№ 3/755/5641/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" вересня 2021 р. суддя Дніпровського районного суду м. Києва Метелешко О.В. розглянувши справу, що надійшла з Державної аудиторської служби України про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, працюючої спеціалістом адміністративно-господарської групи в Управлінні освіти, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

в с т а н о в и в:

Як вбачається з даних, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення № 31/48/2021пр від 07.06.2021 року, при здійсненні відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторингу процедури закупівлі послуг з організації харчування учнів (здобувачів освіти) у комунальних закладах загальної середньої освіти громади міста Києва (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-12-31-001047-b), проведеної Управлінням освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації, яке підпорядковане Дніпровській районній в місті Києві державній адміністрації, було виявлено порушення ОСОБА_1 законодавства про закупівлі, а саме: невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «ПОНТЕМ.УА», яка підлягала відхиленню відповідно до Закону, що відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 02 квітня 2021 року. У ході здійснення моніторингу процедури закупівлі у Замовника, який розташований за адресою: проспект Миру, будинок 6-А, місто Київ, 02105, установлено, що на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПОНТЕМ.УА», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію та уклав з ним договір, а саме: учасник ТОВ «ПОНТЕМ.УА» у своїй тендерній пропозиції не надав листи - згоди на обробку персональних даних ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , чим не дотримався вимог додатку 6 тендерної документації.

У судове засідання ОСОБА_1 з`явилася, вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала, зазначивши, що процедури закупівлі порушено не було, тендерна пропозиція ТОВ «ПОНТЕМ.УА» повністю відповідала кваліфікуючому критерію, у зв`язку з чим, з товариством було укладено договір і на даний час останніми надано всі послуги. Вважає, що протокол про адміністративне правопорушення відносно неї за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП складено незаконно та безпідставно, а тому, прохала закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Так, вислухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи та докази в їх сукупності, приходжу до наступного.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, одним з завдань провадження в справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ч. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

У силу вимог ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.

Положеннями ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно з розділом X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII, тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Склад адміністративного правопорушення це сукупність установлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, наявність яких характеризує діяння як адміністративне правопорушення (проступок). За допомоги такої характеристики, як склад адміністративного правопорушення, є можливість отримати його загальну характеристику. Ознаками адміністративного правопорушення є: об`єкт; об`єктивна сторона; суб`єкт; суб`єктивна сторона. Лише у разі наявності всіх складових адміністративного правопорушення можна стверджувати про наявність в діях особи складу того чи іншого адміністративного правопорушення.

Зокрема, даний протокол про адміністративне правопорушення складено головним державним аудитором відділу моніторингу закупівель суб`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки держави, Управління моніторингу закупівель Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України Виноградовим Є.І. на підставі висновку про результати моніторингу закупівлі № 283 від 02.04.2021 року.

У вказаному висновку зазначено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом тендерного комітету Замовника від 29.01.2021 № 01/30 зі змінами, реєстр отриманих пропозицій, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» за лотами 1 -5, товариства з обмеженою відповідальністю «ФУД-КУК» за лотами 1-5, товариства з обмеженою відповідальністю «ПОНТЕМ.УА» за лотами 1-5, товариства з обмеженою відповідальністю «КРАМАТОРСЬКИЙ КОМБІНАТ ДИТЯЧОГО ХАРЧУВАННЯ» за лотами 1-5, протокол розгляду тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, договори про надання послуг від 17.03.2021 № 44, № 45, № 46, № 47, № 48, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель 24.03.2021 року. За результатами моніторингу установлено, що учасник торгів ТОВ «КРАМАТОРСЬКИЙ КОМБІНАТ ДИТЯЧОГО ХАРЧУВАННЯ», тендерна пропозиція якого відхилена, 27.02.2021 року звернувся через електронну систему закупівель до Замовника з вимогами надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, а також відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ФУД-КУК» та скасувати рішення про визначення переможцем торгів ТОВ «ПОНТЕМ.УА», відповіді на які Замовник не надав, чим порушив вимоги частини третьої статті 31 та частини четвертої статті 33 Закону. Також, за результатами моніторингу установлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ПОНТЕМ.УА» вимогам тендерної документації. Згідно із вимогами Додатку 6 тендерної документації для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям замовника учасник має надати лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних згідно Закону України «Про захист персональних даних» від імені кожної фізичної особи, дані якої надаються в складі тендерної пропозиції. Проте, у тендерній пропозиції учасник ТОВ «ПОНТЕМ.УА» не надав листи - згоди на обробку персональних даних ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_2 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_3 (ідентифікаційні дані (ПІБ), дата та місце народження, сімейний стан зазначені в свідоцтвах про укладення шлюбу, що надані в складі тендерної пропозиції), що не відповідає вимогам додатку 6 тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі учасника ТОВ «ПОНТЕМ.УА» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію та уклав із ним Договори.

Однак, на стадії складання протоколу про адміністративне правопорушення особою уповноваженою на його складання, не було долучено доказів (документів) на обґрунтування висновків Моніторингу. Вказаний документ, таким чином, за своєю суттю можна розцінювати як висновок уповноваженої особи Державної аудиторської служби України. Проте, такі висновки можуть бути доказом у справі лише у тому випадку, коли вони зафіксовані (обґрунтовані) у встановленому законом порядку (Постанова Верховного Суду від 26.04.2018 року у справі № 338/1/17).

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 порушено законодавство про закупівлі, а саме: невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «ПОНТЕМ.УА», яка підлягала відхиленню відповідно до Закону, що відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 02 квітня 2021 року. У ході здійснення моніторингу процедури закупівлі у Замовника, який розташований за адресою: проспект Миру, будинок 6-А, місто Київ, 02105, установлено, що на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПОНТЕМ.УА», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію та уклав з ним договір, а саме: учасник ТОВ «ПОНТЕМ.УА» у своїй тендерній пропозиції не надав листи - згоди на обробку персональних даних ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , чим не дотримався вимог додатку 6 тендерної документації, однак, у порушення вимог ст. 256 КУпАП, не надано взагалі доказів з приводу тендерної документації щодо невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «ПОНТЕМ.УА», не надано будь-яких доказів у чому полягала невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ПОНТЕМ.УА», зокрема, відсутні протоколи засідання тендерного комітету.

З огляду на викладене вище, суд зазначає, що оскільки діючим Кодексом України про адміністративне правопорушення не передбачено закриття провадження у зв`язку з невстановленістю достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді, то в даному випадку, дослідивши матеріали справи, вивчивши наявні докази в їх сукупності, необхідно провадження закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Так, п. 1 ст. 247 КУпАП передбачено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо в діях особи відсутній склад адміністративного правопорушення.

Крім того, відповідно до статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічного роду положення закріплено і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Крім того, відповідно до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Зокрема, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Суд враховує, що п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» та ст. 40-1 КУпАП визначено, що судовий збір стягується лише у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, а тому виходячи з норм ч. 2 ст. 284 та ст. 247 КУпАП, не вбачає підстав для звернення судового збору.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 7, 9, 164-14, 245, 247, 251-252, 256, 266, 280, 283, 284 КУпАП, суд -

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП - закрити, на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення через Дніпровський районний суд м. Києва.

Суддя: