П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

15 листопада 2021 року м. Вільногірськ

Суддя Вільногірського міського суду Дніпропетровської області Борцова А.А., розглянувши матеріал, який надійшов з ГУ ДПС у Дніпропетровській області про притягнення до адміністративної відповідальності по ч.1 ст.155-1 КУпАП відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровській області, громадянки України, мешкає в АДРЕСА_1 , фізичної особи-підприємця, -

якій, згідно ст.268 КУпАП, роз`яснені її права та обов`язки,-

В С Т А Н О В И В:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення №721 від 22.10.2021 року, складеним головним державним ревізором-інспектором відділу фактичних перевірок ГУ ДПС у Дніпропетровській області Ягольник Д.О., ФОП ОСОБА_1 , 22.10.2021р., о 10.30 год., в відділу магазину, розташованому за адресою: вул. Садова, 15-а, проведено розрахункову операцію без застосування реєстратора розрахункових операцій та без видачі відповідного розрахункового документа встановленої форми, чим порушено п.1 та п.2 ст.3 Закону України від 06.07.1995 року №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (із змінами та доповненнями) п.11., та проведення розрахункових операцій через РРО без використання режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг) без зазначення коду товарної під категорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст.155-1 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_2 пояснила, що продаж товару здійснювала її знайома на ім`я ОСОБА_3 , прізвища не пам`ятає, оскільки вона в той день хворіла, а магазин зачинити не могла, бо торгує продовольчими товарами. В той день проводилося технічне обслуговування касового апарату, тому продавець продала пачку цигарок без застосування касового апарату.

Заслухавши ОСОБА_2 , дослідивши письмові матеріали справи, суддя дійшов висновку, що провадження по справі підлягає закриттю по наступним підставам.

Так, відповідно до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Таким чином, адміністративне правопорушення та кримінальне правопорушення мають аналогічний склад, а їх відмежування один від одного проводиться за ступенем суспільної небезпеки, тому з урахуванням принципу верховенства права, презумпція невинуватості діє у всіх випадках звинувачення людини (суб`єкта приватного права) державою, в тому числі, і в разі притягнення особи до відповідальності за адміністративні правопорушення.

Приписами ст.129 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії, задекларовано, що основними засадами судочинства, серед іншого, є змагальність та забезпечення доведеності вини.

В своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п.1 ст.32 Конвенції) неодноразово наголошував, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів: (п.45 Рішення ЄСПЛ у справі «Бочаров проти України» від 17.06.2011р., заява №21037/05; п.75 Рішення ЄСПЛ у справі «Огороднік проти України» від 05.05.2015р.).

Згідно ст.254 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовими особами. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Вимоги до протоколу про адміністративне правопорушення визначені ст.256 КУпАП.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Таким чином, складання протоколу є процесуальною дією суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень ст.251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності, тобто фіксація адміністративного правопорушення відбувається саме під час складення адміністративного протоколу, яким і визначаються межі судового розгляду по даній справі.

Обов`язок щодо збирання доказів, відповідно ст.251 КУпАП, покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Разом з тим, при складенні протоколу посадовою особою порушені вимоги ст.256 КУпАП, оскільки об`єктивна сторона правопорушення в діях ОСОБА_2 належним чином не конкретизована, зокрема не зазначено місце вчинення правопорушення (місто, район та область); не вказано які саме розрахункові операції нею було проведено без застосування реєстратора розрахункових операцій та без видачі відповідного розрахункового документа встановленої форми, а також які саме розрахункові операції нею проведено через РРО без використання режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг) без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів, тобто не зазначено коли, кому, у якій кількості та по якій ціні та який саме товар було продано ОСОБА_2 з вказаними порушеннями вимог податкового законодавства, чи виявлені вказані порушення внаслідок проведення контрольних розрахункових операцій (на підставі п.п.20.1.10 п.20.1 ст.20 ПКУ) чи іншим чином і коли саме.

Крім того, ч.1 ст.155-1 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Таким чином, диспозиція ч.1 ст.155-1 КУпАП за своїм змістом є бланкетною (відсилочною) нормою, тобто для встановлення складу адміністративного правопорушення необхідно визначити інші нормативно-правові акти, якими передбачено відповідні правила, за порушення яких встановлена відповідальність вказаною нормою закону.

Разом з тим, у протоколі норми закону, які були порушені ОСОБА_2 , посадовою особою викладені незрозуміло, оскільки зазначено, що нею допущено порушення п.п.1, 2 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та п.11, однак не вказано якого саме нормативного документу, тобто об`єктивна сторона правопорушення, у цій частині, посадовою особою належним чином також не конкретизована.

Крім того, як у протоколі, так і у акті фактичної перевірки від 22.10.2021р. не зазначено підстави проведення перевірки ФОП ОСОБА_2 працівниками податкового органу, будь-які підтверджуючі документи з цього приводу до матеріалів справи не долучені (копії наказу керівника, направлень тощо), що суперечить вимогам п.80.2 ст.80 Податкового Кодексу України, якою передбачено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав, передбачених п.п. 80.2.1 80.2.7 ст.80 ПКУ, що в цілому викликає сумнів у правомірності проведення вказаної перевірки посадовими особами податкового органу.

Крім того, при складенні протоколу посадовою особою порушені суб`єкт правопорушення посадовою особою належним чином також не встановлено, оскільки прізвище особи, яка притягується до відповідальності, зазначене у протоколі про адміністративне правопорушення та матеріалах справи незрозуміло, та читається як « ОСОБА_4 », що не відповідає її паспортним даним, згідно з якими вірним є прізвище « ОСОБА_5 », тобто протокол про адміністративне правопорушення фактично складено стосовно іншої особи ніж та, що притягується до адміністративній відповідальності

При таких обставинах, протокол про адміністративне правопорушення №721 від 22.10.2021 року, який складено головним державним ревізором-інспектором відділу фактичних перевірок ГУ ДПС у Дніпропетровській області Ягольник Д.О. стосовно ОСОБА_1 та акт фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 від 22.10.2021р., суд не приймає у якості допустимих доказів по справі на підтвердження винуватості останньої у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КупАП.

Інших допустимих доказів на підтвердження порушення ОСОБА_2 встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, матеріали справи не містять.

Також, згідно санкції ч.1 ст.155-1 КУпАП притягненню до відповідальності підлягають особи, які безпосередньо здійснюють розрахункові операції, а як стверджує у судовому засіданні ОСОБА_2 , у день проведення перевірки вона не здійснювала торгівлю особисто у зв`язку з хворобою, і доказів на спростування цих тверджень, матеріали справи також не містять.

Як вказано у справах «Малофеева проти Pocії» (рішення від 30 травня 2013 року заява № 36673/04) та «Карелін проти Pocії» (заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) Європейського суду з прав людини, у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Таким чином, оскільки суб`єкт правопорушення та об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 посадовою особою належним чином не встановлені, достатніх, допустимих та безсумнівних доказів на підтвердження її винуватості не надано, то провадження по справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Судовий збір стягненню з ОСОБА_2 не підлягає.

Керуючись ст. 40-1, п.1 ст. 247, ч.1 ст. 156, ст.ст. 283, 284 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 по ч.1 ст.155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Судовий збір віднести на рахунок держави.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Дніпровського апеляційного суду через Вільногірський міський суд Дніпропетровської області.

Суддя: підпис А.А. Борцова