ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/586/21 Головуючий у 1-й інстанції: Рєпін К.К.
Номер провадження: 33/819/415/21 Доповідач: Ігнатенко П.Я.
Категорія: ст. 472 МК України
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі:

судді Ігнатенко П.Я.,

при секретарі Савицькій А.В.,

за участю захисника-адвоката Бобрика О.А.,

представника Чорноморської митниці

Держмитслужби Бабільова І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою захисника Корвіно Клаудіо адвоката Бобрика Олексія Артуровича на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 10 вересня 2021 року під головуванням судді Рєпіна К.К. у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 472 МК України відносно ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Шарлеруа (Бельгія), громадянина Італійської Республіки, працює капітаном т/х «Iver Ambition» прапор Італія, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт моряка НОМЕР_1 , виданий морською адміністрацією Італійської Республіки 08.01.1996 року,-

ВСТАНОВИВ:

Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 10 вересня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 670296,96 грн.

Зобов`язано грошові кошти у сумі 670296 грн. 96 коп., які перераховані до Чорноморської митниці Держмитслужби згідно платіжного доручення №287 від 08.10.2020 року в рахунок забезпечення стягнення штрафу перерахувати до державного бюджету.

Грошові кошти у сумі 313029 грн. 04 коп., які перераховані до Чорноморської митниці Держмитслужби згідно платіжного доручення №287 від 08.10.2020 року в рахунок забезпечення стягнення штрафу - повернути ТОВ Компанія «Пасіфік Мерітайм».

Товари, що стали предметом правопорушення, вилучені на підставі протоколу про порушення митних правил №0163/50800/20 від 06.10.2020 р. - конфіскувати.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Чорноморської митниці Держмитслужби витрати, пов`язанні із зберіганням предметів правопорушення, у сумі 01 грн. 01 коп. та на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 адвокат Бобрик Олексій Артурович просить скасувати постанову суду , як незаконну та прийняти нову постанову, якою скасувати постанову Херсонського міського суду від 10.09.2021 року, закрити провадження відносно ОСОБА_1 за ст. 472 МК України. Повернути ТОВ Компанія «Пасіфік Мерітайм» 983326 грн., перерахованих на рахунок Чорноморської митниці Держмитслужби в якості гарантування сплати штрафу згідно протоколу про порушення митних правил від 06.10.2020 року в установленому законом порядку. Повернути ОСОБА_1 та/або його уповноваженому представнику предмети правопорушення вилучені відповідно до протоколу про порушення митних правил № 0163/50800/20 від 06.10.2020 року.

Апелянт вказує, що постанова суду є необґрунтованою, винесена без врахування фактичних обставин справи, без дотримання вимог законодавства та з обмеженням прав апелянта, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню.

В апеляційній скарзі адвокат посилається на те, що законних підстав для проведення митного контролю не вбачається, оскільки відсутнє відповідне рішення посадової особи митного органу шляхом надання доручення про проведення огляду; митний огляд проведено без присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, документи виготовлені та передані Корвіно Клаудіо без перекладу на рідну мову. Права йому роз`яснено англійською, а не італійською мовою, при цьому в матеріалах справи немає жодних доказів того, що апелянт володає англійською мовою на належному рівні, достатньому для розуміння змісту протоколу про адміністративне правопорушення. Жодна норма МК України та КУпАП не вказує на те, що переклад може здійснюватися на третю мову, яка не є рідною мовою для особи, яка притягається до відповідальності. Перекладач є неналежною особою, оскільки не має відповідної освіти, професійних знань та навичок перекладача. Диплом, виданий Асоціацією інноваційної і цифрової освіти ОСОБА_3 не є належним доказом наявності кваліфікації професійного перекладача та й переклад робився вже після оформлення і підписання протоколу і всіх матеріалів справи. Апелянт зазначає, що ОСОБА_1 не вносив до протоколу запис про бажання давати пояснення англійською мовою, оскільки не володіє нею в достатній мірі. Наполягає, що вказаний напис вчинив працівник митниці. Фактично посадова особа митниці примушувала спілкуватись англійською мовою з урахуванням того, що ОСОБА_1 не знав своїх процесуальних прав щодо залучення перекладача на свою рідну мову. Вважає, що допущені грубі порушення при складанні протоколу, чим порушено права апелянта гарантовані законодавством України і перешкоджають об`єктивності при встановленні істини.

