ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2021 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя Апаллонова Ю.В., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , головний бухгалтер Повного товариства «Ломбард «Мідас`ТОВ «РА» І Компанія», проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст.155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

До Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя надійшла справа про адміністративне правопорушення за протоколом №3216 від 29.09.2021року, складеним відносно ОСОБА_1 за ознаками правопорушення, передбаченого ч.1ст.155-1 КпАП України.

Згідно протоколу, за результатами документальної планової виїзної перевірки ПОВНОГО ТОВАРИСТВА «ЛОМБАРД «МІДАС» ТОВ «РА» І КОМПАНІЯ» (), складено акт перевірки від 20.08.2021 №7752/08-01-07-11/30505866, згідно якого ОСОБА_2 (рнокпп НОМЕР_1 ), головний бухгалтер ПОВНОГО ТОВАРИСТВА «ЛОМБАРД «МІДАС» ТОВ «РА» І КОМПАНІЯ» () вчинила правопорушення - порушення порядку проведення розрахунків, а саме: проведення ПТ "ЛОМБАРД "МІДАС" розрахунків за період з 01.01.2018 по 31.12.2020 за допомогою системи- Платіжний Інтер-еквайринг через LigPay на суму - 946401,04 грн. без застосування РРО. Порушено п.1 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року №265/95-ВР (зі змінами та доповненнями), чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.155-1 КУпАП.

ОСОБА_1 у судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду справи повідомлена своєчасно, через канцелярію надійшло клопотання адвоката Багмута Г.В. в інтересах ОСОБА_1 про закриття справи про адміністративне правопорушення.

Враховуючи, що статтею 268 КУпАП не визначено обов`язковою явку особи, яка притягається до адміністративної відповідальності за ст. 155-1 КУпАП, суд вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на підставі наявних у справі доказів.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 9 КпАП України адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280, 256 КУпАП, одним із завдань провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи. Необхідно також встановити, чи вчинено правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, а також інші обставини, які мають значення для справи. Наявним у матеріалах справи доказам, суд повинен дати належну оцінку.

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, доказам по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа), встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частина 1 Кодекс України про адміністративні правопорушення статті 155-1 КУпАП передбачає відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, за що встановлено відповідальність у вигляді накладення штрафу на осіб, які здійснюють розрахункові операції, від двох до п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від п`яти до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Визначення терміну «розрахункової операції» відображено у ст. 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»:

«розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів [послуг], видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця».

Відповідно до вимог діючого законодавства про адміністративні правопорушення, а саме ст.ст. 9, 245 КУпАП, особа може бути притягнута де адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях події та складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх належних доказів по справі.

Разом із тим, із наявних матеріалів справи не вбачається, які ж саме дії /бездіяльність вчинені саме ОСОБА_1 , у чому полягає її вина у вчиненні правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП. Особа, що складала протокол, обмежилась лише загальними фразами, не зазначивши обставини та суті вчинення самого правопорушення (дії або бездіяльність та в чому вони полягають).

Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі прямого умислу. Але, із змісту Протоколу не вбачається, як інспектор оцінив дії ОСОБА_1 у цій частині, як саме вона діяла.

Так само, у протоколі про адміністративне правопорушення складеному у відношенні ОСОБА_1 відсутня об`єктивна сторона правопорушення передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП. У протоколі про адістративне правопорушення не відображено, що саме покупець придбавав у ПТ «ЛОМБАРД «МІДАС» ТОВ «РА» І КОМПАНІЯ», чи є це послуги чи товари, і хто саме є цим покупцем.Наведені у Протоколі порушення, передбачають притягнення не посадової особи платника податків до адміністративної відповідальності, а безпосередньо юридичну особу до фінансової відповідальності шляхом нарахування останньому податкових зобов`язань.

З огляду на встановлені вище обставини протокол про адміністративне правопорушення не містить викладення об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 155-1 КУпАП із викладом фактичних даних, на основі яких у визначеному законом порядку суд може встановити наявність чи відсутність у діях особи адміністративного правопорушення, її винуватість у вчиненні інкримінованого правопорушення та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 155-1 КУпАП відповідальність передбачена за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

В той же час, протокол про адміністративне правопорушення не містить вказівки, у якій сфері господарської діяльності проводилися розрахунки, і як саме з ними пов`язана ОСОБА_1 .

В матеріалах справи відсутні докази, які вказували б на те, що ОСОБА_1 , як бухгалтер ПТ «ЛОМВАРД «МІДАС» ТОВ «РА» І КОМПАНІЯ», мала б відношення до проведення будь -яких розрахункових операцій.

Також матеріали справи не містять визначення особи, яка була причетна до проведення будь-яких розрахункових операцій. До матеріалів справи не додано посадової інструкції відповідного працівника ломбарду із визначенням його функціональних обов`язків, та табелю робочого часу на підтвердження того, що особа виконувала свої посадові обов`язки у період зазначений в протоколі і організовувала здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

У протоколі про адміністративне правопорушення вказано вчинив правопорушення - порушення порядку проведення розрахунків за період з 01.01.2018 по 31.12.2020 за допомогою системи платіжний Інтер-еквайринг через LigPay на суму 946401,04 грн. без застосування РРО.

Разом із тим, податковий інспектор у Протоколі не навів жодних даних із метою ідентифікації господарських операцій, зокрема, дати та часу проведення розрахунку(-ів), суми кожної окремої операції; учасників розрахунків (оскільки не можливо визначити яка особа є платником, яка- одержувачем коштів); способу здійснення розрахунків (банківських рахунків платника та отримувача коштів тощо); призначення платежу, і відсутні дані, що ПТ «ЛОМБАРД «МІДАС» ТОВ «РА» І КОМПАНІЯ» проводило операцію на суму 946401,04 грн.

Таким чином, за відсутності у протоколі відомостей щодо конкретних дій чи бездіяльності ОСОБА_1 у відповідності з діяннями, які викладені у диспозиції ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, з огляду на долучений до протоколу витяг з акту перевірки як доказ, неможливо встановити фактичні обставини вчиненого адміністративного правопорушення га наявності у її діях складу, а саме об`єктивної та суб`єктивної сторони інкримінованого зазначеній посадовій особі правопорушення.

Окрім того, стаття 256 КУпАП вказує на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення обов`язково повинно бути зазначено місце і час вчинення адміністративного правопорушення.

Всупереч цій вимозі, у графі місце вчинення правопорушення міститься посилання на акт перевірки, тобто не містить вказівки місця вчинення правопорушення.

Що стосується часу вчинення адміністративного правопорушення, то Протокол має суперечності і недоліки: у графі сутність діяння вказано, що порушення вчинено у період з 01.01.2018 по 31.12.2020, а у графі дата і час вчинення правопорушення відображено, що порушення є триваючим та взагалі не вказано коли саме воно вчинено.

В той же час, проведення розрахункових операцій не є триваючим процесом, відтак, порушення передбачене ст. 155-1 КУпАП вчиняється у певний проміжок часу і не є триваючим.

Отже, протокол про адміністративне правопорушення не містить обов`язкового елементу передбаченого ст. 256 КУпАП - «місце і час вчинення адміністративного правопорушення».

Головним управлінням ДПС у Запорізькій області не надано жодного належного і допустимого доказу того, що ОСОБА_1 , як бухгалтер ПТ «Ломбард «Мідас» не забезпечила проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг у відповідності до законодавства.

Наданий до суду витяг із Акту № 7752/08-01-07-11/30505866 від 20.08.2021 р. лише засвідчує факт проведення заходу податкового контролю у платника податків, яким є суб`єкт господарювання (а не особа, щодо якої складено протокол) - Повне товариство «ЛОМБАРД «МІДАС» ТОВ "РА" І КОМПАНІЯ»

Із метою дотримання балансу між публічними і приватними інтересами, у тому числі дотримання прав платників податків на захист своїх прав та інтересів, Податковим кодексом України встановлено умови та порядок оформлення результатів перевірок, а також прийняття контролюючими органами рішень та їх узгодження.

Викладені в акті перевірки, є відображенням дій працівників контролюючого органу з виконання податкового контролю та їх результатів, але самі собою такі висновки не породжують правових наслідків для платника податків.

Акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень і будь-які права й обов`язки для платників податків у разі оформлення акту не виникають. У Постановах Верховного Суд від 20.11.2018 у справі N 9901/633/18, від 22.03.2018 у справі N800/559/17, від 03.04.2018 у справі N9901/152/18, від 30.05.2018 у справі N9901/497/18, від 20.03.2019 по справі N810/5854/14, від 10.09.2013 у справі N 21-237а13, від 27.03.2018 у справі N813/2524/17, від 10.05.2018 у справі N 811/119/13-а, від 09.08.2018 у справі N 826/5302/14 викладено правовий висновок: акт перевірки є лише службовим документом, що фіксує проведення перевірки та висновки інспектора щодо наявності чи відсутності порушень вимог законодавства, не породжує, не змінює та не звужує права особи, не встановлює для неї додаткових обов`язків та не покладає відповідальність.

