Справа №538/1623/21
Провадження по справі №3/538/848/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року м. Лохвиця

Суддя Лохвицького районного суду Полтавської області Зуб Т.О. розглянувши матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності, який надійшов з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, у відношенні:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої провідним економістом централізованої бухгалтерії Відділу освіти Виконавчого комітету Лохвицької міської ради, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 призначена членом тендерного комітету замовника, відповідно до наказу Відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради від 12.05.2020 року № 20-АГП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 16/0024/2021/пр від 21.09.2021 року, при здійсненні відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. (далі- закон № 922) моніторингу закупівлі Відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради (далі- замовник) за предметом «ДК 021:2015:09110000-3- Тверде паливо» (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2021-01-11-003382-а), було встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця ТОВ «ТЕТРА-П» не відповідає вимогам тендерної документації замовника та згідно з абзацами 2. 3 пункту 1 частини першої статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» підлягала відхиленню. В порушення вказаних норм замовник не відхилив пропозицію зазначеного учасника, натомість протокольним рішенням тендерного комітету замовника від № 72 ТОВ «ТЕТРА-П» визнано переможцем та укладено з ним договір від № 106 на суму 1231000,00 грн з ПДВ. Встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця ТОВ «ТЕТРА-П» не відповідає вимогам тендерної документації замовника в частині невідповідності кваліфікаційному критерію по статті 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» та в частині встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Замовник в тендерній документації вимагає на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів надати заповнену довідку за зразком. Проте, учасник-переможепь ТОВ «ТЕТРА-П» надав довідку, яка не відповідає зразку, наведеному в Додатку 2 до тендерній документації, що не виконує вимоги тендерної документації замовника. Також в наданій учасником на виконання вищевказаних вимог тендерної документації довідці відсутній термін дії поставки за аналогічним договором, що не виконує вимоги тендерної документації замовника. Крім того, замовник в тендерній документації (пункт 1 розділ 3 тендерної документації) вимагає від учасника надати у складі тендерної пропозиції «реєстр наданих документів». Проте, учасник-переможепь ТОВ «ТЕТРА-П» у складі своєї тендерної пропозиції вищезазначеного документу не надав, що не виконує вимоги тендерної документації замовника. Замовник в тендерній документації (пунктом 2 розділу 5 тендерної документації) вимагає від учасника надати у складі тендерної пропозиції гарантійний лист про те, що він не обмежений законодавством «Про санкції» у виконанні умов договору про закупівлю. Проте, у складі своєї тендерної пропозиції учасник-переможепь ТОВ «ТЕТРА-П» вищезазначеного документу не надав, що не виконує вимоги тендерної документації замовника.

Згідно з протоколом тендерного комітету замовника від 02.02.2021 № 72 тендерним комітетом прийнято рішення щодо визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ «ТЕТРА-П» з подальшим укладенням договору. Рішення прийнято всіма членами тендерного комітету, в тому числі і членом тендерного комітету ОСОБА_1 .

Дата вчинення правопорушення: 02.02.2021 (день прийняття рішення про визначення переможцем ТОВ «ТЕТРА-П»). Матеріальна шкода зазначеним правопорушенням не заподіяна.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, через канцелярію суду надала заяву про слухання справи у її відсутність. Просить закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. Крім того, ОСОБА_1 на адресу суду надіслала письмові пояснення, у яких зазначила, що 11.01.2021 року була оголошена закупівля № UA-2021-01-11-003382-а за предметом «ДК 021:2015-09110000-3- Тверде паливо». Протокольним рішенням тендерного комітету замовника від 02.02.2021р. № 72 ТОВ «ТЕТРА-П» визнано переможцем та укладено з ним договір від 19.02.2021 № 106 на суму 1231000,00 грн. з ПДВ. При проведенні процедури замовник керувався принципами здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, які перелічені в статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі»: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. За результатами торгів найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією електронною системою закупівель автоматично було визначено пропозицію ТОВ «ТЕТРА-П» з ціною 1231000,00 грн. Це найменша пропозиція із чотирьох поданих пропозицій. У протоколі про адміністративне правопорушення від 21.09.2021 року № 16/0024/2021/пр вказується на порушення, які не є суттєвими, а інколи взагалі не відповідають дійсності. Просила закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази за внутрішнім переконанням в сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суд приходить до наступних висновків.

У відповідності до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість висунутого проти нього обвинувачення.

Згідно ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а відповідно до ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В рішенні Конституційного суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010(п. 4.1) зазначено, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпція, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

За змістом ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом. Провадження в справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП встановлена за порушення законодавства про закупівлі, зокрема і в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, диспозиція вказаної норми є бланкетною, тобто такою, що відсилає до норм іншого нормативно-правового акта, тому, формулюючи суть правопорушення, вказівка на нормативний акт (зокрема пункт, частину, статтю такого нормативного акту), вимоги якого порушені, є обов`язковою.

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відділом освіти Лохвицької міської ради Полтавської області проведено закупівлю за предметом «ДК 021:2015:09110000-3- Тверде паливо», інформація про яку оприлюднена в інформаційно-телекомунікацій системі Prozzoro за ідентифікатором UА-2021-01-11-003382-а. Переможцем торгів визнано ТОВ «ТЕТРА-П» .

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення № 16/0024/2021/пр від 21.09.2021 року зазначено зазначено, що учасник-переможець ТОВ «ТЕТРА-П» надав довідку, яка не відповідає зразку, наведеному в Додатку 2 до тендерної документації та в довідці відсутній термін дії поставки за аналогічним договором. Проте, в складі тендерної пропозиції учасника-переможця подано документ 2-1. Довідка про налог.договір.pdf, в якому зазначена повна інформація про аналогічний договір № 12/03/20 від 12.03.2020р., у тому числі і термін дії поставки до 10.04.2020р. Дана інформація співпадає з сканкопією самого договору. В специфікації № 01, яка є невід`ємною частиною зазначеного договору чітко вказано: «Строк поставки до 10.04.2020 р.» (див. https://www.dzo.com.ua/tenders/8928933). Невідповідність назв колонок таблиці учасника-переможця Довідки про аналогічні договори є однією з формальних помилок, які детально описано в пункті 1 розділу 3 тендерній документації учасника, а саме: «Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі» (а.с. 21).

Щодо порушення пункту 1 розділу 3 Тендерної документації, а саме- ненадання ТОВ «ТЕТРА-П» реєстру наданих документів, суд зазначає, що вимога надавати у складі тендерної пропозиції реєстр наданих документів, за підписом уповноваженої особи учасника, не є вимогою щодо надання документально підтвердженої інформації про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», а фактично спрямована на належне та зручне оформлення наданих у складі тендерної пропозиції документів, а саме їх переліку. Відповідно до ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Неподання учасником у складі тендерної пропозиції документу, що містить виключно перелік (найменування) інших документів, що підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям, не може розцінюватись як невідповідність такої пропозиції умовам тендерної документації, що у протилежному випадку із огляду на вимоги статей 16, 17 та 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» свідчило б про дискримінацію такого учасника за умови відповідності його тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям.

Аналогічна позиція міститься у рішенні Харківського окружного адміністративного суду від 23.07.2020 року у справі № 520/5784/20.

Разом з цим, виходячи з положень ч. 4 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», суд звертає увагу, що протокол та матеріали справи не містять посилання на жодну норму чинного законодавства, яка визначає обов`язкове подання учасником процедури закупівлі реєстру наданих документів. Судом таких вимог у чинному законодавстві також не встановлено.

З огляду на вказане, суд вважає обґрунтованими твердження ОСОБА_1 , що відсутність реєстру документів у складі тендерної пропозиції слід розцінювати як формальну помилку, допущення якої учасником у тендерній пропозиції не призводить до відхилення його пропозиції.

Також, у протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що учасником-переможцем не надано гарантійний лист про те, що він не обмежений законодавством «Про санкції», чим порушений п. 2 розділу 5 тендерної документації. Проте, як вбачається з загальнодоступної інформації, розміщеної в інформаційно-телекомунікацій системі Prozzoro за ідентифікатором UА-2021-01-11-003382-а, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ТЕТРА-П» подано лист-гарантію про відсутність обмежень, встановлених ЗУ «Про санкції» (файл «15-Довідка про санаційне законодавство.PDF), та дотримання учасником норм чинного законодавства України щодо санкцій.

Відповідно до статті 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП).

Практика Європейського суду з прав людини вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом», яке має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій факту, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Приймаючи рішення по справі, суддя враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, що сформульована у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Згідно приписів ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інше.

Дослідивши надані матеріали, суд прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Суду не надано інших переконливих доказів, які можливо покласти в обвинувачення скоєння ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, що відповідали б принципам законності та не суперечили вимогам ст.ст. 7, 9 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» судовий збір стягується у разі накладення адміністративного стягнення. Оскільки провадження по справі підлягає закриттю, то судовий збір з ОСОБА_1 не стягується.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч. 3 ст. 164-14, п. 1 ч. 1 ст.247, ст.ст. 278, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3ст.164-14 КУпАП.

Апеляційна скарга, подається протягом десяти днів з дня її винесення до Полтавського апеляційного суду.

Суддя: Т.О. Зуб