Справа № 219/83/21
Провадження № 3/219/279/2021
П О С Т А Н О В А
про адміністративне правопорушення

15 січня 2021 року Суддя Артемівського міськрайонного суду Донецької області Шевченко Л.В., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли від військового коменданта ІНФОРМАЦІЯ_1

про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце служби та посада: головний сержант військової частини НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1

за ч. 3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В :

03.01.2021 офіцером військової комендатури м. Світлодарськ лейтенантом ОСОБА_2 складено протокол про військове адміністративне правопорушення ДНК-2 № 0039 про те, що 03.01.2021 близько о 21.39 год. військовослужбовець військової служби за контрактом старший солдат ОСОБА_3 , в умовах особливого періоду, проігнорував вимоги законодавства та, усвідомлюючи свій проступок, перебував на території підрозділу військової частини НОМЕР_1 в населеному пункті АДРЕСА_2 в стані алкогольного сп`яніння. Підтвердженням даного тпрваопорушення вважає акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням технічного засобу. За протоколом, своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Особу правопорушника ОСОБА_1 встановлено на підставі військового квитка серії НОМЕР_2 , йому роз`яснені права, передбачені ст. 268 КУпАП.

Таким чином, на першій та четвертій сторінках протоколу не вірно вказано ім`я правопорушника « ОСОБА_4 », оскільки правильним є « ОСОБА_5 ».

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину в скоєнні адміністративного правопорушення не визнав в повному обсязі та повідомив суду, що він не вживає алкогольні напої, і після проведеного тестування приладом № 00290 «Алконт-М тм» він просив направити його на обстеження до лікарні, оскільки не був згоден з результатом у 2, 28%о. Однак, представники військової служби правопорядку направлення йому не дали і запропонували самому їхати до закладу охорони здоров`я. Вважає, що тестування та огляд його на стан алкогольного сп`яніння, проведений майором ОСОБА_6 не відповідає нормам чинного законодавства України, а тому він не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності.
Ознайомившись із матеріалами справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення військовослужбовця військової служби за контрактом старшого солдата ОСОБА_1 , проаналізувавши всі обставини справи, суд дійшов висновку, що в діях останнього відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.172-20, зважаючи на таке.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Об`єктивна сторона правопорушення за ст. 172-20 КУпАП виражається у вчиненні таких дій, як розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані в умовах особливого періоду. а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Чинним законодавстом не врегульовано порядок проведення огляду військовослужбовців, що належать до Збройних Сил України на предмет перебування у стані алкогольного сп`яніння, зокрема, порядок направлення їх на проходження такого огляду, форми направлення на проведення огляду. Разом з тим, подібні за своїм змістом правовідносини врегульовані наступними нормативно-правовими актами.
Відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Законів України «Про Національну поліцію», «Про дорожній рух», постанови КМУ від 17 грудня 2008 року № 1103 «Про затвердження Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, з метою створення нормативно-правового підґрунтя діяльності патрульної поліції та закладів охорони здоров`я щодо виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції було спільним наказом Міністерства внутрішніх справ та Міністерства охорони здоров`я від 09.11.2015 року № 1452/735 затверджено Інструкцію про порядок та явлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Статтею 1 Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Особливий період діє в Україні з моменту оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав. Отже, особливого періоду не припинено. Таку правову позицію щодо тлумачення поняття «особливий період» Верховний Суд однозначно сформулював у своїх постановах від 14 лютого 2018 року (провадження № 61-4157св18 та 61-3951св18), 20 лютого 2018 року (провадження 61-4255св18), 25 квітня 2018 року (провадження № 61-1664св17), 21 лютого 2019 року (провадження 51-7411км18). По вказане також вказується у постанові Верховного Суду від 26.02.2019 року у справі № 127/1684/16-к. (провадження № 51-1371 км 18).

На підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, офіцером військової комендатури м. Світлодарськ лейтенантом ОСОБА_2 , тобто посадовою особою, яка склала протокол, надані такі докази:
-витяг з наказу № 71 від 01.04.2019 командира військової частини НОМЕР_1
підполковника ОСОБА_7 про те, що старшого солдата ОСОБА_1 , командира відділення 1 мінометного взводу 1 мінометної батареї наказом командира 11 окремого мотопіхотного батальйону 59 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » СВ ЗСУ від 01.04.2019 № 33-РС (по особовому складу) слід вважати таким, що з 01 квітня 2019 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою, «шпк» солдат (а.с.13);
- протокол про адміністративне правопорушення, згідно якого 03.01.2021 близько о 21.39 год. військовослужбовець військової служби за контрактом старший солдат ОСОБА_3 , в умовах особливого періоду, проігнорував вимоги законодавства та, усвідомлюючи свій проступок, перебував на території підрозділу військової частини НОМЕР_1 в населеному пункті АДРЕСА_2 в стані алкогольного сп`яніння. Підтвердженням даного тпрваопорушення вважає акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням технічного засобу;

- акт огляду на стан сп`яніння від 03.01.2021 № 49 з тестом на алкоголь проведеного тестування приладом № 00290 «Алконт-М тм» (арк.с.3);
- копія військового квитка НОМЕР_2 (арк.с.4);
- пояснення ОСОБА_1 , з яких, зокрема, вбачається, що його вимога пройти освідування у медичному закладі, а саме здати кров для встановлення ступеню сп`яніння, оскільки алкотестер показав результат, перевищуючий допустиму норму сп`яніння, була проігнорована співробітниками військової служби правопорядку (арк.с.5);
- службова характеристика про відповідність займаній посаді (арк. с. 10);
- службова картка та медична характеристика (арк.см.11,12);
- свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки ОСОБА_8 (чинне до 22.09.2021) (арк.с.14).
Крім того, для об`єктивного розгляду справи на вимогу суду особою, що склала протокол ДНК-2 № 0039 від 03.01.2021, надані:
- розпорядження військового коменданта м. Світлодарськ від 11.11.2020 № 1 про прийняття посади ОСОБА_6 ,
- витяг з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (з основної діяльності від 24.12.2020 № 33 ДСК, яким визначено, що офіцер ОСОБА_2 уповноважений на складання протоколів про адміністративне правопорушення згідно ст.172-20 ч.3 КУпАП як посадова особа ВСП Житомирського ЗВ ВСП Центрального управління ВСП;
- витяг з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (з адміністративно-господарської діяльності) від 24.12.20 № 339 щодо визначення місця зберігання газоаналізаторів Алконт М, які призначені для встановлення стану алкогольного сп`яніння;
Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтвердили, що в той день ОСОБА_1 знаходився на позиціях, і навіть супроводжував співробітників ВСП у підрозділі. Коли було встановлено результат сп`яніння, він просив направити його до лікарні на обстеження.
Свідок ОСОБА_11 пояснив, що не приймав участі у огляді на стан алкогольного сп`яніння і не чув «різкий запах з ротової порожнини» (як вказано у акті), а підписав його на підставі проведеного тесту, який показав вміст алкоголю 2, 28 %о. Також підтвердив, що ОСОБА_1 був не згоден з результатом тестування і просив проїхати до лікарні провести обстеження крові.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд, відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП, повинен належним чином з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи по суті. Постанова судді згідно ст. 283 КУпАП має ґрунтуватися на обставинах, встановлених при розгляді справи, тобто на достатніх та беззаперечних доказах.

Приймаючи до уваги, що суд здійснює оцінку вже зібраних та наявних в матеріалах справи доказів, зазначення всіх ознак складу правопорушення має бути належним здійснене в протоколі про адміністративне правопорушення у відповідності до ст. 256 КУпАП.
Згідно з п. 8. Інструкції з оформлення в Національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 726 від 23.08.2017 (із змінами, внесеними згідно з Наказом Міністерства внутрішніх справ № 649 від 07.09.2020 (далі Інструкція 726 від 23.08.2017), у разі виявлення факту розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцем на території військової частини, військового об`єкта або виконання ним обов`язків військової служби у нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння для підтвердження вчинення військовослужбовцем військового адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено ст.172-20 КУпАП, посадова особа з відповідним письмовим направленням направляє його в супроводі двох представників військової частини (підрозділу) до закладу охорони здоров`я для отримання висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, форма якого наведена в додатку 4 до Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 № 1452/735, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 за № 1413/27858 (далі Інструкція Інструкції № 726 від 23.08.2017).
Перед проведенням огляду на стан алкогольного сп`яніння посадова особа інформує військовослужбовця, що підлягає огляду, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на його вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Пунктом 7 статті 3 «Дії патрулів та посадових осіб Служби правопорядку під час застосування заходів адміністративного примусу» розділу VIII Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України 10.10.2016 № 515 (у редакції наказу
Міністерства оборони України від 21 травня 2020 року № 164) передбачено, що у разі незгоди правопорушника з результатами проведення тесту на стан сп`яніння зазначена особа не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав для огляду доставляється посадовою особою органу управління (військової частини) Служби правопорядку, підрозділу служби правопорядку, який розташований в окремому гарнізоні, військової комендатури до найближчого закладу охорони здоров`я, в якому надано право проведення огляду на стан сп`яніння.
Дане право було використане військовослужбовцем ОСОБА_1 , але проігноровано працівниками ВСП.
У справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має право самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним сином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
В акті огляду на стан алкогольного сп`яніння зазначено, що він проведений у зв`язку з виявленими ознаками «різкий запах з ротової порожнини», тоді як Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 № 1452/735, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 за № 1413/27858 (далі Інструкція Інструкції № 726 від 23.08.2017) визначено, що ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці (п.3).
За таких обставин, у співробітника військової служби правопорядку за виявлених ознак «різкий запах з ротової порожнини» взагалі були відсутні підстави для проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння. До того, ж в судовому засіданні було підтверджено, що саме ОСОБА_1 супроводжував перевіряючих осіб на позиціях ЗСУ і не було замічено в його поведінці такої, що не відповідає обстановці, порушення мови та координації рухів, тремтіння рук, різкої зміни забарвлення шкіряного покриву обличчя.
Згідно ст. 7 КупАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі судового додержання законності. Застосування уповноваженими та не органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа), що розглядає справу про адміністративне правопорушення оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ч. 2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.
Відповідно до ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Суд, дійшов висновку, що в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження того, що військовослужбовець військової служби за контрактом старший солдат ОСОБА_1 перебував на території підрозділу військової частини НОМЕР_1 в населеному пункті АДРЕСА_2 в стані алкогольного сп`яніння, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а його вина не може ґрунтуватись на припущеннях.

З огляду на викладене, провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

З урахуванням наведеного, керуючись ст. ст. 247, 256, 277, 278 п. 2, 283, 284 КпАП України,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 за ч. 3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні - правопорушення, - закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Артемівський міськрайонний суд протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Л. В.Шевченко