ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" листопада 2021 р. Суддя Київського районного суду м. Харкова Зуб Г.А., за участі прокурора Кольчевського О.О., представника правопорушника адвоката Шрамко І.С., розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов з Управління стратегічних розслідувань в Харківській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянина України, уродженця м. Яготин, працюючого Генеральним директором Харківського державного авіаційного виробничого підприємства, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст.172-7 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

03.09.2021 до Київського районного суду м. Харкова з Управління стратегічних розслідувань в Харківській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України надійшов адміністративний матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією №476 від 02.09.2021, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді Генерального директора ХДАВП, будучи п.п. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону №1700-VII, суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, при виданні наказу на призначення близької особи на посаду заступника директора департаменту з маркетингу та продажів з подальшим покладенням виконання обов`язків директора департаменту з маркетингу та продажів ХДАВП, мав в даному питанні приватний інтерес, який зумовлений немайновим інтересом у вигляді прийнятті на роботу близьку особа власну доньку. На момент зазначених подій у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів між його приватним інтересом та виконанням його службових повноважень, про який він не повідомив не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізнався чи повинен був дізнатися, безпосереднього керівника, та не вжив заходи щодо його врегулювання. В умовах зазначеного конфлікту інтересів ОСОБА_1 особисто прийняв участь в прийнятті на роботу та підписання наказу на призначення ОСОБА_2 на посаду, не виконав при цьому вимоги п. 2 ч.1 ст. 28 Закону №1700-VII, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене частиною 2 статті 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні прокурор просив визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

ОСОБА_1 , та його представник адвокат Шрамко І.С. в судовому засіданні просили закрити провадження у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, посилаючись на те, що ОСОБА_1 виконав вимоги п.2 ч.1 ст. 28 Закону №1700-VII.

Суд, заслухавши прокурора, пояснення правопорушника, його представника, дослідивши матеріали справи, встановив наступне.

Завданням судді при розгляді справ про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, що передбачено ст.245 КУпАП.

Згідно зі ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Тобто, підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак: об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Відповідальність за ч.2 ст.172-7 КУпАП настає, зокрема, за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до примітки зазначеної норми статті, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції". У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що правопорушення, пов`язане з корупцією, - це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до підпункту а пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України Про запобігання корупції суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а саме посадові особи юридичних осіб публічного права.

З матеріалів справи вбачається, що наказом Державного концерну «Укроборонпром» від 16.04.2021 №42-к, ОСОБА_1 призначено за контрактом на посаду Генерального директора Харківського державного авіаційного виробничого підприємства з 17.04.2021, тобто ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді Генерального директора ХДАВП, будучи п.п. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону №1700-VII, є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону.

Судом встановлено, що наказом №159 від 09.06.2021 за підписом Генерального директора ОСОБА_1 було прийнято на ХДАВП ОСОБА_2 на посаду заступника директора департаменту з маркетингу та продажів (відділ 301) з 10.06.2021 за сумісництвом згідно поданої заяви. ОСОБА_2 є донькою ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України Про запобігання корупції під прямим підпорядкуванням розуміється відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконання.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про запобігання корупції , потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи.

Аналіз термінів потенційний інтерес та реальний інтерес , які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність існування приватного інтересу особи, який може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

У відповідності до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності до ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

У п. 2 ч. 1 ст. 28 зазначеного Закону чітко вказує на обов`язок повідомляти не пізніше наступного робочого дня, коли особа дізналась чи повинна була дізнатись про наявність конфлікту інтересів безпосереднього керівника, що і було зроблено ОСОБА_1 , а саме було повідомлено Державний концерн «Укроборонпром», за результатами розгляду якого в.о. генеральним директором ОСОБА_3 винесено розпорядження від 30.08.2021 №86/р «Про врегулювання конфлікту інтересів», та конкурс за заняття відповідної посади у ДП «ХДАВП» проводився відповідно до порядку постанови КМУ «Про затвердження Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби».

При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

В даному випадку, такі дії ОСОБА_1 не свідчать про наявність в його діях складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, оскільки не доведено, що ОСОБА_1 діяв протиправно, умисно, необережно чи через бездіяльність і мав на меті досягнення бажаного для себе результату. При чому, диспозиція ч.2 ст. 172-7 КупАП не передбачає обов`язкове виконання вимог п. 2 ч.1 ст. 28 Закону №1700-VII, про що зазначає автор в самому протоколі про адміністративне правопорушення.

Суд звертає увагу, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого відповідною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Частиною 1 ст. 6 Конвенції передбачено, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно,

коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Висновки викладені Європейським судом справедливості у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є одним з джерел національного права, а отже є обов`язковими до виконання державною Україна.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що обставини, викладені в протоколі 02.09.2021 №476, складеному відносно ОСОБА_1 не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, а саме: по-перше відповідно до положень ДК "Укроборонпром" при прийнятті на роботу ОСОБА_2 , остання проходила відповідні перевірки та погодження з ДК "Укроборонпром", якому було повідомлено про родинні зв`язки, на яке ДК "Укроборонпром" було надано погодження про прийняття на работу ОСОБА_2 за результатами проведеного конкурсу відповідно до Постанови КМУ. По-друге, ОСОБА_2 згідно своєї посади не знаходилась у прямому підпорядкуванні з Генеральним директором ХДАВП ОСОБА_1 . По-третє, ДК "Укроборонпром" видано розпорядження про врегулювання конфлікту інтересів, з якого вбчачається, що їм надходило відповідне повідомлення і про прийняття на работу та запобігання в подальшому виникнення конфлікту інтересів, та на відповідну особу ДК "Укроборонпром" ОСОБА_4 покладені відповідні обов`язки щодо цього.

Необхідно зазначити, що у ч. 3 ст. 62 Конституції України закріплено основний принцип допустимості доказів, який полягає у тому, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Всі сумніви, які маються в матеріалах справи, відповідно до ст. 62 Конституції України, трактуються на користь особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Отже, суд, дослідивши матеріали справи та письмові докази, дійшов висновку, про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

У відповідності до ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 172-7 ч.2, 221,283, 280, 284 КУпАП, суд,-

постановив:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ст. 172-7 ч. 2 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду протягом десяти днів, апеляція на яку подається через районний суд.

СУДДЯ Г.А. ЗУБ