Номер провадження: 33/813/1669/21
Головуючий у першій інстанції Крижановський О.В.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.12.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 521/14283/21

Номер провадження: 33/813/1669/21

Одеський апеляційний суд у складі:

- головуючого судді - Заїкіна А.П.,

- за участю секретаря судового засідання Рибачук О.І.,

Особи, які прийняли участь у судовому засіданні:

- особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

- захисник адвокат Коваленко Катерина Олександрівна,

- потерпілі:

- законний представник неповнолітнього ОСОБА_2 ОСОБА_3 , її захисник адвокат Грицюк Олександр Олексійович,

- законний представник неповнолітнього ОСОБА_4 ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Коваленко Катерини Олександрівни, діючої в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 16 листопада 2021 року про направлення матеріалів адміністративного провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 184 КУпАП керівнику Малиновської окружної прокуратури для організації проведення перевірки та прийняття відповідного рішення в порядку кримінально-процесуального кодексу України відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

встановив:

Вищезазначеною постановою суду матеріали адміністративного провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 184 КУпАП направлено керівнику Малиновської окружної прокуратури для організації проведення перевірки та прийняття відповідного рішення в порядку кримінально-процесуального кодексу України відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідно до складеного 16 серпня 2021 року протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №749341, у період з 30 липня 2021 року по 14 серпня 2021 року, знаходячись за адресою - Івано-Франківська область, с. Яблуневе, готель «Шевальє Панорама», неповнолітній ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 систематично знущався над малолітніми ОСОБА_2 , 2011 року народження; ОСОБА_7 , 2010 року народження, ОСОБА_8 , 2012 року народження, а саме - ображав, бив рушником, кидав капці, тим самим мати - громадянка ОСОБА_1 не в повному обсязі виконує батьківські обов`язки.

За даним фактом 16 серпня 2021 року відносно ОСОБА_1 складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 184 КпАП України.

Відповідно до змісту постанови суду першої інстанції, в матеріалах справи містяться відомості, що вказують на наявність ознак вчинення злочину, передбаченого ст. ст.122, 153, 296 КК України.

У разі проведення слідчих дій, слідчий зобов`язаний внести відомості до ЄРДР, однак до матеріалів справи витяг з ЄРДР не долучений, судово-медична експертиза по справі не проведена та відсутня постанова про закриття кримінального провадження. Необхідно спочатку прийняти рішення про наявність або відсутність в діях порушника складу кримінального правопорушення. Тобто, внести відомості до ЄРДР по факту нанесення тілесних ушкоджень. З`ясувати відсутність або наявність в діях ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складу кримінального правопорушення і тільки після закриття кримінального провадження (якщо таке буде мати місце), можливо стверджувати про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення та керуватися нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення. Така послідовність дій надасть можливість суду прийти до чіткого висновку по справі. Вірно застосувати до порушника покарання за Кодексами та Законами України, а також у разі відсутності або наявності в діях порушника складу адміністративного або кримінального правопорушення, прийняти остаточне рішення, розглянувши яке, не будуть порушенні строки про притягнення особи до юридичної відповідальності.

В апеляційній скарзі адвокат Коваленко Катерина Олександрівна, діюча в інтересах ОСОБА_1 , зазначає, що оскаржувана постанова винесена з порушенням діючого законодавства. Судом першої інстанції не було повно та всебічно досліджено матеріали справи.

Посилаючись на такі доводи, ОСОБА_9 , діюча в інтересах ОСОБА_1 , просить постанову суду першої інстанції скасувати та закрити провадження по справі.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, приходжу до таких висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до складеного 16 серпня 2021 року протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №749341, у період з 30 липня 2021 року по 14 серпня 2021 року, знаходячись за адресою - Івано-Франківська область, с. Яблуневе, готель «Шевальє Панорама», малолітній ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , систематично знущався над малолітніми - ОСОБА_2 , 2011 року народження, ОСОБА_7 , 2010 року народження, ОСОБА_8 , 2012 року народження, а саме - ображав, бив рушником, кидав капці, тим самим мати - громадянка ОСОБА_1 не в повному обсязі виконує батьківські обов`язки.

За даним фактом 16 серпня 2021 року відносно ОСОБА_1 складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 184 КпАП України.

Згідно зі ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», українські суди при вирішенні справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод (далі - Конвенція), встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Ратифікуючи Конвенцію, Україна взяла на себе обов`язки гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

Поняття справедливого судового розгляду передбачає можливість для особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, бути присутнім на засіданні. Ця можливість випливає із об`єкта і цілі ст. 6 ЄСПЛ, оскільки здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, передбачає можливість вказаної особи бути вислуханою, а також необхідність перевірити точність її тверджень і співставити їх з матеріалами судової справи.

Разом з тим, керуючись практикою Європейського суду з прав людини, суд виходить з того, що реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава-учасниця цієї Конвенції в праві встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. З цього приводу прецедентним є рішення Європейського суду з прав людини у справі «Круз проти Польщі» від 19.06.2001 року. У вказаному Рішенні зазначено, що право на суд не є абсолютним, воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Згідно зі ст. 278 КУпАП України орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 284 КУпАП, при вчиненні адміністративного правопорушення складається протокол. За своїм призначенням адміністративний протокол є процесуальним документом, який з припущення свідчить про вчинення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, проступку. Виходячи з приписів статті 251 КУпАП, наявність протоколу не є достатньою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності. Кодексом України про адміністративні правопорушення передбачено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має право, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи за їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, о мають значення для правильного вирішення справи.

Так, порушення справи є початковою стадією провадження в справах про адміністративні проступки, в ході якого здійснюється реальне притягнення порушників до адміністративної відповідальності. Завданнями цього провадження є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законодавством, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст.245 КпАП). Воно ведеться відповідно КпАП та деяких інших законодавчих актів з дотриманням ряду процесуальних принципів. До них слід віднести принципи законності, презумпції невинуватості, розгляду справи про адміністративний проступок на засадах рівності громадян, незалежності суддів і посадових осіб і підкорення їх тільки закону, національної мови провадження, відкритого розгляду справи, забезпечення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, права на захист, всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, публічності.

Порушення справи становить цілий комплекс процесуальних дій, спрямованих на встановлення самої події правопорушення, його обставин, їх фіксацію та кваліфікацію. На цій стадії створюються умови для об`єктивного та швидкого розгляду справи, застосування до винного передбачених законодавством заходів впливу.

Підставою для порушення адміністративної справи та попереднього з`ясування її обставин є вчинення особою діяння, яке містить в собі ознаки адміністративного правопорушення (фактична підстава). Так, для порушення справи про адміністративне правопорушення має бути привід.

Приводом для порушення адміністративної справи може бути: заява (письмова або усна) свідків, потерпілих та інших громадян; повідомлення посадових осіб, адміністрації підприємств, установ, організацій, судово-слідчих органів; повідомлення преси та інших засобів масової інформації; повідомлення громадських організацій, товариських судів; безпосереднє виявлення порушення уповноваженою особою.

В ст. 247 КпАП наведено обставини, за яких адміністративна справа не порушується, а порушена справа підлягає закриттю: 1) відсутність події та складу адміністративного правопорушення; 2) недосягнення особою на момент вчинення адміністративного правопорушення шістнадцятирічного віку; 3) неосудність особи, яка вчинила протиправну дію чи бездіяльність; 4) вчинення дії особою в стані крайньої необхідності або необхідної оборони; 5) видання акта амністії, якщо він усуває застосування адміністративного стягнення; 6) скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність; 7) закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КпАП; 8) наявність по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, іншого законного рішення; 9) смерть особи, щодо якої було розпочато провадження в справі.

Необхідно відзначити, що провадження у справах про адміністративні правопорушення починається без складання якогось спеціального документу. Початковим моментом порушення справи можна вважати час, коли інформація (привід) про проступок надійшла до органу, стала відома посадовій особі.

Процесуальним документом, який фіксує закінчення стадії порушення адміністративної справи, є протокол. Він складається про кожне правопорушення, крім випадків, прямо передбачених законодавством. Інколи протокол розглядають як документ про порушення адміністративної справи, а його складання як процесуальний момент порушення справи. Ще до його складання проводяться усі необхідні процесуальні дії: опитуються свідки, потерпілі, беруться пояснення в порушників, проводяться огляди тощо.

Протокол є єдиною формалізованою підставою для подальшого провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Так, об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері охорони прав та інтересів неповнолітніх.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого коментованою статтею, полягає в: 1) ухиленні батьків або осіб, які їх замінюють, від виконання передбачених законодавством обов`язків щодо забезпечення необхідних умов життя, навчання та виховання неповнолітніх дітей (ч. 1); 2) вчиненні неповнолітніми віком від чотирнадцяти до шістнадцяти років правопорушення, відповідальність за яке передбачено цим Кодексом (ч. 2); 3) вчиненні неповнолітніми діянь, що містять ознаки злочину, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, якщо вони не досягли віку, з якого настає кримінальна відповідальність (ч. 3).

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці. Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.

Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за порушення прав обмеження законних інтересів дитини на охорону здоров`я, фізичний і духовний розвиток, навчання, невиконання та ухилення від виконання батьківських обов`язків відповідно до закону.

Відповідно до ст. 12 КпАП адміністративній відповідальності підлягають особи, які досягли на момент вчинення адміністративного правопорушення шістнадцятирічного віку. За правопорушення неповнолітніх, які не досягли шістнадцятирічного віку несуть відповідальність батьки або особи, які їх замінюють.

Відповідно до ст. 22 КК України кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років. Особи, що вчинили злочини у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років, підлягають кримінальній відповідальності лише за умисне вбивство (статті 115-117), посягання на життя державного чи громадського діяча, працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця, судді, народного засідателя чи присяжного у зв`язку з їх діяльністю, пов`язаною із здійсненням правосуддя, захисника чи представника особи у зв`язку з діяльністю, пов`язаною з наданням правової допомоги, представника іноземної держави (статті 112, 348, 379, 400, 443), умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121, ч. З статей 345, 346, 350, 377, 398), умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 122, ч. 2 статей 345, 346, 350, 377, 398), диверсію (ст. 113), бандитизм (ст. 257), терористичний акт (ст. 258), захоплення заручників (статті 147 і 349), зґвалтування (ст. 152), насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (ст. 153), крадіжку (ст. 185, частина перша статей 262, 308), грабіж (ст. 186, 262, 308), розбій (ст. 187, ч. З статей 262, 308), вимагання (ст. 189, 262, 308), умисне знищення або пошкодження майна (ч.2 статей 194, 347, 352, 378, ч.2 та 3 ст. 399), пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів (ст. 277), угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна (ст. 278), незаконне заволодіння транспортним засобом (частини 2, 3 ст. 289), хуліганство (ст. 296). За вчинення неповнолітніми діянь, що містять ознаки злочину, якщо вони не досягли віку, з якого настає кримінальна відповідальність, несуть адміністративну відповідальність батьки або особи, які їх замінюють.

Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Суб`єктом правопорушень є батьки неповнолітнього або особи, що їх замінюють.

Так, відповідно до ст.150 СК України, обов`язок батьків, закріплений в ч. 1 ст. 150 СК, має конституційне походження. Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей (ст. 68 Конституції України). До кола обов`язків батьків входить турбота про здоров`я, фізичний, психічний і моральний розвиток дитини (ч. 2 ст. 150 СК). Коло обов`язків можна поділити на дві групи. Одна має відношення до фізичного розвитку дитини, який залежить від харчування, навколишнього середовища, в якому перебуває дитина. Інша стосується психічного, духовного, морального розвитку дитини і передбачає існування більш складних за своєю природою засобів і методів формування дитини як особистості.

Від рівня добросовісності виконання батьками обов`язку ч. 2 ст. 150 СК залежить духовний світ дитини, її готовність до міжособистісних стосунків, прагнення до знань, здатність володіти своїми почуттями.

Виконання правового обов`язку забезпечується покладення юридичної відповідальності у випадку невиконання обов`язку. Батьки несуть відповідальність за виховання своїх дітей. Згідно ч. 1 ст. 18 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини.

Невиконання чи неналежне виконання обов`язку щодо виховання та розвитку дитини, ухилення від виконання цього обов`язку тягне позбавлення батьківських прав, відсторонення опікуна (піклувальника) від виконання своїх обов`язків, розірвання договору про патронат.

Відповідно до Конвенції про права дитини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 20 жовтня 1989 р., діти визнаються об`єктом особливого захисту та турботи. Почастішали випадки ухилення від обов`язків і зловживанню правами по вихованню, утриманню і нормальному розвитку дітей, а також мають місце факти жорстокого поводження батьків та осіб, що їх замінюють, з ними.

Фактом приєднання до Конвенції є її ратифікація Верховною Радою України 27 лютого 1991 р., Україна взяла на себе зобов`язання по втіленню принципів, на яких повинні базуватися права дітей. Цей обов`язок держава довго не виконувала, поки в 1995 р. не була розроблена програма "Діти України", а пізніше у ст. 51 та 52 Конституції України закріплені права дітей, зокрема, батьки повинні утримувати своїх дітей до їх повноліття. Будь-яке насильство над дитиною та її експлуатація переслідуються за законом. В цьому ж напрямку 15 листопада 2001 р. Президентом України був підписаний Закон України "Про попередження насильства в сім`ї", де визначено, що насильство в сім`ї - будь-які умисні дії фізичного, сексуального, психологічного чи економічного спрямування одного члена сім`ї по відношенню до іншого члена сім`ї, якщо ці дії порушують конституційні права і свободи члена сім`ї як людини та громадянина і наносять йому моральну шкоду, шкоду його фізичному чи психічному здоров`ю.

Доводи апелянта щодо відсутності складу адміністративного правопорушення не підтверджується матеріалами справи, а обставини зазначені у протоколі підтверджуються самою ОСОБА_1 ..

Відповідно до ст. 279 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення оголошується протокол про адміністративне правопорушення та досліджуються докази.

З наведених норм слідує, що у випадку виявлених розбіжностей між наданим поліцейським протоколом та іншими матеріалами такий протокол не може вважатись належним та допустимим доказом у справі, оскільки при його складанні не були дотриманні вимоги ст. 254 КУпАП та порушенні законні права на захист.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є адміністративними правопорушеннями та відповідальність за них. Органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

В силу ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Рішення Конституційного суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010, яке є обов`язковим до виконання на території України, фактичні дані або будь-які інші докази, одержані в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо є неналежними доказами.

Європейський Суд з прав людини у справі "Аллене де Рібермон проти Франції" підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Так, дослідивши докази, які долучені до справи, суд вбачає, що в діях ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є ознаки кримінального правопорушення.

Так, з письмових пояснень ОСОБА_3 судом встановлено, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , насильно намагались проникнути пальцями та бутилкою в анальний отвір ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Також, в поясненнях ОСОБА_5 вбачається, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , зачинившись у кімнаті, вчинили бійку, після чого ОСОБА_4 отримав пошкодження ока. Також, були постійні знущання над ОСОБА_4 та погрози, з приводу розповіді дорослим про дані дії. Окрім того, в поясненнях вказано, що ОСОБА_12 вдарили мокрим рушником, після чого залишився шрам.

Також, в поясненнях ОСОБА_13 зазначено, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_6 постійно знущались над ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , а саме - під примусом, зачинивши у кімнаті, примушували битися. Після чого, ОСОБА_14 вдалося вийти до іншої кімнати, та в подальшому батько забрав сина до себе та водив лише на тренування.

Також, в поясненнях ОСОБА_15 від 16.08.2021 року зазначено, що старші діти періодично знущалися над молодшими та її син ОСОБА_10 плювався, погрожував зняти труси ОСОБА_16 та тримав ОСОБА_17 по вимозі ОСОБА_18 . Також, що за вимогою старших дітей бився з ОСОБА_12 .

Також, ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , в поясненнях зазначила, що ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 неадекватно себе вели, що виражалось у постійній нецензурній лайці, непристойних піснях в присутності дівчат.

ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , в поясненнях вказав, що ОСОБА_24 з ОСОБА_25 побилися, так як ОСОБА_26 не відчиняв двері. Акім розізлившись, штовхнув ОСОБА_27 , після чого той впав та вдарився о ліжко. Також, ОСОБА_28 та ОСОБА_26 плювалися на ОСОБА_12 , а ОСОБА_28 та ОСОБА_21 кидалися в нього тапками. ОСОБА_23 також зазначив, що ОСОБА_20 , ОСОБА_26 та ОСОБА_28 знімали з ОСОБА_29 труси, а потім через шорти проникли пальцем у задній отвір. Також, ОСОБА_17 пояснив, що вищевказані діти не давали ОСОБА_12 покупатися, так як постійно відчиняли двері до душової, а у ОСОБА_30 забирали пляшку та казали, що викинули її у смітник.

В поясненнях ОСОБА_31 , вбачається, що її син - ОСОБА_32 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , був рефері при бійці між ОСОБА_12 та Вашиним. Також, ОСОБА_33 кидав капці та виражався нецензурною лайкою.

Так, самі пояснення ОСОБА_11 підтверджують факт про правопорушення, а саме - кидання капцями, побиття між неповнолітніми та малолітніми. Також, ОСОБА_11 в поясненнях зазначив, що ОСОБА_34 його провокував та він не витримав та почав у відповідь так себе поводити.

Також, вищевказані дані підтверджуються поясненнями ОСОБА_1 та ОСОБА_35 ..

Відповідно до результату психоемоційного стану дитини від 31.08.2021 року за № 02-М-1004/2 ОСОБА_34 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , перебуває у невротичному стані, рівень тривоги підвищений. Акім не відчуває себе в безпеці, виникає відчуття тривоги, емоційні напруги.

Відповідно до результату психоемоційного стану дитини від 31.08.2021 року за № 02-К-1005/2 ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , перебуває у тривожному стані з підвищеним рівнем емоційної напруги.

Відповідно до результату психоемоційного стану дитини від 31.08.2021 року за № 02-Б-1003/2 ОСОБА_36 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , перебуває у тривожному стані з підвищеним рівнем емоційної напруги.

