Справа №766/2810/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2021 року м. Херсон

Суддя Херсонського міського суду Херсонської області Валігурська Л.В.

за участю

секретаря: Фахрієвої (Зими) А.Б.

представника Чорноморської митниці Держмитслужби: Бабільова І.І.

захисника: Бобрика О.А.

розглянувши адміністративні матеріали в справі про порушення митних правил, направлені Чорноморською митницею Державної митної служби України відносно: ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, уродженця м. Батумі, Грузія, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- за ст. 472 Митного кодексу України, -

в с т а н о в и в:

22.02.2021 до Херсонського міського суду Херсонської області надійшов протокол про порушення митних правил №0151/50800/20 від 18.09.2020 відносно ОСОБА_1 за ст. 472 МК України, відповідно до якого 18.09.2020 в зоні митного контролю м/п «Миколаїв-морський», порт «Очаків», причал №3, при здійсненні митного контролю та оформлення м/т «SUNPOWER», прапор Панама, який вибував до порту Ізміт «Туречина», капітан вказаного судна громадянин Грузії ОСОБА_3 не заявив за встановленою формою в Декларації про суднові припаси від 18.09.2020 про наявність на борту вказаного судна товарів «хімічні речовини» загальною кількістю 1233 літри та 270 кілограм на загальну суму 300600 гривень, які було виявлено при здійсненні митного огляду складських приміщень на палубі в носовій частині судна та в машинному відділенні, а саме: FOT TREATMENT в кількості 38 літрів вартістю 7600 гривень; DL LUBRICITY TREATMENT в кількості 38 літрів вартістю 7600 гривень; TANK CLEANER в кількості 75 літрів вартістю 15000 гривень; ОСОБА_4 в кількості 50 літрів вартістю 10000 гривень; SEACLEAN PLUS в кількості 50 літрів вартістю 10000 гривень; PRI D DISEL FUEL STABILIZER в кількості 38 літрів вартістю 7600 гривень; PRI 27 HFO SOOT CONTROL AGGUT в кількості 19 літрів вартістю 3800 гривень; GENESIS MP в кількості 50 кілограм вартістю 10000 гривень; METAQUA 8195 в кількості 20 кілограм вартістю 10000 гривень; BIOGUARD PLUS в кількості 25 літрів вартістю 5000 гривень; ROCOR NB LIQUID в кількості 100 літрів вартістю 20000 гривень; DESCALEX в кількості 50 літрів вартістю 10000 гривень; ALCACTIVE LIQUID в кількості 150 літрів вартістю 30000 гривень; DISCLEAN в кількості 75 літрів вартістю 15000 гривень; DESCALING LIQUID в кількості 50 літрів вартістю 10000 гривень; DESCALING NB в кількості 50 літрів вартістю 10000 гривень; AIR COOLER CLEANER в кількості 125 літрів вартістю 25000 гривень; ELECTROSOLV E в кількості 50 літрів вартістю 10000 гривень; DESLUX A в кількості 100 літрів вартістю 20000 гривень; METAL BRITE в кількості 50 літрів вартістю 10000 гривень; ER OA в кількості 175 кілограм вартістю 35000 гривень; SEACARE OSD в кількості 100 літрів вартістю 20000 гривень; RUST CLEANER в кількості 25 кілограм вартістю 5000 гривень.

Відомості про наявність на борту судна зазначених хімічних речовин не були задекларовані за встановленою формою в Декларації про суднові припаси від 18.09.2020 капітаном судна ОСОБА_5 .

Дії ОСОБА_1 згідно протоколу про порушення митних правил кваліфіковано за ст. 472 МК України, а саме: недекларування товарів, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.

У судові засідання ОСОБА_6 не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті Херсонського міського суду Херсонської області.

Вимогами ч. 1 ст. 526 МК України передбачено, що справа про порушення митних правил розглядається в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності за це правопорушення. Справа про порушення митних правил може бути розглянута за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності за це правопорушення, лише у випадках, якщо є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про перенесення розгляду справи.

Протокол про порушення митних правил №0151/50800/20 від 18.09.2020 було складено у присутності ОСОБА_1 , про що свідчить його підпис, з одночасним врученням того ж дня, отже останньому було відомо про існування судового провадження відносно нього. Крім того, захисник Бобрик О.А., який діє від імені особи, що притягається до відповідальності, не заперечував щодо розгляду справи про порушення митних правил за відсутності останнього, вважаючи своєї присутність такою, що забезпечить дотримання прав ОСОБА_7 .

