Житомирський апеляційний суд
Справа №296/7844/20 Головуючий у 1-й інст. Аксьонов В. Є.
Категорія ч.1 ст.130 КУпАП Доповідач Бережна С. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року м.Житомир

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Бережна С.В. розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі за участю ОСОБА_1 та його захисника Кушніренка А.В. справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Кушніренка А.В. на постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 30 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП, -

в с т а н о в и в:

Постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 30 жовтня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та призначено йому адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 10200 (десять тисяч двісті) грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на один рік..

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 420,40 грн.

Згідно постанови суду, ОСОБА_1 06 вересня 2020 р. о 23 год. 22 хв. в м. Житомирі, по вул. С. Параджанова, поблизу будинку №52, керував автомобілем ЗАЗ 110557 номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме, відчувався запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, порушення мови. У встановленому законом порядку ОСОБА_1 відмовимся пройти огляд на стан сп`яніння.

На прийняте судом рішення захисник Кушніренко А.В. подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 30 жовтня 2020 року. Постановити нову, якою провадження у справі закрити за відсутності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Вважає, що оскаржувана постанова є незаконною постановлена з порушенням норм процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Зазначає, що висновки суду, викладені у оскаржуваній постанові є неправильними, оскільки матеріали адміністративної справив не містять підтвердження вчинення ОСОБА_1 правопорушення, за яке настає відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП, а особа, відповідно не є суб`єктом цього правопорушення, оскільки не є судноводієм морського чи річкового судна. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-УІ1І від 22.11.2018.

Відповідно до п. 1 Розділу І частину 1 статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення викладено в такій редакції: Керування річковими, морськими або маломірними суднами судноводіями в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само передача керування судном особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а також відмова осіб, які керують річковими, морськими або маломірними суднами від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від сорока до шістдесяти годин, з позбавленням права керування всіма видами плавучих засобів на строк від одного до трьох років.

03.07.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким скасовано норму про кримінальну відповідальність за вищевказані діяння, однак положення статті 130 КУпАП не викладено в редакції, яка передбачає адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Окрім цього, не можливо відновлювати дію норм закону, які втратили чинність, шляхом скасування норми, яка встановлювала втрату чинності.

Зазначив, що в оскаржуваній постанові суд не врахував положення ч.4 ст.2 КУпАП зміни до законодавства України про адміністративні правопорушення можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та інших законів України, що встановлюють адміністративну відповідальність, та/або до законодавства України про кримінальну відповідальність, та/або до кримінального процесуального законодавства України.

Вказав, що, скасування норми закону, якою вносились зміни до ст.130 КУпАП не повертають редакцію статті 130 у попередній стан до запровадження змін, адже самим кодексом передбачено механізм внесення змін до кодексу - виключно шляхом прийняття Закону України про внесення відповідних змін. Однак, суд залишив по за увагою вказану обставину, разом з тим, не застосував положення ст.58 Конституції України.

Зазначив, що суд в обґрунтування своєї позиції застосував позицію Верховного Суду у складі Касаційного Кримінального Суду, викладену у листі від 03.07.2020 р. № 370/1/158-20, прийшовши до висновку про наявність підстав для притягнення особи до відповідальності. Проте, згідно з роз`ясненнями Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду № 370/1/158-20 від 03 липня 2020 року слідує, що до осіб, які до 01 липня 2020 року вчинили керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або інші дії, виключені зі статті 130 КУпАП, має бути застосовано закон, що діяв під час і за місцем вчинення правопорушення.

Вказані обставини були викладені у клопотанні захисника про закриття провадження у справі за відсутності складу правопорушення у діях ОСОБА_1 у тому числі з підстав відсутності закону, згідно якого особа може бути притягнута до відповідальності. Однак, вказане клопотання залишено без належної уваги суду, що призвело до прийняття неправомірного рішення.

Послався на те, що висновки суду про винуватість особи у вчиненні правопорушення, а саме відмови від проходження огляду на стан сп`яніння, суд не дослідив належним чином усі докази, що містились у матеріалах справи, зокрема приймаючи як доказ відеозапис, а також пояснення свідків, що не дають змоги прийти до висновку про вчинення особою правопорушення. Суд неправомірно залишив без уваги дослідження доказів, наявних у. матеріалах справи з урахуванням аргументів їх недопустимості, викладених у клопотанні захисника про закриття провадження.

Зазначив, що поліцейські при складанні вказаного протоколу про адміністративне правопорушення не дотримались у повній мірі вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735 (далі - Інструкція) та ст.266 КУпАП, що не може бути підставою для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП.

Послався на те, що огляд на стан сп`яніння ОСОБА_1 за допомогою технічного приладу марки «Drager Alcotest 7510», проведений із порушенням вимог Інструкції та положень ст.266 КУпАП, оскільки технічний прилад марки «Drager Alcotest 7510» не відноситься до числа дозволених для застосування газоаналізаторів на території України, у зв`язку із чим, результати проведеного огляду не можуть бути використані судом, як беззаперечний доказ вини водія у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Вказав, що роздруківка результату тесту та акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів є недопустимим доказом.

Разом з тим зазначив, що, суд першої інстанції досліджуючи відеозапис, не звернув увагу на те, що після проходження огляду востаннє, працівник поліції не продемонстрував показник приладу ані на камеру, ані свідкам, ані особі, що проходила огляд, усно оголосив результат і поклав прилад до ящика. Вказане свідчить про те, що вказаний результат проходження огляду є сумнівним і ґрунтується лише на роздруківці приладу, оскільки свідки у своїх поясненнях неправомірно вказали результат проходження огляду, адже вони не були свідками вказаного результату, а лише чули, як його оголосив поліцейський. Тому, і докази у вигляді письмових пояснень, які не містять опису ознак сп`яніння особи є недопустимими доказами, дослідження яких проігноровано судом.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та захисник Кушніренко А.В. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, додатково пояснили, що працівниками поліції був порушений порядок проведення огляду на стан сп`яніння, оскільки при проведенні такого огляду був відсутній свідок ОСОБА_2 крім того в протоколі ОСОБА_1 зазначив, про те, що не згоден з показанням алкотестеру, однак працівники поліції не запропонувати пройти огляд в медичному закладі та не доставили його до вказаного медзакладу.

Свідок ОСОБА_2 під час апеляційного розгляду справи зазначив, що він є охоронником, в ту ніч біля воріт підприємства почув голоси та гавкіт собак, вийшов подивитися, що сталося та побачив зупинений автомобіль та автомобіль працівників поліції, які спілкувалися з водієм. Працівники поліції запропонували йому бути свідком при проведенні огляду водія на стан сп`яніння, на що він погодився. Також був присутній ще один свідок. Працівники поліції надали водієві алкотестер для того, щоб останній туди подув, однак в нього щось не виходило, і він пробував знову і знову. Потім він ( ОСОБА_3 ) сказав працівникам поліції, що не може так довго там перебувати, оскільки знаходиться на роботі, на що працівники поліції дали йому підписати пусті бланки протоколу та інших документів. Тобто безпосередньо при проведенні огляду водія він присутній не був, бо спілкувався з іншим працівником поліції, результатів не бачив, розмови водія з поліцейським не чув, ознак алкогольного сп`яніння у водія не бачив, визначити не може, бо не є лікарем. Письмові пояснення підтримує лише в частині того, що його запросили бути свідком огляду, однак щодо результатів такого огляду, то він нічого не знає. Чи погодився водій з результатами, також не знає, бо на той час вже пішов на об`єкт. Чи був присутнім під час огляду інший свідок, чи бачив він результати огляду, також не звернув уваги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_1 та захисника Кушніренка А.В., пояснення свідка ОСОБА_2 , дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, переглянувши відеозапис з нагрудної камери поліцейського, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.280 КУпАП зазначається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи вирішуючи дану справу, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги зазначених вище норм, та положень ст.ст.7, 245, 252 КУПАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом.

Перевіривши матеріали справи, а саме протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №290895 від 06.09.2020 року, відповідно ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП, апеляційний суд встановив, що судом першої інстанції встановлені невірні фактичні обставини викладені в даному протоколі.

Так, як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 06 вересня 2020 р. о 23 год. 22 хв. в м. Житомирі, по вул. С. Параджанова, поблизу будинку №52, керував автомобілем ЗАЗ 110557 номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме, відчувався запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, порушення мови. У встановленому законом порядку ОСОБА_1 відмовимся пройти огляд на стан сп`яніння.

Разом з тим відповідно до даних протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №290895 від 06.09.2020 року правопорушення ОСОБА_1 полягає в тому, що він 06 вересня 2020 р. о 23 год. 22 хв. в м. Житомирі, по вул. С. Параджанова, поблизу будинку №52, керував автомобілем ЗАЗ 110557 номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме, відчувався запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, порушення мови. У встановленому законом порядку ОСОБА_1 погодився пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки за допомогою приладу Драгер ARLM -0282, результат 2,11 %, водій перебував у стані алкогольного сп`яніння. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.9 а ПДР, за що відповідальність передбачена ч.1 ст.130 КУпАП.

Враховуючи вищенаведене апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржувана постанова підлягає безумовному скасуванню у зв`язку з встановленням судом обставин правопорушення, які не мають відношення до правопорушення, вчинення якого інкримінується ОСОБА_1 .

Крім того, розглядаючи справу по суті в межах пред`явленого обвинувачення у вчиненні правопорушення, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу даного правопорушення, виходячи з наступного.

Відповідальність за ч.1 ст. 130 КУпАП наступає за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції та а відмову у проходження огляду на стан сп`яніння.

У відповідності до ч.ч. 2,3 ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

При цьому згідно ч.5 даної норми огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Зазначені вище положення коресподуються з положеннями «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» та «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду».

Таким чином, виходячи з показів допитаного апеляційним судом свідка ОСОБА_2 , дані положення Закону та Інструкції були порушенні, оскільки присутність свідка ОСОБА_2 , була формальною і він підписав пусті бланки процесуальних документів, не будучи фактичним свідком огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння. Крім того, ніяких ознак алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 вказаний свідок не помітив, не підтвердивши також і змісту акту огляду на стан сп`яніння, підписаного ним.

Апеляційним судом викликався в судове засідання інший свідок, зазначений в протоколі та в поясненнях до протоколу ОСОБА_4 , однак в судове засідання останній не з`явився, дані про вручення повістки за вказаною в протоколі адресою відсутні, оскільки поштове відправлення повернулося до суду не врученим. Тому перевірити його пояснення в судовому засіданні апеляцінйого суду не представилося за можливе.

З дослідженого відеозапису фіксування правопорушення, який є фрагментарним, не вбачається, чи пропонувалось ОСОБА_1 у зв`язку з його незгодою з результатами алкотестеру, зазначеною ним в протоколі про адміністративне правопорушення, пройти такий огляд у медичного закладі, а також чи пропонувалось зазначене у присутності двох свідків. Матеріали справи не містять такого огляду ОСОБА_1 в медичному закладі.

Тому, наявні в матеріалах справи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП щодо ОСОБА_1 , письмові пояснення свідків, акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використання спеціальних технічних засобів, відеозапис фіксації вчинення правопорушення, не доводять відсутності порушень з боку працівників поліції порядку огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння, передбачений вищенаведеними нормами, і як наслідок наявності в його діях складу правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП .

На зазначені обставини суд першої інстанції належної уваги не звернув, фактично не встановив дійсних обставин справи, а також порушення працівниками поліції положень ст.266 КУпАП та згаданої вище Інструкції, та дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, враховуючи що огляд особи на стан алкогольного сп`яніння, проведений з порушенням вимог ст.266 КУпАП, вважається недійсним, що тягне за собою відсутність складу правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження в справі щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги про те, що огляд на стан сп`яніння проведений за допомогою алкотестеру «Drager Alcotest 7510», який не зареєстрований як медичний засіб, що дозволений до використання на території України не можуть бути перевірені апеляційним судом, оскільки до матеріалів справи не було долучено сертифікату та інших документів до вказаного аналізатора.

Інші доводи апеляційної скарги про змінену диспозицію ст.130 КУпАП, яка виключає відповідальність водіїв транспортних засобів на момент вчинення правопорушення, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, а тому є безпідставними.

Керуючись ст.ст. 285, 294 КУпАП, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Кушніренка Андрія Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 30 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП скасувати, а провадження у справі закрити за п.1 ст.247 КУпАП за відсутності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Постанова суду набирає законної сили негайно після її оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: