Cправа №597/1361/21
Провадження №3/597/710/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2021 р. Заліщицький районний суд Тернопільської області

в особі судді Дудяка С.В.

з участю:

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

розглянувши матеріали, які надійшли від Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною вищою освітою, працюючого Товстенським селищним головою, одруженого, на утриманні має неповнолітнього сина, раніше до адміністративної відповідальності не притягався,

за ст.164-14 ч.3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в с т а н о в и в:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №13-05-0064/2021 від 22.09.2021 року ОСОБА_1 , будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування Товстенським селищним головою, допустив порушення в частині внесення змін до істотних умов договору на постачання природного газу, укладеного з ТзОВ ГАЗ.УА 23.12.2021 року №1 у непередбачених Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року №922-VIII випадках, підписавши додаткові угоди №2 від 26.01.2021 року, №3 від 27.01.2021 року, №4 від 28.01.2021 року, №5 від 02.02.2021 року, №6 від 04.02.2021 року, №7 від 08.02.2021 року, №8 від 10.02.2021 року, №9 від 15.02.2021 року до договору від 23.12.2020 року, яким внесено зміни до істотних його умов про закупівлю, зокрема на збільшення ціни за одиницю товару (природного газу). Підставами були експертні висновки. Однак, у експертних висновках Київської торгово-промислової палати, які слугували підставою для укладення додаткових угод №2, №3 на підняття ціни за одиницю товару, від 09.12.2020 року №Ц-1370 зазначено інформацію щодо ціни на природний газ, станом на 02.12.2020 року до подання ТОВ ГАЗ.УА своєї пропозиції для участі у торгах. У експертному висновку від 06.01.2021 року №Ц-8/1 зазначено інформацію щодо ціни на природний газ станом на 22.12.2020 року, до укладення договору про закупівлю. Тобто немає документального підтвердження коливання ціни на ринку в сторону збільшення його ціни в період з 23.12.2020 року по 27.01.2021 року (дати укладення договору до дати укладення угоди №3).

В поданих експертних висновках Київської торгово-промислової палати, які слугували підставою для укладення додаткових угод №4, №5, №6, №7, зазначено передплатну ціну, тобто зазначена ціна в експертних висновках не фіксує коливання цін на ринку на умовах післяплати, що передбачено умовами Договору (п.4.2 договору розділу IV).

Підставою для укладання додаткових угод №8, №9 слугував один висновок Київської торгово-промислової палати від 13.01.2021 року №Ц-22/2, у якому зазначено ціну на газ, станом на 12.01.2021 року за післяплатою з ресурсу січня 2021 року, тобто вказаним висновком не підтверджено коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення.

Таким чином, замовником, в особі селищного голови ОСОБА_1 , в порушення вимог ст.41 ч.5 п.2 ЗУ Про публічні закупівлі укладено додаткові угоди №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8 та №9 до договору на збільшення ціни за одиницю товару, без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення.

При цьому, питання щодо укладання вказаних додаткових угод на засіданнях тендерного комітету не розглядалися.

Внаслідок укладення зазначених вище додаткових угод, в період з 01.01.2021 року по 05.05.2021 року переплата бюджетних коштів по відношенню до договору на постачання природного газу від 23.12.2020 року №1, укладеного за результатами торгів в частині ціни за одиницю товару, склала 247741,57 гривні, в тому числі за додатковими угодами №2, №3, №4 30652,19 гривні, №5 2301,49 гривні, №6 2838,06 гривні, №7 5575,34 гривні, №8 44391,77 гривні, №9 161982,73 гривні.

Таким чином, відповідно до ст.44 ч.1, ст.41 ч.5 п.2 ЗУ Про публічні закупівлі порушення щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, допущено Товстенським селищним головою ОСОБА_1 , яким підписано додаткові угоди та за яке передбачено відповідальність ст.164-14 ч.3 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні своєї вини не визнав, пояснив, що укладенням додаткових угод ціна на газ збільшилася менше ніж на 10 відсотків тієї ціни, яка зазначена в договорі на постачання природного газу від 23.12.2020 року, що не суперечить приписам ст.41 ч.5 п.2 ЗУ Про публічні закупівлі.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та інші докази по справі вважаю, що справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю, з огляду на наступне:

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідальність за ст.164-14 ч.3 КУпАП наступає у разі придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Диспозиція статті 164-14 ч.3 КУпАП є бланкетною, тобто не встановлює певних правил поведінки, а передбачає існування інших норм, розміщених в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки.

Згідно вимог ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Виходячи з ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164-14 ч.3 КУпАП, порушення якого інкримінується ОСОБА_1 , об`єктом даного адміністративного правопорушення є укладені останнім додаткові угоди, якими внесено зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.

Законом України «Про публічні закупівлі», зокрема його ст.41 ч.5 п.2 (чинною на час виникнення інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення) визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

У протоколі №13-05-0064/2021 від 22.09.2021 року зазначено, що ОСОБА_1 договір №1 на постачання природного газу із ТзОВ ГАЗ.УА уклав 23.12.2021 року.

В той же час зазначено, що додаткові угоди до вказаного договору останнім підписано в наступні періоди: №2 26.01.2021 року; №3 27.01.2021 року; №4 28.01.2021 року; №5 02.02.2021 року; №6 04.02.2021 року; №7 08.02.2021 року; №8 10.02.2021 року; №9 15.02.2021 року.

До матеріалів справи про адміністративне правопорушення, як доказ, додано ксерокопію вищевказаного договору №1 на постачання природного газу, однак даний доказ не дає змоги встановити дійсну дату його укладення.

Тому, вважаю, що при складанні стосовно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення не було в повній мірі дотримано вимог ст.256 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення це документ, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, згідно приписів ст.256 КУпАП, а тому складений стосовно ОСОБА_1 протокол №13-05-0064/2021 від 22.09.2021 року не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164-14 ч.3 КУпАП з підстав наведених вище, та з наступних підстав:

Протокол про адміністративне правопорушення №13-05-0064/2021 складено відносно ОСОБА_1 22.09.2021 року, акт перевірки закупівлі №20-22/7 складено 22.09.2021 року, однак з доданих до матеріалів справи про адміністративне правопорушення письмових питань для надання пояснень ОСОБА_1 від 14.09.2021 року, які того ж дня ним отримано під розписку, та письмових пояснень наданих ОСОБА_1 14.09.2021 року, вбачається, що правопорушення та особу яка підозрюється у його вчиненні зафіксовано 14.09.2021 року.

Відповідно до положень ст.254 ч.2 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

У рішення ЄСПЛ у справах «Malofeyeva v. Russia» та «Karelin v. Russia» суд зазначає, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, а саме ст.ст.9, 245, 252 КУпАП, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Згідно ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За нормою ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, який визначає людину, її права та свободи найвищою цінністю в державі, що обумовлює можливість обмеження її прав та свобод лише при неухильному дотриманні законодавства України та лише за наявності вини.

Тобто особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише у тому разі, якщо її вину у вчиненні правопорушення буде доведено поза розумним сумнівом, на підставі належних та допустимих доказів із дотриманням встановленої законом процедури.

Принцип «поза розумним сумнівом» сформульований у п.43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 р. у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п.282). У відповідності до цього рішення, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Виходячи з рішень ЄСПЛ - розумним є сумнів, який грунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Посилання в протоколі на відсутність документального підтвердження коливання ціни на ринку в сторону збільшення його ціни суд вважає недоведеним, з урахуванням досліджених в судовому засіданні експертних висновків Київської торгово-промислової палати від 09.12.2020 року, 06.01.2021 року, 12.01.2021 року, 13.01.2021 року.

При дослідженні в судовому засіданні доказів, суд також враховує той факт, що внаслідок укладення додаткових угод Товстенською селищною радою перераховано ТзОВ ГАЗ.УА грошових коштів на загальну суму 546012,80 гривні, в той час, як загальна сума договору №1 на постачання природного газу становила 977900 гривень, що стверджується розрахунком здійсненим Товстенською селищною радою Чортківського району Тернопільської області №1579 від 12.11.2021 року та договором №1 на постачання природного газу.

З врахуванням досліджених в судовому засіданні обставин вважаю, що оскільки фабула протоколу про адміністративне правопорушення №13-05-0064/2021 від 22.09.2021 року відносно ОСОБА_1 не відображає ознак складу правопорушення, передбаченого ст.164-14 ч.3 КУпАП, диспозиція якої є бланкетною, протокол №13-05-0064/2021 від 22.09.2021 року відносно ОСОБА_1 складено з порушенням приписів ст.254 КУпАП, що тягне за собою наслідки визнання даного доказу нелегітимним, інших доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164-14 ч.3 КУпАП матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164-14 ч.3 КУпАП є недоведеною.

У відповідності до ст.247 п.1 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, в зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Тому, вважаю, що справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст.164-14 ч.3 КУпАП підлягає закриттю на підставі ст.247 п.1 КУпАП (провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення).

А, тому, керуючись ст.ст.8, 164-14 ч.3, 247 п.1, 251, 252, 254, 256, 266, 280, 283-285, 287, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя

у х в а л и в:

Справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст.164-14 ч.3 КУпАП закрити на підставі ст.247 п.1 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Тернопільського апеляційного суду через Заліщицький районний суд Тернопільської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Степан ДУДЯК