ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 33/807/283/21 Головуючий в 1-й інст. Гуцал О.П.
Єдиний унікальний № 323/3240/20 Доповідач в 2-й інст. Рассуждай В.Я.
Категорія: ч.1 ст.173-2 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року м. Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного суду Рассуждай В.Я., за участю особи, що притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника-адвоката Ілієнко І.С., представника потерпілої ОСОБА_2 - адвоката Жовніренко І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Оріхівського районного суду Запорізької області від 15 березня 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340,00 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 454 гривні.

В С Т А Н О В И В:

Як зазначено в постанові суду першої інстанції, 26.12.2020 року близько 14-00 години ОСОБА_1 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив відносно своєї дружини ОСОБА_2 насильство в сім`ї, а саме умисні дії психологічного характеру, що полягали у висловлюванні на її адресу нецензурною лайкою.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує на незаконність постанови суду та вважає, що вона підлягає скасуванню.

В обґрунтування доводів зазначає, що будь-яких погроз, висловів нецензурною лайкою він не виказував, будь-яких інших неправомірних дій не вчиняв. Суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , пославшись на те, що вони не є інформативними, а лише характеризують його родину. Однак свідки бачили ОСОБА_2 приблизно з 16-30 годині 26.12.2020 року, при цьому вона була абсолютно спокійною, що не властиво особі, щодо якої вчинено насилля. Окрім того, свідок ОСОБА_5 як близька його родині людина охарактеризував потерпілу як особу, схильну до провокацій та необґрунтованих звинувачень.

Суд не звернув увагу на безпідставні посилання потерпілої щодо погроз рушницею, адже вона знаходилась у розібраному стані в чохлі.

Аудиозапис, який долучений до матеріалів справи потерпілою, не можна вважати належним доказом, оскільки не зрозуміло, що висловлювався саме він та на адресу саме ОСОБА_2 .

Крім того, суд не взяв до уваги вимоги чинного законодавства, а саме вимоги наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про затвердження Порядку винесення уповноваженими підрозділами органів Національної поліції України термінового заборонного припису стосовно кривдника» від 01.08.2018 року №654, якими передбачено, що оцінка ризиків проводиться шляхом спілкування/бесіди з постраждалою від такого насильства особою або її представником, з`ясування обставин конфлікту та виявлення чинників і умов, які створюють або можуть створювати небезпеку для цієї особи. За результатами заповнення форми оцінки ризиків вчинення домашнього насильства поліцейський уповноваженого підрозділу поліції визначає рівень небезпеки, який враховується під час винесення термінового заборонного припису стосовно кривдника, вжиття інших заходів для припинення такого насильства, недопущення його продовження чи повторного вчинення, надання допомоги постраждалим особам. Проте, вищенаведені положення законодавства у випадках звернення до органів поліції із заявами щодо домашнього насильства зобов`язують відповідні органи для підтвердження факту домашнього насильства чи його спростування щонайменше здійснити перевірку відповідної інформації. А тому заповнення форми оцінки ризиків лише зі слів ОСОБА_2 без будь-якої належної перевірки цих звинувачень є нічим іншим, аніж наклепом.

Також зазначає, що поліцейським при складанні термінового заборонного припису не було дотримано вимог передбачених Законом України «Про запобігання та протидії домашньому насильству», припис винесено без дотримання принципу пропорційності та за відсутності підтвердження відповідних підстав, а тому такі дії є протиправними. Більш того, поліцейський перевищив свої повноваження та видав припис строком на 31 добу, що прямо суперечить ч.5 ст.25 Закону №2229. Цей терміновий заборонний припис ним оскаржено до Запорізького окружного адміністративного суду.

На підставі викладеного, просить скасувати постанову суду, а провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.

Заслухавши в судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисника-адвоката Ілієнко І.С., які підтримали апеляційну скаргу та просили постанову судді скасувати, а провадження по справі закрити, представника потерпілої ОСОБА_2 - адвоката Жовніренко І.В. із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги; перевіривши матеріали справи та аргументи скарги, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, у зв`язку з наступним.

Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Готуючись до розгляду справи про адміністративне правопорушення, зокрема, підлягають вирішенню питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду, чи витребувано необхідні додаткові матеріали.

Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення необхідно належно з`ясовувати питання: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Також при розгляді справ про адміністративні правопорушення необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247, 280 КУпАП, а зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 цього Кодексу. У ній, зокрема, потрібно наводити докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначати мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

У відповідності з ч.ч. 1, 2 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Разом з тим, за змістом п. 42 рішення Європейського суду з прав людини «Бендерський проти України» від 15.11.2007 року зазначається, що право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді «заслухані», тобто належним чином вивчені.