Так, під час судового розгляду захисник Бобрик О.А. заперечив щодо складеного відносно ОСОБА_8 протоколу з таких підстав:

- ОСОБА_6 не мав обов`язку декларувати хімічні речовини під час вибуття судна за межі України, що визначено ст. 229 МК України. Декларація про суднові припаси від 18.09.2020 була подана на відбуття судна, оскільки їх кількість на момент відбуття не змінилась, тому декларування хімічних речовин не було обов`язковим;

- ОСОБА_6 є громадянином і уродженцем Грузії, а тому не володіє українською мовою, відповідно мав бути забезпечений перекладачем саме на грузинську мову, а не на російську. Оскільки особа залучена для здійснення перекладу не володіє грузинською мовою, а також не є професійним перекладачем, можна стверджувати, що було порушено право ОСОБА_8 на отримання кваліфікованого перекладу. Також ОСОБА_6 заперечує ту обставину, що вносив до протоколу зауваження з приводу згоди надавати пояснення російською мовою;

- вважає, що акт огляду не відноситься до жодного джерела доказів з точки зору вимог ст. 495 МК України, а тому не може вважатись доказом в справі про порушення митних правил. Зауважив, що складання акту відбувалось поза межами процедури провадження в справі про порушення митних правил, оскільки остання розпочинається саме зі складання протоколу, чого до оформлення акту очевидно не могло відбутись. За наведеного посадові особи митниці, якщо мали підстави вважати, що на судні знаходяться не задекларовані суднові припаси, то вони після складання протоколу мали здійснити процедуру митного обстеження судна з метою виявлення товарів, що є безпосередніми предметами порушення митних правил, а також скласти протокол митного обстеження судна, який в подальшому мав би функцію належного і допустимого доказу виявлення на судні предметів правопорушення;

- зауважив, що матеріали справи про порушення митних правил не містять жодної правої підстави для проведення огляду судна, як то рішення про проведення огляду або наявність відмітки в системі АСМО;

- просив врахувати, що митниця не посилається на жодний нормативний акт, який би свідчив про те, що судно здійснювало переміщення по маршруту, що є типовим для переміщення товарів, які є предметами контрабанди та порушення митних правил, що також ставить під сумнів законність проведення відповідного огляду;

- зазначив, що МК України передбачає звільнення від застосування санкцій, якщо при декларуванні були здійснені помилки, які не завдали шкоди державним інтересам у вигляді недоплати/несплати митних платежів. Крім того суднові припаси відповідно до ст. 224 МК України звільняються від сплати митних платежів за умови залишення їх на борту цих суден;

- крім того вважає, що оскільки дії ОСОБА_8 не призвели і не могли призвести до шкідливих наслідків, то не можливо стверджувати про наявність умислу чи необережності, яка є необхідною умовою для притягнення до адміністративної відповідальності, зокрема за ст. 472 МК України.

З огляду на викладене просив провадження в справі закрити у зв?язку з відсутністю ОСОБА_8 правопорушення про порушення митних правил.

Представник Чорноморської митниці Держдмитслужби Бабільов І.І. вважав факт вчинення ОСОБА_9 порушення митних правил доведеним, про що свідчать надані суду докази. Просив суд визнати останнього винним у вчиненні порушення митних правил, передбаченого ст. 472 МК України та накласти відповідне стягнення.

Заперечуючи проти позиції захисника, зазначив, що ОСОБА_9 як капітаном судна «SUNPOWER», яке вибувало до Туреччини, а також морським агентом до митниці засобами зв?язку не були подані документи, передбачені діючим законодавством України, у зв?язку з чим митний контроль здійснювався безпосередньо на борту судна. Оскільки ж судно закордонного плавання протягом усього часу стоянки в порту перебуває під митним контролем, то митний орган має право в цей період здійснювати огляд і переогляд судна. Просив врахувати, що капітан судна, як представник перевізника, зобов?язаний при переміщенні товарів через митний кордон України, при ввезенні в Україну так і при вивезенні за її межі, вказувати у Декларації про суднові припаси точні відомості про найменування припасів та їх кількість. Посилання ж захисника на положення ч. 2 ст. 229 МК України є безпідставними, оскільки вказана норма законну не вимагає під час вибуття за межі митної території України транспортного засобу комерційного призначення окремо подавати митну декларацію або документ, що її замінює, на припаси, що знаходилися на такому транспортному засобів на момент його прибуття на митну територію України, тобто під час вибуття судна за межі України подання декларації про суднові припаси на прихід судна законодавством не передбачено.

Крім того зауважив, що нормами діючого законодавства при здійсненні митних формальностей відносно суден, які вибувають за межі митної території України застосування АСАУР не передбачено.

Підставою для підняття на борт судна для проведення митного контролю було неподання капітаном судна або морським агентом наявними засобами електронного зв?язку до митниці відповідних документів, передбачених ст. 335 МК України. Коли вже було отримано на борту судна необхідні документи, то з?ясували, що судно рухається маршрутом, що є типовим для переміщення предметів контрабанди, а тому з урахуванням маршруту слідування щодо існування можливості ризику переміщення предметів порушення митних правил та контрабанди, а також того факту, що митний огляд на прихід судна гне проводився, а митне оформлення судна здійснювалося документально, на підставі поданих капітаном документів, старшим митного наряду було прийнято рішення про проведення митного огляду, про що було повідомлено капітана судна, під час якого і було виявлено не задекларовані товари, у зв?язку з чим складено акт про проведення митного огляду товарів, при цьому ОСОБА_6 жодних зауважень і заперечень не вносив. У свою чергу вказаний акт серед інших доказів, передбачених Митним кодексом може розцінюватись як такий, що доводить певні обставини справи.

Крім того зазначив, що ОСОБА_6 під час огляду бажав спілкуватись російською мовою, що підтвердили допитані судом ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а про необхідність залучення перекладача на грузинську мову не заявляв. У свою чергу кваліфікація ОСОБА_12 як перекладача підтверджена екзаменаційним листом.

Посилання захисника щодо допущення помилок у декларації до уваги прийняті не можуть бути, оскільки ОСОБА_6 до митного органу із заявами про помилку в декларації або її відкликання не звертався, а заявив про помилку вже після її виявлення.

Так згідно матеріалів справи про порушення митних правил вина ОСОБА_8 обґрунтована наступними дослідженими та перевіреними в судовому засіданні доказами:

- протоколом про порушення митних правил №0151/50800/20 від 18.09.2020, в якому викладені обставини, за яких ОСОБА_3 вчинив правопорушення. Згідно протоколу 18.09.2020 при проведенні митного контролю та оформлення вибуття за межі території України м/т «SUNPOWER», капітан даного судна ОСОБА_6 не заявив за встановленою формою точні та достовірні відомості про наявність товарів «хімічні речовини» загальною кількістю 1233 літри та 270 кілограм загальною вартістю 300600 гривень при переміщенні через митний кордон України;

- актом від 18.09.2020 про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу, відповідно до якого під час проведення огляду складського приміщення на палубі в носовій частині судна та в машинному відділенні виявлено не задекларовані хімічні речовини. Також до акту додано фото таблицю із зображенням вилучених хімічних речовин;

- Декларацією про суднові припаси (IMO SHIP?S STORE DECLARATION) від 18.09.2020, за змістом якого капітаном м/т «SUNPOWER» ОСОБА_9 задекларовано, що на борту вказаного судна знаходиться паливний мазут, дизельне пальне, прісна вода, циліндричне мастило, мастило (назву інших речовин наявних на борту судна не вказано);

- висновком експерта №120-0128 від 15.02.2021, відповідно до якого сумарна вартість товару «суднові хімічні речовини» (23 найменування), загальною кількістю 1233 літри та 270 кілограм, станом на 18.09.2020 складає 297038 гривень 37 копійок.

Допитаний судом в якості свідка ОСОБА_12 надав показання, що він був залучений під час огляду судна «SUNPOWER» в якості перекладача з української мови на російську, оскільки капітан вказаного судна бажав спілкуватись російською. Текст протоколу і решти складаних документів йому був зрозумілим, оскільки вони були перекладені усно на російську мову. Жодного разу ОСОБА_6 не говорив про те, що потребує перекладача саме на грузинську мову.

Свідок ОСОБА_11 під час судового розгляду пояснив, що як старший наряду прибув з іншими співробітниками по боротьбі з контрабандою на судно «SUNPOWER». Прихід судна був оформлений документально, але під час роботи комісії, було виявлено не задекларовані припаси. Оскільки судно рухалось маршрутом типовим для переміщення контрабанди, то було прийнято рішення про його огляд, під час якого і виявили незадекларовані суднові припаси. Також зазначив, що капітан спілкувався російською мовою і жодних заяв з цього приводу не подавав.

Під час судового розгляду особа, яка складала протокол, - ОСОБА_10 дав показання про те, що під час митного оформлення судна «SUNPOWER» було проаналізовано надані документи, на підставі яких прийнято рішення про огляд. Так під час огляду виявили невідповідність заявлених припасів, тим що були в наявності на судні. Зазначив, що огляд відбувався у зв?язку з відходом судна. У свою чергу ОСОБА_6 вільно володів українською мовою і бажав нею спілкуватись.

Суд заслухавши учасників судового засідання, дослідивши матеріали справи про порушення митних правил, дійшов до наступних висновків.

За змістом ст. 458 МК України порушення митних правил є адміністративним правопорушенням, яке являє собою протиправні, винні (умисні або з необережності) дії чи бездіяльність, що посягають на встановлений цим Кодексом та іншими актами законодавства України порядок переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України.

Згідно ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 486 МК України, завданнями провадження у справах про порушення митних правил є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її з дотриманням вимог закону, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню порушень митних правил, та запобігання таким правопорушенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 495 МК України, доказами у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Такі дані встановлюються, зокрема, протоколом про порушення митних правил, протоколами процесуальних дій, додатками до зазначених протоколів, поясненнями свідків, поясненнями особи, яка притягується до відповідальності, висновком експерта, іншими документами (належним чином завіреними їх копіями або витягами з них) та інформацією, у тому числі тими, що перебувають в електронному вигляді, а також товарами безпосередніми предметами порушення митних правил.

Відповідно до п. 57 ст. 4 МК України товари будь-які рухомі речі, у тому числі ті, на які законом поширено режим нерухомої речі (крім транспортних засобів комерційного призначення), валютні цінності, культурні цінності, а також електроенергія, що переміщується лініями електропередачі.

Згідно визначення, наведеного у п. 48 ст. 4 МК України, до припасів належать товари, призначені для споживання пасажирами та членами екіпажів (бригад) на борту транспортних засобів, незалежно від того, продаються ці товари чи ні; товари, необхідні для експлуатації і технічного обслуговування транспортних засобів на шляху прямування та у пунктах проміжних стоянок чи зупинок (у тому числі пально-мастильні матеріали), крім запасних частин та устаткування, які знаходяться у транспортних засобах на момент прибуття на митну територію України або доставляються на них під час перебування на цій території; товари, які призначаються для продажу на винос пасажирам та членам екіпажів (бригад) транспортних засобів і знаходяться у цих транспортних засобах на момент прибуття на митну територію України або доставляються на них під час перебування на цій території.

Наведене свідчить, що суднові запаси, до яких відносяться і хімічні речовини є товаром, а тому підлягають декларуванню.

Відповідальність за недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України передбачена ст. 472 МК України.

Частиною 1 ст. 257 МК України визначено, що декларування здійснюється шляхом заявлення за встановленою формою (письмовою, усною, шляхом вчинення дій) точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення.

Згідно ч. ч. 1 та 2 ст. 318 МК України митному контролю підлягають усі товари, транспортні засоби комерційного призначення, які переміщуються через митний кордон України. Митний контроль здійснюється виключно митними органами відповідно до цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до визначення наведеного у Розділі 1 додатку до Конвенції про полегшення міжнародного морського судноплавства 1965 року (далі Конвенція) суднові припаси: товари, призначені для споживання на судні, включаючи продовольчі товари, товари, що підлягають продажу пасажирам і членам екіпажу судна, пальне і мастильні матеріали. Сюди не входять предмети суднового спорядження і суднові запасні частини.

