Номер провадження: 33/813/1682/21
Головуючий у першій інстанції Войтов Г.В.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.12.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 947/29586/21

Номер провадження: 33/813/1682/21

Одеський апеляційний суд у складі:

- головуючого судді - Заїкіна А.П.,

- за участю секретаря судового засідання Рибачук О.І.,

Особи, які прийняли участь у судовому засіданні:

- особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

- захисник адвокат Рогозний Ігор Михайлович,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Рогозного Ігора Михайловича, діючого в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Київського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 130 КУпАП,

встановив:

Постановою Київського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі - 17 000 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі - 454 грн..

Відповідно до змісту мотивувальної частини постанови суду першої інстанції, 11.09.2021 року о 10:00 годині на вул. Люстдорфська дорога, 146 в м. Одесі, ОСОБА_1 , керуючи автомобілем Citroen, державний номер НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння (різкий запах алкоголю з порожнини роту, порушення мови), від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці та в медичному закладі відмовився.

Працівниками патрульної поліції було кваліфіковано дії ОСОБА_1 як порушення п. 2.5 «Правил дорожнього руху України», за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 130 КпАП України.

Адвокат Рогозний Ігор Михайлович, діючий в інтересах ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі просить вищезазначену постанову суду першої інстанції скасувати. Провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що: 1) ОСОБА_1 не вчиняв адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП; 2) судом першої інстанції залишено поза увагою, що відеозаписом зафіксовано, як ОСОБА_1 перебував у автомобілі, який не рухався, а працівники поліції вимагали переставити автомобіль на інше місце, вказане є провокацією з боку поліцейських; 3) відеозапис здійснювався епізодично та неповно; 3) ОСОБА_1 звертався до працівників поліції з бажанням пройти огляд на алкогольне сп`яніння; 4) ОСОБА_1 працівниками поліції не було роз`яснено його права.

Посилаючись на такі доводи, адвокат Рогозний Ігор Михайлович, діючий в інтересах ОСОБА_1 , просить постанову суду першої інстанції скасувати та закрити провадження по справі.

У судовому засіданні ОСОБА_1 , його захисник - адвокат Рогозний Ігор Михайлович апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.

Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Приписами ст. 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до приписів ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Мотивуючи винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, суд першої інстанції у мотивувальній частині постанови послався на те, що вина ОСОБА_1 підтверджується наступними протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями поліцейського Подимаки В.О., відеозаписом події та іншими матеріалами справи.

У суді першої інстанції був допитаний старший лейтенант поліції ОСОБА_2 , який пояснив, що 11.09.2021 року він був на чергуванні. Відпрацьовувався Київський район м. Одеси на правильне паркування біля магазинів, щоб не були зайняті місця призначені для паркування інвалідів. Заїхали на парковочний майданчик по Люстдорфській дорозі в м. Одесі. Виявили два автомобіля припаркованих на інвалідних місця, в одному з автомобілів перебував водій ОСОБА_1 .. Попросили його переїхати на інше місце в цілях профілактики, з іншою машиною розбирався напарник. Під час руху автомобіля Citroen, під керуванням ОСОБА_1 , побачив в салоні на торпеді алкогольний напій. Підійшов для перевірки документів пі час перевірки документів. У водія ОСОБА_1 вбачались явні ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: - запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови. Одразу було запропоновано пройти тест на стан сп`яніння на місці або проїхати в медичний заклад, але водій ОСОБА_1 неодноразово відмовлявся, після чого було розпочато складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КпАП України.

За результатами дослідження апеляційним судом у судовому засіданні зазначених вище доказів встановлені наступні обставини.

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18№062063 від 11.09.2021 року зазначено, що 11.09.2021 року о 10:00 годині на вул. Люстдорфська дорога, 146 в м. Одесі, ОСОБА_1 , керуючи автомобілем Citroen, державний номер НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння (різкий запах алкоголю з порожнини роту, порушення мови), від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці та в медичному закладі відмовився.

Працівниками патрульної поліції було кваліфіковано дії ОСОБА_1 , як порушення п. 2.5 «Правил дорожнього руху України», за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 130 КпАП України.

Відповідно до пояснень ОСОБА_1 , 10.09.2021 року він разом із своєю дівчиною приїхав на парковку по Люстдорфській дорозі в м. Одесі. Наступного дня він разом з дівчиною прийшли в машину приблизно о 09:00 годині спілкувались, дівчина пила напій «Гараж». Він будь-яких алкогольних напоїв не вживав. Через де який час підійшов поліцейський попросив переїхати у зв`язку з тим, що він стоїть на місці для інвалідів. Він виконав вимогу поліцейського та переїхав на інше місце. Після чого поліцейський підійшов та попросив документи на автомобіль і посвідчення водія. Одразу ж почав звинувачувати в алкогольному сп`янінні. Він у свою чергу пояснював поліцейському, що автомобілем не керував і йому не має потреби проходити будь-які тести на стан сп`яніння. Після чого поліцейський почав складати протокол про адміністративне порушення.

За ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Порядок діяльності органів державної влади, їх посадових осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення, регулюється КУпАП (пункт 2.1. мотивувальної частини Рішення КСУ від 26 травня 2015 року № 5-рп/2015 у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо офіційного тлумачення положення ч. 1 ст. 276 КУпАП).

Згідно із положеннями КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі й віднесених до компетенції органів внутрішніх справ, здійснюється на основі додержання принципу законності (ч. 1, ч. 2 ст. 7); завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245).

У статті 266 КУпАП в імперативній формі передбачено правило поведінки працівників патрульної поліції у випадку, якщо у них є підстави вважати, що водії транспортних засобів перебувають у стані алкогольного (наркотичного чи іншого сп`яніння), а саме - такі водії підлягають обов`язковому відстороненню від керування цими транспортними засобами.

Відповідно до вимог п. 1, 2 ч. 1 ст. 2 Закону України „Про Національну поліцію завданнями поліції є - надання поліцейських послуг у сферах: - забезпечення публічної безпеки і порядку; - охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави.

Згідно з вимогами п.1, 2, 3, 4, 11 ч. 1 ст. 23 Закону України „Про Національну поліцію поліція відповідно до покладених на неї завдань: - здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; - виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; - вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; - припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; - вживає заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; - регулює дорожній рух та здійснює контроль за дотриманням Правил дорожнього руху його учасниками та за правомірністю експлуатації транспортних засобів на вулично-дорожній мережі.

Проте, в ході судового розгляду встановлено, що працівники поліції під час складання вказаного протоколу не дотримались вищезазначених вимог закону.

З дослідженого апеляційним судом відеозапису з місця виявлення адміністративного правопорушення вбачається, що о 10 год. 04 хв. водій ОСОБА_1 знаходився за кермом автомобіля, який був розташований на паркувальному майданчику по Люстдорфській дорозі (був у нерухомому стані). Далі, на вимогу поліцейського, ОСОБА_1 здійснив рух автомобіля на інше парковочне місце. Після чого під час розмови між ОСОБА_1 та поліцейським останній запропонував пройти огляд на стан сп`яніння на місці або проїхати в медичний заклад для перевірки на стан сп`яніння. Тобто, ОСОБА_1 на вимогу поліцейського розпочав рух транспортного засобу.

Незважаючи на те, що ОСОБА_1 , як на думку працівників поліції, перебував у стані алкогольного сп`яніння, працівники поліції у порушення ст. 266 КУпАП дали йому неправомірну вказівку, щоб він перепаркував транспортний засіб, а саме - з`їхав з місця де заборонена стоянка автомобіля.

Вказані обставини засвідчують недотримання працівниками поліції під час оформлення матеріалів адміністративного правопорушення положень ст. 256 КУпАП, якою встановлені вимоги до змісту протоколу про адміністративне правопорушення, а саме - зазначені у ньому обставини, як з`ясовано судом не відповідають фактичним обставинам справи та діям, що відбулися під час фіксації адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Апеляційний суд приходить до висновку, що працівник поліції, підозрюючи, що ОСОБА_1 перебуває у нетверезому стані, наказав останньому покинути місце парковки транспортного засобу, тим самим спровокував ОСОБА_1 до вчинення відповідних дій, оскільки останній здійснив рух транспортного засобу на вимогу працівника поліції, у той час як сам працівник поліції підозрював, що останній перебував в стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, вищезазначена дія працівників поліції була спрямована не на усунення та припинення майбутнього адміністративного правопорушення ОСОБА_1 , як того вимагають вимоги Закону України „Про Національну поліцію, а навпаки на вчинення дій з метою вчинення останнім адміністративного правопорушення та складання на нього протоколу про адміністративне правопорушення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі "Надточій проти України", п. 33 рішення у справі "Гурепка проти України").

Європейський суд з прав людини вказав, що наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року)

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено. Це втручання та його використання у цьому спірному кримінальному провадженні означало, що із самого початку заявник був однозначно позбавлений права на справедливий судовий розгляд. Отже, мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

На підставі викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що відбулась провокація з боку працівників поліції стосовно вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

В силу положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно ст. 1 КУпАП завданням цього Кодексу є серед інших й запобігання правопорушенням, а не провокація громадян на їх вчинення.

Крім того, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 23 Закону України „Про національну поліцію поліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень.

Таким чином, неправильно оцінивши докази у справі, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Згідно з приписами ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Виходячи з вищезазначеного, висновки суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, згідно яких судом першої інстанції його притягнуто до адміністративної відповідальності, не відповідають дійсності.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, адміністративне провадження слід закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 8, 62 Конституції України, ст. ст. 7, 252, 280, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Одеській апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Рогозного Ігора Михайловича, діючого в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити.

Постанову Київського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 130 КУпАП, скасувати.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 130 КУпАП, - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду: А.П. Заїкін