Справа №639/4554/21
Провадження №3/639/2062/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2021 року м. Харків

Суддя Жовтневого районного суду м. Харкова Чижиченко Д.В., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з ГУ ДФС у Харківській області стосовно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, пенсіонерки, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

в с т а н о в и в:

На розгляд до Жовтневого районного суду м. Харкова надійшов протокол про адміністративне правопорушення №21 від 17.06.2021 року, згідно якого ОСОБА_1 здійснювала за адресою: м. Харків, вул. Китаєнка, ріг просп. Ново-Баварського, на території земельної ділянки з кадастровим номером :009:0006 реалізацію тютюнових та лікеро-горілчаних виробів без державної реєстрації як суб`єкт господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до чинного законодавства України.

У судові засідання ОСОБА_1 не з*явилася, про причини своєї неявки суд не повідомила, повідомлялася про час та місце розгляду справи належним чином шляхом направлення судової повістки на адресу її проживання вказаної в матеріалах справи.

Перевіривши надані матеріали у порядку, передбаченому ст. 278 КУпАП, приходжу до висновку про необхідність повернення матеріалів справи для належного оформлення, виходячи з наступних обставин.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання, зокрема: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема, є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Вимогами статті 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, зокрема: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Згідно зі статтею 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, а також іншими документами.

Положення ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачають адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

В протоколі ж, суть правопорушення не конкретизована, оскільки в протоколі зазначено: «здійснювала за адресою: м. Харків, вул. Китаєнка, ріг просп. Ново-Баварського, на території земельної ділянки з кадастровим номером :009:0006 реалізацію тютюнових та лікеро-горілчаних виробів без державної реєстрації як суб`єкт господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до чинного законодавства України».

За змістом ст. 256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по-батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Тож, не вказано основні вимоги: дату та час вчинення адміністративного правопорушення, ким вчинено адміністративне правопорушення, не визначено місце вчинення правопорушення (вул. Китаєнка, ріг просп. Ново-Баварського, на території земельної ділянки з кадастровим номером :1009:0006), чия це земельна ділянка (жодних документів, що така ділянка розташована саме на тому розі проспекту не долучено), місце проживання ймовірного правопорушника.

Не визначено коли і яке саме було вчинено правопорушення, інкриміноване ОСОБА_1 - реалізація без державної реєстрації як суб`єкта господарювання чи без одержання ліцензії.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 3 Господарського кодексу України, господарською діяльністю є діяльність, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Статтею 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму ВСУ від 25.04.2003 № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» (надалі Постанова № 3) підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Відповідно до п. 4 вказаної вище Постанови № 3, під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Також згідно п. 5 Постанови № 3 Пленуму ВСУ від 25.04.2003 № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі статтями 2, 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" та ст. 4 Закону України "Про підприємництво", треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.

Таким чином, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності,є систематичність її здійснення.

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено обставин вчинення адміністративного правопорушення, а саме де, кому і в якій кількості було реалізовано тютюнові та лікеро-горілчані вироби.

Не надано також доказів систематичності дій особи, у відношенні якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявність мети отримання прибутку.

Під час проведення огляду в порядку ст. 265 КУпАП, як про це вказано у протоколі, ТНЦ не вилучались. Хоча протокол складено за здійснення реалізації тютюнових виробів та лікеро-горілчаних виробів. Грошові кошти від так званої реалізації не вилучались. Відсутні будь-які відомості про вилучення цінників на тютюнові та лікеро-горілчані вироби, що повністю спростовує можливість здійснення ОСОБА_1 саме реалізації тютюнових виробів та лікеро-горілчаних виробів.

Норма ст. 164 КУпАП за змістом свого викладення відноситься до бланкетних норм, тобто її диспозиція не встановлює певних правил поведінки, а посилається на інші норми законодавчих актів.

Отже, у протоколі про адміністративне правопорушення мають бути зазначені нормативні документи, із розкриттям їх суті, якими, зокрема, унормовано питання порядку продажу тютюнових та лікеро-горілчаних виробів, а тому у протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначена відповідна стаття певного нормативного акту (частина, пункт) та має бути викладено їх зміст.

Однак, в порушення ст. 256 КУпАП до протоколу не додано жодних доказів, які б підтверджували, що у певний день, час та місце саме ОСОБА_1 здійснювала реалізацію тютюнових виробів та лікеро-горілчаних напоїв, враховуючи при цьому, що торгівля - це процес обміну товарів на гроші з метою задоволення потреб споживача та отримання прибутку.

Крім того, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП полягає у здійсненні торгівлі, тобто процесу обміну товарами та грошима.

Однак у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу тютюнових та лікеро-горілчаних виробів, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч.1 ст. 164 КУпАП може бути конфіскованою у разі визнання останньою винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні такі дані і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення.

Також, постановою Жовтневого районного суду м. Харкова від 31.08.2021 року даний матеріал відносно ОСОБА_1 направлявся до ГУ ДФС у Харківській області ДФС, проте вимоги даної постанови не виконано.

Згідно з абз. 2 п. 12 постанови Пленуму ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ № 11 від 17 жовтня 2014 року «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення» визначено, що норми КУпАП не забороняють повернення протоколу про адміністративне правопорушення, складеного без додержання вимог статті 256 цього Кодексу вмотивованою постановою суду для належного оформлення.

З урахуванням викладених обставин, адміністративний матеріал необхідно повернути до ГУ ДФС у Харківській області , для належного оформлення, оскільки вищезазначені недоліки перешкоджають всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи, у відповідності до ст.ст. 245, 280 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 245, 251, 252, 268, 280, 283, 284, 285, 294 КУпАП, суддя,

п о с т а н о в и в:

Адміністративний матеріал стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП - повернути до ГУ ДФС у Харківській області для належного оформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Д.В.Чижиченко