ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1292/21 Справа № 201/6520/21 Суддя у 1-й інстанції - Шелестов К. О. Суддя у 2-й інстанції - Пістун А. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Пістун А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро, апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2020 року у справі про адміністративне правопорушення, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, працюючого директором художнім керівником Міського комунального закладу «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В :

Цією постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн.

Відповідно до мотаріалів справи, посадовою особою УСР у Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, були складені протоколи № 604, № 606 та № 608 від 24.06.2021 року, про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Так, відповідно до трудового контракту з керівником Міського комунального закладу «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки», який належить до комунальної власності територіальної громади м. Дніпра від 28.02.2018 року, розпорядженням міського голови № 2-28/2-рк від 28.02.2018 року, ОСОБА_1 призначено за контрактом на посаду директора художнього керівника Міського комунального закладу «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки» на термін з 28.02.2018 року по 28.02.2023 рік.

Відповідно до наказу Дніпровського міського театру ляльок № 42-к від 30 листопада 2016 року, ОСОБА_2 з 01.12.2016 року прийнята на посаду актора-ляльковода, провідного майстра сцени Дніпровського міського театру ляльок.

Так, з актового запису № 1 від 16.03.2012 року в Державному реєстрі актів цивільного стану громадян зареєстровано шлюб ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто з 28 лютого 2018 року безпосереднім керівником останньої є її чоловік ОСОБА_1 .

Постановою Кабінету Міністрів України № 1298 від 30.08.2002 року, Наказом Міністерства культури України від 18.10.2005 року № 745 та п. 3.11 Колективного договору від 18 січня 2019 року Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки», працівникам встановлюється надбавка за складність і напруженість в роботі до 50 % посадового окладу.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 980 від 14 липня 2006 року п. 2 Положення «Про Порядок виплати доплат за вислугу років, грошової винагороди за сумлінну працю та надання матеріальної допомоги для вирішення соціально побутових питань творчим працівникам театру» Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок» за сумлінну працю, зразкове виконання трудових обов`язків, за досягнення успіхів у театральній діяльності творчим працівникам театру виплачується грошова винагорода у розмірі до одного посадового окладу один раз на рік на підставі наказу директора-художнього керівника театру.

Тож, відповідно до наказу Дніпровського міського театру ляльок від 02 січня 2020 року № 01-К «Про встановлення надбавок за складність і напруженість в роботі творчому складу театру» було встановлено грошову надбавку співробітникам закладу, серед яких і ОСОБА_2 .

Крім того, відповідно до наказу Дніпровського міського театру ляльок від 13 березня 2020 року № 07-К «Про виплати грошової винагороди творчим працівникам театру до свята Міжнародний день театру 2020», було виплачено грошову винагороду співробітникам закладу, серед яких і ОСОБА_4 .

Також, відповідно до наказу Дніпровського міського театру ляльок від 30 вересня 2019 року № 26-К «Про встановлення надбавки за складність і напруженість в роботі творчому складу театру» було встановлено грошові надбавки співробітникам закладу, серед яких і ОСОБА_4 .

Таким чином, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора - художнього керівника Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки» та будучи, згідно п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктом на якого поширюється дія цього Закону, знаходячись на робочому місці, в порушення вимог ст. 28 Закону перед підписанням наказів від 30.09.2019 року, 02.01.2020 року, 13.03.2020 року відносно близької особи - дружини ОСОБА_2 , яка займала посаду актора-ляльковода, провідного майстра Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки», не повідомив у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів уповноважений орган, а саме Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, чим вчинив правопорушення передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить постанову суду скасувати та провадження у справі закрити, згідно п. 1 ст. 247 КУпАП.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що він не є безпосереднім керівником його дружини, оскільки таким є головний режисер

Вказує, що він не встановлює будь-яких надбавок, оскільки це передбачено чинним законодавством, а лише підписує їх.

Також зазначає, що судом не взято до уваги роз`яснення ВССУ у листі від 252 травня 2017 року.

Також вказує, що його безпосереднім керівником є Дніпровський міський голова, а не Департамент гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради, а тому і повідомляти про наявність конфлікту інтересів Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради, він не зобов`язаний.

В судовому засідання ОСОБА_1 та його захисник Самойленко Т.В. підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши учасників провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, прихожу до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною 2 статті 172-7 КУпАП передбачено відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України Про запобігання корупції реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Виходячи з аналізу загальних положень Закону України Про запобігання корупції, суб`єктивна сторона як корупційного правопорушення, так і правопорушення, пов`язаного з корупцією, характеризується тим, що воно вчиняється лише з корисливих спонукань, і особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага. Тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями, обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.

При цьому, якщо мова йде про конфлікт інтересів, то він повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП щодо підстав адміністративної відповідальності, у сукупності з приписами Закону України Про запобігання корупції, вважаю за необхідне зазначити, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог законодавства стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах саме реального конфлікту інтересів.

Таким чином, хоча стаття 28 Закону України Про запобігання корупції про порушення вимог якої зазначено в адміністративному протоколі стосовно ОСОБА_1 , передбачає обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП настає лише за умови прийняття рішення в умовах саме реального конфлікту інтересів.

Аналіз термінів потенційний інтерес та реальний інтерес, які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону України Про запобігання корупції, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім.В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року №126/50-е щодо законодавства про боротьбу з корупцією, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто, відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів, особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів цієї сукупності, реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Відповідно до п.1.1.1. розділу І Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29 вересня 2017 року №839, тільки такий приватний інтерес у сфері службових/представницьких повноважень, що може вплинути або впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів.

Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо, шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішення, вчинення діяння службовою особою.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність у ОСОБА_1 , як керівника Міського комунального закладу Дніпровський міський театр ляльок Театр актора і ляльки, реального конфлікту інтересів при прийнятті рішення про виплату грошової винагороди творчим працівникам театру, слід виходити із встановлених в порядку ст. 280 КУпАП обставин справи та відповідних нормативно-правових актів, що регламентують діяльність такої посадової особи і її обов`язки із запобігання корупції.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що Постановою Кабінету Міністрів України № 1298 від 30.08.2002 року, Наказом Міністерства культури України від 18.10.2005 року № 745 та п. 3.11 Колективного договору від 18 січня 2019 року Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки», працівникам встановлюється надбавка за складність і напруженість в роботі до 50 % посадового окладу.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 980 від 14 липня 2006 року п. 2 Положення «Про Порядок виплати доплат за вислугу років, грошової винагороди за сумлінну працю та надання матеріальної допомоги для вирішення соціально побутових питань творчим працівникам театру» Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок» за сумлінну працю, зразкове виконання трудових обов`язків, за досягнення успіхів у театральній діяльності творчим працівникам театру виплачується грошова винагорода у розмірі до одного посадового окладу один раз на рік на підставі наказу директора-художнього керівника театру.

Рішення про виплату грошової допомоги творчим працівникам театру у 2019-2020 роках здійснювалось у межах видатків на оплату праці, в однаковому розмірі всім творчим працівникам театру, в тому числі ОСОБА_2 .

З урахуванням наведеного, вважаю, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, як і б беззаперечно свідчили, що при прийнятті наказів № 01-К від 02 січня 2020 року, № 07-К від 13 березня 2020 року, № 26-К від 30 вересня 2019 року про виплату грошової винагороди творчим працівникам театру, його ймовірний приватний інтерес суперечив його службовим повноваженням, і це вплинуло на його об`єктивність та неупередженість при прийнятті таких рішень, а також, що видані ним накази були необ`єктивними чи упередженими, або такими, що завдали шкоди інтересам закладу, який він очолює.

За змістом ст. 62 Конституції України обвинувачення особі не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, повинні тлумачитись на її користь.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Враховуючи, що у матеріалах справи відсутні достатні докази, які б беззаперечно свідчили про вчинення ОСОБА_1 дій, вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення, які розглядалися судом першої інстанції, вважаю, що в його діях відсутні подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2020 року скасувати.

Постановити нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та провадження по даній справі закрити на підстві п. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя А.О. Пістун