33/804/36/21
242/4269/20

33/804/36/21
242/4269/20
Категория: ст. 41 ч.3 КпАП України

П О С Т А Н О В А
І м е н е м У к р а ї н и
26 січня 2021 року м. Маріуполь
м. Маріуполь
Суддя Донецького апеляційного суду Топчій Т.В., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Селидівського міського суду Донецької області від 09 грудня 2020 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Авдіївка Донецької області, фізична особа-підприємець, що здійснює підприємницьку діяльність в салоні краси у Торгівельному центрі «Квадро», яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнана винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 41 ч.3 КУпАП та піддана адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі 8 500 грн,-
ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені суддею обставини.
Постановою Селидівського міського суду Донецької області від 09 грудня 2020 року ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 41 ч.3 КУпАП та піддана адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі 8 500 грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав законними дії інспекторів Держпраці, діючих на підставі Порядку державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 р. № 823, яким заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, на підставі рішення керівника органу контролю про проведення інпекційних відвідувань на підставі наказу Головного управління Держпраці у Донецькій області від 10.09.20 року № 1022.
Вважає, що суд помилково не застосував обов`язкову норму пункту 1 цього порядку, де визначається процедура здійснення держаного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, з урахуванням особливостей визначених, зокрема, Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Наполягає на тому, що виконання зазначеного Порядку інспекторами Держпраці, фактично є позаплановою перевіркою суб`єкта господарювання - ФОП ОСОБА_1 і проведення такої перевірки , повинно узгоджуватися з частиною першою статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Проте підстави, зазначені у ст.6 цього Закону є вичерпними, та в переліку підстав для здійснення позапланових заходів відсутня така підстава як наказ Головного управління Держпраці у Донецькій області, а відповідно до частини другої статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.
Зауважує, що інспектори праці незаконно здійснили контролюючі заходи за додержанням законодавства про працю щодо неї відповідно до Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 21 серпня 2019 р. № 823. В обґрунтування своїх вимог у цій частині ОСОБА_1 посилається на Закон України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 02 вересня 2014 року № 1669-УІІ. Вважає, що при проведені контролю за додержанням законодавства про працю Інспекторами праці порушено ст.3 цього Закону, якою накладено Мораторій на проведення перевірок органами і посадовими особами, уповноваженими законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності. Цією нормою закону визначено, що Органам і посадовим особам, у період та на території проведення антитерористичної операції тимчасово забороняється проведення планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання. Отже, закони та інші нормативно правові акти України діють тільки у частині, що не суперечить Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 02 вересня 2014 року № 1669-УІІ. Згідно розпорядження КМУ № 1275-р від 02.12.15 року м. Авдіївка Донецької області віднесено до населених пунктів на території яких здійснювалася антитерористична операція. Тому ОСОБА_1 вважає, що на території м. Авдіївки інспекторам Держпраці заборонено проводити планові та позапланові перевірки суб`єктів господарювання.
Крім того, ОСОБА_1 зазначає, що за загальними вимогами інспекційного відвідування, в акті повинна бути зазначена інформація про працівників, що перебувають або не перебувають у трудових відносинах з керівником об`єкта відвідування, з обов`язковим зазначенням прізвища, ім`я, по батькові встановлених осіб, документів, які посвідчують особу, або інших даних, що підтверджують особу робітників. З акту інспекційного відвідування вбачається,що в ньому в якості порушення керівником об`єкта відвідування законодавства про працю вказаний факт допуску ОСОБА_2 без укладання трудового договору, будь-яких інших даних про вказану особу в акті не міститься, що також є порушенням діючого Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 21 серпня 2019 р. № 823.
В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 не з`явилася, надіслала до суду клопотання про розгляд справи за її відсутністю, тому у відповідності до ч.6 ст.294 КУпАП, вважаю за можливе розглянути справу без її участі.
Мотиви суду
Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.
Згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, в тому числі, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом. За змістом ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
У відповідності з вимогами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, орган (посадова особа), відповідно до ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Таким чином, підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є доведення об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони правопорушення.
Відповідно до вимог ст. ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови доведеності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі вини особи у його вчиненні, на підставі належних та допустимих доказів. Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.
Згідно положень ст. 41 ч.3 КУпАП особа підлягає адміністративній відповідальності за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту). Відповідно до ст. 24 ч.1,3 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Таке інспекційне відвідування було проведено інспекторами держпраці на підставі ст. 259 КЗпП, за якою державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім податкових органів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.
Головним спеціальним нормативним актом регулюючим окремо правовідносини суб`єкта господарювання та суб`єкту державного контролю за додержанням законодавства про працю, у даному випадку управління Держпраці є Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою КМУ від 21 серпня 2019 р. № 823, далі (Порядок) про який йдеться у акті інспекційного відвідування від 14.09.20 року.
Цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-IV, та Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - Закон).
Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог Закону та з урахуванням пунктів 2-4 цього Порядку.
Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. Заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад) у формі, визначеній абзацом першим цього пункту.
Отже, безумовно заходи здійснення державного контролю за додержання законодавства про працю передбачені Порядком повинні узгоджуватися з вимогами Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності далі (Закон). Цим законом передбачені загальні правові підстави та умови планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання органами державного контролю. Згідно ст. 5 цього закону Планові заходи зі здійснення державного нагляду (контролю) здійснюються відповідно до річних планів, що затверджуються органом державного нагляду (контролю) не пізніше 1 грудня року, що передує плановому. Ст. 6 Закону регламентує проведення позапланових перевірок. Перелік підстав для здійснення позапланових заходів, наведений у Законі є виключним, і проведення позапланових перевірок суб`єктів господарювання за іншими підставами забороняється.
