Номер провадження 3/521/7064/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2021 року суддя Малиновського районного суду м. Одеси Роїк Д.Я., розглянувши матеріали справи щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , пенсіонера, який мешкає за адресою АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

11.07.2021 р. у відношенні ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ № 142795 , відповідно до якого 11.07.2021 року о 10 годині 15 хвилин в м. Одесі по вул. Просьолочна, 10а, водій ОСОБА_1 керував мопедом Yamaha SA10J з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: сильний запах алкоголю з порожнини рота, різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя. Від проходження огляду на стан сп`яніння в установленому законом порядку за допомогою газоаналізатора Alcotest № АРМ0314 та в медичному закладі відмовився.

У судове засідання ОСОБА_1 з`явився, свою вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП не визнав, зазначив що не перебував в стані алкогольного сп`яніння, пояснив суду, що перебуває на пенсії, наглядає за хворою дружиною, яка потребує цілодобового догляду.

Працівники поліції порушили його права, незаконно склали адміністративний протокол, поспішав, так як віз ліки, намагаючись врятувати свою дружину, а тому діяв в стані крайньої необхідності, відносно нього було здійснено адміністративне затримання, а він відмовився лише від повторної пропозиції пройти огляд на стан сп`яніння.

ОСОБА_1 роз`яснено судом права, передбачені ст. 268 КУпАП.

Представник ОСОБА_1 адвокат Назаров О.М. у судовому засіданні заявив клопотання про закриття провадження у справі, посилаючись на те, що поліцейським було порушено процедуру проведення огляду на стан сп`яніння, допущено порушення законодавства під час складання адміністративного протоколу, а водій, відповідно в стані крайньої необхідності, а тому не підлягає адміністративній відповідальності, відповідно ст.ст. 17, 18, п.4 ч.1 ст. 247 КУпАП., надавши письмові заперечення.

В обґрунтування клопотання представник зазначив наступне. Відповідно до ст.17 КУпАП, водій ОСОБА_1 діяв в стані крайньої необхідності, оскільки іншого способу придбати та привезти ліки дружині, яка хвора, та потребує цілодобового нагляду, окрім як поїхати на мопеді та їх придбати у нього не було. Зазначене підтверджує копіями паспорту ОСОБА_1 , копією свідоцтва про шлюб, копією виписки епікризів з медичної книжки ОСОБА_1 , копія пенсійного посвідчення ветерана військової служби ОСОБА_1 , копія диплома ОСОБА_1 , копія паспорту ОСОБА_2 , копія медичної карти ОСОБА_2 , копія заяви ОСОБА_1 до УПП., відповідь, пояснення ОСОБА_1 ; Зазначав, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду а працівники поліції безпідставно склали адміністративний протокол.

Аналізуючи обставини справи, судом встановлено, що 11.07.2021 р. в м.Одесі гр. ОСОБА_1 керував мопедом, після чого був зупинений працівниками поліції та на пропозицію правоохоронців- погодився проти на місці огляд на стан сп`яніння, а коли виявилося, що наявний в них технічний прилад несправний- відмовився проходити огляд на іншому технічному приладі, який привіз другий екіпаж патрульної поліції, а так само їхати до медзакладу для проходження медогляду, у зв`язку з крайньою необхідністю, зумовленою негайною потребою доставити ліки своїй хворій дружині гр. ОСОБА_2 , яка потребує цілодобового догляду та знаходилася в с.Дачне Біляївського району Одеської області, що підтверджуються наданими копіями виписок з її медичної карти амбулаторного хворого № ДЧ А3-2 та пояснення дружини те, що на її прохання ОСОБА_1 поїхав в м.Одесу придбати для неї життєво необхідні ліки.

Таким чином, ОСОБА_3 , відповідно до ст.17 КУпАП, діяв в стані крайньої необхідності, так як іншого способу придбати та привезти життєво важливі ліки, яких потребувала його хвора дружина, перебуваючи за межами міста на межі життя та смерті. Вказане підтверджується додатками, наданими захисником до суду разом з запереченнями.

Суд приходить до висновку, що загроза була дійсна, реальною, а не уявною. Небезпека, за таких обставин, не могла бути усунута іншими засобами. Шкода ж, заподіяна в стані крайньої необхідності, була менш значною, ніж відвернена шкода (не вчинено наїзду, зіткнення або іншої ДТП).