Окрім того, акт огляду не підпадає під перелік доказів, встановлених ст.. 495 МК України та не може вважатися доказом в даній справі. Взагалі акт огляду підписаний ОСОБА_1 без перекладу. З форми акту огляду (на відміну від протоколу митного обстеження) вбачається, що він не передбачає внесення до нього інформації про роз`яснення прав і обов`язків, про залучення свідків, понятих, перекладача, захисники та про наявність будь-яких заперечень, пояснень і міркувань. Процесуальна дія, не оформлена в установленому порядку, втрачає доказове значення. Зміст акту огляду не відповідає змісту протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки в акті зазначено про те, що виявлено не задекларовані суднові запаси: фарба та розчинник, а в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено окрім фарби і розчинника ще й затверджувач, який при огляді судна не виявлено. Також звертає увагу суду на те, що згідно вимог ч.2 ст. 229 МК України під час відбуття транспортного засобу комерційного призначення за межі митної території України окрема митна декларація або документ що її замінює , на припаси, що знаходилися на такому транспортному засобі на момент його прибуття на митну територію України, НЕ ВИМАГАЮТЬСЯ. Тобто не декларуються припаси, які були на судні під час його прибуття на митну територію України. Апелянт мав би обов`язок по декларуванню суднових припасів при відбутті судна тільки у тому випадку, якщо судно поповнювало б суднові припаси під час перебування на митній території України, однак цього не було.

Також звертає увагу суду на те, що у апелянта є обґрунтовані підстави сумніватись у достовірності вартості хімічних речовин вказаних у висновку станом на момент виявлення правопорушення, що позбавляє суд можливості визначити розмір санкцій. У висновку зазначено застереження про те, що визначена вартість хімічних речовин є такою «за умови, що товари відповідають нанесеному на ньому маркуванню та нормативно-технічній документації», при цьому митниця не направила на експертизу проби хімічних речовин.

Посилається на те, що митний контроль т/х проведено без відповідності до вимог ч. 5 ст. 338 МКУ. Підставою для проведення митного огляду є рішення в установленому законом порядку, прийняте керівником митниці або митного посту «Ольвія». В даному випадку рішення про огляд приймав старший митного наряду. В акті огляду судна зазначено, що підставою для проведення огляду є переміщення товарів за маршрутом або у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товари, які є безпосередніми предметами порушення митних правил (п.5 Переліку підстав для проведення митного огляду, затвердженого Постановою КМУ від 21.05.2012 року №451). При цьому митницею не уточнено, що саме стало підставою для огляду: маршрут чи спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди. Одночасне зазначення і маршруту і способу вказує на формальне вказання підстав огляду. Зазначає про відсутність жодної правової підстави для визначення, що маршрут Україна-Греція є контрабандним маршрутом. Посилання митниці на узагальнення Верховного Суду України 2008 року щодо «Практики розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» є необґрунтованим, оскільки в своїй діяльності митниця має керуватись законодавством та нормативними актами України, а не листами Верховного суду України. Окрім того, відповідно до узагальнення так звана «Південна дорога» пролягає морем через Туреччину та Грецію має вихід до Італії. Вказаний маршрут містить перелік конкретних морських портів України, до яких «Ольвія» не входить. Також звертає увагу на те, що узагальнення складено 13 років тому, а тому є обґрунтовані сумніви щодо актуальності вказаних вище маршрутів. З відповіді митниці на адвокатський запит вбачається, що формальною підставою для проведення огляду судна було встановлення ризику, що судно могло ввезти з Греції на територію України наркотичні засоби. Однак огляд судна проводився не при прибутті в порт України, а при оформленні його відбуття в Грецію.

Апелянт зазначає, що необхідність проведення митного огляду має визначатись посадовими особами митниці за результатами застосування системи управління ризиками. Враховуючи те, що митниця не надала жодних інформаційних витягів з системи управління ризиками, які б підтверджували встановлення і генерування системою ризиків необхідності здійснення митного контролю у формі митного огляду судна, то здійснений митний огляд судна є незаконним.

Апелянт звертає увагу суду на те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» активно використовується Європейським судом з прав людини. Митниця не виконала свого процесуального обов`язку щодо збирання і надання суду належних і допустимих доказів, які б «поза розумним сумнівом» свідчили про те, що апелянт мав обов`язок, але не задекларував хімічні речовини наявні на борту судна і в його діях наявний склад правопорушення, передбачений ст.. 472 МК України.

Також просить взяти до уваги відсутність вини та малозначність діяння, в зв`язку з тим, що діяння апелянта не могло привести до шкідливих наслідків, оскільки припаси не підлягають оподаткуванню митом. Згідно ч.1 ст. 268, ч.1 ст. 460 МК України допущення у митній декларації помилок, які не призвели до неправомірного звільнення від сплати митних платежів або зменшення їх розміру, до незабезпечення дотримання заходів тарифного та/або нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, якщо такі помилки не допускаються систематично, не тягне за собою застосування санкцій, передбачених цим Кодексом та іншими законодавчими актами України. Отже, враховуючи, що судові припаси звільняються від оподаткування, то помилка в митній декларації на припаси не впливає на митні платежі, не може завдати шкоди державним інтересам, умисел відсутній що вказує на відсутність суспільної небезпеки.

В ході апеляційного розгляду Корвіно Клаудіо в судове засідання апеляційного суду не з`явився, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавав.

Захисник ОСОБА_1 - адвокат Бобрик О.А. підтримав апеляційну скаргу, просить її задовольнити та пояснив, що при оформленні прибуття судна 02.10.2020 року була подана загальна декларація з додатками, в тому числі в декларації суднових припасів зазначено про наявність додатку: склад боцмана, який митниця суду не надала. Саме в цьому додатку були зазначені хімічні речовини, зазначені протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому звертає увагу суду на те, що обов`язок перевіряти наявність додатків при подачі загальної декларації покладено на митницю. Відповідно до «Порядку виконання митних формальностей на морському та річковому транспорті», затвердженого наказом Мінфіна України від 10.03.2015 року №308, згідно п.п.3 п.2 розділу ІІ «Митні формальності відносно судна» посадова особа митниці, відповідальна за оформлення документів, перевіряє їх комплектність, проводить звіряння відомостей взаємопов`язаних документів (наприклад, відомостей декларації про вантаж та відомостей маніфесту або коносамента тощо), про що робить відповідні відмітки в перевірених документах.

Митне оформлення при прибутті судна відбулось 02.10.2020 року без зауважень, актів про відсутність додатку, зазначеного в загальній декларації,- не складено, а отже все це вказує на те, що при прибутті судна в порт України суднові припаси були задекларовані і при вибутті судна їх декларування не потребувалось. Корвіно Клаудіо не має нести відповідальність за невиконання посадовими особами митниці свого обов`язку щодо перевірки комплектності доданих документів до Декларації про суднові припаси від 02.10.2021 року. Неповідомлення про відсутність додатку позбавило апелянта вчасно виправити вказану ситуацію шляхом надання переліку суднових припасів, які були на складі боцмана судна.

Весь час перебування в порту судно знаходиться під митним контролем, завантаження фарби в порту не проводилось, що означає, що фарба знаходилась на борту на момент прибуття судна і це звільняє відповідно до вимог ч.2 ст. 229 МК України від декларування суднових запасів при відбутті судна.

Також звернув увагу суду на те, що в акті огляду зазначено про виявлення фарби та розчинників, однак щодо затверджувача немає жодного посилання. За таких обставин, відсутні підстави зазначати про виявлення та вилучення затверджувача в протоколі про адміністративне правопорушення, складеного на підставі акту огляду і кількість товарів не співпадає.

Окрім того, пояснив, що митниця визнає проведення огляду без участі капітана, який пізніше підписав акт без перекладу ні на англійську, ні на італійську мову. Апелянт був позбавлений права виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача на рідну мову.

Висновки суду першої інстанції про наявність підстав для огляду судна є помилковими, маршрути характерні для переміщення контрабанди офіційно не затверджено, а отже працівники митниці трактують їх довільно, що недопустимо і робить можливим свавілля.

Просить скасувати постанову суду першої інстанції та повернути товар і внесену гарантовану суму ТОВ «Пасіфік Мерітайм».

Просить не брати до уваги лист Служби Безпеки України від 06.10.2020 року про порушення на т/х «Iver Ambition» прапор Італія, оскільки це повідомлення не було покладено в основу інкримінованого правопорушення, що було предметом розгляду в суді першої інстанції.

Представник Чорноморської митниці Держмитслужби Бабільов І.І. апеляційну скаргу не визнав, просить її залишити без задоволення, та пояснив, що засади державної митної справи, процедури митного контролю та митного оформлення товарів, що переміщуються через митний кордон України,визначаються митним кодексом України та іншими законами України. Порядок здійснення митного контролю та оформлення суден закордонного плавання регламентуються Митним кодексом України, Конвенцією про полегшення міжнародного морського судноплавства 1965 року, Типовою технологічною схемою пропуску через державний кордон України осіб, автомобільних, водних, залізничних та повітряних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, Типовою технологічною схемою здійснення митного контролю водних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними у пунктах пропуску через державний кордон, затверджених Постановою КМУ від 21.05.2012 року № 451, Порядком виконання митних формальностей на морському транспорті, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 10.03.2015 року № 308.

Згідно вимог п.2 ч.1 ст. 335 МК України встановлено, що під час переміщення товарів комерційного призначення водним транспортом через митний кордон України декларант, уповноважена особа або перевізник яким здійснюється перевезення товарів, надають митному органу в паперовій або електронній формі генеральну декларацію, декларацію про припаси (суднові припаси), яка містить, зокрема, відомості про найменування суднових припасів, що є в наявності на судні, та їх кількість, тощо.

Згідно п.п. «б» п .48 ч.1 ст. 4 МК України припаси - це товари, необхідні для експлуатації і технічного обслуговування транспортних засобів на шляху прямування та у пунктах проміжних стоянок чи зупинок (у тому числі пально-мастильні матеріали), крім запасних частин та устаткування, які знаходяться у транспортних засобах на момент прибуття на митну територію України або доставляються на них під час перебування на цій території.

Отже, суднові припаси підлягають декларуванню. При відбутті судна 06.10.2020 року капітаном судна та морським агентом не подано документи, передбачені Конвенцією про полегшення міжнародного морського судноплавства 1965 року для здійснення митного контролю (абзац 4 п.10 Технологічної схеми пропуску через державний кордон України осіб, автомобільних, водних залізничних та повітряних транспортних засобів перевізників товарів, що переміщуються ними, затвердженого Постановою КМ України від 21.05.2012 року №451). В зв`язку з цим митний контроль було здійснено безпосередньо на борту судна, в ході якого старшим державним інспектором м/п «Ольвія» Підсосонним В.Л. було прийнято рішення про проведення огляду, підставами якого є переміщення товарів за маршрутом або у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил (п.5 Переліку підстав для проведення митного огляду, затвердженого Постановою КМУ від 21.05.2012 року №451). З приводу підстав для огляду зазначив, що рішення про огляд прийнято на підставі маршрутів, які зазначені в узагальненні Верховного Суду України 2008 року.

Посилається на безпідставне посилання захисника на застосування ч.2 ст. 229 МК України про звільнення при відбутті судна подавати декларацію про суднові припаси, які були на момент його прибуття в порт. Посилання захисника на положення Міжнародної конвенції про спрощення і гармонізацію митних процедур, яка нібито не вимагає подання Декларації на суднові припаси під час відбуття судна за межі митної території України є хибним, оскільки є рекомендованим правило , а не необхідним.

Також пояснив, що згідно ст. 16 Міжнародної конвенції про підготовку та дипломування моряків та несення вахти 1978 року, моряки, які працюють на морських судах та мають право плавання під прапором Сторони, крім моряків на військових кораблях, повинні мати достатнє знання англійської мови. Отже, Корвіно Клаудіо відповідно до посадових обов`язків капітана судна був зобов`язаний мати достатній рівень знань та вільно спілкуватися англійською мовою. Доказів того, що йому був потрібен переклад з англійської на італійську мову не надано.

Згідно ч.8 ст. 338 МК України, за результатами митного огляду (переогляду) складається акт огляду у двох примірника. Форма акту затверджена наказом Мінфіна України №636 від 30.03.2012 року. Отже, складання акту огляду прямо передбачено Митним кодексом України. Акт є допустимим доказом і має доказове значення. За результатами огляду виявлено, що капітан судна Корвіно Клаудіо не заявив за встановленою формою у ІМО SHIP`S STORES DECLARATION (перелік суднових запасів) з додатками від 06.10.2020 року відомості про наявність на борту вказаного судна товарів: «фарба» та «розчинник». Під час огляду складських приміщень зовнішньої палуби виявлено, що на борту знаходиться товар «фарба» різних найменувань загальною кількістю 2138,66 літрів та товар «розчинник» різних найменувань загальною кількістю 400 літрів. Весь перелік товару та найменувань зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, на підставі якого ці товари були вилучені. Акт огляду та протокол про адміністративне правопорушення підписаний Корвіно Клаудіо без зауважень. Переклад на англійську мову виконав працівник митниці ОСОБА_3 , рівень його освіти є достатнім для здійснення перекладу. Давати пояснення та отримувати документи англійською мовою ОСОБА_1 сам виявив бажання, ніякого тиску на нього не було і з приводу тиску або незаконних дій з боку митниці до правоохоронних органів він не звертався.

При прибутті судна «Iver Ambition» прапор Італія, огляд судна не проводився, мало місце лише документальне оформлення. Всі додатки до загальної декларації, поданої при прибутті,- надані апеляційному суду. До загальної декларації від 02.10.2020 року додано додатки, в тому числі про суднові припаси, чому відсутній додаток до нього з відомостями по складу боцмана та чому у разі відсутності додатка вказаного у декларації не складений відповідний акт,- пояснити не може. Зазначив, що судно весь час перебувало під митним контролем з 02.10.2020 р. по 06.10.2020 р., загрузка фарби на судно не проводилась.

Пояснив, що при відбутті судна митниця проводить оформлення за встановленою процедурою та не повинна перевіряти декларації, подані при прибутті судна.

Щодо підстав проведення огляду та складення акту митного огляду пояснив, що вичерпний перелік відповідних підстав визначається Кабінетом Міністрів України. Застосування системи АСАУР (автоматизована система аналізу управління ризиками) не передбачено під час здійснення контролю водних транспортних засобів.

Пунктом 5 постанови КМУ №467 від 23.05.2012 рок, яким затверджено «Вичерпний перелік підстав, за наявності яких може проводитися огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення митними органами України» до однієї з підстав для проведення огляду є переміщення товарів за маршрутом або у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товари, які є безпосередніми предметами порушення митних правил. Згідно загальновстановленої практики митних органів України, Греція віднесена до країн з потенційним ризиком щодо переміщення предметів з порушенням митних правил та контрабанди, в тому числі наркотичних засобів.

Отже, суднові припаси не були задекларовані при вибутті судна 06.10.2020 року. Факт виявлення незадекларованих товарів- фарби та хімічних речовин, зафіксовано у акті про проведення огляду транспортного засобу - т/х «Iver Ambition», який підписаний капітаном судна без зауважень. Огляд на судні за дорученням капітана проводився в присутності членів екіпажу цього судна спільно з боцманом, який доповів капітану про результати огляду.

Не визнання висновку товарознавчої експертизи №-0975 від 01.12.2020 року є необґрунтованим та не може бути підставою для закриття провадження у справі.

Посилання захисника на звільнення від відповідальності в зв`язку з відсутністю шкоди є безпідставним та суперечить закону. Декларація про суднові припаси не має жодного відношення до митної декларації і на неї не розповсюджується положення ч.2 ст. 268 МК України щодо допущення помилки у митній декларації.

Корвіно Клаудіо інкриміновано вчинення правопорушення за ст.. 472 МК України, яка має формальний склад правопорушення, не передбачає заподіяння державі матеріальних збитків. Стягнення призначено відповідно до вимог статті, просить залишити постанову суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи та безпосередньо дослідивши докази, на які посилалися учасники справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.

На підставі положень ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно вимог ч. 5 ст. 529 МКУ постанова суду (судді) у справі про порушення митних правил може бути оскаржена особою, стосовно якої вона винесена, представником такої особи або митним органом, який здійснював провадження у цій справі. Порядок оскарження постанови суду (судді) у справі про порушення митних правил визначається Кодексом України про адміністративні правопорушення та іншими законами України.

Відповідно до приписів ст. 486 та ст. 489 МКУ, ст.280 КУпАП завданнями провадження у справах про порушення митних правил та справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її з дотриманням вимог закону, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню порушень митних правил, та запобігання таким правопорушенням.

Посадова особа при розгляді справи про порушення митних правил зобов`язана з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, чи є підстави для звільнення особи, що вчинила правопорушення, від адміністративної відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення судам необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини, спрямованої на додержання положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення та про порушення митних правил ( справа "Надточій проти України" рішення від 15.05.2008 року, справа Озтюрк проти Німеччини " рішеня від 21.02.1984 року, «Маліге проти Франції» рішення від 23.09.1998 року, «Гурепко проти України » від 08.04.2010 року).

Статтею 8 МКУ визначено, що митна справа здійснюється, зокрема на основі принципів законності та презумпції невинуватості.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.

Статтею 7 КУпАП гарантовано забезпечення законності при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення, зокрема: ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом; провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності; застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції у точній відповідності із законом.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Системний аналіз ст. 4, 335, 225, 224, 257, 472 МКУ дає підстави дійти висновку про те, що суднові запаси, до яких відноситься і хімічні речовини, фарба, є товаром і підлягають декларуванню.

Відповідальність за недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України передбачена ст. 472 МКУ України.

З метою перевірки доводів апеляційної скарги щодо неправильності висновків суду першої інстанції, який постановою, що оскаржується притягнув ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, апеляційний суд безпосередньо дослідив докази у справі.

Ст. 472 МК України, за якою щодо ОСОБА_4 складено вказаний вище протокол, передбачає адміністративну відповідальність за недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.

З матеріалів справи вбачається, що 06.10.2020 року відносно ОСОБА_1 було складено протокол про порушення митних правил № 0163/50800/20, згідно якого 06.10.2020 року в зоні митного контролю митного поста "Ольвія" в суднобудівному заводі «Океан», причал №2 при здійсненні митного контролю та оформлення т/х «Iver Ambition», прапор Італія, який вибував до Греції, капітан вказаного судна Корвіно Клаудіо, громадянин Італійської Республіки не заявив за встановленою формою у ІМО SHIP`S STORES DECLARATION (перелік суднових запасів) з додатками від 06.10.2020 року відомості про наявність на борту вказаного судна товарів: «фарба» та «розчинник».

Згідно акту огляду від 06.10.2020 року під час здійснення митного огляду складських приміщень зовнішньої палуби виявлено, що на борту вказаного судна знаходяться товар "фарба" різних найменувань загальною кількістю 2138,669 літрів та товар «розчинник» різних найменувань загальною кількістю 400 літрів, які не були заявлені за встановленою формою при переміщенні їх через митний кордон України.

Таким чином, згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 06.10.2020 року зазначено, що при проведенні митного контролю та оформлення вибуття з митної території України т/х «Iver Ambition», прапор Італії, капітан вказаного судна Корвіно Клауді не заявив за встановленою формою точні та достовірні відомості про наявність на борту товару "фарба" різних найменувань загальною кількістю 2138,66 літрів вартістю 905546,00 грн. та товару «розчинник» різних найменувань загальною кількістю 400 літрів вартістю 77780,00 грн. при переміщенні їх через митний кордон України. Однак в цьому ж протоколі в переліку товарів , які вилучені на підставі ст. 511 МК України, як безпосередні предмети порушення митних правил, всупереч відомостей в установчій частині протоколу, зазначено про вилучення фарби загальною кількістю 1829,76 літрів, вартістю 787125 грн.; розчинника 400 літрів, вартістю 77780,00 грн. та затверджувача, загальною кількістю 308,9 літрів, вартістю 118421 грн.

Отже, протокол про адміністративне правопорушення складений за результатами акту огляду судна, однак не відповідає його змісту і містить суперечності щодо переліку, кількості та як наслідок і вартості предметів правопорушення.

За змістом ст. ст. 251, 254, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є не лише джерелом доказів у справі, а і актом звинувачення відповідної особи у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення, який має відповідати вказаним нормам права та за яким може бути прийняте відповідне судове рішення.

Вказаним вище протоколом ОСОБА_1 інкримінується порушення ним митних правил при декларуванні припасів при переміщенні їх через митний кордон України, яке виявлено актом про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів та багажу від 06 жовтня 2020 року. Підставою для проведення огляду (переогляду) зазначено п. 5 ПКМУ від 23 травня 2012 року № 467 (судно прямує маршрутом, що є типовим для переміщення товарів, які є предметами контрабанди та порушення митних правил), отже предметом перевірки для суду є правомірність проведення такого огляду та складення вказаного акту, який покладено в основу звинувачення у вчиненні ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

Відповідно до приписів ст. 318, 336, 338, 249 МКУ України докази отримані в результаті митного контролю, зокрема митного огляду, можуть бути визнані належними та допустимим лише у тому випадку, коли митний огляд проведений уповноваженою на те особою, в межах наданої компетенції, у чітко передбачених законом випадках та з дотриманням визначеної законом процедури його проведення та фіксації результатів митного огляду.

Частинами 6, 7 ст. 338 МК України передбачено, що огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення здійснюється у присутності особи, яка переміщує ці товари, транспортні засоби через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем, а у разі її відсутності - за умови залучення не менше ніж двох понятих. Як поняті запрошуються особи, не заінтересовані у результатах огляду (переогляду). Працівники митних органів не можуть бути понятими. Порядок проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Згідно пояснень сторін та письмової відповіді Чорноморської митниці Держмитслужби вбачається проведення огляду без участі капітана судна, у присутності членів екіпажу та боцмана судна. (а.с.111-112). Разом з тим, в зазначених матеріалах не відображено офіційне запрошення осіб в якості понятих.

Акт огляду складено українською мовою, підписано капітаном судна без перекладу та містить суперечності із змістом протоколу про адміністративне правопорушення в частині найменування товарів та їх кількості (а.с.11).

Питання проведення огляду врегульовано ст. 338 МК України, за положеннями ч. 5 якої крім випадків, зазначених у частинах другій - четвертій цієї статті, огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення може проводитися за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, у тому числі в разі отримання відповідної офіційної інформації від правоохоронних органів, вичерпний перелік відповідних підстав визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2012 року № 467 затверджено Вичерпний перелік підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України, його пунктом 5, який зазначено у вказаному вище акті огляду (переогляду), визначена така підстава, як переміщення товарів за маршрутом або у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил.

Матеріали справи не містять посилання на належний нормативний акт, прийнятий компетентним органом, який би визначав маршрут слідування судна т/х «Iver Ambition» із м/п «Ольвія» м. Миколаєва до Греції типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил. Посилання даного митного органу на проведене у 2008 році Верховним Судом України Узагальнення щодо практики розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, є юридично неспроможним, оскільки дане узагальнення проводилось 13 років тому, за інших об`єктивних обставин та є рекомендацією для врахування судами України при вирішенні кримінальних справ про злочини, пов`язані з наркотичними засобами, а не нормативним актом для використання митними органами при здійсненні митних процедур.

Посилання представника митниці на узагальнення судової практики як на доказ наявності визначених п. 5 Переліку підстав для проведення митного огляду не ґрунтується на вимогах законодавства, що регулює митну справу в Україні.

Окрім того, зі змісту узагальнення Верховного Суду України вбачається, що типовий маршрут для переміщення контрабанди проходить з Греції через Україну до Італії. Однак огляд судна проводився при відбутті судна з України в Грецію.

Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" рішення Європейського суду з прав людини підлягають застосуванню судами як джерела права.

У Рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" Суд підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб ("Беєлер проти Італії", "Онер`їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com S.r.l. проти Молдови", "Москаль проти Польщі"). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" від 20.05.2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25.11.2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ("Онер`їлдіз проти Туреччини", та "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (справа "Лелас проти Хорватії").

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що митним органом не надано жодного доказу наявності достатніх підстав вважати, що переміщення транспортного засобу (судна) через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, що є обов`язковою передумовою проведення митного огляду, як і не надано доказів переміщення товарів капітаном судна за маршрутом або у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил.

Таким чином, огляд судна 06.10.2020 року було проведено без законної підстави, що позбавляє складений за його результатами акт огляду (переогляду) та протокол про адміністративне правопорушення, який містить суперечності щодо предметів правопорушення, ознак належного доказу у даній справі у розумінні ст. 495 МК України.

Враховуючи викладене, ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд за результатами безпосереднього дослідження наданих учасниками справи доказів, приходить до висновку, що докази, отримані в результаті митного огляду, який проведено з порушенням митних правил та за недоведеності наявності зазначених в акті огляду підстав за наявності яких може проводитися огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення митними органами України, не можуть бути взяті до уваги як докази, що поза розумним сумнівом доводять наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МКУ.

В ході апеляційного розгляду представником Держмитслужби надано повідомлення Служби Безпеки України від 06.10.2020 року щодо можливого порушення діючого законодавства в ході суднозаходу до суднобудівного заводу «Океан» (зона митного контролю м/п «Ольвія) т/х «Iver Ambition», прапор Італії. Вказане повідомлення зареєстровано Чорноморською митницею Держмитслужби 06.10.2020 року о 16 год 20 хвилин. При цьому огляд судна проводився з 12.30 год. до 14.30 год. Таким чином, зазначене повідомлення не враховувалось при визначенні підстав для огляду судна і не може братися до уваги судом, як доказ наявності таких підстав для проведення огляду судна та доведеності вини ОСОБА_1 .

Окрім того, згідно вимог ч.2 ст. 229 МК України декларація про суднові припаси, які знаходились на судні на час його прибуття, при відбутті судна не вимагається.

