Дата документу Справа № 319/1087/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 319/1087/20 Головуючий в 1 інст. Валігурський Г.Ю.
Провадження №33/807/205/21 Доповідач в 2 інст. Тютюник М.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2021 року місто Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного суду Тютюник М.С., за участю прокурора Фоміної А.В., ОСОБА_1 , адвоката Горобієвського С.О., розглянувши в залі Запорізького апеляційного суду у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Куйбишевського районного суду Запорізької області від 16 лютого 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Більмак Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5100 грн., стягнуто судовий збір.

Згідно з оскаржуваною постановою, ОСОБА_1 , будучи згідно з п.п.«а» п.2 ч.1 ст.3, ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», приміткою до ст.172-7 КУпАП, суб`єктом відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ст.172-7 КУпАП, використовуючи свої повноваження директора КП «Більмацька районна друкарня» Більмацької районної ради Запорізької області, порушив вимоги передбачені ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», а саме: маючи суперечність між його приватним інтересом, зумовленим особистим майновим інтересом та службовими повноваженнями, підписав накази № 16 від 29.05.2019 р. № 14 від 31.05.2019 та № 02 від 03.01.2020, згідно яких встановив своїй дружині ОСОБА_2 доплату за заміщення тимчасово відсутнього працівника у розмірі 50 (п`ятдесят) відсотків від основної тарифної ставки за фактично відпрацьований час, при цьому не повідомив Більмацьку районну раду Запорізької області про виникнення реального конфлікту інтересів. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративні правопорушення пов`язані з корупцією, що передбачені ч.ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП, а саме неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вказує на незаконність постанови суду, яка підлягає скасуванню. В обґрунтування доводів зазначає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що реальний конфлікт інтересів виникав кожного разу при прийнятті рішень щодо покладення частини обов`язків тимчасово відсутніх працівників на ОСОБА_2 , надання їй доплати. Накази про такі доплати видавались ним відповідно до додатку № 1 (перелік доплат та надбавок до тарифних ставок) до Галузевої угоди між Державним комітетом телебачення та радіомовлення України та профспілкою працівників культури України на 2017 - 2021 роки від 21.11.2017 року. Він був позбавлений можливості не призначати вказані доплати, бо це було б порушенням трудових прав ОСОБА_2 . Доплати за заміщення тимчасово відсутнього працівника є похідними від заміщення нею відсутніх працівників. Ляшенко являється спеціалістом VI розряду, тому в її посадовій інструкції передбачено обов`язок щодо заміщення тимчасово відсутніх працівників, у яких кваліфікаційні розряди нижче, ніж VI розряд. При цьому ОСОБА_2 заміщала працівників, які мали V розряд і нижче. Проте суд першої інстанції не прийняв до уваги цього факту.

Посилання суду на те, що з моменту набуття чинності положень Закону України «Про запобігання корупції» у нього, як директора друкарні виник приватний інтерес, є суперечливими, оскільки в такому випадку він не вправі був видавати накази й про виплату заробітної плати, надання відпусток.

Також суд першої інстанції не звернув увагу на закінчення строків накладення адміністративного стягнення, передбачені ст.38 КУпАП. Судом було встановлено, що датою виявлення адміністративного правопорушення є 27.08.2020 року, тобто на момент розгляду справи сплив трьохмісячний строк накладення адміністративного стягнення.

Враховуючи викладене, просить скасувати постанову районного суду, а провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та доводи адвоката Горобієвського С.О., які просили задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, міркування прокурора, проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Стаття 172-7 КУпАП, а зокрема ч.1 та ч.2 передбачає відповідальність за неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Зазначена норма закону за своїм змістом є бланкетною та відсилає для повного визначення його ознак до інших норм.

Так зокрема у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» дано визначення потенційному та реальному конфлікту інтересів.

Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес» дає підстави констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Висновок суду про доведеність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується доказами у справі.

Так, згідно рішення Куйбишевської районної ради Запорізької області від 27.04.2007 № 9 ОСОБА_1 призначено з 05.07.2007 на посаду директора комунального підприємства «Куйбишевська районна друкарня» Куйбишевської районної ради Запорізької області.

В подальшому 23.03.2017 між Більмацькою районною радою Запорізької області та ОСОБА_1 укладався контракт з директором комунального підприємства «Куйбишевська районна друкарня» Куйбишевської районної ради Запорізької області (далі - Контракт).

За цим контрактом директор зобов`язується здійснити поточне керівництво підприємством, заснованим на спільній власності територіальних громад сіл, селищ Більмацького району, забезпечувати ефективне використання і зберігання майна, закріпленого за підприємством на праві повного господарського відання, а орган управління зобов`язується створювати необхідні умови організації праці директора (п. 1.1. Контракту).

У пункті 1.4. Контракту сторони встановили, що директор у своїй роботі у межах повноважень, встановлених чинним законодавством України, Статутом та цим контрактом, підзвітний органу управління.

В подальшому рішенням Більмацької районної ради Запорізької області від 06.09.2018 № 24 затверджено Статут комунального підприємства «Більмацька районна друкарня» Більмацької районної ради Запорізької області (нова редакція).

Згідно п. 1.1. вказаного Статуту комунальне підприємство «Більмацька районна друкарня» Більмацької районної ради Запорізької області (далі - Підприємство, Друкарня) є комунальним унітарним комерційним підприємством.

Друкарня заснована на базі майна спільної власності територіальних громад, сіл, селищ Більмацького району Запорізької області. Власником майна і засновником Підприємства є Більмацька районна рада Запорізької області (далі - Засновник), якій Друкараня підконтрольна та підзвітна у питаннях виконання основних завдань (п.п. 1.2., 1.3. Статуту).

Згідно п. 4.1. Статуту Друкарня є юридичною особою публічного права.

За положеннями п. 6.5. Статуту директор Друкарні визначає організаційну структуру Підприємства, граничну чисельність працівників, штатний розпис та подає їх на затвердження Засновнику; у межах компетенції видає накази, дає вказівки, обов`язкові для всіх працівників друкарні; здійснює прийом і звільнення працівників Друкарні; встановлює працівникам посадові оклади, розміри премій, винагород, надбавок і доплат згідно з чинним законодавством; розпоряджається у межах своєї компетенції коштами та іншими матеріальними цінностями відповідно до чинного законодавства України та цього Статуту.

У відповідності до ст. 105 КЗпП працівникам, які виконують на тому ж підприємстві, в установі, організації поряд з своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткову роботу за іншою професією (посадою) або обов`язки тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи, провадиться доплата за суміщення професій (посад) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника.

Розміри доплат за суміщення професій (посад) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника встановлюються на умовах, передбачених у колективному договорі.

У відповідності до умов Додатку № 1 до Галузевої угоди між Державним комітетом телебачення і радіомовлення України та Профспілкою працівників культури України на 2017-2021 роки у видавничо-поліграфічній сфері за виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника встановлюється доплата до 100 відсотків тарифної ставки (окладу, посадового окладу) відсутнього працівника.

В свою чергу п. 5 Колективного договору на 2015 рік, схваленого загальними зборами трудового колективу КП «Куйбишевська районна друкарня», протокол № 2 від 04.05.2015, встановлено доплату до тарифних ставок за виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника не більше 50 % (п`ятдесят відсотків) тарифної ставки працівника якого заміщують за фактично відпрацьований час.

Згідно штатних розписів КП «Більмацька районна друкарня» з 01.01.2019 та з 01.01.2020 на підприємстві створено шість посад, а саме: директор, головний бухгалтер, друкар офсетного плоского друкування V розряду, оператор комп`ютерної верстки VІ розряду, оператор комп`ютерної верстки V розряду, машиніст різальних машин V розряду.

05 січня 2018 року затверджено Робочу інструкцію оператора комп`ютерної верстки VІ розряду, згідно п. 2.12. якої вказаний працівник заміщає (виконує частину обов`язків із застосуванням доплати за виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своїх обов`язків) на період тимчасової відсутності оператора комп`ютерної верстки V розряду, друкаря офсетного плоского друкування V розряду, машиніста різальних машин V розряду і несе відповідальність за належне виконання покладених на нього обов`язків.

Згідно наказів Друкарні № 16 від 29.05.2019, № 14 від 31.05.2019 та № 02 від 03.01.2020 ОСОБА_1 покладав частину обов`язків тимчасово відсутніх працівників на оператора комп`ютерної верстки VІ розряду ОСОБА_2 та встановлював їй у зв`язку з цим доплату у розмірі 50 (п`ятдесяти) відсотків від її основної тарифної ставки за фактично відпрацьований час.

Згідно довідки Друкарні від 15.02.2020 заробітна плата оператора комп`ютерної верстки VІ розряду ОСОБА_2 у травні, червні 2019 та січні 2020 нарахована та виплачена відповідно в сумі 6900,81 грн., 9877,24 грн., 7452,02 грн. (у т.ч. доплата за суміщення тимчасово відсутнього працівника 855,81 грн., 861,20 грн., 836,38 грн.).

З інформації від 19.11.2020 № 2314/21.23-04-38 Бердянського міськрайонного відділу державної реєстрації актів цивільного стану слідує, що виявлений актовий запис № 59 про шлюб ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , складений 20.09.2002 відділом Державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Куйбишевського районного управління юстиції.

Згідно інформації Більмацької районної ради Запорізької області від 27.08.2020 № 234/01-26 в період 2019-2020 рр повідомлень від директора КП «Більмацька районна друкарня» ОСОБА_1 про конфлікт інтересів до районної ради не надходило.

Отже, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду директора Друкарні, був наділений повноваженнями приймати осіб на роботу, звільняти з роботи, встановлює працівникам посадові оклади, розміри премій, винагород, надбавок і доплат щодо всіх працівників, очолюваного ним підприємства, а її близький родич ОСОБА_2 працювала в цьому підприємстві оператором комп`ютерної верстки, остання перебували в правовій залежності від керівника цього підприємства ОСОБА_2 і перебувала в прямому його підпорядкуванні.

Відповідно до пунктів 1-3 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини 1 статті 3 цього Закону, зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Наявність факту реального впливу директора Друкарні ОСОБА_1 під час вирішення питання про покладення частини обов`язків тимчасово відсутніх працівників та про встановлення доплат до посадового окладу, підписання наказів про покладення обов`язків та встановлення цих надбавок, суперечність між приватним інтересом ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями, що вплинула на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, зумовлений можливістю: отримання доплат за рахунок коштів Друкарні оператором комп`ютерної верстки VІ розряду ОСОБА_2 , яка є його близькою особою.

Таким чином, під час видання зазначених наказів у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів, який полягав у суперечності між приватним інтересом ОСОБА_1 , який полягав у покращенні матеріального та соціально-побутового забезпечення своєї сім`ї, та його службовими повноваженнями видавати накази у сфері трудових відносин з додержанням фінансової, бюджетної та штатно-кошторисної дисципліни в інтересах Друкарні, що вплинуло на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення з призначенням відповідної доплати.

Отже, судом першої інстанції правильно встановлено те, що ОСОБА_1 не повідомив у встановленому законом випадку та порядку Більмацьку районну раду Запорізької області, якій він підзвітний згідно укладеного з ним Контракту, про наявність реального конфлікту інтересів при винесенні наказів № 16 від 29.05.2019 р., № 14 від 31.05.2019 р. та № 02 від 03.01.2020 р. про покладення на ОСОБА_2 , яка є членом його сім`ї, частини обов`язків тимчасово відсутніх працівників та встановлення їй у зв`язку з цим доплат.

Тому, доводи сторони захисту про відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів є безпідставними.

Доводи апеляційної скарги щодо не призначення доплати призвело б до порушення трудових прав ОСОБА_2 слід визнати безпідставними, оскільки не звільняють ОСОБА_1 від обов`язку повідомити районну раду (як орган, якому підпорядковується ОСОБА_1 ) або Національне агентство про наявність реального конфлікту інтересів, як передбачено положеннями ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Зі змісту оскарженої постанови вбачається, що суд першої інстанції ретельно перевірив і обґрунтовано спростував і інші доводи сторони захисту, які аналогічні змісту апеляційної скарги.

Водночас, апеляційний суд погоджується із доводами сторони захисту щодо накладення судом першої інстанції стягнення на ОСОБА_1 поза межами тримісячного строку, передбаченого ч.3 ст.38 КУпАП.

Так, відповідно до п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

Відповідно до ч.3 ст.38 КУпАП у редакції, що діяла до 19 квітня 2020 року, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією могло бути накладене протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Як вбачається із матеріалів справи, адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 172-7 та ч.2. ст. 172-7 КУпАП органом, який в подальшому склав відповідні протоколи, були виявлені 18.08.2020 р., оскільки на виконання листа прокуратури Запорізької області Управлінням стратегічних розслідувань в Запорізькій області розпочався збір доказів з метою підтвердження або спростування факту вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією директором КП «Більмацька районна друкарня» ОСОБА_1 та, 18 серпня 2020 р. за № 3974ак/55/107/03-2020 був направлений відповідний лист до КП «Більмацька районна друкарня» стосовно надання документів відносно ОСОБА_1 .

З урахуванням наведеного початок перебігу строку накладення адміністративного стягнення у цій справі необхідно обчислювати із 18.08.2020 року.

Отже, висновок суду першої інстанції, про те, що адміністративні правопорушення виявлені 27.08.2020 року, тобто коли Більмацькою районною радою Запорізької області було повідомлено УСР в Запорізькій області, що директор Друкарні ОСОБА_1 повідомлення щодо наявності потенційного або реального конфлікту інтересів в період 2019-2020 рр не подавав, є хибним, оскільки ще раніше був опитаний за цим фактом ОСОБА_1 і відповідною службою почався збір матеріалів.

При цьому апеляційний суд враховує те, що відповідно до ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.

Зважаючи на викладене апеляційний суд вважає, що при розгляді даної справи повинні застосовуватись строки, передбачені ст. 38 КУпАП які діяли на час вчинення адміністративних правопорушень, оскільки зміни до ст.38 КУпАП, що були внесені Законом України № 114-IX, який набув чинності 19.04.2020 року, збільшили строки накладення адміністративного стягнення і погіршили становище осіб, які притягаються до адміністративної відповідальності.

Наведене вказує на те, що на час винесення оскаржуваної постанови 16 лютого 2021 року у цій справі закінчився тримісячний строк накладення стягнення за адміністративні правопорушення, який був передбачений ст.38 КУпАП на час вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень.

Висновок суду першої інстанції про те, що оскільки правопорушення вчинені ОСОБА_1 виявлені після 19 квітня 2020 року, то адміністративне стягнення може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, суперечить вимогам ч.2 ст.8 КУпАП щодо незворотності дії закону, який посилює відповідальність за адміністративні правопорушення.

Із урахуванням викладеного суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у цій справі у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, оскільки постанова про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 була винесена поза строками накладення адміністративного стягнення, що були передбачені ст. 38 КУпАП на час вчинення правопорушень, а тому провадження у цій справі підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст. 38 КУпАП, у редакції Закону від 07.02.2019 року, та у редакції Закону від 01.05.2019 року, п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП, ст. 294 КУпАП суд

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Куйбишевського районного суду Запорізької області від 16 лютого 2021 року в частині накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП у виді штрафу в розмірі 5100 грн. та стягнення судового збору - скасувати і провадження у цій справі відносно нього закрити на підставі п.7 ст.247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, в редакції що діяла до 19 квітня 2020 року.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною, й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду М.С. Тютюник