Провадження № 3/127/9964/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" січня 2021 р.м. Вінниця

Суддя Вінницького міського суду Вінницької області Романчук Р.В., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли з Східного офісу Держаудитслужби про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , розлученого, який має двох неповнолітніх дітей, працюючого начальником групи централізованого господарського обслуговування відділу освіти Вінницької райдержадміністрації, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , раніше до адміністративної відповідальності не притягувався,

за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 08.12.2020 року № 04/0060/2020 пр, ОСОБА_1 , працюючи на посаді начальника групи централізованого господарського обслуговування відділу освіти Вінницької райдержадміністрації, будучи головою тендерного комітету, порушив законодавство про закупівлі, а саме, не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія СТАМ», яка підлягала відхиленню на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (в редакції з 19.04.2020), що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 27.10.2020 № 497, який оприлюднений в електронній системі закупівель 28.10.2020. За результатами моніторингу встановлено, що головою тендерного комітету Замовника не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна компанія «СТАМ», яка не відповідала вимогам тендерної документації в частині підтвердження кваліфікаційного критерію, а саме, пункту 2.1 та пункту 3 Додатку 6 до тендерної документації через ненадання трудової книжки ОСОБА_2 та ненадання додатків до договору підряду від 10.10.2016 №2, що є порушенням норми пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (в редакції з 19.04.2020). Таким чином, ОСОБА_1 вчинив дії, відповідальність за які передбачена ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Зажирко Ю.Д. в судовому засіданні пояснили, що вважають, що протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог КУпАП, оскільки зі змісту протоколу вбачається, що він складений та підписаний головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби, однак відповідно до змісту пунктів 1, 3 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби № 23 від 02.06.2016 року, основним завданням останнього є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької, Кіровоградської областей. Вважають, що представником контролюючого органу було складено протокол про адміністративне правопорушення за відсутності відповідних повноважень. Щодо змісту викладених в протоколі порушень законодавства про закупівлі, зазначили, що додатком № 6 до тендерної документації визначено Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Пунктом 2 вказаного Додатку встановлено, що учасники повинні надати інформаційну довідку про кваліфікацію, досвід керівника(ів) та ІПТ, а також працівників робочих професій (в загальній кількості не менше 20 чоловік), із зазначенням посади, освіти, досвіду роботи в цілому (років) та досвіду роботи на аналогічній посаді (років). Для підтвердження вищевказаної інформації учасник надає, зокрема, копії трудових книжок. При цьому відповідно до змісту п.п. 1.1 п. 1 розділу 3 тендерної документації замовник не зобов`язаний розглядати документи, які не передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї та які учасник надає на власний розсуд. Тобто, ТОВ «Будівельна компанія «СТАМ» повинно було надати копії трудових книжок лише 20 працівників робочих професій, проте на власний розсуд надало копії трудових книжок 34 працівників, у зв`язку із чим надлишкові копії, в тому числі копія трудової книжки ОСОБА_2 замовником не розглядалися. Крім того, при наданні копії трудової книжки ОСОБА_2 відбулася помилка у вигляді технічної описки ПІБ вказаної особи, так як відповідно до наданої ТОВ «Будівельна компанія «СТАМ» довідки про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за вих. № 3 від 03.07.2020 року за №25 зазначено ПІБ вказаної особи, де по-батькові вказано, як « ОСОБА_3 », однак у відповідності до запису в трудовій книжці ОСОБА_2 , серії НОМЕР_2 вказано по-батькові « ОСОБА_4 », отже в даному випадку було допущено лише технічну описку при складанні тексту вказаної довідки. Відповідно до положень статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Згідно пп. 1.3 п. 1 розділу 3 тендерної документації визначено, що допущення учасником у документах, наданих у складі його пропозиції формальних (несуттєвих) помилок та описок, а саме помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на її зміст, не призведе до відхилення пропозиції учасника. Щодо ненадання учасником тендерної закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «СТАМ» додатків до договору підряду від 10.10.2016 року № 2, то згідно з вимогами пп. 3.1 п. 3 додатку № 6 до тендерної документації підтвердження кваліфікаційного критерію учасником повинно бути здійснено шляхом надання копії раніше укладеного договору на виконання будівельних робіт, а саме, реконструкція будівель закладів освіти. В договорі повинно бути прописано: «вид роботи», «дата заключення договору», «номер договору», «найменування сторін», «сума договору» та документи які підтверджують його виконання (акти виконаних робіт на повну суму договору, або лист від замовника про 100% виконання всіх зобов`язань згідно договору, в якому прописано номер договору та дата його заключення). Отже, від учасника закупівлі вимагалося надання лише копії аналогічного договору та актів виконаних робіт, позитивний відгук, що в свою чергу і було надано ТОВ «Будівельна компанія «СТАМ». При цьому, додатками до вказаного договору №1 "Договірна ціна" та №2 "Локальний кошторис", на які посилається аудитор, визначалась ціна договору, що не впливає на встановлення факту аналогічності договорів по суті. ТОВ «Будівельна компанія «СТАМ» було надано копії усіх відповідних документів, зокрема договору та актів виконаних робіт, позитивного відгуку, які в своїй сукупності свідчать про факт виконання ним аналогічних робіт. Висновок аудитора щодо порушення законодавства про закупівлі, яке полягає в ненаданні учасником додатків до вказаного договору спростовується правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 13.08.2020 року по справі № 640/4865/19. Також, як слідує із правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 09.08.2018 року по справі № 913/159/17, надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом взагалі не підтверджує кваліфікаційний критерій «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання. Підтвердженням цього критерію можуть слугувати надані учасником документи, що свідчать про фактичне виконання ним аналогічного договору, а саме: акти виконаних робіт, позитивний відгук, тощо, що як вже зазначалося вище і було виконано ТОВ «Будівельна компанія «СТАМ» у повному обсязі. Вважають, що порушення законодавства про закупівлі не відбулося. Крім того, вважають, що протокол про вчинення адміністративного правопорушення складено з порушенням норм КУпАП, оскільки протокол складено без участі ОСОБА_1 та без роз`яснення йому його прав та обов`язків, без відібрання пояснень та без належного повідомлення про факт складення протоколу, що порушує його право на захист. Про факт складення адміністративного протоколу він дізнався лише під час судового розгляду при ознайомленні з матеріалами даної справи, оскільки протокол про адміністративне правопорушення не вручався йому під підпис та не надсилався, протокол він не отримував. Згідно наказу Відділу освіти Вінницької райдержадміністрації Вінницької області про внесення змін у склад Тендерного комітету від 27.10.2020 року №85-АГ, ОСОБА_1 не входив до складу тендерного комітету, а тому йому не було відомо про витребування інформації в листопаді 2020 року Східним офісом Держаудитслужби для складання протоколу та про висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь. За таких обставин, вважають, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, а тому просять провадження у справі закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Згідно ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на державний або громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законодавством передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Адміністративна відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП настає за пидбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

В судовому засіданні дослідженні надані до суду докази, зокрема, протокол про адміністративне правопорушення № 04/0060/2020пр від 08.12.2020 року, копію наказу від 07.10.2020 року № 208 про початок здійснення моніторингу закупівель та додаток до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 07.10.2020 року №208 з яких вбачається, що відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби доручено забезпечити проведення моніторингу закупівель, зокрема, відділі освіти Вінницької районної державної адміністрації, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.10.2020 року №497, копію Положення про тендерний комітет відділу освіти Вінницької районної державної адміністрації, затверджений начальником відділу освіти Вінницької РДА наказом від 12.09.2016 року, копію наказу Відділу освіти Вінницької райдержадміністрації Вінницької області від 23.03.2020 року № 26-аг про внесення змін до складу тендерного комітету, з якого вбачається, що ОСОБА_1 був призначений головою тендерного комітету.

Крім того, в судовому засіданні дослідженні докази, надані в судовому засіданні ОСОБА_1 , а саме копії тендерної документації відкритих торгів на закупівлю робіт ДК 021:2015:45450000-6 "Інші завершальні будівельні роботи «Завершення будівництва ЗОШ I-II ступенів в с. Ільківка по вул. Зарічна Вінницького району Вінницької області", копія наказу Відділу освіти Вінницької райдержадміністрації Вінницької області про внесення змін у склад Тендерного комітету від 27.10.2020 року №85-АГ, з якого вбачається, що ОСОБА_1 не входив до складу тендерного комітету.

Як вбачається з досліджених судом доказів, ОСОБА_1 працює у відділі освіти Вінницької районної державної адміністрації на посаді начальника групи централізованого господарського обслуговування відділу освіти Вінницької райдержадміністрації.

Як встановлено в судовому засіданні, додатком № 6 до тендерної документації визначено Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Зокрема, пунктом 2 вказаного Додатку встановлено, що учасники повинні надати інформаційну довідку про кваліфікацію, досвід керівника(ів) та ІПТ, а також працівників робочих професій (в загальній кількості не менше 20 чоловік), із зазначенням посади, освіти, досвіду роботи в цілому (років) та досвіду роботи на аналогічній посаді (років). Для підтвердження вищевказаної інформації учасник надає, зокрема, копії трудових книжок.

Згідно п.п. 1.1 п. 1 розділу 3 тендерної документації замовник не зобов`язаний розглядати документи, які не передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї та які учасник надає на власний розсуд.

Як вбачається з викладеного, ТОВ «Будівельна компанія «СТАМ» повинно було надати копії трудових книжок 20 працівників робочих професій, однак на власний розсуд надало копії трудових книжок 34 працівників, у зв`язку із чим надлишкові копії, в тому числі копія трудової книжки ОСОБА_2 замовником не розглядалися. При наданні копії трудової книжки ОСОБА_2 відбулася помилка у вигляді технічної описки ПІБ вказаної особи, так як відповідно до наданої ТОВ «Будівельна компанія «СТАМ» довідки про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за вих. № 3 від 03.07.2020 року за №25 зазначено ПІБ вказаної особи, де по-батькові вказано, як « ОСОБА_3 », однак у відповідності до запису в трудовій книжці ОСОБА_2 , серії НОМЕР_2 вказано по-батькові « ОСОБА_4 », тобто в даному випадку було допущено описку при складанні довідки.

Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються зокрема такі відомості - опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно пп. 1.3 п. 1 розділу 3 тендерної документації визначено, що допущення учасником у документах, наданих у складі його пропозиції формальних (несуттєвих) помилок та описок, а саме помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на її зміст, не призведе до відхилення пропозиції учасника.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що при наданні копії трудової книжки ОСОБА_2 відбулася формальна (несуттєва) помилка, а саме, описка, допущення якої учасниками не призводить до відхилення їх тендерних пропозицій та не впливає на зміст тендерної пропозиції.

Що стосується ненадання учасником тендерної закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «СТАМ» додатків до договору підряду від 10.10.2016 року № 2, то згідно з вимогами пп. 3.1 п. 3 додатку № 6 до тендерної документації підтвердження кваліфікаційного критерію учасником повинно бути здійснено шляхом надання копії раніше укладеного договору на виконання будівельних робіт, а саме, реконструкція будівель закладів освіти. В договорі повинно бути прописано: «вид роботи», «дата заключення договору», «номер договору», «найменування сторін», «сума договору» та документи які підтверджують його виконання (акти виконаних робіт на повну суму договору, або лист від замовника про 100% виконання всіх зобов`язань згідно договору, в якому прописано номер договору та дата його заключення).

Тобто, від учасника закупівлі вимагалося надання лише копії аналогічного договору та актів виконаних робіт, позитивний відгук, що було надано ТОВ «Будівельна компанія «СТАМ». При цьому, додатками до вказаного договору №1 "Договірна ціна" та №2 "Локальний кошторис", на які посилається аудитор, визначалась ціна договору, що не впливає на встановлення факту аналогічності договорів по суті. ТОВ «Будівельна компанія «СТАМ» було надано копії усіх відповідних документів, зокрема договору та актів виконаних робіт, позитивного відгуку, які в своїй сукупності свідчать про факт виконання ним аналогічних робіт.

Отже, належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 порушив законодавство про закупівлі в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія СТАМ», яка підлягала відхиленню на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (в редакції з 19.04.2020), до суду не надано.

Суд зазначає, що згідно ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд також зазначає, що статтею 254 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Протокол не складається у випадках, передбачених статтею 258 цього Кодексу.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно положень ст. 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Порядок оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення затверджено наказом Державної аудиторської служби України від 01.12.2016 № 168, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21 грудня 2016 р. за № 1674/29804.

Відповідно до п. п. 1-10 розділу ІІ даного Порядку протоколи від імені органів державного фінансового контролю відповідно до статті 255 КУпАП за встановленою формою мають право складати уповноважені на те посадові особи органів державного фінансового контролю. Протокол складається у двох примірниках, що підписуються посадовою особою, яка склала такий протокол, та особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. Якщо особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, відмовляється підписати протокол, то до протоколу вноситься відповідний запис. Один примірник протоколу залишається в органі державного фінансового контролю, другий під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. При складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права, передбачені статтею 268 КУпАП та статтею 63 Конституції України, про що робиться відмітка у протоколі. Бланк протоколу заповнюється розбірливим почерком кульковою ручкою чорнилом синього, фіолетового або чорного кольору чи друкарським способом. Підчистки та помарки не допускаються. У графах, які не заповнюються під час складання протоколу, проставляється прочерк. Внесення до протоколу додаткових записів після його підписання не допускається. Зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право дати пояснення та висловити зауваження щодо змісту протоколу, а також письмово викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу. Власноруч викладені цією особою пояснення та зауваження додаються до протоколу, про що до нього вноситься відповідний запис із зазначенням кількості аркушів, на яких подано такі пояснення та/або зауваження. У разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі державного фінансового контролю. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується у визначений час до органу державного фінансового контролю для складання та підписання протоколу. Запрошення надсилається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається під розписку. У разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами органу державного фінансового контролю та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності (додаток 9). Другий примірник протоколу надсилається рекомендованим листом з повідомленням про вручення протягом п`яти календарних днів з дня складення протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, у разі, якщо вона: відмовляється від отримання примірника протоколу під розписку; не з`являється для ознайомлення з протоколом у визначений у запрошенні час. У разі надіслання другого примірника протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення уповноважена посадова особа зазначає про це у першому примірнику протоколу із зазначенням реквізитів такого листа.

Відповідно до ст. 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Особливості розгляду справ про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, та про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються статтями 279-1 - 279-4 цього Кодексу.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що даний протокол було складено за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, а примірник протоколу, як зазначено в протоколі, направлено засобами поштового зв`язку.

Однак, такі документи не свідчать беззаперечно про те, що ОСОБА_1 отримав протокол про адміністративне правопорушення, тому дану обставину не можливо розцінювати як належне вручення протоколу про адміністративне правопорушення.

Також з матеріалів справи не вбачається, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошувалася у визначений час до органу державного фінансового контролю для складання та підписання протоколу. Доказів того, що запрошення надсилалося особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручалося під розписку, у справі не має.

Окрім того, до матеріалів справи не додано доказів, які б свідчили про отримання ОСОБА_1 повідомлення про виклик до Східного офісу Держаудитслужби для надання пояснень та складання протоколу а також про отримання ним протоколу.

Яу вбачається з пояснень ОСОБА_1 в судовому засіданні протокол складено без його участі, без роз`яснення його прав та обов`язків, без відібрання пояснень та без належного повідомлення про факт складення протоколу, що порушує його право на захист. Про факт складення адміністративного протоколу ОСОБА_1 дізнався лише під час судового розгляду при ознайомленні з матеріалами даної справи, оскільки протокол про адміністративне правопорушення не вручався йому під підпис та не надсилався, протокол він не отримував.

Суд зазначає, що дані обставини, безумовно, порушують права особи, встановленні ст. 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права на справедливий розгляд справи, з урахуванням практики її застосування Європейським судом з прав людини, поширюється також на справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності (зокрема, «Lutz v. Germany», § 182; «Schmautzer v. Austria», «Malige v.France»).

Неможливість розгляду питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності в умовах її повного усунення від провадження в адміністративній справі, що передувало розгляду справи про адміністративне правопорушення, прямо випливає з гарантій, передбачених статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до положень ст. 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом.

Згідно ст. ст. 245, 252 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ст. 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, в числі інших визначених законом обставин, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Статтею 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на державний або громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законодавством передбачено адміністративну відповідальність.

Враховуючи обставини справи, пояснення ОСОБА_1 та його захисника в судовому засіданні, дослідивши надані до суду докази, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 не вбачається складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, в розумінні ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме, протиправної, винної (умисної або необережної) дії чи бездіяльності, яка посягає на державний або громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

В матеріалах справи відсутні докази про те, що ОСОБА_1 мав прямий чи непрямий умисел на вчинення адміністративного правопорушення (суб`єктивна сторона).

За встановлених при розгляді справи обставин, суд трактує всі сумніви на користь особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення і, оцінивши вищенаведені докази в їх сукупності, доходить висновку про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, тому провадження в справі слід закрити.

Відповідно до п. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п. 1 ст. 247, ст. ст. 251, 268, 283, 284, 285, 287 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Скаргу на постанову може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови до Вінницького апеляційного суду через Вінницький міський суд Вінницької області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови.

Суддя