Відповідно до ст. 17 КУпАП особа, яка діяла в стані крайньої необхідності, необхідної оборони або яка була в стані неосудності, не підлягає адміністративній відповідальності.

В судовому засіданні був переглянутий відеозапис з портативного відеорегістратору, долучений до протоколу. Зазначений запис не містить відомостей що ОСОБА_1 роз`яснювались його права передбачені ст. 268 КУпАП. Крім того відеозапис не є безперервним (портативна камера перебуває та здійснює відеозйомку в салоні службового автомобілю) і не містить повної інформації з моменту зупинки транспортного засобу до завершення складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Під час перегляду відеозапису та відповідно до наданих пояснень, гр. ОСОБА_4 одразу погодився на пропозицію працівника поліції пройти на місці огляд на стан сп`яніння, але відповідний технічний прилад, що був у службовій автомобілі правоохоронців був несправний, у зв`язку з чим провести огляд не надалося можливим з причин, що не залежали від водія. Але вказана обставина у протоколі не відображена.

Із відеозаписів з нагрудної відеокамери працівників поліції № 1005, 1404 судом встановлено:

- 11.07.2021р. о 10:19:17 ОСОБА_1 було зупинено;

-10:21:56-56 працівник поліції запитав: «Давно встали, давно проснулись? Глаза красные»;

-10:22:20-22 ОСОБА_1 відповів: «Глаза красные- гипертония»;

-10:22:34 працівник поліції повідомив: «У Вас признак алкогольного опьянения красные глаза. Вы тест на месте, на алкоголь- готовы пройти?!»;

-10:22:36 ОСОБА_1 відповів: «Готов! Я вожу с собой лекарства от давления, у меня гипертония»;

-10:23:07-41 працівник поліції дістає з автомобілю технічний прилад, підходить до ОСОБА_1 та починає проведення огляду на стан сп`яніння- роз`яснює порядок та передає трубку останньому. ОСОБА_1 розпаковує її.

-10:25:41 працівник поліції, тримаючи технічний прилад в руках, повідомляє: «Завис, не включается».

Суд звертає увагу, що Інструкцією № 1452/735 не передбачено, що в разі несправного технічного приладу у патрульного екіпажу- водій повинен чекати іншого екіпажу патрульної поліції, аби пройти огляд на іншому приладі або за пропозицією поліцейського- їхати до мед закладу для проходження медогляду на стан сп`яніння.

Крім того, ОСОБА_1 фактично, всупереч своїй волі та бажанню, за вказівкою працівників поліції повинен був залишатися на місці та чекати, коли інший екіпаж патрульної поліції привезе інший прилад за для повторного проведення огляду, тобто був тимчасово обмежений у свободі пересування і місцезнаходженні, тобто відповідно до приписів ст.ст. 260-263 КУпАП, відносно нього було застосовано адміністративне затримання.

Ст. 262 КУпАП визначено, що адміністративне затримання особи, яка скоїла адміністративне правопорушення, може провадитися лише певними органами або уповноваженими на те посадовими особами.

Про адміністративне затримання в обов`язковому порядку складається адміністративний протокол. Під час складання протоколу про адміністративне затримання посадова особа, що здійснює адміністративне затримання, роз`яснює особі, яка вчинила адміністративне правопорушення, її права, передбачені ст.ст. 55, 56, 59, 63 Конституції України та ст 268 КУпАП, а саме: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Необхідно звернути увагу, що про місце перебування особи, затриманої за вчинення адміністративного правопорушення, негайно повідомляються її родичі, а на її прохання ? адміністрація за місцем роботи чи навчання. Цього вимагає також норма ст. 29 Конституції України, згідно з якою про арешт або затримання людини має бути негайно повідомлено родичів заарештованого чи затриманого. Час та дата повідомлення родичів зазначається в протоколі.

Про кожний випадок адміністративного затримання органи або уповноважені особи інформують центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, за виключенням випадків, якщо особа захищає себе особисто чи запросила захисника. А право на отримання безоплатної вторинної правової допомоги повинно бути роз`яснено затриманій особі, про що остання повинна поставити свій підпис в протоколі.

Працівниками поліції зазначені вимоги, всупереч стст.260-263КУпАП, виконано не було: протокол про адміністративне затримання не складався, права не роз`яснювались, право на отримання правової допомоги було порушено

При перегляді відеозапису судом встановлено, шо:

- 10:36:56 працівники поліції знову запропонували ОСОБА_1 пройти на місці огляд на стан сп`яніння на приладі Драгер.

В свою чергу, суд звертає увагу, що у графі Суть адміністративного правопорушення у протоколі про адміністративне правопорушення серії ААБ № 142795 від 11.07.2021 р. вказано, що водію було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою Alcotest. Вказане не відповідає фактичним обставинам, які зафіксовано на портативному реєстраторі.

Крім того, відповідно до змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 142795 гр. ОСОБА_1 ...керував ТЗ мопедом з явними ознаками алкогольного сп`яніння.

Згідно диспозиції ст. 130 КУпАП адміністративна відповідальність особи настає у разі Керування ТЗ особами у стані алкогольного сп`яніння .

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) поширює на провадження у справах про адміністративні правопорушення стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, тобто норми кримінального процесуального законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

З урахуванням положень ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malafeyeva у Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява №36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin у. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не мас: права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа мас захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції.

Отже, суд позбавлений можливості змінити фабулу адміністративного правопорушення та не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.

Матеріали справи не містять відомостей про назву та дату виробництва відеокамери, на яку здійснювався відеозапис. У матеріалах справи відсутній оригінал відеозапису з нагрудної камери. Тобто в матеріалах справи відсутнє джерело походження відеозапису.

Перелік технічних засобів, що використовуються для виявлення та фіксування порушень правил дорожнього руху станом на сьогоднішній день, затверджено наказом МВС України № 33 від 01.03.2010 р.

Не долучені до справи працівниками поліції свідоцтва, що стосується технічного приладу "відеокамери", не дають можливості встановити той факт, що відеозапис на камеру було проведено спеціальним технічним засобом, який входить до вичерпного переліку технічних засобів, що використовуються в підрозділах поліції для виявлення та фіксування порушень правил дорожнього руху.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 та її представника-адвоката Назарова О.М., суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог статей 251, 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Відповідно до ч.2-5 ст. 266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Відповідно до Закону, у своїх діях поліцейський керується Інструкцією про порядок виявлення водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (затв. Наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015р. №1452/735), Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду (затв. Постановою КМУ №1103 від 17.12.2008р.), Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі (затв. Наказом МВС України №1395 від 07.11.2015р.).

Відповідно до п.2 Порядку - огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС.

Згідно п. 3 Інструкції ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Згідно п. 3 Порядку та п. 6 Інструкції огляд проводиться двома способами:

1) поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів

2) лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

За наявності ознак алкогольного сп`яніння, поліцейський проводить огляд за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

За вимогами п.2.5 Правил дорожнього руху водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно ч.1 ст. 130 КУпАП Керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, - тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян..

У судовому засіданні не підтверджено вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, а саме- не підтверджена відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння.

Відповідно до ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним, а тому у зв`язку з тим, що огляд відносно водія проведений з порушенням положень казаної статті - він є недійсним.

Не є адміністративним правопорушенням дія, яка хоч і передбачена цим Кодексом або іншими законами, що встановлюють відповідальність за адміністративні правопорушення, але вчинена в стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, яка загрожує державному або громадському порядку, власності, правам і свободам громадян, установленому порядку управління, якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена шкода (ст. 18 КУпАП), у зв`язку з чим провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.4 ч.1 ст. 247 КУпАП.

За викладених обставин, до доводів представника ОСОБА_1 - адвоката Назарова О.М. щодо закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП, з врахуванням ст. 17 КУпАП (особа, яка діяла в стані крайньої необхідності, необхідної оборони або яка була в стані неосудності, не підлягає адміністративній відповідальності), провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.4 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Суд враховує вимоги ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Салабіаку проти Франції» від 07 жовтня 1988 року зазначив, що тягар доведення вини покладається на обвинувачення і будь - які сумніви повинні бути на користь обвинуваченого. З метою судового переслідування необхідно приєднати до справи достатньо доказів для засудження обвинуваченого.

Враховуючи викладене, прихожу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, а тому маю підстави провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.7, 130, 221, 245, 247, 252, 266, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративне провадження відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом десяти днів з часу її винесення.

Суддя Д.Я. Роїк