Роздільнянський районний суд Одеської області
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Справа № 511/1501/21

Номер провадження: 3/511/635/21

"29" вересня 2021 р. Роздільнянський районний суд Одеської області в складі:

головуючого судді: Бобровська І.В.,

секретаря судового засідання Шкарпицька В.К.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Роздільна матеріали адміністративного правопорушення, які надійшли з Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, маючого неповну середню освіту, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ,

за ч.1 ст. 156 Кодексу України про адміністративну відповідальність,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу, 13.07.2021 року біля 20:00 год. ОСОБА_1 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснював реалізацію тютюнових виробів без відповідних дозвільних документів та без марок акцизного податку.

На підставі викладеного, відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення, серії ВАБ №148845 від 13.07.2021 року за ч.1 ст. 156 КУпАП.

13.09.2021 року на адресу суду надійшло клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Лічман В.Л. про повернення зазначених матеріалів на дооформлення до Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області. Вказане клопотання мотивоване тим, що протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей про те, чи вручалась копія протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 під розписку чи притягався раніше ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, до матеріалів не долучено акту огляду вилучених тютюнових виробів та не зазначено, які матеріали долучені до зазначеного протоколу, всупереч вимогам п.п.п. 8,12,13 Наказу МВС України №1376 від 06.11.2015 року «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення в органах поліції».

В судовому засіданні особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 пояснив, що не має ніякого відношення до вказаних цигарок, вони йому не належать, як і приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ". Зазначив, що 13.07.2021 року йому зателефонувала знайома та повідомила про те, що в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » прибули співробітники поліції та почали з`ясовувати факт реалізації тютюнових виробів, а оскільки у вказаному магазині продаж здійснювала жінка похилого віку, якій стало погано, подзвонили саме йому, оскільки раніше він також займався продажом тютюнових виробів та знав деякі нюанси спілкування з співробітниками поліції. Прибувши до магазину «Табак» в с. Кучурган він побачив, що дійсно жінці яка здійснювала продаж цигарок стало погано, до неї приїхала карета швидкої допомоги, однак співробітники поліції не хотіли її відпускати до лікарні, оскільки повинні були скласти на неї адміністративний протокол. Однак, ОСОБА_1 стало шкода вказану жінку та він погодився на складання протоколу про адміністративне правопорушення на нього, однак співробітники поліції пообіцяли, що вказаний протокол до суду не надійде та хвилюватись нема чого. На підставі викладеного ОСОБА_1 зазначив про те, що підтримує клопотання свого адвоката Лічман В.Л. про повернення матеріалів на дооформлення до Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши думку особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 суд прийшов до наступних висновків.

Згідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема, є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.ст.279, 280 КУпАП, судовий розгляд справи про адміністративне правопорушення провадиться в межах обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення та у відношенні особи, щодо якої цей протокол був складений.

Диспозицією ч. 1 ст.156 КУпАП передбачено відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктивна сторона вказаного порушення полягає у роздрібній або оптовій, включаючи імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

З протоколу про адміністративні правопорушення серії ВАБ №148845 від 13.07.2021 року вбачається, що ОСОБА_1 ставиться у провину здійснення реалізації тютюнових виробів без відповідних дозвільних документів та без марок акцизного податку.

Слід зазначити, що диспозиція частини першої статті 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність лише за торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку. Відповідальності за реалізацію тютюнових виробів без відповідних дозвільних документів ч.1 ст. 156 КУпАП станом на момент складання та розгляду протоколу в суді, не має.

Згідно з ч.1ст. 20 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 року N 222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування суб`єкти господарювання притягуються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Оскільки норма ст.156 КУпАП є бланкетною, а відтак у протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, на Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIIIта конкретний вид господарської діяльності, за порушення якого особа притягується до адміністративної відповідальності.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №148845 від 13.07.2021 ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП, особою, яка його складала, не наведено відповідні норми закону, що регулюють заняття певною господарською діяльністю, яку саме порушив ОСОБА_1 .

Таким чином, складаючи протокол про адміністративне правопорушення, посадова особа органу Національної поліції з-поміж наведених чи інших норм мала вибрати та навести у протоколі ті порушення діючого законодавства, які, на її думку, ОСОБА_1 порушив.

Також, відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Згідно ст.15 цього Закону роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

Відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 не є фізичною особою підприємцем.

Отже в розумінні чинного законодавства ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, тобто не здійснює господарську діяльність та не зареєстрований відповідно до закону як фізична особа - підприємець.

Таким чином, матеріали справи не містять доказів, які об`єктивно підтверджують торгівлю ОСОБА_1 тютюновими виробами без марок акцизного податку, а відповідно і винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП.

Згідно п.1 ст.247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведені вимоги закону, встановлені обставини справи, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, а недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості, суд приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП.

Стосовно клопотання адвоката Лічман В.Л. про повернення матеріалів про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на дооформлення, суд зазначає наступне.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, серії ВАБ №148845 від 13.07.2021 року вбачається, що ОСОБА_1 отримав другий примірний протоколу про адміністративне правопорушення 13.07.2021 року, що підтверджується його підписом в протоколі, тобто твердження адвоката Лічман В.Л. про неотримання копії зазначеного протоколу є хибним.

Стосовно твердження адвоката Лічман В.Л. про те, що в протоколі про адміністративне правопорушення, серії ВАБ №148845 від 13.07.2021 року в графі «до протоколу додається» не зазначено які саме документи долучаються до зазначеного протоколу, суд зазначає, що дійсно відповідно до п.9 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 № 1376, в графі «до протоколу додається» повинні бути зазначені пояснення особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, викладені на окремому аркуші, рапорти посадових осіб органів поліції, довідки, акти тощо (у разі складення).

Однак, суд зазначає, що не зазначення вказаних відомостей не є підставою для повернення матеріалів про адміністративне правопорушення на дооформлення, в даному випадку.

Також, не є підставою для повернення до матеріалів про адміністративне правопорушення на дооформлення не зазначення в протоколі про адміністративне правопорушення відомостей стосовно того, чи притягався раніше ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, оскільки до матеріалів справи долучено витяг з Бази «Армор».

Вирішуючи питання щодо вилучених згідно протоколу про адміністративне правопорушення цигарок без акцизних марок та грошових коштів, суддя зазначає наступне.

Як зазначено у ч. 1 ст. 265 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Відповідно до ст. 226.11 Податкового кодексу України та п. 24 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1261 від 27 грудня 2010 року, ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняються.

У разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у пункті 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію), що визначено ст. 228.3 Податкового кодексу України.

Вилучені в дохід держави (конфісковані) тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, а також спирт етиловий та алкогольні напої підлягають знищенню у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ст. 228.6 та 228.7 Податкового кодексу України).

Окрім цього, відповідно до ст.ст. 1, 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» №1393-ХІY від 14 січня 2000 року продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо умови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, відноситься до неякісної і небезпечної продукції й підлягає тільки обов`язковому вилученню з обігу.

Оскільки тютюнові вироби, які були вилучені, не мають марок акцизного поодатку, власник тютюнових виробів не встановлений, то, зважаючи на вказані вимоги законодавства, такі відносяться до неякісної та небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, а відтак підлягають знищенню. Грошові кошти у розмірі 40 грн. (дві купюри по 20 грн. ЮЕ №334669, ЮБ 392462) слід повернути власнику.

Керуючись ст.ст. 156, 164, 247, 264, 283, 284, 287-289 КУпАП, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст.156 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

Тютюнові вироби (цигарки в пачках) у кількості 1283 пачки, вилучені відповідно до акту вилучення цигарок в с. Кучурган Роздільнянського району Одеської області у ОСОБА_1 , ЄО №4140 від 13.07.2021 року та які відповідно до квитанції №304 зберігаються в Роздільнянському РВП ГУНП в Одеській області, номер книги обліку речових доказів №37 знищити.

Грошові кошти у розмірі 40 грн., а саме: дві купюри по 20 грн. ЮЕ №334669, ЮБ 392462, вилучені у ОСОБА_1 , відповідно до акту вилучення 13.07.2021 року, ЄО №4140 повернути власнику.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до Одеського апеляційного суду через Роздільнянський районний суд Одеської області.

Суддя: І. В. Бобровська

Постанова набрала законної сили "______" ____________20___р.

Строк пред`явлення до виконання постанови 3 місяці.