Дата документу 02.11.2021 Справа № 554/9752/21

П О С Т А Н О В А
02 листопада 2021 року суддя Октябрського районного суду м. Полтави Микитенко В.М., розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов з Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про притягнення до адміністративної відповідальності: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої директором Комунального підприємства «4-а міська клінічна лікарня Полтавської міської ради», ідентифікаційний код НОМЕР_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої, за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, -
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 16/0031/2021/пр від 05 жовтня 2021 року, при здійсненні відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII моніторингу закупівлі Комунального підприємства «4-а міська клінічна лікарня Полтавської міської ради» за предметом ДК 021:2015:09310000-5: «Електрична енергія» (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-01-06-001194-с), підпорядкованість: Полтавська міська рада, місцезнаходження: вул. Залізна, 17, м. Полтава, Полтавська область, виявлено: порушення законодавства про закупівлі, а саме: внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, зокрема замовником укладено додаткові угоди від 24.03.2021 року № 1, від 25.03.2021 року № 2 до договору про постачання електроенергії споживачу від 11.02.2021 року № 33 всупереч вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922. Згідно моніторингу замовником з ТОВ «ЕРНЕРІНГ», визначеним електронною системою закупівель переможцем процедури закупівлі, як учасник який надав найбільш економічно вигідну пропозицію, укладено договір про постачання електроенергії споживачу від 11.02.2021 року № 33 на суму 1296988 грн (з ПДВ). Ціна за 1 кВТ/год електричної енергії за цим договором становить 3,08 грн (з ПДВ). Замовник керуючись ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 631 ЦКУ та умовами договору, у зв`язку зі зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів уклав з ТОВ «ЕРНЕРІНГ» додаткові угоди до договору від 11.02.2021 року № 33 про збільшення ціни за одиницю товару від 24.03.2021 року № 1, від 25.03.2021 року № 2. Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного палива, природного газу та електричної енергії. Додатковою угодою від 24.03.2021 року № 1 установлено суму договору в розмірі 1296988 грн, ціну на електричну енергію в розмірі 3,388 грн (з ПДВ) за 1 кВТ/год, обсяг постачання в розмірі 382818,18 кВТ/гд, інші умови договору залишаються незмінними. Підставою для укладання додаткової угоди № 1 була цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 15.02.2021 № 353/21, направлена листом постачальника від 01.03.2021 року № 333, про рівень середньозважених цін на електричну енергію на ринку «на добу на перед» у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку» за 10 днів січня (01.01-10.01) 2021 року та 10 днів лютого (01.02-10.02) 2021 року. Цінова довідка Харківської ТПП від 15.02.2021 року № 353/21 не відображає коливання ціни на даний товар (електричну енергію) в період між датою укладання договору (11.02.2021 року) та додаткової угоди № 1 (24.03.2021 року), оскільки визначає коливання ціни такого товару на ринку до дати укладання договору 11.02.2021 року. Додатковою угодою від 25.03.2021 року № 2 установлено суму договору в розмірі 1296988 грн, ціну на електричну енергію в розмірі 3,5574 грн (з ПДВ) за 1кВт/год, обсяг постачання в розмірі 364588,74 кВт/год, інші умови договору залишаються незмінними. Підставою для укладання додаткової угоди № 2 була цінова довідка Харківської ТПП від 25.02.2021 року № 483/21, направлена листом постачальника від 02.03.2021 року № 576, про рівень середньозважених цін на електричну енергію на ринку (на добу на перед» РДН згідно з інформацією ДП «Оператор ринку» за 20 днів січня (01.01-20.01) 2021 року та 20 днів лютого (01.02-20.02) 2021 року. Цінова довідка Харківської ТПП від 25.03.2021 року № 483/21 не відображає коливання ціни на товар в період між датою укладання додаткової угоди № 1 (24.03.2021 року) та додаткової угоди № 2 (25.03.2021 року) оскільки визначає коливання ціни такого товару на ринку до дати укладання додаткової угоди № 1 (24.03.2021 року). З урахуванням викладеного, додаткові угоди від 24.03.2021 року № 1, від 25.03.2021 року № 2, на думку особи, що склала протокол про адміністративне правопорушення, укладені з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922.
Особа, що склала даний протокол вважає, що вищевикладене порушення допущено директором Комунального підприємства «4-а міська клінічна лікарня Полтавської міської ради» ОСОБА_1 , яка підписала з боку замовника додаткові угоди від 24.03.2021 року № 1, від 25.03.2021 року № 2. Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань щодо комунального підприємства «4-а міська клінічна лікарня Полтавської міської ради» ОСОБА_1 може вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо. Відповідно до наказу Департаменту охорони здоров`я та соціального розвитку Полтавської міської ради ОСОБА_1 з 30.07.2020 року приступила до виконання обов`язків директора комунального підприємства «4-а міська клінічна лікарня Полтавської міської ради». В ході проведення моніторингу та впродовж строку передбаченого абзацом 2 ч. 8 ст. 8 Закону № 922 інформацію та/або документів, що свідчать про усунення замовником порушень законодавства у сфері публічних закупівель через електронну систему закупівель не надано.
Факт порушення, згідно протоколу від 05.10.2021 року № 16/0031/2021/пр, документально засвідчено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 03.09.2021 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель.
Захисник Панченко О.О. та Погребняк Л.О. у судове засідання не з`явилися, прохали розглянути справу у їх відсутність.
ОСОБА_1 надала пояснення, згідно яких провини не визнала та пояснила, що попереднім постачальником електроенергії у 2020 році було ТОВ «АС», з яким договір постачання був продовжений на 2021 рік в порядку ч. 6 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» - на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році.
25.01.2021 року в результаті проведених підприємством відкритих торгів переможцем визнано ТОВ «ЕРНЕРІНГ» з економічно вигідною ціною і 11.02.2021 року підприємство уклало договір № 33 про постачання електричної енергії споживачу. Пунктом 13.1 договору, зокрема встановлено, що даний договір діє з 01 березня 2021 року по 31 грудня 2021 року.
Крім того, додатком № 1 до договору № 33 (заявою-приєднанням) початок постачання електричної енергії ТОВ «ЕРНЕРІНГ» встановлено з 01.03.2021 року; додатком № 2 до договору № 33 (комерційна пропозиція) встановлено, що договір діє з 01.03.2021 року до 31.12.2021 року.
Суддя, дослідивши матеріали справи в тому числі неспростовані пояснення особи, що притягається до відповідальності ОСОБА_1 , приходить до такого.
Виходячи з вимог ст. 62 Конституції України, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише у разі доведення її вини в установленому законом порядку належними та допустимими доказами, що є складовою справедливого правосуддя у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод.
Стаття 7 КУпАП вказує, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
У Рішенні від 25 січня 2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, складеного від 05.10.2021 року № 16/0031/2021/пр, вказано, що було виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: внесення змін до істотних умов договору про закупівлі у випадках не передбачених законом, зокрема замовником укладено додаткові угоди від 24.03.2021 року № 1, від 25.03.2021 року № 2 до договору про постачання електроенергії споживачу від 11.02.2021 № 33 всупереч вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 (в редакції, чинній на момент оголошення закупівлі), за що настає адміністративна відповідальність відповідно до ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
Суд зазначає, що адміністративним правопорушенням (проступком), виходячи з вимог ст. 9 КУпАП, визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Частина 3 ст. 164-14 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність, в тому числі за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.
Вищевказана правова норма за своєю формою є бланкетною, тому відсилає до іншого нормативно-правового акту.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII) в редакції, чинній станом на момент вчинення інкримінованого в протоколі про адміністративне правопорушення діяння.
Статтею 638 ЦК України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів цього виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Пунктами 2 і 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів цього виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 631 ЦК України, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.
Внесення змін до істотних умов договору про закупівлі станом на 24.03.2021 року та 25.03.2021 року було передбачено ч. 5 ст. 41 «Про публічні закупівлі».
Пунктом 5.2 договору про постачання електроенергії споживачу від 11.02.2021 № 33 визначено, що умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Частиною 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Отже, сторони договору про постачання електроенергії споживачу від 11.02.2021 № 33 мали право збільшити ціну на закупівлю електроенергії, оскільки збільшилася по регіону його ціна і згаданий факт підтверджений відповідним висновком Харківської регіональної торгово-промислової палати.
Відносно того, що цінові довідки Харківської торгово-промислової палати (ТПП) № 353/21 від 15.02.2021 року та № 483/21 від 25.02.2021 року не відображають коливання ціни на товар за відповідні періоди, проте стали підставою для збільшення ціни, так як, 11.02.2021 року між КП «4-а МКЛ ПМР» та ТОВ «ЕРНЕРІНГ» як з переможцем торгів укладено договір про постачання електроенергії № 33 (далі-Договір), пункт 5.1 Договору передбачає, що загальна вартість його становить 1296988 грн, у тому числі ПДВ 216164,67 грн. Ціна за 1 кВТ/год 3,08 грн, у тому числі ПДВ 0,51 грн.
ТОВ «ЕРНЕРІНГ» листом № 333 від 01.03.2021 року повідомило, що відбулося коливання цін на електроенергію на ринку, підтвердивши це експертним висновком Харківської ТПП від 15.02.2021 року № 353/21. І як наслідок, запропоновано змінити ціну за одиницю товару не збільшуючи загальну суму договору.
Згідно із ч. 1 статті 11 ЗУ «Про торгово-промислові палати в Україні», останні мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, комплектності товарів і визначати їх вартість. Експертні документи, видані в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України.
За викладених обставин 24.03.2021 року було укладено додаткову угоду № 1 до Договору, згідно з якою сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 10% з 01.03.2021 року з викладенням ціни за 1 кВТ/год пункту у пункті 5.1 3,388 грн, у тому числі ПДВ 0,564666667 грн.
Враховуючи, що строки періодичності зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю енергоносіїв (електроенергії), 25.03.2021 року на підставі цінової довідки Харківської ТПП № 483/21 від 25.02.2021 року укладено додаткову угоду № 2 від 25.03.2021 року про збільшення ціни за 1 кВТ/год 3,5574, у тому числі ПДВ 0,5929 грн.
Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції без зменшення обсягів закупівлі.
Разом з тим, під час оголошення тендерної пропозиції (06.01.2021 року), ціна відповідала ціні на ринку, але на момент проведення тендеру та оголошення переможця (станом на 25.01.2021 року) відбулося коливання ціни. Тож, оскільки норми статті 41 закону забороняють змінювати ціну за одиницю товару при укладанні договору, зміна ціни за одиницю товару відбулася шляхом укладання додаткових угод з урахуванням коливання цін в лютому.
Стаття 41 Закону не містить застереження щодо періоду, в якому мають відбуватися зміни (коливання) ціни на одиницю товару, як підстава для укладання відповідних угод, а необхідні роз`яснення Мінекономрозвитку з цього питання не носять нормативний характер і з`явились після погодження зміни ціни.
Згідно із ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляд справи Конвенцію про захист прав і основоположних свобод і протоколів до неї, та практику Європейського суду з прав людини і Європейської комісії з прав людини, як джерело права.
Так, в Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12 липня 2001 року з питань необхідності дотримання засад юридичної визначеності як складової верховенства права, зазначено наступне: «Жодна норма не може вважатися „законом, якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. Ці наслідки не повинні бути передбачуваними з абсолютною певністю. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики» .
У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.09.2021 року вказано, що лікарня зобов`язана «…здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме, шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами від 24.03.2021 року № 1 та від 25.03.2021 року № 2 до договору про постачання електричної енергії від 11.02.2021 року № 33 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України». При цьому, п`ятий робочий день з дня оприлюднення висновку було - 10.09.2021 року ( а.с.14-19).
На виконання вказаної вимоги за вихідним № 2344 від 09.09.2021 року Комунальним підприємством «4-а міська клінічна лікарня Полтавської міської ради» було направлено лист до постачальника електричної енергії ТОВ «ЕРНЕРІНГ», яким запропоновано погодити питання припинення зобов`язання за додатковими угодами № 1 від 24.03.2021 року та № 2 від 25.03.2021 року до договору № 33 від 11.02.2021 року про постачання електроенергії шляхом підписання відповідних угод. В порядку, встановленому статтею 188 Господарського кодексу України, до листа додано по 2 примірника проектів додаткових угод про припинення дії вище вказаних додаткових угод № 1 та № 2 для підписання їх контрагентом в установлений законом строк. Також, ТОВ «ЕРНЕРІНГ» поінформований, що в разі відхилення пропозиції лікарні підписати угоди, спір буде переданий до суду для вирішення по суті.
Згідно з статтею 188 Господарського кодексу України сторона договору, яка бажає змінити або розірвати договір, повинна надіслати іншій стороні пропозицію про це. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі не одержання відповіді у встановлений строк (з врахуванням часу поштового обігу), заінтересована сторона має право передати спір на вирішення до суду.
04 жовтня 2021 року надійшов лист від ТОВ «ЕРНЕРІНГ» за вихідним № 24091122 від 24.09.2021 року про відхилення пропозиції розірвання додаткових угод № 1 та № 2 про зміну ціни на електроенергію, відтак лікарнею виконано вимоги припису контролюючого органу.
Положеннями пунктів 8, 9, 10 та 11 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», передбачено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушень законодавства, викладених у висновку, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку. Якщо ж замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, за результатами моніторингу контролюючий орган вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Тобто, посадова особа притягується до адміністративної відповідальності у разі невиконання вимог органу державного фінансового контролю.
З огляду на законодавчо встановлений порядок розірвання договору, приписи контролюючого органу щодо вжиття лікарнею заходів по усуненню порушень, були виконані в повному обсязі. Натомість, Управлінням Північно-східного офісу не було підтверджено усунення вказаних порушень та 05.10.2021 року відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за такої обставини, як відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, суддя не вбачає у діянні ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, тому справа підлягає закриттю.
Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. ст. 283-285, 287 КУпАП України, -
П О С Т А Н О В И В:
Провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Полтавського апеляційного суду через Октябрський районний суд м. Полтави протягом десяти днів з дня винесення.

Суддя В. М. Микитенко