Такими підставами, визначеними Законом є:
подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності; перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави; неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів; доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.
Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Системний аналіз наведених правових актів дає суду підстави вважати, що планові та позапланові перевірки суб`єктів господарювання, передбачені Законом не є тотожними поняттями з інспекційним відвідування, передбаченими Порядком, затвердженим Постановою КМУ від 21 серпня 2019 р. № 823, оскільки ч.1 та 2 Порядку прямо передбачено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог Закону та з урахуванням пунктів 2-4 цього Порядку.
Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. Отже, Порядком передбачені умови, правові підстави та організація здійснення інспекторами праці заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин, які здійснюються у виді інспекційних відвідувань суб`єктів господарювання. Тобто, метою та предметом перевірки таких інспекційних відвідувань інспекторами праці є виявлення неоформлених трудових відносин у суб`єктів господарювання, менш вузьке спеціальне коло можливих порушень, ніж передбачено Законом.
Дійсно м. Авдеєвка Донецької області згідно Розпорядження КМУ № 1275-р від 02.12.15 року віднесено до населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція. Однак, суд вважає необґрунтованими апеляційні твердження ОСОБА_1 про відсутність правових підстав у інспекторів праці для проведення за місцем її роботи з 11.09.20 по 14.09.20 року у м. Авдіївка інспекційного відвідування через порушення вимог ст. 3 ЗУ «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 02 вересня 2014 року № 1669-УІІ, оскільки цей Закон стосується тимчасової заборони проведення виключно планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання органами державного контролю у період та на території проведення антитерористичної операції.
Діючим Порядком, яким керувалися інспектори праці при здійсненні інспекційного відвідування суб`єкта господарювання ОСОБА_1 з 11 по 14 вересня 2020 року також передбачені виключні підстави для проведення такого інспекційного відвідування, які визначені в ч.5 Порядку, що регламентує організацію та проведення інспекційних відвідувань.
Такими підставами Порядком визначено:
1) звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; 4) рішення суду; 5) повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин;
6) інформація:
ДПС та її територіальних органів про:
- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання;
Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилася на 20 і більше відсотків; фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів; роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;
7) інформація профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлені у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю; 8) доручення Прем`єр-міністра України; 9) звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; 10) запит народного депутата України; 11) невиконання вимог припису інспектора праці.
Посилання в акті як на підставу проведення інспекційного відвідування на пп.3 п.5 Порядку суд не може визнати законною підставою проведення інспекційного відвідування інспекторами праці, тому що пп3 п.5 Порядку, який передбачає наявність рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством та джерел, зазначених у п1,2,4-7 цього пункту передбачає низку чітко визначених Порядком умов, на підставі яких може бути прийнято рішення керівника органу контролю про проведення такого інспекційного відвідування суб`єкта господарювання. Таких умов, що стали правовою підставою для прийняття рішення керівником органу контролю про проведення інспекційного відвідування, акт інспекційного відвідування від 14.09.20 року, складений інспекторами праці не містить, не додано таке рішення керівника органу контролю і до матеріалів провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст. 41 ч.3 КУпАП. Наведені порушення діючого закону, були зазначені у письмових запереченнях ОСОБА_1 спрямованих на адресу суду, але вони були залишені поза увагою суду першої інстанції при ухваленні судового рішення.
Ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування , їх посадові особи повинні діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.
Враховуючи наведені обставини, суд вважає, що інспектори праці при складанні акту інспекційного відвідування 14.09.20 року у суб`єкта господарювання ОСОБА_1 діяли поза межами наданих повноважень та у порушення вимог діючого законодавства. У зв`язку з цим, суд вважає, що рішення прийняте інспекторами Держпраці, викладене в акті інспекційного відвідування та в протоколі про адміністративне правопорушення від 14.09.20 року за результатами такого інспекційного відвідування не можуть породжувати для ОСОБА_1 правових наслідків. Правові позиції з аналогічних правових питань висловлені в Постановах Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.10.20 року та від 09.07.20 року.
На думку суду, з наведених підстав складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст 41 ч.3 КУпАП не відповідає основним положенням, визначеним в стаття 7 КУпАП щодо забезпечення законності при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення, виходячи з якої ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами. Прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.
З аналізу наведеної норми процесуального закону вбачається чітко визначений обсяг контрольних функцій прокурора під час судового розгляду провадженні у справах про адміністративні правопорушення, здійснення функція обвинувачення в цій категорії проваджень іншими посадовими особами, законодавством не передбачена. Не може перебирати на себе функцію обвинувачення і орган, який розглядає провадження про адміністративне правопорушення. Суд виконує виключно функцію арбітра і позбавлений можливості за власною ініціативою поза межами клопотань учасників провадження у справах про адміністративні правопорушення, заявлених під час розгляду провадження витребувати у органів державної влади уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, юридичних та фізичних осіб додаткові документи, тобто самостійно збирати докази на підтвердження або спростування вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення. ЕСПЛ висловлювалося за аналогічним правовим питанням в справі «Корелін проти Російської Федерації» рішення від 20.09.16 року № 926/08.
Враховуючи те, що матеріалами справи про адміністративне правопорушення не підтверджується наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення відповідальність за яке, передбачена ч. 3 ст. 41 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення щодо неї підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Керуючись ст 9, 247,252,284,294 КУпАП суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Селидівського міського суду Донецької області від 09 грудня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст. 41 ч.3 КУпАП закрити на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: