КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 33/824/5083/2021
Доповідач в суді ІІ інстанції Кашперська Т.Ц.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

22 листопада 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі судді Кашперської Т.Ц., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Федорова Дмитра Сергійовича, розглянувши справу за апеляційною скаргою захисника Харчука Олександра Петровича на постанову судді Подільського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2021 року, -

в с т а н о в и в :

Постановою судді Подільського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2021 року на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за порушення п. 2.5 Правил дорожнього руху і вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17000) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік, стягнуто судовий збір у сумі 454 грн. на користь держави.

ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за те, що він 15 серпня 2021 року близько 13 годині 10 хвилин керував автомобілем Nissan Juke д.н.з. НОМЕР_1 по вул. Дмитрівська, 16А в м. Київ з ознаками наркотичного сп`яніння (зіниці очей не реагують на світло, тремтіння пальців рук, почервоніння очей), від проходження огляду на стан сп`яніння в установленому законом порядку у лікаря-нарколога відмовився, що зафіксовано на камеру АА 00259.

У апеляційній скарзі ОСОБА_2 указано на незаконність постанови судді, поверхневий розгляд справи, нездійснення повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи та необхідність скасування постанови.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт вказав, що після проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, в результаті якого було діагностовано, що ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння не перебуває, перед ним була поставлена вимога щодо необхідності проходження огляду вже на стан наркотичного сп`яніння. Вважаючи таку поведінку поліцейських непослідовною, ОСОБА_1 дізнався, чим обґрунтована їх вимога, на що отримав відповідь, що він має таку ознаку наркотичного сп`яніння як почервоніння очей. На це ОСОБА_1 повідомив, що у нього діагностовано кон`юнктивіт очей та продемонстрував очні краплі для його лікування, які придбав напередодні. Під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_1 звертав увагу суду на те, що на місці подій, які викладені в протоколі, працівники патрульної поліції не здійснювали перевірку реагування його зіниць на світло. Разом з тим, на підтвердження того, що вимога поліцейського про необхідність проходження огляду на стан сп`яніння була незаконною та необґрунтованою, ОСОБА_1 надавав суду довідку медичної лабораторії «Діла», згідно якої вбачається, що за результатами лабораторних досліджень на підставі біологічного середовища в організмі ОСОБА_1 не виявлено наркотичних засобів та речовин.

З пояснень ОСОБА_1 , які підтверджуються відеозаписами, вбачається, що під час спілкування з поліцейськими вони спровокували його до відмови від проходження огляду на стан сп`яніння, повідомивши про те, що він має повноцінне право відмовитися від проходження огляду на стан сп`яніння, пройти його самостійно і за результатами такого огляду надати відповідну довідку суду. Вказував, що ЄСПЛ виключає можливість притягнення особи до відповідальності за вчинення правопорушення, на яке особу підбурили працівники поліції, оскільки це буде свідчити про порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а докази, здобуті внаслідок підбурювання особи до вчинення правопорушення, визнаються недопустимими доказами.

Також з пояснень ОСОБА_1 вбачається, що працівники патрульної поліції, склавши відносно нього протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП, не роз`яснили йому права, передбачені ст. 55, 56, 69, 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП, зокрема право на захист, порушили право ОСОБА_1 на професійну правничу допомогу, передбаченого ст. 59 Конституції України, що свідчить про недопустимість доказів, наявних в матеріалах справи.

Вказував на помилковість посилання суду першої інстанції, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення, оскільки у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду. Оскільки протокол складений за відсутності двох свідків, притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності є неприпустимим.

Посилався на рішення ЄСПЛ «Карелін проти Російської Федерації», згідно якого протокол не може визнаватись доказом у справі про адміністративне правопорушення.

Посилався на недопустимість використання відеофайлів з нагрудних камер поліцейських в якості доказів, оскільки працівники поліції під час виконання своїх службових обов`язків порушили вимоги Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомок, відеозапису, затвердженої наказом МВС України від 18 грудня 2018 року № 1026, оскільки поліцейські неодноразово вимикали відеореєстратори, а також не зафіксували всі обставини події, зокрема факт керування транспортним засобом, всю процедуру оформлення адміністративного матеріалу, включаючи порядок складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Зазначив, що в матеріалах справи відсутнє письмове направлення ОСОБА_1 на огляд до закладу охорони здоров`я, яке б містило відомості про те, що ОСОБА_1 був ознайомлений зі змістом вказаного направлення та воно було вручене йому під підпис.

На підставі вищевикладеного просив постанову Подільського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення № 758/14225/21 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Cтаттею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , захисника Федорова Д.С., які подану апеляційну скаргу підтримали, підтвердили її доводи та просили її задовольнити, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 252 КУпАП оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Суддя ухвалює рішення про притягнення особи до відповідальності у випадку наявності доказів, які доводять кожну із обставин, що в своїй сукупності утворюють як об`єктивну, так і суб`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення.

Також стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особа, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях.

Зазначених вимог закону у цій справі у повній мірі дотримано не було, а постанова судді суду першої інстанції не відповідає зазначеним вище вимогам.

Як вбачається з матеріалів справи та судового рішення, при розгляді даної справи суддя місцевого суду не достатньо повно, об`єктивно та всебічно дослідив наявні у ній письмові матеріали та дійшов до хибного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Відповідальність за ст. 130 КУпАП настає за керування транспортними засобами особами, які перебувають в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а також за передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Отже, з об`єктивної сторони адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП, може проявлятись у відмові особи, яка керує транспортним засобом, на вимогу працівника поліції від проходження в установленому порядку огляду в закладі охорони здоров`я для визначення стану наркотичного сп`яніння, а суб`єктивна сторона передбачає умисну форму вини.

Відповідно до ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.

Згідно з пунктом 12 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09 листопада 2015 року № 1452/735, у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє таку особу до найближчого закладу охорони здоров`я.

У рішенні по справі «О' Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» від 29 червня 2007 року, Європейський суд з прав людини у складі його Великої палати постановив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі.

Таким чином, ОСОБА_1 реалізував своє право володіти та керувати автомобілем, тим самим погодився нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі згідно встановлених норм закону держави Україна.

У відповідності до вимог частини першої ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Зі змісту зазначених норм закону вбачається, що особа, уповноважена на складання протоколу про адміністративне правопорушення, встановивши наявність усіх складових складу адміністративного правопорушення, зобов`язана скласти протокол, в якому в обов`язковому порядку має бути зазначені суть адміністративного правопорушення, тобто, дії особи, які відповідають диспозиції статті 130 КУпАП та утворюють об`єктивну сторону складу зазначеного правопорушення.

Оскільки у відповідності до приписів ст. 254 КУпАП складання протоколу про адміністративне правопорушення передбачено виключно у випадку його вчинення, уповноважена посадова особа на момент складання протоколу повинна мати в своєму розпорядженні належні та допустимі докази, визначені ст. 251 КУпАП, які беззаперечно доводять вину особи у вчиненні правопорушення.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 209219 від 15 серпня 2021 року вказано, що водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом «NissanJuke», державний номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками наркотичного сп`яніння (зіниці ока не реагують на світло, тремтіння пальців рук, почервоніння очей). Від огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку у лікаря нарколога за адресою П.Запорожця 20 КНП «КМНКЛ «Соціотерапія» відмовився, відеофіксація АА00259. Вказаними діями ОСОБА_1 порушив п. 2.5 Правил дорожнього руху України і вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП (а.с.1).

На а. с. 2 міститься направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, видане 15 серпня 2021 року о 13:45; в графі ознак сп`яніння, виявлених поліцейським, зазначено наступні: «тремтіння пальців рук, почервоніння очей, зіниці ока не реагують на світло»; графи «Огляд проводився за допомогою» та «Результати огляду» не заповнені, містять прочерки.

Також в матеріалах справи містяться відеозаписи із нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівників патрульної поліції, що здійснювали оформлення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП 15 серпня 2021 року щодо ОСОБА_1 (а.с. 3).

Із вказаних відеоматеріалів, долучених до матеріалів справи, вбачається, що в ході спілкування із працівниками поліції останні повідомили ОСОБА_1 про те, що у нього ніби виявлено ознаки алкогольного сп`яніння та запропонували йому пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Drager», за результатами огляду було встановлено, що ОСОБА_1 не перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

В подальшому працівник патрульної поліції запропонував ОСОБА_1 пройти огляд у лікаря нарколога та вказав на можливість відмовитися від проходження огляду, в результаті чого буде складений протокол про адміністративне правопорушення, та впродовж двох годин пройти такий огляд самостійно і в подальшому пред`явити отримані результати суду.

ОСОБА_1 від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння відмовився.

17 серпня 2021 року ОСОБА_1 за пропозицією поліцейського самостійно пройшов медичне дослідження на виявлення наркотиків у сечі в ТОВ «Медична лабораторія «ДІЛА», і згідно результатів лабораторного дослідження, які ОСОБА_1 надав суду першої інстанції, наркотичні речовини у сечі відсутні (а. с. 13).

Судом першої інстанції відхилено даний доказ та пояснення ОСОБА_1 щодо самостійного проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, оскільки протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складено не за керування транспортним засобом в стані наркотичного сп`яніння, а за відмову пройти огляд на виявлення стану такого сп`яніння.

Апеляційний суд зауважує, що відповідно до положень п.2.5 Правил дорожнього руху водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Отже, законодавством не тільки не передбачено права водія відмовитися від проходження огляду на стан сп`яніння, а й встановлено обов`язок водія пройти такий огляд на вимогу працівника поліції.

Відповідно до ст. 9 Конституції України Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Україна, давши згоду на обов`язковість міжнародного договору, зобов`язується діяти таким чином, щоб не позбавити його мети та не зробити його неможливим для виконання. Тому і ратифікована Конвенція і практика ЄСПЛ відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» для України є джерелами права і обов`язковими до застосування.

Відповідно до практики ЄСПЛ, справи про адміністративні правопорушення є кримінальними для цілей застосування Конвенції (див. рішення у справах «Езтюрк проти Німеччини» (Ozturk v. Germany), від 21 лютого 1984 року, пп. 52-54, Series A № 73; «Лауко проти Словаччини» (Lauko v. Slovakia), 2 вересня 1998 року, пп. 56-59, Reports of Judgments and Decisions 1998-VI;

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто, отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

При цьому, основні вимоги справедливості, зазначені в ст. 6 Конвенції, відносяться до всіх видів злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдовувати використання доказів, отриманих за допомогою провокації.

Згідно ст.1 КУпАП завданням цього Кодексу є серед інших й запобігання правопорушенням, а не провокація громадян на їх вчинення.

Стосовно складеного на ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, то за обставин встановлення в діях поліцейських схиляння ОСОБА_1 до відмови від проходження огляду, сам по собі він не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом».

Крім того, апеляційний суд враховує, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ААБ № 209219 від 15 серпня 2021 року зазначено, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом з явними ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: тремтіння пальців рук, звужені зіниці очей, які не реагують на світло, почервоніння очей.

У той же час з відеозапису події 15 серпня 2021 року такі ознаки наркотичного сп`яніння, як тремтіння пальців рук, в ОСОБА_1 не вбачаються, реакцію очей ОСОБА_1 поліцейським взагалі проведено не було.

Також, за змістом п. 11 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України від 06 листопада 2015 року № 1376, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права, передбачені статтями 55, 56, 59, 63 Конституції України, статтею 268 КУпАП, повідомляється, що справу про адміністративне правопорушення буде розглянуто у строки, визначені статтею 277 КУпАП, про що робиться відмітка та ставиться підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 256 КУпАП при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права і обов`язки, передбачені ст. 268 КпАП України, про що робиться відмітка в цьому протоколі.

Але, об`єктивних даних про дотримання цих вимог щодо ОСОБА_1 матеріали справи не містять.

На долучених до матеріалів справи відеозаписах також не зафіксовано жодних відомостей про роз`яснення ОСОБА_1 його прав та обов`язків.

Даючи оцінку наявним у справі доказам у їх сукупності, апеляційний суд вважає, що дії працівника патрульної поліції, які виразились, зокрема, у тому, що він роз`яснював ОСОБА_1 його право відмовитись від проходження огляду на стан сп`яніння, тобто здійснював роз`яснення особі, яка притягується до адміністративної відповідальності прав, які законодавством не передбачені, без попередження про наслідки такої відмови, а й по суті вчинені виключно з метою спонукання ОСОБА_1 до висловлення відмови від проходження огляду.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд не надає оцінки доводам апеляційної скарги про неприпустимість притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності з тих підстав, що зважаючи на відсутність у ОСОБА_1 ознак сп`яніння, направлення на огляд є безпідставним та протиправним, без виникнення обов`язку його проходження; що протокол про адміністративне правопорушення було складено за відсутності двох свідків, а відеозапис з бодікамер поліцейського, долучений до матеріалів справи, не є безперервним і на ньому не зафіксовано всі обставини події, а також що у матеріалах справи відсутнє письмове направлення ОСОБА_1 на огляд до закладу охорони здоров`я, яке містило б відомості про те, що ОСОБА_1 був ознайомлений зі змістом вказаного направлення та воно було вручене йому під підпис.

Враховуючи конкретні обставини зазначеної справи, є очевидним, що без зазначених дій працівника патрульної поліції, правопорушення не було б вчинено, тобто мала місце провокація та схиляння ОСОБА_1 до відмови від проходження огляду.

Відповідно до сталої практики Європейського суду із прав людини, висловленої у чисельних рішення Суду («Енгель та інші про ти Нідерландів», «Лутц проти Німеччини», «Карелін проти Російської Федерації», «Гурепка проти України», «Швидка проти України» та інші) провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП повинне проводитись за процедурою, передбаченою для кримінальних правопорушень. Європейський суд із прав людини виключає можливість притягнення особи до відповідальності за вчинення правопорушення, на яке особу підбурили працівники поліції. Так, у рішеннях ЄСПЛ, ухвалених у справах «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Раманаускас проти Литви», «Баннікова проти Російської Федерації» та інших Судом зазначено те, що притягнення особи до відповідальності за правопорушення, вчинене внаслідок підбурювання із сторони поліцейських буде свідчити про порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

За наведених вище обставин суд приходить до висновку про відсутність підстав для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Враховуючи наведене, апеляційний суд доходить висновку, що постанову Подільського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2021 року неможливо визнати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю, у зв`язку із недоведеністю наявності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а саме із підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Допущені порушення вимог закону є безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження у справі, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Харчука Олександра Петровича задовольнити.

Постанову судді Подільського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кашперська Т.Ц.