Справа № 442/5706/21 Головуючий у 1 інстанції: Нагірна О.Б.
Провадження № 33/811/1469/21 Доповідач в 2-й інстанції: Романюк М. Ф.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року Львівський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Романюка М.Ф., за участі захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Кульматицької Галини Ярославівни, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Кульматицької Галини Ярославівни на постанову судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 вересня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП,

встановив:

цією постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 в користь держави судовий збір в розмірі 454 грн. 00 коп. (чотириста п`ятдесят чотири гривні).

Згідно з постановою судді, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серія ДАСУ № 13/0171/21пр від 15.07.2021 виявлено порушення законодавства про закупівлю в частині невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі. Так, відповідно до норми частини 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ним документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до частини 2 статті Закону України «Про публічні закупівлі» замовник встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

За умовами Додатку 2 до тендерної документації Замовника на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати, зокрема, скановані з оригіналу копії (не менше одного) аналогічних договорів, які повністю виконані, інформацію щодо яких вказано у довідці про виконання аналогічних договорів

Предметом досліджуваної закупівлі є реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня».

В складі тендерної пропозиції ТОВ «ГАЛІО» на підтвердження кваліфікаційного критерію надано договір підряду від 10.07.2019 року №01/10/07/19 на виконання робіт «Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Львівська ізоляційна компанія» під компакт-завод по вул. Зеленій, 301 у м.Львові». Відповідно до вказаного договору учасником виконувалися роботи згідно проекту по монтажу системи аспірації і димовидалення з обертових барабанів сушіння піску і домоліту.

Отже, наданий договір не є аналогічним за предметом закупівлі договору

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГАЛІО», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір від 30.03.2021 №46 на суму 2878314,49 грн. з ПДВ.

Зазначене призвело до порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ„Про публічні закупівлі № 922-VIII від 25.12.2015.

Відповідно до наявного в електронній системі закупівель протоколу засідання тендерного комітету КНП „Дрогобицька міська дитяча лікарня №16/12 від 16.03.2021 рішення про визначення ТОВ „ГАЛІО переможцем за процедурою закупівлі UА-2021-02-18-006919-а та опублікування повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з вказаним переможцем прийнято тендерним комітетом Замовника, в тому числі за участі члена тендерного комітету ОСОБА_1 , що засвідчено її підписом у вказаному протоколі. Період вчинення правопорушення з 18.03.2021 по 14.05.2021.

Дії ОСОБА_1 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Не погоджуючись із рішенням судді першої інстанції, адвокат Кульматицька Г.Я. подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 вересня 2021 року скасувати, а провадження у даній справі закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, покликається на те, що оскаржувана постанова є незаконна, необґрунтована, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також винесена з грубими порушеннями вимог законів України.

Зазначає, що твердження автора протоколу та суду першої інстанції про те, що договір підряду від 10.07.2019 року №01/10/07/19 на виконання робіт «Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Львівська ізоляційна компанія» під компакт-завод по вул. Зеленій, 301 у м.Львові», наданий ТОВ «ГАЛІО» не є аналогічним, є безпідставним та необґрунтованим, і зазначений висновок виконаний без повного дослідження самого договору та його невід`ємних частин, зокрема Додатку №1 від 10.07.2019 року та Акт виконання робіт від 26.09.2019 року по договору підряду від 10.07.2019 року.

Зазначає, що суд першої інстанції в своїй постанові не встановив фактичних обставин вчиненого правопорушення обмежившись лише цитуванням протоколу про адміністративне правопорушення, при цьому жодним чином не проаналізував заперечення, що були подані до справи.

Вказує, що згідно зазначених документів ТОВ «ГЛІО» згідно долученого договору виконувало наступні роботи: монтаж аспіраційної установки (різновид системи вентиляції), монтаж датчиків СО на повітропроводах, монтаж шиберів, прокладання повітропроводі з оцинкованої сталі, монтаж теплоізоляції, збирання і розбирання вентиляційної установки, тобто має досвід виконання аналогічних робіт та відповідну кваліфікацію на виконання таких робіт.

Тому, на думку апелянта, вищезазначений договір, долучений ТОВ «ГАЛІО» до тендерної документації по договору реконструкція вентиляційної системи двоповерхового корпусу КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня», є аналогічним, як по предмету договору, так і щодо характеру робіт, що стосуються монтування, реконструкції чи встановлення систем вентиляції в приміщеннях.

Вказує, що в оскаржуваній постанові суд констатуючи, що договори є неаналогічними послався на те, що договір підряду від 10.07.2019 року №01/10/07/19 не відповідає вимогам ДТСУ Б Д.1.1:2013. Однак, протоколом про адміністративне правопорушення не ставиться у провину не виконання членами тендерного комітету вимог ДТСУ Б Д.1.1:2013 при визначенні ознаки договору як аналогічного, при цьому не послався на жоден пункт зазначеного ДТСУ Б Д.1.1:2013.