За пунктом 2.4. Розділу 2 додатку до Конвенції основним документом про суднові припаси, який містить відомості, що вимагаються державною владою при прибутті і відбутті судна, є Декларація про суднові припаси. Державна влада приймає Декларацію про суднові припаси, датовану і підписану капітаном або якою-небудь особою суднового командного складу, належним чином уповноваженою на це капітаном і особисто поінформованою про суднові припаси.

За правилами п. 10 Типової технологічної схеми пропуску через державний кордон осіб, автомобільних, водних, залізничних та повітряних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 №451, капітан судна (представник судновласника, морський агент, оператор морського термінала, який обслуговує яхти) заздалегідь, щонайменше за чотири години до приходу або відходу судна, звертається з використанням наявних засобів комунікації до адміністрації порту, підрозділу охорони державного кордону, митного органу та інших контролюючих органів та надає документи, передбачені Конвенцією про полегшення міжнародного морського судноплавства 1965 року, для здійснення прикордонного, митного, санітарного, ветеринарного, фіто-санітарного контролю. Контроль, як правило, здійснюється документально у приміщеннях контролюючих органів до прибуття (вибуття) судна до (із) порту.

У разі необхідності здійснення контролю безпосередньо на судні такий контроль здійснюється посадовими особами контролюючих органів, якими ініційовано проведення контролю на судні, без затримки вантажних операцій. У такому разі співробітник контролюючого органу у генеральній (загальній) декларації зазначає підставу для здійснення контролю. У разі функціонування в морському порту інформаційної системи портового співтовариства підстава зазначається у такій системі. Інформація про рішення, прийняті державними органами, уповноваженими здійснювати відповідні види контролю в пунктах пропуску через державний кордон, щодо необхідності проведення контролю безпосередньо на судні, передається агентській організації (морському агентові).

У той же час під час відбуття транспортного засобу комерційного призначення за межі митної території України окрема митна декларація або документ, що її замінює, на припаси, що знаходилися на такому транспортному засобі на момент його прибуття на митну територію України, не вимагаються (ч. 2 ст. 229 МК України).

За правилами п. «в» ст. 335 МК України під час переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України декларант, уповноважена ним особа або перевізник залежно від виду транспорту, яким здійснюється перевезення товарів, надають митному органу в паперовій або електронній формі такі документи та відомості: декларація про припаси (суднові припаси), яка містить, зокрема, відомості про найменування суднових припасів, що є в наявності на судні, та їх кількість.

Частиною 5 ст. 338 МК України визначено, що крім випадків, зазначених у частинах другій четвертій цієї статті, огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення може проводитися за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, у тому числі в разі отримання відповідної офіційної інформації від правоохоронних органів. Вичерпний перелік відповідних підстав визначається Кабінетом Міністрів України.

Вичерпний перелік підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2012 №467, до яких відносяться:

1. Відсутність або непідтвердження відомостей про здійснення в повному обсязі митних формальностей щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення.

2. Переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України та/або межі зони митного контролю поза робочим часом, установленим для органу доходів і зборів.

3. Переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення в межах контрольованого прикордонного району, прикордонної смуги поза місцем розташування органу доходів і зборів або поза зонами митного контролю.

4. Переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення маршрутом або у спосіб, що є нехарактерним для переміщення такого виду товару, транспортного засобу.

5. Переміщення товарів за маршрутом або у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил.

6. Переміщення громадянами товарів в обсязі, що не є обґрунтованим у разі переміщення особистих речей.

7. Наявність ознак облаштування товарів, транспортних засобів комерційного призначення спеціально виготовленими сховищами (тайниками) або використання інших засобів чи способів, що утруднюють виявлення товарів.

8. Наявність ознак надання одним товарам вигляду інших.

9. Припущення за результатами використання технічних засобів митного контролю про те, що переміщувані через митний кордон України товари заборонені або обмежені до такого переміщення згідно із законодавством.

10. Виявлення в результаті використання технічних засобів митного контролю місць у товарах, транспортних засобах комерційного призначення, які можуть використовуватися для приховування товарів від митного контролю.

11. Невідповідність даних, отриманих під час використання технічних засобів митного контролю, даним, що містяться у товаросупровідних та інших документах (відомостях), які подаються для митного контролю.

12. Подання органу доходів і зборів як підстави для переміщення товарів підроблених документів чи документів, одержаних незаконним шляхом, або виявлення у поданих документах недостовірних даних.

13. Переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення з незаконним звільненням від митного контролю внаслідок використання службового становища посадовими особами органу доходів і зборів.

14. Одержання в установлених законодавством випадках від правоохоронних органів письмових доручень за формою згідно з додатком у рамках кримінального провадження.

Частинами 6-10 ст. 338 МК України передбачено, що огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення здійснюється у присутності особи, яка переміщує ці товари, транспортні засоби через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем, а у разі її відсутності за умови залучення не менше ніж двох понятих. Як поняті запрошуються особи, не заінтересовані у результатах огляду (переогляду). Працівники митних органів не можуть бути понятими.

Порядок проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

За результатами митного огляду (переогляду) складається акт огляду (переогляду) у двох примірниках, в якому зазначаються відомості про:

1) посадових осіб митного органу, які здійснювали огляд (переогляд), та осіб, які були присутні під час його проведення;

2) підстави проведення огляду (переогляду) за відсутності особи, яка переміщує товари, транспортні засоби комерційного призначення через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем;

3) обсяг здійснення огляду (переогляду) та результати його проведення;

4) інші відомості, що стосуються товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляд (переогляд) яких проводився.

Акт огляду (переогляду) засвідчується відбитком особистої номерної печатки посадової особи митного органу, яка проводила огляд (переогляд). Один примірник акта передається (надсилається) особі, яка переміщує товари через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем.

Відповідно до п. 4.1 розділу 4 Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012 №1316, огляд проводиться відповідно до вимог ч. 5 ст. 338 МК України за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, та згідно з вичерпним переліком підстав для проведення огляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2021 №467 «Про затвердження вичерпного переліку підстав, за наявності яких може проводитися огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення митними органами України».

З аналізу ст. 338 МК України та Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, вбачається, що підставою для проведення огляду є рішення митного органу, прийняте в установленій формі та виключно у разі існування обставин, передбачених ст. 338 МК України та Вичерпним переліком підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України.

Порядок проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012 №1316, відповідно до п. п. 1.1. Розділу ІІІ «Проведення огляду» огляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення проводиться у присутності особи, яка переміщує ці товари, транспортні засоби через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем, а у разі її відсутності за умови залучення не менше ніж двох понятих. Як поняті запрошуються особи, не заінтересовані у результатах огляду (переогляду). Працівники митних органів не можуть бути понятими.

Частиною 2 ст. 249 МК України визначено, що у разі застосування заходів, передбачених ст. ст. 338 і 339 цього Кодексу, а також на вимогу митного органу присутність декларантів або уповноважених ними осіб під час митного оформлення є обов`язковою. Один примірник акту має бути переданий особі, яка переміщує товари через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем.

Оцінюючи досліджений судом акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу, суд погоджується з твердженням захисника про те, що огляд було проведено за відсутності ОСОБА_8 , оскільки останній не містить відомостей щодо його присутності, крім того в порушення наведених вище норм двох понятих для проведення огляду також залучено не було, що ставить під сумнів достовірність відомостей, викладених в наведеному вище документі. Крім того матеріали справи не містять відомостей про те, що один примірник акту було вручено ОСОБА_13 , як і відсутні жодні відомості про те, що зміст акту був перекладений капітану і чи було доведено його зміст останньому.

Враховуючи вищевикладене, та з огляду на позицію захисника щодо неможливості прийняття акту огляду в якості доказу, суд вважає, що останній в контексті вимог до доказів в справі про порушення митних правил (ст. 495 МК України) може розцінюватись як доказ, проте останньому має бути надана оцінка в розрізі відомостей, що останнім зафіксовано.

Так, на думку суду не заслуговують на увагу зауваження захисника щодо порушення процедури провадження в справі, що на його переконання має розпочинатись саме зі складання протоколу про порушення митних правил, оскільки прийняття рішення про проведення огляду судна, по-перше не завжди матиме наслідком складання протоколу, а по-друге фактично є окремою процесуальною дією, обумовленою процедурою митного оформлення судна.

Не зважаючи на твердження представника Держмитслужби про те, що капітаном не було подано необхідній пакет документів, що і стало підставою для «підняття на борт судна», матеріали справи не містять доказів того, що такі документи не було подано.

