Номер провадження: 33/813/1167/21
Номер справи місцевого суду: 523/6016/21
Головуючий у першій інстанції Мурманов І.М.
Доповідач Князюк О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого судді - Князюка О.В.,

за участю секретаря судового засідання Дерезюк В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 03.08.2021 року в адміністративній справі відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянина України, працює заступником генерального директора Державного підприємства Український дитячий центр «Молода гвардія», за адресою: вул. Миколаївська дорога, 172, м. Одеса, за вчинення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, -

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

Постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 03.08.2021 року за вчинення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, застосовано до нього адміністративне стягнення у виді накладення штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 25500 грн. 00 коп. в дохід держави.

Стягнуто з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь держави судовий збір в розмірі 454 грн. 00 коп. за наступними платіжними реквізитами: отримувач коштів: ГУК в Од.обл./Суворовський р-н/22030101; Код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37607526; Банк отримувача Казначейство України (ЕАП); Рахунок отримувача UА0015759, Код класифікації доходів бюджету - 22030101.

Не погоджуючись з вказаною постановою суду 20.08.2021 року ОСОБА_1 було подано апеляційну скаргу відповідно до вимог якої, апелянт просить суд скасувати постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 03.08.2021 року та закрити провадження у справі на підставі п. 1 статті 247 КУпАП за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

ОСОБА_1 не погоджується з постановою суду першої інстанції, вважає її незаконною та необґрунтованою.

Апелянт зазначає, що висновок суду про те, що договір оренди №2-12-2019 від 01.12.2019 року укладений між ПМП фірма «Борис» та ТОВ «АГРО ЮГ» на 3 роки спростовується матеріалами справи та не грунтується на законі.

ОСОБА_1 звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що відповідно до п. 4.1 зазначеного договору оренди дійсно встановлений такий термін як «термін оренди», який зазначено, що складає 3 роки, однак надалі за текстом йього пункту міститься конкретизація терміну оренди, із зазначенням конкретного періоду цієї оренди «3 01 грудня 2019 року по 30 листопада 2022 року, що складає 2 роки 11 місяців 29 днів, відповідно. За наявності даного уточнення, при тлумаченні умов даного договору, перевагу слід надавати останньому, тим самим, при визначенні терміну оренди, виходити саме з даного положення договору.

Апелянт вказує, що судом першої інстанції не надано жодної оцінки даному пункту договору а також доводи його захисника Шкрібляк М.І.

В судове засідання 06.10.2021 року з`явилися Державної аудиторської служби України - Дроботенко А.А., просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Також, до судового засідання з`явився представник ОСОБА_1 - адвокат Шрібляк М.І., апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, просив суд її задовольнити.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду у справі про адміністративне правопорушення, у порядку визначеному Кодексом України про адміністративні правопорушення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу, впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, але не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Постановою Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» передбачено, що при розгляді справ зазначеної категорії необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у ст.ст. 247, 280 КУпАП. Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим ст.ст. 283, 284 КУпАП. У постанові, зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

Відповідно до вимог ст. ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Заслухавши пояснення адвоката, дослідивши матеріали справи, докази надані на підтвердження обставин викладених у протоколі та докази на спростування таких, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення 15-0061/2021/ПР від 29.03.2021 року, складеного за обставинами того, що при здійснені моніторингу закупівлі відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), проведеної Державним підприємством Український дитячий центр «Молода гвардія» (далі - Замовник), процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 98310000-9 Послуги з прання і сухого чищення (інформація розмішена на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» за номером ID: UA-2020-12-25-001686-с), знаходиться за адресою 65069, країна . Одеська обл. Одеса. Миколаївська дорога. 172. Висновок про результати моніторингу акупівлі від 08.02.2021 № 14.

Виявлено порушення законодавства про закупівлі: Замовником на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію переможця товариства з обмеженою відповідальністю «АРГО ЮГ» (далі - ТОВ «АРГО ЮГ»), у зв`язку з ненаданням у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 16 цього Закону.

Згідно рішення уповноваженої особи від 14.01.2021 №1 тендерна пропозиція ТОВ «АРГО ЮГ» відповідає кваліфікаційним критеріям, вимогам тендерної документації (далі - ТД) та її визначено переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 98310000-9 Послуги з прання і сухого чищення.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції ТОВ «АРГО ЮГ» вимогам ТД та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне:

Замовником у Додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації вимагається, що учасники у складі тендерної пропозиції надають копії документів, що підтверджують право власності та/або користування відповідним обладнанням, матеріально-технічною базою, складськими приміщеннями та автотранспорту (копія бухгалтерського документу, що свідчить про наявність на балансі даного обладнання, матеріально-технічної бази, складських приміщень та автотранспорту, або копія договору(-ів) оренди, або надання послуг) та/або надання послуг з перевезення вантажів та/або зберігання вантажів в складських приміщеннях. Учасник ТОВ «АРГО ЮГ» у складі тендерної пропозиції надав договір оренди від 01.12.2019 № 2-12-2019, предметом якого, є тимчасове платне користування виробничих та адміністративно-побутових, складських приміщень пральні за адресою: м. Одеса, вул. Хімічна, 2-Д, строк дії якого відповідно до пункту 4 договору складає три роки. Відповідно до частини другої статті 793 Цивільного кодексу України договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню.

Проте, наданий ТОВ «АРГО ЮГ» договір оренди від 01.12.2019 № 2-12-2019, не містить відомостей про його нотаріальне посвідчення.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Отже, замовник на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «АРГО ЮГ», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Місце вчинення правопорушення: 65069, Україна, Одеська обл., м.Одеса. вул. Миколаївська дорога, 172. Дата вчинення правопорушення: 14.01.2020, порушення є триваючим. Порушення виявлено 22.01.2021 року під час здійснення моніторингу закупівлі, що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 08.02.2021 № 14.

Відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації, передбачена ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою шостою статі 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

За приписами ст. 38 КУпАП початком відліку строку для накладення адміністративного стягнення є день вчинення адміністративного правопорушення. Вказана стаття не передбачає інших умов відліку цього строку, крім як для триваючих правопорушень (із змінами, внесеними згідно із Законом № 1231-IX від 16.02.2021).

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Статтею 8 вказаного Закону передбачений порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель. А саме: Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: зокрема, п. 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, що передбачено статтею 10 даного Закону.

Статтею 12 Закону передбачено, що електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спроіценої закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

З висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-25-001686-с, 25 грудня 2020 року, який складено та оприлюднено 08.02.2021 р. Управлінням Південного офісу Держаудитслужби, вбачається, що: Предмет закупівлі є: послуги прання і сухого чищення (послуги прання та прасування білизни), за адресою: 65069, Україна, Одеська область, Одеса, Миколаївська дорога, 172 (ДК 021:2015:98310000-9 Послуги прання і сухого чищення), очікуваною вартістю 1 505 000,00 грн (з ПДВ); Інформація про оприлюднення: UA-2020-12-25-001686-с, 25 грудня 2020 року;

1 Підстава здійснення моніторингу виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Дата початку моніторингу: 22 січня 2021 р.;

Дата закінчення моніторингу: 08 лютого 2021 р.

З врахуванням вказаних висновків, порушення виявлені саме 08 лютого 2021 року за результатами моніторингу, тобто, в той час, коли було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-25-001686-с.

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення від 29.03.2021 року №15-0061/2021/ПР складеного за ч.3 ст.164-14 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , заступника генерального директора з адміністративно-господарських питань (уповноважена особа з питань проведення публічних закупівель), у графі: дата вчинення правопорушення зазначено: 14 січня 2020 року, Порушення виявлено: 22.01.2021 року під час здійснення моніторингу закупівлі, що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 08.02.2021 року № 14.

Таким чином, датою вчинення порушень є 14 січня 2020 року, а датою виявлення - 08 лютого 2021 року, тобто, дата висновку 08 лютого 2021 року.

Як вбачається з правових висновків, викладених в п. 17, 18 постанови Верховного Суду від 03.05.2018 року по справі № 487/2854/17, КУпАП не містить визначення поняття "триваюче" правопорушення. Проте, в теорії адміністративного права під триваючим правопорушенням розуміють тривале невиконання вимог правової норми у вигляді дії або бездіяльності. Характер триваючого правопорушення оцінюється судом в кожному конкретному випадку індивідуально. Верховний Суд у постанові від 11 квітня 2018 року у справі № 804/401/17 зазначив, що триваюче правопорушення - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що в даному випадку має місце триваюче правопорушення, з огляду на що, застосування строку накладення адміністративного стягнення виключено.

Крім того, апелянтом зазначено, що даний договір оренди не підлягає нотаріальному посвідченню, скільки його строк меньше трьох років, з чим суд не може погодитися виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 631 ЦК України, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Згідно ч. 1 ст. 759 ЦК України, за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у володіння та користування за плату на певний строк.

Відповідно до ч.2 ст. 793 ЦК України, договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п`ять років.

Як вбачається з матеріалів справи розмір орендної плати за місяці складає 90000,00 грн, тобто плата за оренду приміщення є помісячною, а не за час лише коли орендатор використовує дане приміщення за своїм графіком, отже оренда приміщення в цілому укладена на три роки, що відповідно до ч.2 ст. 793 ЦК України підлягає нотаріальному посвідченню.

Крім того, відповідно до пункту 10.1 договору оренди зазначено, що цей договір набирає чинності з 01 грудня 2019 року. Термін оренди складає з 01 грудня 2019 року по 30 листопада 2022 року включно.

З огляду на вищевказане апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо обчислення строку договору з 02 грудня 2019 року оскільки вказане суперечить інформації зазначеній в самому договорі оренди.

Апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що доводи викладені в апеляційній скарзі та є аналогічними викладеним ОСОБА_1 запереченням під час розгляду справи судом першої інстанції та були предметом дослідження. Судом першої інстанції було надано оцінку вказаним доводам, з якою погоджується суд апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги є такими, що не заслуговують на увагу оскільки зводяться до переоцінки доказів, та направлені на незгоду з постановою суду першої інстанції.

Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_1 своїми діями вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП, та підлягає притягненню до адміністративної відповідальності, склад адміністративного правопорушення підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення №15-0061/2021/ПР від 29.03.2021 року, висновком про результати моніторингу процедури закупівлі №14 від08.02.2021 року та письмовими матеріалами справи.

Судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги твердження адвоката щодо відсутності складу та події адміністративного правопорушення, як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону та спростовані письмовими доказами наявними в матеріалах справи.

При накладанні адміністративного стягнення на особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, судом враховується: характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, наслідки, що настали.

Відповідно до ст. 34 КУпАП обставини, що пом`якшують відповідальність за адміністративне правопорушення не встановлено.

Згідно положень ст. 23 КУпАП, адміністративні стягнення є мірою відповідальності і застосовуються з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобіганню вчинення нових правопорушень, як самим правопорушником, так і іншими особами.

У рішенні по справі «О`Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» від 29.06.2007 року, Європейський суд з прав людини постановив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі.

У відповідності до п. 1 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін.

Виходячи з вищезазначеного, апеляційний суд вважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою. Підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 03.08.2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 07.10.2021 року.

Суддя Одеського апеляційного суду О.В. Князюк