Наголошує, що зазначений ДТСУ Б Д.1.1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» має чітко визначену сферу застосування, а саме відповідно до п.1.1 ДТСУ Б Д.1.1:2013 цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування. Зазначений нормативно-правовий акт не містить жодної вказівки на методи чи способи визначення аналогічності договорів щодо виконання робіт у сфері будівництва, за своїм характером є бухгалтерським документом та визначає види будівельних робіт та визначення їхньої вартості з врахуванням різних чинників.

Таким чином, суд першої інстанції розглядаючи зазначену справу по суті вийшов за межі протоколу про адміністративне правопорушення.

Звертає увагу, що в законодавстві України відсутнє визначення поняття «аналогічний (аналогічні) за предметом закупівлі договору (договорів)», що в цьому випадку послужило довільним трактуванням автором протоколу та судом першої інстанції зазначеним поняттям та спотворення фактичних обставин справи, про що свідчить складений протокол про адміністративне правопорушення та постанова суду першої інстанції.

Стверджує, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-18-006919-а №208 від 14.05.2021 року, в силу порушення Західним офісом Держаудитслужби законодавства України не можна вважати належним та допустимим доказом. Згідно тексту Висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-18-006919-а №208 від 14.05.2021 року також не здійснює посилання на інформацію (найменування та реквізити документів), яка б підтверджувала виявлені останнім ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що стала підставою для здійснення самого моніторингу.

Заслухавши пояснення захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Кульматицької Г.Я., яка апеляційну скаргу підтримала, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що така підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити: найменування органу (посадової особи), який виніс постанову, дату розгляду справи; відомості про особу, щодо якої розглядається справа; опис обставин, установлених при розгляді справи; зазначення нормативного акта, який передбачає відповідальність за дане адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення.

Як вбачається з оскаржуваної постанови судді, в ній міститься констатація змісту протоколу про адміністративне правопорушення, а саме: «згідно протоколу про адміністративне правопорушення серія ДАСУ № 13/0171/21пр від 15.07.2021 виявлено порушення законодавства про закупівлю в частині невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі. Так, відповідно до норми частини 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ним документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Відповідно до частини 2 статті Закону України «Про публічні закупівлі» замовник встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). За умовами Додатку 2 до тендерної документації Замовника на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати, зокрема, скановані з оригіналу копії (не менше одного) аналогічних договорів, які повністю виконані, інформацію щодо яких вказано у довідці про виконання аналогічних договорів. Предметом досліджуваної закупівлі є реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня». В складі тендерної пропозиції ТОВ «ГАЛІО» на підтвердження кваліфікаційного критерію надано договір підряду від 10.07.2019 року №01/10/07/19 на виконання робіт «Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Львівська ізоляційна компанія» під компакт-завод по вул. Зеленій, 301 у м.Львові». Відповідно до вказаного договору учасником виконувалися роботи згідно проекту по монтажу системи аспірації і димовидалення з обертових барабанів сушіння піску і домоліту. Отже, наданий договір не є аналогічним за предметом закупівлі договору. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГАЛІО», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір від 30.03.2021 №46 на суму 2878314,49 грн. з ПДВ. Зазначене призвело до порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ„Про публічні закупівлі № 922-VIII від 25.12.2015. Відповідно до наявного в електронній системі закупівель протоколу засідання тендерного комітету КНП „Дрогобицька міська дитяча лікарня №16/12 від 16.03.2021 рішення про визначення ТОВ „ГАЛІО переможцем за процедурою закупівлі UА-2021-02-18-006919-а та опублікування повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з вказаним переможцем прийнято тендерним комітетом Замовника, в тому числі за участі члена тендерного комітету ОСОБА_1 , що засвідчено її підписом у вказаному протоколі. Період вчинення правопорушення з 18.03.2021 по 14.05.2021. Дії ОСОБА_1 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП».

Таким чином, суддею, в порушення вимог ч.2 ст. 283 КУпАП не встановлено фактичні обставини події при розгляді справи в судовому засіданні та не зроблено їх опис, що є безумовною підставою для скасування постанови.

З огляду на викладене постанову судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 вересня 2021 року слід скасувати.

У статті 247 КУпАП зазначені обставини, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення. Зокрема, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю при закінченні на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення.

Пункт 7 частини першої статті 247 КУпАП не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ч.3 ст.38 КУпАП, що діяла станом на 30 березня 2021 року, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою - шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Як вбачається з матеріалів справи, датою виявлення правопорушення є 14 травня 2021 року (дата опублікування в електронній системі закупівель висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2021-02-18-006919-а №208).

Таким чином, оскільки на момент перегляду справи судом апеляційної інстанції закінчилися передбачені ч.3 ст. 38 КУпАП строки накладення адміністративного стягнення, а постанова судді підлягає скасуванню, на ОСОБА_1 не може бути накладене стягнення й провадження у справі щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п.7 ст. 247 КУпАП.

З огляду на викладене апеляційну скаргу слід задоволити частково, постанову судді скасувати, а справу закрити на підставі п.7 ст. 247 КУпАП в зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,

постановив:

апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Кульматицької Галини Ярославівни задоволити частково.

Постанову судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 вересня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП - скасувати.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п.7 ст.247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя М.Ф.Романюк