичем, залишити без задоволення, а постанову Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2021 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Н.В. Поліщук

Київського апеляційного суду