Справа № 339/435/20 192
П О С Т А Н О В А
13 січня 2021 року м. Болехів
Суддя Болехівського міського суду Івано-Франківської області Головенко О. С., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, які надійшли від Головного управління ДПС в Івано-Франківській області про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительку АДРЕСА_1 , неодруженої, працюючої продавцем ФОП ОСОБА_2 магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 »
за ч.1 ст.155 -1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-
До Болехівського міського суду поступив адміністративний матеріал від 29 грудня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.155-1 КУпАП.
В судове засідання ОСОБА_1 не з"явилася, будучи повідомленою про час та місце розгляду справи.
Суддя, дослідивши дані адміністративні матеріали на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, приходить до наступного.
Згідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
При вивченні протоколу про адміністративне правопорушення та доданих до нього матеріалів встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_1 не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.
Так, зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_1 10 грудня 2020 року о 13 год. 51 хв., працюючи продавцем в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 , порушила порядок проведення розрахункових операцій в сфері торгівлі, а саме: проведення розрахункової операції на повну суму покупки без застосування РРО, не видала розрахункового документа встановленого зразка, не забезпечено відповідність суми готівкових коштів на місці проведення розрахунків, сумі коштів, яка зазначена в денному звіті РРО; проведення розрахункових операцій через РРО без використання режиму попереднього програмування найменування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно УКТ ЗЕД, порушення порядку ведення обліку товарних запасів за місцем їх реалізації ,здійснення продажу товарів, які не обліковані у встановленому порядку, чим порушено п. 1, 2, 11, 12 ст. 3 ЗУ Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.
Разом з тим, наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року № 566 затверджено Інструкцію з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, яка набрала чинності 19 серпня 2016 року (далі - Інструкція).
У відповідності до Розділу ІІ цієї Інструкції посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції; зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КпАП України.
Згідно зі ст. 256 КпАП України, у протоколі про адміністративне правопорушення мають бути зазначені: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості необхідні для вирішення справи.
Згідно з п. 6 Інструкції при викладені обставин правопорушення у протоколі вказуються місце та час його вчинення, суть правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається протокол, та які положення законодавства порушено.
За змістом додатку 1 до Інструкції у графі «вчинив(ла) правопорушення», окрім суті порушення, частини, статті законодавства, контроль за додержанням якого покладено на органи доходів і зборів, що були порушені, обов`язково зазначається частина, стаття Кодексу України про адміністративні правопорушення, Податкового кодексу України та іншого законодавства, незважаючи на наявність графи «відповідальність передбачена», в якій також зазначається частина, стаття Кодексу України про адміністративні правопорушення, що передбачає відповідальність за правопорушення.
Суть правопорушення - це опис діяння, конкретних обставин, що мали місце.
Частиною 1 ст. 155-1 КпАП України передбачена адміністративна відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.
Диспозиція цієї частини статті Кодексу України про адміністративні правопорушення є бланкетною (відсилочною) та вимагає при формулюванні суті правопорушення посилання на нормативно-правовий акт, який регулює порядок проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, зокрема на Закон України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі - Закон), але не виключно, оскільки у цьому законі також є бланкетні норми, які містять посилання ще й на інше законодавство, зокрема на Податковий кодекс України.
Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення не конкретизовано, у яких саме діях ОСОБА_1 контролюючий орган вбачає порушення порядку ведення обліку товарних запасів за місцем їх реалізації, здійснення продажу товарів, які не обліковані у встановленому порядку, (не вказано, який саме порядок обліку був порушений, кількість найменування, суму товару ), при проведенні розрахункової операції без застосування РРО ( при продажі якого товару і на яку суму), не забезпечення відповідність суми готівкових коштів на місці проведення розрахунків, сумі коштів, яка зазначена в денному звіті РРО ( не зазначено конкретно суму та за який товар та в чому проявилось таке порушення); проведення операцій через РРО без використання режиму попереднього програмування найменування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно УКТ ЗЕД ( не зазначено яких саме розрахункових операцій і на яку суму та щодо якого товару).
Окрім того, не враховано, що у пункті 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», порушення якого ставиться у вину ОСОБА_1 , міститься посилання ще й на інше законодавство, яке встановлює порядок обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, а тому в даному випадку суть правопорушення має бути сформульована як у відповідності з диспозицією ч. 1 ст. 155-1 КпАП України, так і з врахуванням положення п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та положень іншого законодавства, яке безпосереднього визначає порядок ведення обліку товарних запасів, - Податкового кодексу України, зокрема п. 177.10 ст. 177 ПК України, тощо в залежності від виду оподаткування.
Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, що має доводитися в суді, а не судом.
Формулюючи обвинувачення щодо особи, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За приписами п.п.11, 12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій з використанням режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг) (із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів), цін товарів (послуг) та обліку їх кількості; вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.
Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість .
Суб`єктом відповідальності у даному випадку є суб`єкт господарювання.
На порушення викладеного, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять відомостей щодо здійснення ОСОБА_1 підприємницької діяльності не як платником єдиного податку чи зареєстрованої платником податку на додану вартість.
Санкцією ч. 1 ст. 155-1 КпАП України передбачено адміністративну відповідальність у виді накладення штрафу окремо для фізичних осіб, які здійснюють розрахункові операції, та на посадових осіб.
Посадова особа - це службовець, наділений владними повноваженнями з метою здійснення організаційно-розпорядчих функцій і забезпечення узгодженості в діяльності інших учасників службових відносин.
Підприємець - фізична особа, який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов`язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи, а тому його не можна вважати посадовою особою.
За таких обставин, зазначивши у протоколі ОСОБА_1 ( яка є продавцем магазину), як посадову особу, до протоколу не додано документів на підтвердження вказаного факту.
Як зазначено у рішенні ЄСПЛ у справі «Малофєєва проти Росії» від 30 травня 2013 р., у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Обов`язок щодо належного складення протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених у протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладений на суд.
Наслідком недотримання цієї вимоги є повернення протоколу до відповідного органу для належного оформлення.
Згідно абзацу 5 ст.26 постанови Пленуму ВСУ № 14 від 23.12.2005 року визнано правильною практику тих судів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені без додержання вимог ст. 256 КУпАП, відповідному органу для належного оформлення.
Вищенаведені недоліки унеможливлюють своєчасний, об`єктивний, всебічний та повний розгляд справи і прийняття законного та обґрунтованого рішення, у зв`язку з чим матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 належить повернути у Головне управління ДПС у Івано-Франківській області для належного оформлення.
Після усунення причин, що стали підставою для повернення матеріалів справи, останні, з врахуванням вимог ст. 38 КпАП України, можуть бути направлені до суду для розгляду їх у відповідності до вимог чинного законодавства.
Керуючись ст. ст. 256, 268, 280 КпАП України, -
постановив:
Повернути Головному управлінню ДПС в Івано-Франківській області адміністративні матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.155-1 КУпАП для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині постанови.
Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Головенко О.С.