Справа № 617/1662/21
Провадження № 3/617/474/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року м. Вовчанськ Харківська область

Вовчанський районний суд Харківської області у складі судді - Сербіненко І.В.,

захисника - Геріх-Сльоти Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду м. Вовчанськ Харківської області адміністративний матеріал, що надійшов від Північно-Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , працюючої КП «Вовчанськ» на посаді майстра з організації роботи зі споживачами, є членом тендерного комітету, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №20/031/2134/2021 пр від 30.09.2021 року було виявлено 29.07.2021 року порушення законодавства про закупівлю в частині невідхилення тендерних пропозицій які підлягали відхиленню відповідно до вимог Закону. За результатами вищезазначеного моніторингу встановлено, що 08.02.2021 року за адресою: вул. Короленка, будинок 13, м. Вовчанськ, Харківська область, ОСОБА_1 , яка с членом тендерного комітету та відповідно до пунктів 2.12, 2.15 "Положення про тендерний комітет КП «Вовчанськ» несе відповідальність, встановлену Законом за організацію та проведення процедур закупівель, не відхилено тендерну пропозицію, яка підлягала відхиленню відповідно до Закону, а саме пропозицію ТОВ «Лівайн-Торг» та визначено його переможцем процедури закупівлі з подальшим укладанням договору від 26.02.2021 року № 136-8-СК на суму 1 059 750,00 гривень. За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до вимог абзацу 14 підпункту 1.1 пункту 1 Розділу III тендерної документації учасник повинен надати лист в довільній формі, яким підтверджується надання згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних (на працівників, власників,засновників учасника), які містяться у складі тендерної пропозиції, відповідно до вимог Закону України "Про захист персональних даних". Так, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Лівайн-Торг» надано завірену копію протоколу № 14/11-17 загальних зборів учасників ТОВ «Лівайн-Торг», в якому містяться персональні дані засновника підприємства - ОСОБА_2 , а саме: ПІБ, серія паспорту, ким та коли виданий, ідентифікаційний номер. Проте, згоди на обробку та використання персональних даних ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції ТОВ «Лівайн-Торг» не надано, чим порушено вимоги абзацу 14 підпункту 1.1 пункту 1 Розділу ПІ до тендерної документації.

Відповідно до абзацу третього пункту 1 частини першої 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Лівайн-Торг», визначив його переможцем та уклав з ним договір від 26,02.2021 № 136-8-СК на суму 1 059 750,00 грн.

ОСОБА_1 , у судовому засіданні не з`явилась була належним чином повідомлено про день та час розгляду справи. Заяв, клопотань про відкладення розгляду справи не надала.

Захисник Геріх-Сльота Н.А., у судовому засіданні зазначила, вважає за можливо розглядати справу про адміністративне правопорушення без участі ОСОБА_1 , оскільки вона представляє її інтереси та позиція у них узгоджена. Просила закрити адміністративне провадження з огляду на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення від 30.09.2021 року провідний аудитор зазначає, що: «Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Лівайн-Торг», визначив його переможцем та уклав з ним договір від 26.02.2021 № 136-8-СК на суму 1 059 750, 00 гривень, що є порушенням вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». З вище зазначеним висновком органу фінансового контролю не погоджуються. ТОВ «Лівайн-Торг» зобов`язаний був надати в складі тендерної документації згоду на обробку та використання персональних даних ОСОБА_2 , чим порушено вимоги абзацу 14 підпункту 1.1. пункту 1 Розділу ІІІ до тендерної документації, що в свою чергу не свідчить про те, що учасник процедури закупівлі подавав недостовірну інформацію. Вважають, що тендерний комітет КП «Вовчанськ» не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Лівайн-Торг», визначених абзацом третім пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП. Також порушено строки складання протоколу про адміністративне правопорушення. Датою складення протоколу є 30.09.2021 року, тоді як датою результатів моніторингу закупівлі є 29.07.2020 року, тобто між виявленням правопорушення та складенням протоколу минуло 2 місяці. Протокол відносно ОСОБА_1 було складено за її відсутності. Копію протоколу вона не отримувала, права її не роз`яснювались. Тому вважають, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі підлягає закриттю.

Суду представником також надана зява про закриття провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Згідно з частини 2 статті 7 КУпАП передбачено, що провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Крім протоколу про адміністративне правопорушення, особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення №20/031/2134/2021/пр від 30.09.2021 року, суду надано наступні докази, які досліджені в судовому засіданні:

-висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2021 року №3141/370 (а.с. 17);

-тендерна документація щодо проведення процедури відкритих торгів ДК 021:2015-09130000-9- Нафта і дистиляти (бензин А-92, бензин А-95, дизельне паливо) (а.с. 46-48);

- протокол засідання тендерного комітету комунального підприємства «Вовчанськ» від 08.02.2021 року №6, членом тендерної комітету являється ОСОБА_1 (а.с.49-51)

- лист від 01.10.2021 року №202031-14/6282-2021 про направлення протоколу про вчинення адміністративного правопорушення (а.с. 10-11);

- лист від 22.07.2021 року № 003100-18/9259-2021 про надання доручення про проведення моніторингу процедури закупівлі (а.с.12-13);

- копія наказу №311 від 19.07.2021 року про початок моніторингу закупівлі (а.с.16);

- копія додатку до наказу від 19.07.2021 року №311 витяг з переліку процедур для здійснення моніторингу закупівлі (а.с. 15);

- копія доповідної записки від 19.07.2021 року (а.с.16);

- лист від 17.08.2021 року №202031-15/5292-2021 про надання інформації про осіб відповідальних за прийняття рішення стосовно відхилення тендерної пропозиції (а.с.22-23);

- лист від 31.08.2021 року №369 в якому КП «Вовчанськ» надає інформацію про осіб відповідальних за прийняття рішення стосовно відхилення тендерної пропозиції (а.с.24);

- наказ від 29.11.2019 року №87-од про створення тендерного комітету в якому вказано що ОСОБА_1 є членом тендерного комітету (а.с. 25);

- положення про тендерний комітет КП «Вовчанськ» згідно п. 2.11 вказано, що члени комітету зобов`язані: брати участь у всіх його засіданнях особисто; організовувати та проводити процедури закупівель; забезпечувати рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний переможця; дотримуватися норм законодавства у сфері публічних закупівель та Положення; здійснювати інші дії передбачені Законом (а.с. 26-27);

- лист від 03.09.2021 року №202031-16/5727-2021 про запрошення для складання та підписання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення (а.с. 28-31);

- лист від 10.09.2021 року про неможливості прибуття ОСОБА_1 оскільки перебуває на лікарняному (а.с.32);

- лист від 15.09.2021 року №202031-14/5934-2021 про запрошення для складання та підписання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення (а.с. 35-38);

- лист від 04.08.2021 року №351 КП «Вовчанськ» (а.с.43-44);

- акт №16 від 30.09.2021 про про неявку члена тендерного комітету КП «Вовчанськ» для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення (а.с.8-9);

- лист від 01.10.2021 року №202031-14/6282-2021 про направлення протоколу про вчинення адміністративного правопорушення (а.с. 10-11).

- лист згода ТОВ «Лівайн-Торг» за підписом учасника (засновника) ОСОБА_2 за №757 надана 03.08.2021 року (а.с.39).

Згідно частини 3 статті 164-14 КУпАП придбання товарів, робіт і послуг до/безпроведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівліна умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону(безпідставне відхилення); укладення з уасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП встановлена за порушення законодавства про закупівлі, зокрема і в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, диспозиція вказаної норми є бланкетною, тобто такою, що відсилає до норм іншого нормативно-правового акта, тому, формулюючи суть правопорушення, вказівка на нормативний акт (зокрема пункт, частину, статтю такого нормативного акту), вимоги якого порушені, є обов`язковою.

Як вбачається з змісту протоколу ОСОБА_1 інкримінується порушення вимог абзацу 3 п.1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», де міститься посилання на те, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, тендерна пропозиція учасника не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Тоді, як відповідно до абзацу третьому пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час вчинення правопорушення), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Отже, ОСОБА_1 , як член тендерного комітету не мала підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Лівайн-Торг», саме за визначених абзацом третім пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не свідчить про те, що учасник процедури закупівлі подавав недостовірну інформацію.

Вказані обставини свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 порушень саме абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» на порушення якого посилається провідний державний аудитор у протоколі № 20/031/2134/2021 пр від 30.09.2021 року, тому відсутній складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Склад правопорушення - це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Відсутність хоча б однієї з умов складу правопорушення виключає відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Разом з тим, суд не бере до уваги доводи захисника, щодо пропущення строків складання протоколу про адміністративне правопорушення, а також складання протоколу за відсутності особи та неотримання його копії, оскільки дослідженими доказами підтверджується, що ОСОБА_1 для складання протоколу про адміністративне правопорушення було запрошено на 13.09.2021 року о 10 год., 30 хв. Повторно ОСОБА_1 було запрошено на 30.09.2021 року о 10 год., 30 хв. Запрошення надсилались рекомендованим листом за місцем роботи та проживання ОСОБА_1 та були отримані, що вбачається з відміток у потовому повідомленні.

Оцінюючи надані суду докази в їх сукупності, суд керується основними конституційними засадами судочинства, визначеними ст. 129 Конституції України, до яких відноситься забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також ст. 62 Конституції України та загальними принципами права, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь та доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Також суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, викладені зокрема в рішенні від 09.09.2011 року у справі «Лучанінова проти України», від 15.05.2018 року у справі «Надточій проти України», який неодноразово зазначав, що до провадження в справах про адміністративні правопорушення застосовується кримінальний аспект та відповідні гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема згідно яких кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Верховний Суд в постанові від 27.06.2019 року зазначив, що висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі, встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Положеннями ч. 2 ст. 251 КУпАП передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожному гарантований розгляд його справи незалежним і безстороннім судом.

Європейський суд з прав людини в остаточному рішенні від 06.06.2018 року у справі «Михайлова проти України» зазначав, що в ситуації, коли суд за відсутності прокурора та особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, вимушений взяти на себе функцію пред`явлення та, що є більш важливим, нести тягар підтримки обвинувачення під час усного розгляду справи, можуть виникнути сумніви в наявності достатніх гарантій, здатних усунути обґрунтовані сумніви щодо негативного впливу такого процесу на безсторонність суду.

Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, тому провадження по справі підлягає закриттю.

Відповідно до ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 164-14, 247, 251, 252, 279, 283, 284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, відносно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді протягом десяти днів з дня її винесення може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги, через Вовчанський районний суд Харківської області.

Суддя І.В. Сербіненко