33/804/434/21
Номер провадження 33/804/434/21
Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП Головуючий 1 інстанції: Музика О. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Преснякова А.А.

за участі секретарів судового засідання Сидельнікової А.В., Полієвиць Н.І.

захисника адвоката Морозова В.Ю.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області у режимі відеоконференції апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника адвоката Морозова В.Ю. на постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12.03.2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , визнаний винним у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини

Відповідно до постанови суду, 14.12.2020 року о 21:05 год., ОСОБА_1 був зупинений на БП «ЗС002» 634 км автодороги Одеса Мелітополь - Новоазовськ, який на транспортному засобі марки «DAF», державний номер НОМЕР_1 , з напівпричепом LAG, державний знак НОМЕР_2 , перевозив брухт чорних металів за грошову винагороду для реалізації з міста Бердянська до міста Маріуполя, тобто здійснював господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постановою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12.03.2021 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 гривень на користь держави без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 та його захисник адвоката Морозов В.Ю. просять поновити строк на апеляційне оскарження судового рішення, визнавши причину пропуску поважною.

На обґрунтування вимог про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції від 12.03.2021 року зазначає, що розгляд справи відбувся за відсутністю ОСОБА_1 , оскільки його не було належним чином повідомлено про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, на момент винесення постанови від 12.03.2021 року ОСОБА_1 знаходився за кордоном та повернувся до України тільки в кінці червня 2021 року. Про наявність постанови він дізнався лише 26.07.2021 року, коли ознайомлювався з матеріалами виконавчого провадження.

В апеляційній скарзі просять постанову суду першої інстанції в частині притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 скасувати, провадження закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Зазначають, що постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12.03.2021 року є необґрунтованою та не вмотивованою, внаслідок чого підлягає скасуванню.

Захисник вказує, що ОСОБА_1 14.12.2020 року о 21:05 годин, був незаконно зупинений на БП «ЗС002» 634 км автодороги Одеса Мелітополь Новоазовськ. Керуючи транспортним засобом марки «DAF», державний номер НОМЕР_1 , та напівпричепом LAG, дійсно перевозив брухт чорних металів, здійснюючи таке перевезення був офіційно працевлаштований у ТОВ «АЛЬФАМЕТАЛСТІЛ». Працівниками податкової міліції не було роз`яснено права та обов`язки та не було ознайомлено зі складаним протоколом та не надано примірник складеного протоколу.

Вказує, що ОСОБА_1 взагалі не знав про складений щодо нього протокол за ч. 1 ст. 164 КУпАП та внаслідок чого не знав про наявність в провадженні Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області справи про адміністративне правопорушення щодо нього.

Постанова суду першої інстанції була винесена без дослідження всіх істотних обставин справи та без урахування його пояснень. Суд проігнорував численні порушення працівниками податкової поліції, які складали протокол щодо неналежності доказів та ухвалив рішення, ґрунтуючись виключно на власних переконаннях.

Позиції учасників судового провадження

Захисник Морозов В.Ю. підтримав доводи апеляційної скарги, просив постанову суду скасувати, провадження по справі закрити з наведених в апеляційній скарзі підстав.

ОСОБА_1 жодного разу не з`явився у судове засідання, про місце, день і час розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином (а/п 41), про поважність причин не явки суду не повідомив.

Враховуючи вимоги ч.6 ст.294 КУпАП, що неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб, апеляційний розгляд проведено у відсутність ОСОБА_1 .

Заслухавши захисника, який просив задовольнити апеляційні вимоги у повному обсязі, скасувати судове рішення і закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП у зв`язку з відсутності події і складу адміністративного правопорушення, перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Відповідно до вимог ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 не був присутнім у судовому засіданні 12.03.2021 року при розгляді справи про адміністративне правопорушення (а/с 24), судове рішення постановлено 12.03.2021 року у його відсутність, останній не був належним чином повідомлений про проведення судового розгляду, в матеріалах справи не міститься жодних даних про його належне та своєчасне повідомлення судом першої інстанції про розгляд справи 12.03.2021 року.

Натомість, в матеріалах справи наявна заява ОСОБА_1 про виклик його до судового засідання за допомогою смс повідомлення (а/с 13).

Апеляційна скарга подана до суду першої інстанції 29.07.2021 року, тобто після передбаченого законом десятиденного строку оскарження постанови у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Враховуючи викладене, вважаю, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений, оскільки невиконання судом першої інстанції вимог ст. ст. 268, 277-2 КУпАП, позбавило ОСОБА_1 можливості у визначений ч.2 ст. 294 КУпАП строк оскаржити постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 березня 2021 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

З урахуванням цього слід визнати, що ОСОБА_1 був позбавлений можливості реалізувати в суді передбачені законом (ст. 268 КУпАП) права, якими наділена особа, котра притягається до адміністративної відповідальності, й зокрема права давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою, тощо.