З метою перевірки доводів апелянта щодо застосування ч.2 ст. 229 МК України, апеляційним судом зобов`язано митницю надати всі документи, що стосуються здійснення митних формальностей відносно т/х « ОСОБА_5 » при прибутті на митну територію України 02.10.2020 року. З наданих представником митниці в ході апеляційного розгляду матеріалів, а саме загальної декларації від 02.10.2020 року, вбачається відмітка митного органу при прибутті судна «Iver Ambition» прапор Італії в м/п «Ольвія». До загальної декларації від 02.10.2020 року додано додатки, в тому числі декларація про суднові припаси, яка містить інформацію про додатки, зокрема з відомостями по складу боцмана. Відмітка митного органу про прийняття декларації вказує на те, що поданий повний пакет документів. Разом з тим, суду не надано додатку з відомостями по складу боцмана, в якому як зазначив апелянт, подавались відомості про наявність фарби та хімічних речовин наявних на борту судна станом на 02.10.2020 року, тобто на прихід судна.

Відповідно до «Порядку виконання митних формальностей на морському та річковому транспорті», затвердженого наказом Мінфін України від 10.03.2015 року №308, згідно п.п.3 п.2 розділу ІІ «Митні формальності відносно судна», яким врегульовано Порядок здійснення митних формальностей відносно судна, що прибуває на митну територію України: посадова особа митниці, відповідальна за оформлення документів, перевіряє їх комплектність, проводить звіряння відомостей взаємопов`язаних документів (наприклад, відомостей декларації про вантаж та відомостей маніфесту або коносамента тощо), про що робить відповідні відмітки в перевірених документах.

Згідно ч. 6 ст. 264 МК Українимитна декларація приймається для митного оформлення, якщо вона подана за встановленою формою, підписана особою, яка її подала, і перевіркою цієї декларації встановлено, що вона містить всі необхідні відомості і до неї додано всі документи, визначені цим Кодексом. Факт прийняття митної декларації засвідчується посадовою особою митного органу, яка її прийняла, шляхом проставлення на ній відбитка відповідного митного забезпечення та інших відміток (номера декларації, дати та часу її прийняття тощо), у тому числі з використанням інформаційних технологій.

Отже, відмітка про митне оформлення загальної декларації 02.10.2020 року підтверджує наявність всіх зазначених додатків. Жодної вказівки про відсутність складових не зазначено. Таким чином, митними органами не спростовано подачу відомостей про суднові припаси, в тому числі хімічної речовини і фарби, наявних на судні на момент прибуття в порт України.

Окрім того, учасниками судового розгляду не заперечується, що судно весь час перебувало під митним контролем з 02.10.2020 р. по 06.10.2020 р., загрузка хімічних речовин і фарби на судно не проводилась.

Згідно вимог ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При оцінці та кваліфікації дій ОСОБА_1 стосовно інкримінованого правопорушення, суд апеляційної інстанції бере до уваги, що митними органами не спростовано наявність на момент прибуття судна на митну територію України 02.10.2020 року суднових припасів, в тому числі хімічних речовин і фарби, з приводу яких складено протокол про адміністративне порушення, як не спростовано подачу декларації про вказані суднові припаси із зазначенням їх кількості. Отже, підлягає застосуванню ч.2 ст. 229 МК України, якою прямо передбачено відсутність обов`язку під час відбуття судна за межі митної території України декларувати припаси, що знаходились на судні на момент його прибуття на митну територію України.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про притягнення капітана т/х « ОСОБА_5 » ОСОБА_1 до відповідальності за ст. 472 МК України в зв`язку з незаявленням під час відбуття судна у ОСОБА_6 (перелік суднових запасів) з додатками від 06.10.2020 року про наявність на борту вказаного судна товарів: «фарба» та «розчинник», - є помилковими.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу, постанова про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ст. 472 МК України підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови. Провадження у даній справі підлягає закриттю у відповідності до ст. 527 МК України та п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 527,529 МК України, ст. 294, п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Корвіно Клаудіо ( ОСОБА_2 ) адвоката Бобрика Олексія Артуровича,- задовольнити.

Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 10 вересня 2021 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ст. 472 МК України закрити, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Грошові кошти в сумі 983326 грн., які перераховані до Чорноморської митниці Держмитслужби в рахунок забезпечення стягнення штрафу платіжним дорученням №287 від 08.10.2020 року повернути товариству з обмеженою відповідальністю Компанія «Пасіфік Мерітайм» ().

Товари, вилучені згідно протоколу про адміністративне правопорушення №0163/50800/20 від 06.10.2020 року, зобов`язати Чорноморську митницю Держмитслужби повернути ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) або уповноваженим особам.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського апеляційного суду П.Я.Ігнатенко