Податковий орган не позбавлений права викладати в акті перевірки власні суб`єктивні висновки щодо зафіксованих обставин, та в подальшому, у разі виникнення спору щодо рішень про визначення грошових зобов`язань, що приймаються на підставі такого акта, обґрунтовувати ними власну позицію щодо наявності певних допущених платником податків порушень. Проте, оцінка акта перевірки, в тому числі викладених у ньому висновків перевірки, надається у разі оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акту, контролюючим органом вищого рівня (у разі оскарження в адміністративному порядку) або судом.

Порушення встановленого законом порядку ведення податкового обліку, засвідчене податковим органом внаслідок податкової перевірки, може утворювати закінчений склад винного і караного правопорушення лише за умови та з моменту наявності узгоджених податкових повідомлень-рішень, що підтверджуватимуть наведені факти.

Таким чином, до закінчення процедури оскарження податкових повідомлень-рішень, винесених на підставі акту перевірки, результати перевірки не можуть бути підставою для висновків щодо наявності в діях відповідальних осіб порушень вимог податкового законодавства.

Пункт 86.7 ст. 86 Податкового кодексу України наділяє платника правом подати заперечення, додаткові документи і пояснення у разі, якщо він не погоджується з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті перевірки, які можуть бути подані протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта.

На останньому аркуші акту перевірки міститься позначення платника податків про не погодження із його висновками та бажанням спростувати відповідні висновки шляхом подачі заперечень.

ПТ «Ломбард «Мідас» скористалось своїм правом, і не погодившись із актом перевірки, в строки передбачені Податковим кодексом України 30.08.2021 подало свої заперечення щодо акту перевірки від 20.08.2021 року.

Не дивлячись на те, що заперечення на акт, є складовою та невід`ємною частиною акту податкової перевірки, до протоколу про адміністративне правопорушення їх додано не було.

Матеріали справи не містять узгодженого податкового повідомлення-рішення, яке може створювати для платника будь-які наслідки.

Так, за наслідком податкової перевірки ПТ «Ломбард «Мідас» було складено податкове повідомлення-рішення від 17.09.2021 №9 пов`язане із застосуванням РРО. Водночас, платник податків оскаржив останнє у строки передбачені п.56.3 ст. 56 Податкового кодексу України, оскаржив усі рішення складені за наслідками податкової перевірки, в тому числі податкове повідомлення-рішення від 17.09.2021 №9.

Отже, Акт не породжує жодних правових наслідків, а є лише підставою для прийняття податкових повідомлень-рішень. В той же час, податкове повідомлення-рішення пов`язане із дотримання ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» не набрало законної сили (досі е неузгодженим).

Таким чином, до закінчення процедури оскарження податкових повідомлень-рішень, винесених на підставі акту перевірки, результати перевірки не можуть бути підставою для висновків щодо наявності в діях відповідальних осіб порушень вимог податкового законодавства.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративні правопорушення, с будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази щодо того, що висновки Акту перевірки мали наслідком для платника податків вжиття юридично-значимих дій, в тому числі складення та узгодження податкового-повідомлення рішення.

Отже, Акт перевірки не є належним і допустимим доказом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

Окрім того, відповідно до статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Як вбачається із наявного в матеріалах справи Акту, перевірка діяльності ПТ «ЛОМБАРД «МІДАС» проводилася за період часу 2018-2020рр. Тобто, податковий орган не перевіряв дотримання вимог податкового та іншого законодавства у 2021році, Зміст викладених у Акті та Протоколі відомостей, свідчить про те, що податковий орган інкримінує вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення саме у період часу 2018-2020рр. Граничний строк притягнення до відповідальності за відповідні дії - 31.03.2021р.

Верховний Суд у постанові від 11 липня 2018 року, справа N 308/8763/15-а дійшов висновку, що пункт 7 частини першої статті 247 КУпАП не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні, у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення за відповідною підставою.

Відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

Європейським судом з прав людини у рішенні по справі «Карелін проти Росії» від 20 вересня 2016 року зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вище викладене, суд не вбачає підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, оскільки в її діях, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, а тому провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ст. 247, ст. 284, 285 КУпАП, суд

постановив:

Провадження по справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , за ч.1 ст.155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м.Запоріжжя шляхом подання апеляційної скарги.

Суддя Ю.В. Апаллонова