ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2021 р. смт. Веселе

Суддя Веселівського районного суду Запорізької області Нагорний А.О., розглянувши матеріали, які надійшли з відділення №1 Мелітопольського районного управління поліції Головного Управління Національної поліції в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу серії ВАБ № 672764 від 08.07.2021 р. про вчинення адміністративного правопорушення (справа № 313/904/21, провадження № 3/313/415/2021) вбачається, що ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, так як 09.06.2021 р. близько 10.00 год. за адресою вул. Горького в смт. Веселе здійснював реалізацію цигарок АСТРА без фільтра, відсутніми на них марками акцизного збору України гр. ОСОБА_2 за 15.00 грн., чим порушив правила торгівлі тютюновими виробами.

Згідно протоколу серії ВАБ № 590355 від 08.07.2021 р. про вчинення адміністративного правопорушення (справа № 313/905/21, провадження № 3/313/416/2021) вбачається, що ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, так як 09.06.2021 р. близько 10.00 год. за адресою вул. Горького в смт. Веселе здійснював реалізацію підакцизного товару, а саме: пива «Чернігівське світле», яке продав гр. ОСОБА_2 за 15.00 грн. без одержання на цей вид діяльності ліцензії, чим порушив порядок провадження господарської діяльності.

Постановою суду від 02.11.2021р. на підставі вимог ст. 36 КУпАП справи про адміністративні правопорушення № 313/904/21 та №313/905/21 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, об`єднані в одне провадження і об`єднаній справі присвоїно № 313/904/21.

Вивчивши протоколи з доданими до них доказами та дослідивши їх сукупності на предмет належності, достовірності та допустимості, а також вивчивши надані ОСОБА_1 поясненнями, який просив провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд прийшов до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 164 КУпАП порушення порядку провадження господарської діяльності це - провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Діяльність негосподарюючих суб`єктів, спрямована на створення і підтримання необхідних матеріально-технічних умов їх функціонування, що здійснюється за участі або без участі суб`єктів господарювання, є господарчим забезпеченням діяльності негосподарюючих суб`єктів.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

А також істотною ознакою складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг вартісного характеру, а й систематичний характер таких дій, оскільки тільки в разі їх систематичності такі дії набувають ознак господарської діяльності.

Особи, що оформлюють матеріали справи про адміністративне правопорушення повинні дотримуватися належним чином зазначених вимог закону та надавати докази заняття особою саме господарською діяльністю.

Проте, суд вивчивши матеріали справи встановив, що вони не містять жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність, отримував від цього прибуток, не вбачається систематичності його дій, їх самостійний та ініціативний характер, на власний ризик, що і становить суть господарської діяльності.

Правова позиція щодо обставин, за яких дії особи можуть бути визнані підприємницькою діяльністю, була висловлена Верховним Судом України у п. 4 Постанови Пленуму від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», де зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Проте, у протоколах про адміністративне правопорушення не викладено фактичних обставин правопорушення, відсутні вказівки на регулярність вчинення інкримінованих правопорушень, відсутні посилання на конкретних осіб свідків, які могли підтвердити факт проведення реалізації підакцизних або ліцензійних товарів.

Диспозиція ст. ст. 156 та 164 КУпАП є бланкетною, а тому при складанні протоколу уповноважена посадова особа повинна вказати яким саме нормативним актом передбачено ліцензування даного виду господарської діяльності та отримання ліцензійної картки, обов`язковість наявності марки акцизного збору України на товарі, які саме нормативні акти порушив ОСОБА_1 з посиланням на конкретні норми законодавства, порушення яких передбачає відповідальність за ст. ст. 156, 164 КУпАП.

Однак в протоколах про адміністративне правопорушення при викладі обставин вчинення правопорушення відображено разову дію, що мала місце 09.06.2021 р., без підтверджень та допустимих доказів, а не систематичну діяльність, яка має здійснюватися протягом певного періоду часу.

Суд вважає, що вказаний факт не утворює складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно норм статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

При вивченні матеріалів справи, суд встановив, що до протоколу не долучено жодного належного та допустимого доказу факту реалізацію ОСОБА_1 цигарок «ASTRU» без фільтру та пива «Чернігівське-світле» гр. ОСОБА_2 .

До пояснень свідка ОСОБА_2 суд підходить критично, так у протоколі не зазначено, що ця особа є свідком.

ОСОБА_2 про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів не був попереджений, у пояснені відсутнє посилання на документ за допомогою якого було встановлено опитувану особу. В поясненнях відсутнє посилання на певну особу продавця та конкретну адресу. Це робить дане пояснення та інші ідентичні недопустимим доказом.

Суд допитати ОСОБА_2 позбавлений можливості з тих підстав, що ІНФОРМАЦІЯ_2 він помер, що підтверджується лікарським свідоцтвом про смерть № 714-М від 01.08.2021 р., виданого Комунальною установою «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» у якому зазначено, що причина смерті не встановлена через гнильні зміни трупа.

Крім того, ухвалою суду від 03.11.2021 р. кримінальне провадження № 0000030 від 23.06.2021 р., відносно ОСОБА_2 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України у справі № 313/826/21 закрито на підставі п. 5) ч. 1ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

До того ж, до Веселівського районного суду надійшли справи № 313/812/21, № 313/983/21, № 313/951/21, № 313/952/21, № 313/1003/21, № 313/1031/21, № 313/1032/21, № 313/1034/21, № 313/1036/21, № 313/1037/21, № 313/1038/21, № 313/1058/21, № 313/1059/21 за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 187 КУпАП, які постановою Веселівського районного суду від 03.11.2021 р. об`єднані в одне провадження і об`єднаній справі присвоєно № 313/812/21, провадження по якій того ж дня було закрито у зв`язку зі смертю на підставі п. 9 ) ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Частиною другою ст. 254 КУпАП передбачено, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

З матеріалів справи вбачається, що протоколи були складені 08.07.2021 р., при цьому обставини на які посилається працівник поліції та особа правопорушник були встановлені 09.06.2021 р. (пояснення гр. ОСОБА_2 , рапорт від 09.06.2021 р.). З цього слідує, що протоколи про адміністративні правопорушення серії ВАБ № 672764 від 08.07.2021 р. та серії ВАБ № 590355 від 08.07.2021 р. було складено з порушенням визначеного ч. 2 ст. 254 КУпАП строку.

Крім того, як вбачається із протоколів про адміністративні правопорушення серії ВАБ № 672764 від 08.07.2021 р. та серії ВАБ № 590355 від 08.07.2021 р. вони в порушення ст. 254, 256 КУпАП були складені за відсутності ОСОБА_1 та в протоколах зазначені недостовірні дані, а саме дані паспорту за яким було встановлено його особу. Копії протоколів на його адресу також не направлялися (долучений супровідний лист за відсутності квитанції поштового відділення або кур`єрської служби не є належним доказом направлення кореспонденції).

Ст. 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Таким чином, розглядаючи справу про притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 156 КУпАП, судовий процес має відповідати загальним засадам кримінального провадження, а суд має забезпечити гарантії і принципи законності щодо особи, яка притягається до відповідальності, оскільки санкція вказаної статті, при встановленні факту скоєння правопорушення і вини, передбачає штраф, розмір якого значно перевищує прожитковий мінімум для осіб працездатного віку в Україні, як і значно перевищує мінімальний розмір штрафу, визначений ч. 2 ст. 52 КК України.

Як вже зазначалося до протоколів не долучено жодного належного та допустимого доказу факту реалізацію цигарок «ASTRU» без фільтру та пива «Чернігівське-світле» гр. ОСОБА_2 чи будь-якому іншому. Не долучено належних доказів здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності на постійній основі та наявність мети отримання прибутку, не долучені докази на підтвердження відсутності дозвільних документів на здійснення господарської діяльності (довідка з ДПІ про відсутність державної реєстрації господарської діяльності), не долучено докази того, що ОСОБА_1 має або не має статусу фізичної особи-підприємця. У протоколах відсутні посилання на відповідний нормативний акт, із зазначенням конкретної статті, яка вважається порушеною.

За таких обставин, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутнє порушення вимог вимоги правил торгівлі тютюновими виробами та порядку проведення господарської діяльності, оскільки суд вправі обґрунтовувати свої висновки про винуватість лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the UnitedKingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Зі змісту ст.ст.7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється лише в межах протоколу про адміністративне правопорушення.

Суд позбавлений можливості збору доказів.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.7, 9, 221, 246, 247, 251, 252, 280, 283-285 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в адміністративній справі № 313/904/21 відносно ОСОБА_1 за обвинуваченням у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 КУпАП, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов у справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такої постанови шляхом подання апеляційної скарги до Запорізького апеляційного суду через Веселівський районний суд Запорізької області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя

Веселівського районного суду

Запорізької області А.О. Нагорний

02.11.21