Справа № 442/5708/21
Провадження №3/442/2205/2021
П О С Т А Н О В А

Іменем України

29 вересня 2021 року суддя Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області - Нагірна О.Б., розглянувши матеріали, які надійшли з Західного офісу Держаутслужби про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої на посаді головного бухгалтера комунального некомерційного підприємства «Дрогобицька міська дитяча лікарня» Дрогобицької міської ради, член тендерного комітету, громадянки України, проживаючої у АДРЕСА_1 , за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, -

в с т а н о в и л а :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серія ДАСУ № 13/0171/21пр від 15.07.2021 виявлено порушення законодавства про закупівлю в частині невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі. Так, відповідно до норми частини 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ним документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до частини 2 статті Закону України «Про публічні закупівлі» замовник встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

За умовами Додатку 2 до тендерної документації Замовника на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати, зокрема, скановані з оригіналу копії (не менше одного) аналогічних договорів, які повністю виконані, інформацію щодо яких вказано у довідці про виконання аналогічних договорів

Предметом досліджуваної закупівлі є реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня».

В складі тендерної пропозиції ТОВ «ГАЛІО» на підтвердження кваліфікаційного критерію надано договір підряду від 10.07.2019 року №01/10/07/19 на виконання робіт «Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Львівська ізоляційна компанія» під компакт-завод по вул. Зеленій, 301 у м.Львові». Відповідно до вказаного договору учасником виконувалися роботи згідно проекту по монтажу системи аспірації і димовидалення з обертових барабанів сушіння піску і домоліту.

Отже, наданий договір не є аналогічним за предметом закупівлі договору.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГАЛІО», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір від 30.03.2021 №46 на суму 2878314,49 грн. з ПДВ.

Зазначене призвело до порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ„Про публічні закупівлі № 922-VIII від 25.12.2015.

Відповідно до наявного в електронній системі закупівель протоколу засідання тендерного комітету КНП „Дрогобицька міська дитяча лікарня №16/12 від 16.03.2021 рішення про визначення ТОВ „ГАЛІО переможцем за процедурою закупівлі UА-2021-02-18-006919-а та опублікування повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з вказаним переможцем прийнято тендерним комітетом Замовника, в тому числі за участі члена тендерного комітету ОСОБА_1 , що засвідчено її підписом у вказаному протоколі. Період вчинення правопорушення з 18.03.2021 по 14.05.2021.

Дії ОСОБА_1 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_1 - Кульматицька Галина Ярославівна вину не визнала з підстав, викладених у запереченні на протокол про адміністративне правопорушення. Разом з тим, подала клопотання про виклик свідка та заявила усне клопотання про проведення експертизи.

Також 29.09.2021 від ОСОБА_1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки вона бажає особисто бути присутньою в судовому засіданні та підтримання клопотання про виклик свідка.

У відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», частини 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що права особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.

Відповідно до Глави 21 КпАП України особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, зобов`язана добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки.

З метою усунення зловживань процесуальними правами особи, відносно якої вирішується питання про її притягнення до адміністративної відповідальності, уникнення затягування розгляду справи з огляду на строки накладення адміністративного стягнення, що можуть бути спрямовані на уникнення адміністративної відповідальності за вчинене, вважаю, що відповідно до ч.1 ст.268 КУпАП, можливо розглядати справу у відсутності особи, яка притягається.

В рішенні від 21.07.2011 року у справі "Коробов проти України" Європейський суд з прав людини висловив позицію, що суд має право обґрунтувати свої висновки лише доказами, що випливають з співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту. Тобто, таких, які не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення "поза розумним сумнівом"

Оскільки, ОСОБА_1 залучила до участі у справі захисника, скерувала до суду пояснення по суті вчиненого правопорушення, з урахуванням обмежених строків розгляду справи, а також того, що розгляд справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП може проводитися у відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, суд приходить до висновку про можливість розгляду такої у відсутності ОСОБА_1 за участю її захисника, ОСОБА_2 .

Крмі цього, суддуею відмовлено у задоволенні клопотання про виклик свідка ОСОБА_3 , оскільки представником правопорушника не зазначено, що саме свідок має намір посвідчити перед судом, лиш зазначено, що такий володіє кращими знаннями в сфері укладання догововрів закупівлі, аніж інспектор, що складав протокол. Крім цього, клопотання про призначення експертизи заявлено усно, без зазначення яку саме експертизу слід призначити та які питання поставити на вирішення експерта.

Судом розцінено заявлені клопотання як такі, що спрямовані на затягування розгляду справи, а відтак уникнення правопорушниками відповідальності за закінченням строків принягнення до адмінінстративної відповідальності.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

У відповідності до положення ст. 9 КУпАП - адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна(умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статті 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з вимогами ст.280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати:чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності(ст.245 КУпАП).

Для визнання діяння правопорушенням і, відповідно, застосування передбачених правовими нормами санкцій необхідно встановити наявність у діянні особи складу адміністративного правопорушення.

Кваліфікація того чи іншого правопорушення здійснюється шляхом встановлення його складу. Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом ознак, які характеризують дане діяння як адміністративне правопорушення і відрізняють його від інших правопорушень. Іншими словами, склад правопорушення - це встановлена правом сукупність ознак, при наявності яких анти-суспільне діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Склад адміністративного правопорушення включає: об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт, суб`єктивну сторону.

Диспозиція ч. 3 ст. 164-14 КУпАП передбачає адміністративну відповідальністьза придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктом правопорушень, передбачених ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст. 164-14 КУпАП полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Об`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.

Відповідно до вимог тендерної документації п.5 передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема наявність документально підтвердженого до виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договорів.

Предметом закупівлі є роботи, зокрема інші завершальні роботи, зокрема реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу КРП «Дрогобицька міська дитяча лікарня «ДМР» за адресою вул. Шептицького,11.

Закон про закупівлі й інші чинні нормативні акти не дають чіткого визначення поняття «аналогічний договір». Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, як Уповноважений орган з надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері закупівель, у своїх офіційних листах також не конкретизує даний термін, а зазначає лише, що «зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерієві, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону».

За загальним правилом аналогічним договором слід вважати такий договір, який відповідає запропонованому за видом та за предметом, незалежно від того, зазначено це замовником в тендерній документації, чи ні.

Як вбачається з договору підряду від 10.07.2019 року №01/10/07/19 на виконання робіт «Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Львівська ізоляційна компанія» під компакт-завод по вул. Зеленій, 301 у м. Львові», Додатку №1 від 10.07.2019 та Акту виконаних робіт від 26.09.2019 по договору підряду від 10.07.2019 ТОВ «ГАЛІО» виконувало монтаж аспіраційної установки (різновид системи вентиляції), монтаж датчиків СО на повітропроводах, монтаж шиберів, прокладання повітропроводів з оцинкованої сталі, монтаж теплоізоляції, збирання і розбирання вентиляційної установки.

Однак виконання робіт за вказаним договором не відповідає вимогам ДСТУ Б Д.1.1:2013, а тому, вище зазначений договір, долучений ТОВ «ГАЛІО» до тендерної документації по договору реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня», не є аналогічним, як по предмету договору, так і щодо характеру робіт, що стосуються монтування, реконструкції чи встановлення систем вентиляції в приміщеннях.

Отже, договір підряду від 10.07.2019 року №01/10/07/19 на виконання робіт «Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Львівська ізоляційна компанія» під компакт-завод по вул. Зеленій, 301 у м.Львові», наданий ТОВ «ГАЛІО» не є аналогічним.

З огляду на викладене рішення тендерного комітету КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня», прийняте з участю ОСОБА_1 , про визначення переможцем закупівлі UA-2021-02-18-006919-а ТОВ «ГАЛІО» за договором «Реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня» як такого, що відповідає всім кваліфікаційним критеріям, згідно Закону України «Про публічні закупівлі», в тому числі за критерієм «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» передчасно, оскільки були наявні підстави для відхилення тендерної документації учасника тендеру.

Отже, судом встановлено належними та допустимими доказами вину особи, відносно якої складено адміністративний протокол за ч. 3 ст.164-14 КУпАП.

З врахуванням особи правопорушника, характеру вчиненого правопорушення, обтяжуючих та пом`якшуючих обставини, вважаю за необхідне накласти на неї стягнення у виді штрафуу розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн.

Окрім того, відповідно до ст.40-1 КУпАП судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення. Розмір і порядок сплати судового збору встановлюється законом.

Згідно з п.5 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення ставка судового збору становить 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 454,00 грн.

Керуючись ст.ст. 33, 40-1, 130 ч.1, 268, 283, 284, 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накласти на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Стягнути з ОСОБА_1 в користь держави судовий збір в розмірі 454 грн. 00 коп. (чотириста п`ятдесят чотири гривні).

Штраф має бути сплачений порушником не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня вручення йому даної постанови, а в разі її оскарження - не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення.

У разі несплати штрафу у визначений строк, постанова надсилається для примусового виконання, а штраф стягується у подвійному розмірі.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до Львівського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення через Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області.

Суддя __________ Нагірна О.Б.