Отже, відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Відповідно до ч. 7 ст. 38 КУпАП у разі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через тир місяці з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

Матеріалами справи, дослідженими судом першої інстанції та перевіреними під час апеляційного розгляду, беззаперечно встановлено, що в матеріалах справи містяться відомості, що вказують на наявність ознак вчинення злочину, передбаченого ст. ст. 122, 153, 296 КК України.

З урахуванням вищевикладеного вбачається, що у разі проведення слідчих дій, слідчий зобов`язаний буде внести відомості до ЄРДР, однак до матеріалів справи витяг з ЄРДР не долучений, судово-медична експертиза по справі не проведена та відсутня постанова про закриття кримінального провадження.

Таким чином, необхідно спочатку прийняти рішення про наявність або відсутність в діях порушника складу кримінального правопорушення, тобто внести відомості до ЄРДР по факту нанесення тілесних ушкоджень, з`ясувати відсутність або наявність в діях ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складу кримінального правопорушення і тільки після закриття кримінального провадження (якщо таке буде мати місце), можливо стверджувати про наявність в діях ОСОБА_6 складу адміністративного правопорушення та керуватися нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення. Така послідовність дій надають можливість суду прийти до чіткого висновку по справі, вірно застосувати до порушника покарання за Кодексами та Законами України, а також у разі відсутності або наявності в діях порушника складу адміністративного або кримінального правопорушення, прийняти остаточне рішення, розглянувши яке, не будуть порушенні строки про притягнення особи до юридичної відповідальності.

Відповідно до ст. 17 Постанови Пленуму Верховного суду України про судову практику у справах про хуліганство вбачається якщо при розгляді адміністративних матеріалів суддя встановить у діях порушника ознаки іншого проступку, суддя має направити ці матеріали прокурору для вирішення питання про порушення кримінальної справи та організації її розслідування.

Надавши об`єктивну правову оцінку доводам апеляційної скарги, апеляційний суд вважає їх недоведеними, оскільки вони спростовуються дослідженими вище доказами, не довіряти яким у суду апеляційної інстанції підстав немає.

Дотримання правил, які конкретизованого процесуальним законом щодо апеляційного оскарження рішення місцевого загального суду, не повинно мати зайвий формалізм, а саме спровокувати ситуації умисного ухилення від адміністративної відповідальності за скоєння беззаперечного адміністративного правопорушення.

Таким чином, доводи апеляційної скарги стосовно того, що оскаржувана постанова підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП не підлягають задоволенню.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи справу, дійшов правильного висновку про направлення матеріалів адміністративного провадження відносно ОСОБА_1 прокурору для організації проведення перевірки та прийняття відповідного рішення в порядку КПК.

Однак, судом першої інстанцію було помилково визначено склад правопорушення за ч. 1 ст. 184 КУпАП, у той час як протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №749341 від 16 серпня 2021 року складений відносно ОСОБА_1 за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 184 КУпАП. Доводи апеляційної скарги в цій частині є доведеними.

Крім того, відповідно до п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 284 КУпАП постанова про закриття провадження в адміністративній справі виноситься при передачі матеріалів справи прокурору.

Доводи апеляційної скарги в цій частині є доведеними.

У відповідності до п. 3 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та прийняти нову постанову.

За таких обставин, постанова Малиновського районного суду м. Одеси від 16 листопада 2021 року про направлення матеріалів адміністративного провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 184 КУпАП керівнику Малиновської окружної прокуратури для організації проведення перевірки та прийняття відповідного рішення в порядку кримінально-процесуального кодексу України відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підлягає скасуванню. Необхідно прийняти нову постанову про закриття провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 3 ст. 184 КУпАП. Матеріали адміністративного провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 184 КУпАП направити керівнику Малиновської окружної прокуратури для організації проведення перевірки та прийняття відповідного рішення в порядку кримінально-процесуального кодексу України відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Керуючись ст. ст. 8, 62 Конституції України, ст. ст. 7, 252, 280, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Одеський апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Коваленко Катерини Олександрівни, діючої в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 16 листопада 2021 року про направлення матеріалів адміністративного провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 184 КУпАП керівнику Малиновської окружної прокуратури для організації проведення перевірки та прийняття відповідного рішення в порядку кримінально-процесуального кодексу України відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скасувати. Винести нову постанову.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 3 ст. 184 КУпАП закрити.

Матеріали адміністративного провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 184 КУпАП направити керівнику Малиновської окружної прокуратури для організації проведення перевірки та прийняття відповідного рішення в порядку кримінально-процесуального кодексу України відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду: А.П. Заїкін