Вказівка як на підставу огляду судна переміщення товарів за маршрутом або у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил є двома взаємовиключними підставами для проведення огляду, а тому твердження представника Держмитслужби в наведеній частині є суперечливими і такими, що ставлять здійснену процедуру під сумнів.

Крім того, посилаючись у генеральній (загальній) декларації на абз. 4 п. 10 Технологічної схеми з метою перевірки достовірності відомостей про товари (суднові запаси) було прийнято рішення про проведення митного огляду судна, тобто фактично митний орган посилається на те, що передумовою для проведення митного огляду стало, крім того і наявність підстави, передбаченої п. 12 Переліку, про що в акті огляду не зазначено, а відповідно не узгоджується з твердженням щодо подання не повного пакету документів. Доводи, зазначені в Генеральній декларації про те, що митний огляд проведено на підставі п. 10 Технологічної схеми, затвердженої Постановою КМУ від 21.05.2012 №451 слід відхилити, оскільки норми Технологічної схеми не визнаються підставами для проведення митного огляду.

Не приймає до уваги суд і посилання митного органу на лист Верховного суду від 01.01.2008 «Про узагальнення практики розгляду судами про злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», оскільки огляд проводиться у відповідності до вимог ч. 5 ст. 338 МК України, відповідно до якої обов`язковою умовою є саме наявність достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю.

Доведеність існування достатніх підстав для проведення митного огляду переміщення товарів за маршрутом або у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил, оскільки саме ця підстава вказана в акті огляду від 18.09.2020 покладається саме на митний орган. Такий висновок узгоджується із позицією Верховного суду, викладеною у постанові від 05.01.2021 року у справі №813/4447/16, тому посилання митного органу на узагальнення Верховним судом практики розгляду судами про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів не можуть бути прийняті до уваги як доказ доведеності існування визначених п. 5 Переліку підстав для проведення митного огляду судна закордонного плавання.

Митним органом не здійснено посилання на жодний нормативний правовий акт, який регулює питання митного контролю чи іншу правову підставу для віднесення маршруту, за яким переміщався м/т «SUNPOWER» до маршрутів що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил та переміщення товарів у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил.

Відповідно ж до Порядку дій структурних підрозділів Київської регіональної митниці під час здійснення митного контролю товарів, країна походження або відправлення яких відноситься до країн «групи ризику», затвердженого наказом від 31.10.2011 №1655 визначено перелік країн, що входять до групи ризику контрабандного переміщення наркотичних засобів. Отже, можна дійти висновку, що визначення типових маршрутів контрабандного переміщення наркотичних засобів, як і будь-яких товарів, через кордон України має унормовуватись відповідними правовими актами митних органів, а тому суд погоджується, що жодного доказу на підтвердження існування зазначеної в акті огляду підстави для проведення митного огляду м/т «SUNPOWER» 18.09.2020 митним органом не надано.

Таким чином суд приходить до висновку, що митний огляд м/т «SUNPOWER» проведено з порушенням вимог ст. 338 МК України, а відтак акт огляду від 18.09.2020 не може бути визнаний належним та допустимим доказом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні порушення, передбаченого ст. 472 МК України. Інші ж надані митним органом докази, як висновок експерта, протокол про порушення митних правил, які є похідними від зазначеного акту огляду, що був проведений із порушеннями, не доводять винуватість ОСОБА_7 . Отже, доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України за встановлених та викладених у протоколі про порушення митних правил, не підтверджується зібраними в справі доказами.

Крім того, вказане адміністративне правопорушення передбачає наявність прямого умислу, а за матеріалами справи ОСОБА_6 відразу повідомив, що виявлені на борту м/т «SUNPOWER» хімічні речовини були з «технічної помилки» не включені до Декларації про суднові припаси. Вказане свідчить про те, що останній припустився помилки, про що одразу і повідомив представників митної служби, а тому стверджувати, що вчинені останнім дії мали умисний характер, враховуючи також і обсяг зібраних по справі доказів, жодних підстав немає. Таким чином суд приходить до висновку, що інкриміновані ОСОБА_13 протиправні дії не містять такої обов`язкової ознаки складу митного порушення такої як суб`єктивна сторона у вигляді умислу, а відтак його дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 472 МК України і з цих підстав також.

З приводу позиції захисника щодо порушення права ОСОБА_8 на забезпечення права спілкування рідною мовою, суд враховує таке.

Відповідно до ст. 492 МК України п ровадження у справі про порушення митних правил здійснюється державною мовою. Особи, які беруть участь у провадженні у справі про порушення митних правил і не володіють або недостатньо володіють державною мовою, мають право робити заяви, давати пояснення, подавати клопотання рідною мовою, а також користуватися послугами перекладача. Аналогічне право особи, що притягається до відповідальності передбачено і ст. 498 МК України, відповідно до якої серед інших права та обов?язків, пов`язаних з провадженням у справі про порушення митних правил є право особи виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача.

Статтею 503 МК України перекладачем може бути особа, яка володіє мовою, знання якої необхідне для здійснення перекладу під час провадження у справі про порушення митних правил. Перекладач зобов`язаний точно і в повному обсязі здійснювати доручений йому переклад, у разі необхідності брати участь у проведенні процесуальних дій у справі про порушення митних правил. Як перекладач може виступати посадова особа митного органу.

Хоча допитаний судом ОСОБА_12 і пояснив, що ОСОБА_6 висловив бажання спілкуватись російською мовою, проте з екзаменаційного листа №2 на ім`я ОСОБА_12 вбачається, що вказаний документ є свідченням рівня знання останнім англійської мови і не може розцінюватись як належне підтвердження обізнаності в російській мові. Відповідно на переконання суду ОСОБА_6 дійсно не був забезпечений перекладачем з достатнім рівнем володіння російською мовою.

Підстав вважати, що останній наполягав на спілкуванні саме грузинською мовою немає, оскільки капітан не був позбавлений можливості повідомити про недостатнє володіння російською мовою (навіть грузинською), що в подальшому надало б можливість розцінити як необхідність забезпечення останньому права на забезпечення перекладу саме на грузинську мову.

Оскільки ж вищенаведені норми МК України лише передбачають право особи на спілкування «рідною мовою», наведене волевиявлення повинно бути висловлено саме особою, яка притягається до відповідальності. Відсутність такого клопотання підтвердив як допитаний судом ОСОБА_12 , на зазначене вказує і відсутність відповідних зауважень зі сторони ОСОБА_7 .

Суд також вважає необхідним зазначити про те, що у даній справі порушено питання щодо відповідальності декларанта за неповне декларування припасів, які у відповідності до ст. ст. 223, 224 МК України при дотриманні умов, установлених цим Кодексом, переміщуються через митний кордон України із звільненням від оподаткування митними платежами та без застосування до них заходів нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності за умови, що вони залишаються на борту цих суден, за ст. ст. 268, 460 цього Кодексу допущення у митній декларації помилок, які не призвели до неправомірного звільнення від сплати митних платежів або зменшення їх розміру, до незабезпечення дотримання заходів тарифного та/або нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, не тягне за собою застосування санкцій, передбачених цим Кодексом та іншими законодавчими актами України, крім випадку, якщо особа систематично (більше двох разів протягом місяця) допускає у митній декларації помилки (крім орфографічних помилок), таким чином, оскільки не доведено інше, недекларування ОСОБА_9 вказаних у протоколі хімічних речовин як припасів не призвело до звільнення від оподаткування митними платежами товарів, тому до нього у будь-якому випадку не могло бути застосовано передбачену ст. 472 МК України відповідальність, отже дії представників вказаного митного органу у даній митній справі не є виправданими.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява №16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява №36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що у діях ОСОБА_8 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ст. 472 МК України, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України та ст. 527 МК України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 7, 247, 280, 283, 284 КУпАП, ст. ст. 527-529 МК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ст. 472 Митного кодексу України закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

* Перераховані на рахунок Чорноморської митниці Дермитслужби в рахунок забезпечення стягнення штрафу, згідно квитанцій від 21.09.2020 року 601200 гривень повернути ТОВ «Морська агенція «НБС».

* Витрати на користь Чорноморської митниці Держмитслужби на проведення експертизи в сумі 9600 гривень відшкодуванню не підлягають.

Постанова судді у справі про порушення митних правил може бути оскаржена особою, стосовно якої вона винесена, представником такої особи або органом доходів і зборів, який здійснював провадження у цій справі протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області.

Суддя: Л.В. Валігурська