Вказані вимоги закону при розгляді суддею місцевого суду адміністративної справи щодо ОСОБА_1 належним чином не виконані, виходячи з наступного.

Визнаючи винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, суд першої інстанції послався на такі докази: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №287895 від 26.12.2020 року (а.с.2); рапорти працівника поліції від 26.12.2020 року (а.с.3-4); протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 26.12.2020 року (а.с.5); письмовими поясненнями ОСОБА_2 (а.с.6); письмовими поясненнями свідка ОСОБА_6 (а.с.7); письмовими поясненнями ОСОБА_1 (а.с.8); форми оцінки ризиків вчинення домашнього насильства (а.с.9); термінові заборони приписи стосовно кривдника (а.с.11); аудіозаписами; відеозаписами; листом ГУНП в Запорізькій області; показаннями потерпілої в суді; показаннями свідка ОСОБА_6 ; показаннями свідка ОСОБА_7 .

Відповідно до пояснень ОСОБА_1 в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду вбачається, що з дружиною стосунки були напружені через різні методи виховання сина. Коли приїхав 26.12.2020 року додому побачив, що дружина збирає речі та хотіла забрати обігрівач, ялинку та телевізор, але він не дозволив. Коли дружина склала речі до автомобіля, який за нею приїхав, то він згадав, що вона не віддала йому ключі від будинку. Підійшов до автомобіля, він попросив дружину віддати йому ключі від будинку. Після чого вона викликала поліцію. По приїзду працівників поліції вона почала розповідати, що ОСОБА_1 погрожував рушницею. В ході переїзду дружини був розбитий телевізор, зник вай-фай.

Крім того, ОСОБА_1 зазначив, що раніше були ситуації, які унеможливлюють подальше подружнє життя разом.

Також свідок ОСОБА_6 вказала, що мати ОСОБА_2 подзвонила і сказала, що з ОСОБА_1 виникла сварка та бажає забрати речі з будинку. Також вказала, що не бачила, що рушниця була, а лише бачила чохол, в якому ймовірно знаходилась рушниця.

Свідок ОСОБА_8 в суді зазначив, що на прохання ОСОБА_6 допомагав перевозити речі ОСОБА_2 . Зазначив, що не чув нецензурної лайки від ОСОБА_1 , рушниці також не бачив.

При таких обставинах, суддя для не вжив заходи для з`ясування фактичних обставин, які мають істотне значення для вирішення справи, формально розглянув справу без ретельного дослідження доводів сторони захисту і сторони обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що за змістом диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, зокрема, передбачена адміністративна відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного та/або психологічного характеру, внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному і психологічному здоров`ю потерпілого.

При цьому, психологічне насильство це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії чи бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку третіх особі, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи, а також фізичне насильство це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, мордування тощо, тобто таке фізичне насильство, яке не підпадає під дії КК України.

Обов`язковим елементом складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП є умисні дії або бездіяльність та наявність наслідків їх вчинення, зокрема завдання шкоди фізичному або психологічному здоров`ю потерпілого.

Проте зазначені ознаки об`єктивної сторони цього адміністративного правопорушення, як в протоколі про адміністративне правопорушення (а.с.2), протоколі про прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію (а.с.5), так і за текстом постанови судді місцевого суду не зазначені та не конкретизовано дії ОСОБА_1 , які підпадають під ознаки домашнього насильства, що виключає в діях ОСОБА_1 наявність об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Надаючи оцінку доказам в справі, суд апеляційної інстанції вважає, що з доказу у вигляді відеозапису, наданому потерпілою, який в дійсності є не відео, а є аудіозаписом, оскільки зображення події на ньому відсутнє, на якому чутно нецензурну лайку нібито ОСОБА_1 неможливо встановити, що ОСОБА_1 висловлювався в саме в сторону дружину під час події, оскільки відео було закрито рукою потерпілої, що унеможливлює встановлення обставин об`єктивної сторони за ст. 173-2 КУпАП.

Відеозапис під час приїзду поліції також не дає підстави вважати, що ОСОБА_1 вчиняв інкриміноване правопорушення, адже під час апеляційного перегляду встановлено, що останній лише прохав відати ключі від будинку.

Навпаки, встановлено, що дружина вказані вимоги ігнорувала, а інша особа, яка є свідком намагалася перешкодили ОСОБА_1 знімати події на телефон.

На аудізаписах з викликом на «102» зафіксовано лише розмову ОСОБА_2 з оператором служби. Будь-якої інформації про те, що ОСОБА_1 в цей час вчиняє насильство з них не вбачається.

З протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення вбачається, що у ньому заявлено що ОСОБА_1 висловлювався нецензурною лайкою о 10 годині 00 хвилин, в той час в протоколі вказано, що ОСОБА_1 вчинив насильство о 14 годині 00 хвилин, що на думку суду є суперечливим, оскільки не можливо встановити момент вчинення даного правопорушення.

Пояснення ОСОБА_2 , свідка ОСОБА_6 мають вигляд лише припущень, оскільки є суперечливими, адже неможливо встановити, чи дійсно ОСОБА_1 погрожував потерпілій.

Покладення в основу винуватості свідчення ОСОБА_8 є безпідставним, оскільки вони не містять інформації про погрози або висловлювання в сторону ОСОБА_2 нецензурною лайкою.

Районний суд також безпідставно не перевірив показання свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , які вказували, що бачили потерпілу близько 16 годині 30 хвилин 26.12.2020 року, яка була спокійною, що не властиво особі, щодо якої вчинено насильство.

Висновки суду про доведення вини таким доказом, як форма оцінки ризиків в якій вказано, що ОСОБА_1 є кривдником, на думку суду є безпідставними, адже вказаний документ відповідно до наказу МВС України від 01.08.2018 року №654 є лише підставою для перевірки факту домашнього насильства.

Таким чином, вказаний доказ не несе в собі інформацію про вчинення ОСОБА_1 дій, які підпадають під об`єктивну сторону за ст. 173-2 КУпАП.

Суд першої інтонації належним чином не надав оцінки терміновому заборонному припису, адже вказаний припис було винесено працівниками поліції на строк 31 добу, що є порушенням ч. 5 ст. 25 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

Крім того, рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року (справа №280/157/21) зазначено, що працівниками поліції не було вжито заходів для перевірки інформації щодо наявності підстав для винесення заборонного припису. Працівниками поліції не було дотримано вимог законодавства при винесенні припису, оскільки був винесений на 31 доби, у той час як відповідно до законодавства терміновий заборонний припис виносить до 10 діб.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що вказаний документ був складений працівниками поліції з порушеннями вимог законодавства і не може бути доказом у справі.

Надані представником потерпілої лист Виконавчого комітету Оріхівської міської ради Запорізької області від 13.09.2021 року, рішення комісії з питань захисту прав дитини від 18.05.2021 року, висновок Служби у справах дітей від 13.05.2021 року, думка дитини від 13.05.2021 року, довідка про проведення бесіди з дитиною ОСОБА_9 від 14.05.2021 року не містять прямих, повних і належних доказів, що ОСОБА_1 26.12.2020 вчинив інкриміноване правопорушення, а містять лише відомості реагування органів місцевого самоврядування на ймовірний факт насильства.

Думка дитини, яка викладена на окремому аркуші та зафіксована представником служби у справах дітей також не дає підстав вважати, що ОСОБА_1 26.12.2020 року вчинив відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_9 насильства.

Таким чином, з урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.173-2 КУпАП (а.с.2) не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, а досліджені у судовому засіданні докази не є достатніми для висновку про наявність складу вказаного адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .

Суд, не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, не може перебирати на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що призведе до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У рішеннях від 30.05.2013 року у справі № 36673/04 «Малофєєва проти Росії» та від 20.09.2016 року у справі № 926/08 «Карелін проти Росії», Європейський суд з прав людини зауважив, що формулювання правопорушення, викладене у фабулі постанови про адміністративне правопорушення, слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведена не судом, а перед судом у змагальному процесі.

Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки, таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до висновків Європейського суду з прав людини у справі «Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 року (п.146) зазначено, що принцип презумпції невинуватості вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину. Всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Положення статті 62 Конституції України, корелюються з висновками Європейського суду, і встановлюють, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

За змістом завдань Кодексу України про адміністративні правопорушення та загальних норм Конституції України та Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод, вина особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути доведена належними доказами, а будь-які сумніви і протиріччя повинні трактуватися на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Враховуючи вище викладені обставини, керуючись принципом верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України, суд апеляційної інстанції вважає, що немає достатніх підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч.1 ст. 173-2 КУпАП, внаслідок відсутності складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до пункту 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , задовольнити.

Постанову судді Оріхівського районного суду Запорізької області від 15 березня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, скасувати.

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду В.Я. Рассуждай

Дата документу Справа № 323/3240/20