Справа № 428/7179/21
Провадження №3/428/1763/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2021 року м. Сєвєродонецьк

Сєвєродонецький міський суд Луганської області у складі:

головуючого судді Олійник В.М.,

за участю секретаря Рудік Ю.Ю.,

прокурора Каліберди К.С.,

особи відносно якої складено

протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Сєвєродонецька адміністративну справу про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-4 КУпАП:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , працюючого Департамент житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (далі - Луганська ОДА), начальник відділу закупівель та будівництва управління розвитку житлово-комунального господарства та економічного аналізу, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

ВСТАНОВИВ:

З протоколу про адміністративне правопорушення № 33-02/533 слідує, що ОСОБА_1 обіймаючи посаду начальника відділу закупівель та будівництва управління розвитку житлово-комунального господарства та економічного аналізу Департаменту житлово-комунального господарства Луганської ОДА у період з 02.11.2020 по 24.04.2021 входив до складу виконавчого органу підприємства, що має на меті одержання прибутку, а саме обіймав посаду директора приватного підприємства «ТИТАН-СЕРВІС» (), чим порушив обмеження, встановлене п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон), чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена частиною 2 статті 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

З протоколу про адміністративне правопорушення № 33-02/532 слідує, що ОСОБА_1 обіймаючи посаду начальника відділу закупівель та будівництва управління розвитку житлово-комунального господарства та економічного аналізу Департаменту житлово-комунального господарства Луганської ОДА у період з 02.11.2020 по 24.04.2021 входив до складу виконавчого органу підприємства, що має на меті одержання прибутку, а саме обіймав посаду директора приватного підприємства «РЕСУРС» (), чим порушив обмеження, встановлене п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон), чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена частиною 2 статті 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, а також у наданому письмовому висновку прокурора, просив визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення та з урахуванням обставин справи, особи правопорушника та визнання провини, накласти адміністративний штраф у розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн. без конфіскації отриманого доходу від такої діяльності у зв`язку з відсутністю такого.

ОСОБА_1 в судовому засіданні провину повністю визнав, розкаявся, надав пояснення аналогічні тим, що викладені в письмових поясненнях, вказав, що з посад звільнився добровільно, що підтверджується записами в трудовій книжці та наказами, на підставі нотаріально посвідченого договору доручення від 08.10.2020 передав в управління корпоративні права. Підприємства з 2014 року господарську діяльність не здійснюють, дохід не отримується. До реєстраційних документів не було внесено зміни, оскільки було встановлено заборону ст. 4 «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», а пізніше не зробив цього оскільки забув та вважав, що вже зробив все необхідне.

Всебічно та об`єктивно дослідивши матеріали провадження, суд відповідно до вимог ст.280 КУпАП, дійшов наступних висновків.

Санкцією ч.2 ст.172-4 КУпАП передбачена відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

З наданих матеріалів вбачається, що відповідно до наказу Департаменту житлово-комунального господарства Луганської ОДА від 30.10.2020 № 24-к ОСОБА_1 з 02 листопада 2020 року призначено на посаду начальника відділу закупівель та будівництва управління розвитку житлово-комунального господарства та економічного аналізу Департаменту житлово-комунального господарства Луганської ОДА на умовах Контракту на період дії карантину.

Згідно з ч. 2 ст. 1 Закону України «Про державну службу» державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Положення п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» встановлюють категорію посад «Б» для керівників та заступників керівників структурних підрозділів державних органів незалежно від рівня юрисдикції таких державних органів.

Ураховуючи викладене, відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 з 02.11.2020 є суб`єктом, на якого поширюється дія Закону, зокрема вимоги ст. 25 Закону, а також належить до переліку службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, визначених у примітці до ст. 56 Закону.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. З Закону, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Відповідно до відомостей з реєстраційної справи приватного підприємства «ТИТАН-СЕРВІС» () ОСОБА_1 був директором вказаного приватного підприємства, тобто особою, яку призначено одноосібним виконавчим органом юридичної особи з 14.08.2017 по 24.04.2021.

Згідно з п.2.1 статуту приватного підприємства «ТИТАН-СЕРВІС» (), затвердженого рішенням власника від 25.09.2009 зі змінами (далі - Статут), підприємство створено з метою одержання прибутку шляхом здійснення господарської діяльності, не забороненої чинним законодавством.

У Реєстрі неприбуткових установ та організацій за критерієм пошуку () відсутня інформація стосовно приватного підприємства «ТИТАН-СЕРВІС».

Так, 22.11.2012 на підставі договору купівлі-продажу Статутного капіталу, одноособовим власником приватного підприємства «ТИТАН-СЕРВІС» став ОСОБА_1 (державна реєстрація змін до установчих документів від 22.11.2012).

Рішенням власника приватного підприємства «ТИТАН-СЕРВІС» від 14.08.2017 на підставі заяви про прийняття на роботу ОСОБА_1 призначено на посаду директора приватного підприємства «ТИТАН-СЕРВІС».

Так, у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - Єдиний державний реєстр), станом на 24.04.2021 містяться відомості стосовно ОСОБА_1 як керівника приватного підприємства «ТИТАН-СЕРВІС» () з 14.08.2017.

Відповідно до п.4.2 Статуту приватного підприємства «ТИТАН-СЕРВІС» директор підприємства є одноособовим виконавчим органом підприємства. Директор призначається Власником, підзвітний йому та організовує виконання його рішень.

Згідно з п. 4.1 Статуту до виключної компетенції Власника відноситься, зокрема, призначення та звільнення Директора.

Отже, вирішення питання призначення/припинення входження ОСОБА_1 до одноособового виконавчого органу (виконавчий директор або директор) відноситься до виключної компетенції власника, отже є в компетенції самого ОСОБА_1 , оскільки відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 02.11.2020 (дату призначення на посаду начальника відділу закупівель та будівництва управління розвитку житлово-комунального господарства та економічного аналізу Департаменту житлово-комунального господарства Луганської ОДА) він був єдиним власником приватного підприємства «ТИТАН- СЕРВІС» ().

Відповідно до Рішення власника № 1 приватного підприємства «ТИТАН-СЕРВІС» () від 24.04.2021 (засвідчене приватним нотаріусом Рибоваловою О.В. 24.04.2021, що зареєстровано в реєстрі за № 763) засновник ОСОБА_1 вирішив зняти з себе повноваження по виконання обов`язків директора та звільнити з посади в порядку, передбаченому чинним законодавством з 24.04.2021; призначити нового директора ОСОБА_2 з 25.04.2021.

Крім того, було вирішено уповноважити нового директора ОСОБА_2 надати пакет документів державному реєстратору для державної реєстрації відповідних змін про підприємство, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

У свою чергу державна реєстрація змін керівника приватного підприємства «ТИТАН-СЕРВІС» відбулася 28.04.2021 відповідно до поданої заяви від 27.04.2021 за підписом нового керівника ОСОБА_2 .

Крім того, відповідно до відомостей з реєстраційної справи приватного підприємства «РЕСУРС» () ОСОБА_1 був директором (керівником) вказаного приватного підприємства, тобто особою, яку призначено одноосібним виконавчим органом юридичної особи з 26.05.2004 (з дати державної реєстрації приватного підприємства) по 24.04.2021.

Згідно з п. 1.4 статуту приватного підприємства «РЕСУРС» (), затвердженого рішенням власника № 1 від 07.08.2019 (далі - Статут), підприємство створено для самостійної ініціативи, систематичної, на власний ризик, діяльності по виконанню робіт, наданню послуг та заняття торгівлею з метою одержання прибутку.

У Реєстрі неприбуткових установ та організацій за критерієм пошуку () відсутня інформація стосовно приватного підприємства «РЕСУРС».

Відповідно до п. 4.1 Розділу 4 «Органи управління» Статуту підприємство може очолювати сам Власник або призначений для керівництва Підприємством виконавчий директор (директор).

Так, у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - Єдиний державний реєстр), станом на 24.04.2021 містяться відомості стосовно ОСОБА_1 як керівника приватного підприємства «РЕСУРС» () з дати державної реєстрації підприємства - 26.05.2004.

Згідно з п. 4.2 Розділу 4 «Органи управління» Статуту до виключної компетенції Власника відноситься, зокрема, призначення директора (виконавчого директора).

Положення п. 4.3 Розділу 4 «Органи управління» Статуту визначають, що виконавчий директор (директор), а у випадку його відсутності Власник, який виконує функції директора, здійснює загальне керівництво Підприємством, відповідає за законність та результати господарської діяльності, без доручення представляє Підприємство у всіх організаціях, установах та підприємствах в Україні, розпоряджається майном Підприємства тощо.

Отже, вирішення питання призначення/припинення входження ОСОБА_1 до одноособового виконавчого органу (виконавчий директор або директор) відноситься до виключної компетенції власника, отже є в компетенції самого ОСОБА_1 , оскільки відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 02.11.2020 (дату призначення на посаду начальника відділу закупівель та будівництва управління розвитку житлово-комунального господарства та економічного аналізу Департаменту житлово-комунального господарства Луганської ОДА) він був єдиним власником приватного підприємства «РЕСУРС» ().

Так, відповідно до Рішення № 1 власника приватного підприємства «РЕСУРС» від 24.04.2021 (засвідчене приватним нотаріусом Рибоваловою О.В. 24.04.2021, що зареєстроване в реєстрі за № 757, 759) засновник ОСОБА_1 вирішив зняти з себе повноваження по виконання обов`язків директора та звільнити з посади в порядку, передбаченому чинним законодавством з 24.04.2021; призначити нового директора ОСОБА_2 з 25.04.2021 та виключити ОСОБА_1 зі складу осіб, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи, у т.ч. підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо.

Крім того, було вирішено уповноважити нового директора ОСОБА_2 здійснити всі передбачені діючим законодавством дії для проведення державної реєстрації відповідних змін у державного реєстратора.

У свою чергу державна реєстрація змін керівника приватного підприємства «РЕСУРС» відбулася 28.04.2021 відповідно до поданої заяви від 27.04.2021 за підписом нового керівника ОСОБА_2 .

Розглядаючи дану справу, суд виходить з того, що сутність вказаного обмеження полягає в тому, що особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не може входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, а сам факт такого входження, навіть без активної поведінки особи (як у випадку заборони займатися іншою оплачуваною діяльністю), є порушенням вимог Закону.

Відповідальність за зазначене порушення настає за сукупності двох умов:

1) особа входить до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації;

2) організація, до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради якої входить особа згідно з установчими документами, створена з метою отримання прибутку.

Відповідальність за входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, настає незалежно від того, чи було отримано дохід таким підприємством або організацією, а також незалежно від того, чи отримала дохід особа від такої діяльності.

Суд наголошує, що завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством. (ст.1 КУпАП).

Відповідно до ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Статтею 280 КУпАП, передбачено що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Крім того в судовому засіданні знайшло своє підтвердження посилання ОСОБА_1 на те, що він звільнився з приватних підприємств «РЕСУРС» та «ТИТАН-СЕРВІС» 25.06.2016 та 15.06.2018, та на підставі нотаріально посвідченого договору доручення від 08.10.2020 передав в управління корпоративні права у ПП «РЕСУРС» та ПП «ТИТАН-СЕРВІС», що підтверджується наданими документами, однак це не свідчить про відсутність події та складу адміністративного правопорушення, враховуючи те, що ОСОБА_1 не було внесено відповідних змін до реєстраційних справ.

Посилання на заборону встановлену ЗУ «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» не знайшло свого відображення, оскільки її фактично було скасовано внесеними змінами до закону від 17.05.2016 та актуалізацією Переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення, затверджених Кабінетом Міністрів України, а тому ОСОБА_1 мав достатньо часу для внесення відповідних змін.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_1 , займаючи посаду начальника відділу закупівель та будівництва управління розвитку житлово-комунального господарства та економічного аналізу Департаменту житлово-комунального господарства Луганської ОДА, будучи суб`єктом на якого поширюються вимоги ст. 25 Закону, у період з 02.11.2020 (з моменту призначення на посаду начальника відділу закупівель та будівництва управління розвитку житлово-комунального господарства та економічного аналізу Департаменту житлово-комунального господарства Луганської ОДА) по 24.04.2021 входив до складу виконавчих органів підприємств, що мають на меті одержання прибутку, а саме обіймав посади директора приватних підприємств «ТИТАН-СЕРВІС» () та «РЕСУРС» (), чим порушив обмеження, встановлене п. 2 ч.1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке, передбачена ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Відповідно до ч. 2 ст. 36 КУпАП, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

При накладенні стягнення, відповідно до ст. 33 КУпАП, суддя враховує характер вчиненого правопорушення, особу правопорушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність, позицію прокурора.

В даному випадку підстав для застосування ст.22 КУпАП судом не вбачається.

Обставин обтяжуючих провину ОСОБА_1 у відповідності до ст.ст.35, 36 КУпАП, судом не встановлено. В якості пом`якшуючих обставин суд визнає визнання провини та щире каяття.

Отже, дії ОСОБА_1 вірно кваліфіковано, як порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, і він підлягає притягненню до відповідальності за ч.2 ст.172-4 КУпАП.

При накладенні адміністративного стягнення, суд враховує характер скоєного правопорушення, обставини його вчинення, зокрема і тривалість часу дії заборони на внесення змін до реєстраційних документів, добровільне звільнення та здійснення дій направлених на передачу в управління корпоративних прав, відсутність здійснення господарської діяльності а отже і отримання прибутку, особу правопорушника, ступінь його вини, доводи прокурора викладені письмовому висновку, те що датою закінчення триваючого правопорушення є 24.04.2021, а датою виявлення - дата складання протоколів, а саме 28.07.2021, що свідчить про дотримання строків визначених в ст.38 КУпАП.

Вирішуючи питання про адміністративне стягнення, яке слід застосувати до особи, що притягується до адміністративної відповідальності, суд враховує особу порушника, який раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, його позицію щодо визнання провини, обставини справи та вважає, що воно має бути визначене у вигляді штрафу у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що є мінімальним в межах санкції ч.2 ст.172-4 КУпАП, та на думку суду достатньо для досягнення мети адміністративного стягнення яка полягає у вихованні особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Окрім того, на переконання суду, в даному випадку штраф в більшому чи максимальному розмірі буде занадто жорстким покаранням.

Крім того, вирішуючи питання про адміністративне стягнення в частині конфіскації отриманого доходу від діяльності пов`язаної із входженням до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, суд виходить з того, що правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-4 КУпАП є правопорушенням з формальний складом, і тому не залежить від факту отримання особою прибутку чи завдання шкоди, вважається закінченим з моменту знаходження (входження) особи в складі органу управління підприємства, що має на меті одержання прибутку, з того часу від коли в неї виник обов`язок для передачі належних їй прав власності на це підприємство і до завершення цього строку, який визначений законодавством.

При цьому, неотримання особою доходу є підставою для незастосування конфіскації отриманого доходу. У зв`язку із відсутністю на час розгляду справи інформації про отримання прибутку підприємствами, а твердження ОСОБА_1 , що дані підприємства не діють та існують формально і він не отримав ніякого прибутку, про що надав документи, ніким не спростовано під час розгляду справи, та окрім того, щодо відсутності прибутку також зазначено у висновку прокурора, тому суд не може вирішити питання про конфіскацію прибутку особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Тому враховуючи наведені обставини, характер та суспільну небезпеку вчиненого правопорушення, особу ОСОБА_1 , вважаю, що з урахуванням положень ст.36 КУпАП, на нього слід накласти стягнення в межах санкції ч.2 ст.172-4 КУпАП, у виді штрафу в мінімальному розмірі та без конфіскації отриманого прибутку.

На підставі ст. 40-1 КУпАП підлягає стягненню на корить держави судовий збір відповідно до ст. 4 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст.ст. 9, 33, 36, 38, 40-1, ст. 172-4, ст.ст. 221, 247, 276, 277, 283, 284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП та накласти адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 5100 (п`ять тисяч сто) грн. 00 коп. (Отримувач коштів- ГУК у Луг.обл./МТГ м.Сєвєр./21081100; код отримувача (код за ; банк отримувача: Казначейство України(ЕАП); рахунок отримувача- UА0012499; код класифікації доходів бюджету-21081100), без конфіскації отриманого доходу від діяльності пов`язаної із входженням до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Стягнути з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн. 00 коп. (Отримувач коштів: ГУК у м. Києві/ м. Київ/22030106; код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783; банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача: UА0026001; код класифікації доходів бюджету: 22030106 (суд.збір)).

Постанова може бути оскаржена до Луганського апеляційного суду у десятиденний строк з дня її проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Сєвєродонецький міський суд.

Суддя В. М. Олійник