НОВОМИКОЛАЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

28 жовтня 2021 року Справа № 322/908/21 (Провадження № 3/322/396/21)

Суддя Новомиколаївського районного суду Запорізької області Губанов Р.О., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла до суду 01.10.2021 з відділення поліції №3 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області, за ч.1 ст.164 КУпАП щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України. який є ПП " ОСОБА_1 ", проживає за адресою: АДРЕСА_1 , протягом року до адміністративної відповідальності не притягувався,

встановив:

згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 27.09.2021 серії ВАБ №674084, 17.09.2021 о 14:35 ОСОБА_1 за адресою вул. Українська 89 Б в смт Новомиколаївка Запорізького району Запорізької області здійснював реалізацію ДП по ціні 25,10 грн. а саме продав ОСОБА_2 40 літрів ДП за 1050 грн. не маючи відповідних документів, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Окрім згаданого протоколу матеріли справи містять реєстрації в ЄО №№1693, 1694 від 17.09.2021, рапорт оперуповноваженого УСР в Запорізькій області ДСР НПУ, заяву ОСОБА_1 , копію ліцензії на право зберігання пального, письмові пояснення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і ОСОБА_6 .

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що у вересні 2021 року точної дати не пригадує, однак це було раніше ніж 17.09.2021, він на автомобілі ЗІЛ повертався з м. Запоріжжя до смт Новомиколаївка. Звернув увагу, що в автомобілі почало закінчуватися пальне. В с. Михайло-Лукашеве Запорізького району Запорізької області зустрів мало знайомого на ім`я ОСОБА_7 , у якого позичив 40 л дизельного палива, на умовах повернення останньому дизельного палива у смт Новомиколаївка. 17.09.2021 близько 14.50 чоловік на ім`я ОСОБА_7 приїхав на територію його підприємства за адресою АДРЕСА_2 . На цій території розташована колонка, яку він використовує для заправки власного транспорту і сільськогосподарської техніки. Він повернув ОСОБА_7 дизельне пальне, яке позичав у цього чоловіка, шляхом заправки його автомобіля. Крім цього, ОСОБА_7 просив продати ще дизельне паливо за готівку, але він відмовився, так як не займається реалізацією пального.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності зазначила, що обставини про які йдеться у письмових поясненнях ОСОБА_2 не відповідають дійсності. В судовому засіданні 12.10.2021 просив викликати і допитати вказану особу в якості свідка. Також ОСОБА_1 ставив під сумнів пояснення ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , оскільки не бачив жодних осіб в безпосередній близькості коли він заливав у авто Дмитра пальне. Просив викликати і допитати в якості свідків також і цих осіб.

Викликати перелічених осіб повісткою було неможливим через об`єктивні причини (відсутність поштових марок в судді), через що їх виклик здійснювався за допомого телефонного зв`язку на номери вказані у письмових поясненнях.

Виклик ОСОБА_2 не виявилося можливим через відсутність зв`язку з абонентом (номер не обслуговується).

Абоненти телефонних номерів вказаних в письмових поясненнях ОСОБА_3 .. ОСОБА_4 підтвердили, що вони дійсно є ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , однак зазначили, що ніяких пояснень вони не підписували і прибути в Новомиколаївський суд не мають можливості через похилий вік і стан здоров`я.

Привід осіб, які не є тими, що притягають до адміністративної відповідальності, положеннями КУпАП не передбачений.

В судовому засіданні 28.10.2021 ОСОБА_1 не наполягав на повторному виклику і допиті зазначених осіб, вважав можливим розглянути справу на підставі наявних матеріалів.

Вислухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що провадження у справі підлягає закриттю з таких мотивів.

Відповідно до вимог ст.ст.251, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Так, відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, тощо.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011, заява №16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у виді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

ЄСПЛ у справі «AllenetdeRibemont v. France» підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

В протоколі про адміністративне правопорушення в графах свідки адміністративного правопорушення відсутні будь-які відомості.

Письмові пояснення ОСОБА_3 і ОСОБА_4 викликають обґрунтовані сумніви. У них зазначено, що обидві особи є пенсіонерками і мешканками м. Запоріжжя, тому залишається не зрозумілим яким чином вони опинилися 17.09.2021 о 14-50 на території по АДРЕСА_2 . З пояснень не можливо встановити, на якій відстані ОСОБА_3 і ОСОБА_4 знаходились від особи, яка заправляла автомобіль «Фольцваген» сірого кольору і від водія цього автомобіля, який начебто передав заправнику грошові кошти. Що саме давало їм підстави стверджувати, про те, що речі або предмети, які передавалися заправнику, якщо такій факт дійсно мав місце, були саме грошовими коштами.

Письмові пояснення ОСОБА_5 і ОСОБА_6 не підтверджують, а в більшій мірі спростовують, обставин вказаних у протоколі

Грошові кошти, які ОСОБА_2 начебто передав заправнику, не вилучалися у жодної особи. Так саме матеріали справи не містять доказів того, що реалізацію ДП здійснив саме ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 зазначав в поясненні, що власника заправки він не знає, що заплатив за заправку автомобіля невідомому громадянину; ОСОБА_1 зазначав, що він заливав пальне в авто чоловіка на ім`я ОСОБА_7 , однак не отримував від нього за це грошових коштів).

Фактично обставини зазначені у протоколі можуть підтверджуватися лише пояснення ОСОБА_2 , якого допитати в судовому засіданні в якості свідка не виявляється можливим. Вказана особа в письмових поясненнях не попереджалась про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України.

Відповідно до ст.1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, встановленого порядку, зміцнення законності, запобігання правопорушення, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі та гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Виходячи з принципу верховенства права конституційна презумпція невинуватості особи поширюється і на обвинувачення її у вчиненні адміністративного правопорушення.

Окрім цього, частиною першою ст.164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Положеннями ст.3 ГК України визначено, що під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність; господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно зі ст.52 ГК України некомерційне господарювання - це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25.04.2003, під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже ознакою будь-якої господарської діяльності є систематичність.

Слід відзначити, що у фабулі протоколу взагалі не йдеться про провадження будь-якої господарської діяльності (комерційної чи некомерційної, тієї що підлягає або не підлягає ліцензуванню) особою, яка притягається до відповідальності, а лише зазначено, що ОСОБА_1 продав ОСОБА_2 40 літрів ДП за 1050 грн, не маючи відповідних документів.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013, заява №36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Так, ч.1 ст.6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Також в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначені інші обставини, що мають істотне значення для притягнення особи до відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП:

- протягом якого часу ОСОБА_1 здійснював відповідну господарську діяльність (у цьому випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність носить систематичний характер має, а не одноразовий);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності;

При цьому викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

На підставі наведеного, суддя доходить переконання, що обставини, які викладені в протоколі ВАБ №674084 від 27.09.2021 не відображають всіх ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до п.1 ч.1. ст.247 КУпАПу зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.247, 284, 294 КУпАП, суддя

постановив:

закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Новомиколаївський районний суд Запорізької області, шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Р.О. Губанов