Порушення зазначеної норми адміністративного закону є суттєвою, яке тягне безумовне скасування судового рішення.

Відповідно до вимог ч.7 та ч.8 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. За наслідками розгляду апеляційної скарги апеляційна інстанція скасувавши постанову має право закрити провадження по справі або прийняти нову постанову.

Розглянувши по суті адміністративну справу щодо ОСОБА_1 приходжу до таких висновків.

Згідно до ст. 7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст.ст. 245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 14.12.2020 року о 21:05 год. на транспортному засобі марки «DAF», з напівпричепом LAG, перевозив брухт чорних металів за грошову винагороду для реалізації з міста Бердянска до міста Маріуполя, тобто здійснював господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В обґрунтування свого висновку суд послався на протокол про адміністративне правопорушення № 0724 від 14.12.2020 року, (а/с 4-5); фототаблицю (а/с 6-7); акт прийому-передачі на відповідальне зберігання автомобіля марки «DAF», державний номер НОМЕР_1 , напівпричепу LAG, державний знак НОМЕР_2 , брухту чорних металів (а/с 14) письмові пояснення ОСОБА_1 , в яких він підтвердив обставини, викладені у протоколі (а/с 8-9).

Однак, з таким висновком суду погодитись неможливо.

Згідно ст.ст. 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Натомість, суд першої інстанції не з`ясував фактичні обставини даного адміністративного правопорушення, для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, як цього вимагає ст. 245 КУпАП та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і, як наслідок, здійснив розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняв незаконне і не обґрунтоване рішення по ній.

Так, згідно диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом правопорушень, передбачених частиною першою статті 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, тому необхідним є встановлення та зазначення в протоколі, норми яких саме законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Визначення господарської діяльності міститься, зокрема, у Господарському кодексі України (далі ГК України).

Відповідно до статті 3 цього Кодексу під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (стаття 42 ГК України). Некомерційне господарювання це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку (стаття 52 ГК України).

Згідно зі статтею 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у цьому Кодексі та інших законах.

Отже, незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно (ініціативно) та систематично. Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець (стаття 58 ГК України). За відсутності в діяльності особи щодо надання послуг ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов`язок особи зареєструватись як суб`єкт господарювання.

З огляду на зазначене під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 164 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.

Пунктом 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо, самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Беручи до уваги вищевказані правові норми, вважаю, що оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів систематичності діяльності ОСОБА_2 (не доведено, що діяльність ОСОБА_1 з перевезення брухту чорних металів мала систематичний характер, тобто мала місце не менше ніж три рази протягом одного календарного року), він не може вважатися суб`єктом господарювання, а отже і не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Суддя суду першої інстанції припустився порушення вимог адміністративного закону, розглянув протокол про адміністративне правопорушення, не з`ясувавши повно, всебічно і об`єктивно всі обставини справи, передчасно дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а тому доводи апелянта з цього приводу є слушними.

Пояснення ОСОБА_1 про те, що він визнає вину, не зареєстрований як суб`єктом господарської діяльності в органах державної реєстрації та не є фізичною особою підприємцем, не можуть вважатися доказом його вини у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення.

Таким чином, слід визнати, що належних та допустимих доказів, які б об`єктивно та поза межами розумного сумніву доводили факт вчинення ОСОБА_1 інкримінованого адміністративного правопорушення матеріали справи не містять.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Між тим, не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_1 взагалі не знав про складений щодо нього протокол за ч.1 ст.164 КУпАП, йому не було роз`яснено права та обов`язки, не було ознайомлено зі складаним протоколом та не надано примірник складеного протоколу, а також, що він був офіційно працевлаштований у ТОВ «АЛЬФАМЕТАЛСТІЛ», оскільки в протоколі про адміністративне правопорушення наявний підпис ОСОБА_1 про те, що він ознайомлений з правами, 14.12.2020 року отримав другий примірник протоколу, матеріали справи містять пояснення Довгого, в яких він зазначив, що тимчасово безробітний.

Враховуючи наведене, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад вказаного правопорушення, оскільки адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

З огляду на наведене, постанова судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 березня 2021 року підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. 285, 294, 247 КпАП України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити ОСОБА_1 та його захиснику адвокату Морозову В.Ю. строк на апеляційне оскарження постанови судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12.03.2021 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та його захисника адвоката Морозова В.Ю. задовольнити.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12.03.2021 року, якою ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за статтею 164 ч.1 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя