Справа №461/5684/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2021 року суддя Галицького районного суду м. Львова Романюк В.Ф., з участю представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Юхименко Р.І., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого на посаді заступника начальника управління інженерного господарства головний інженер Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ,

за ч.3 ст.163-14 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

При проведенні ревізії фінансово господарської діяльності Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради за період з 01.01.2019 року по 31.01.2021 року, головним державним фінансовим інспектором сектору контролю суб`єктів господарювання державної форми власності відділу контролю у галузі ЖГК, ОСОБА_2 , встановлено, не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, а саме членом тендерного комітету департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради ОСОБА_1 при проведенні у 2019 році відкритих торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт житлового будинку №16 на вул. Колодійській у м.Львові» (оголошення про проведення процедури: UА-2019-09-05-001428-а) в порушення ч. 1 ст.30 Закону №922 не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_3 , яка не відповідала умовам тендерної документації. Так, відповідно до п.2.9 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору потрібно надати в складі пропозиції копії останньої (кінцевої) довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) до аналогічного договору (договорів) зазначеного учасником в таблиці заповненій згідно із формою, що наведено в п.2.8. цього додатку до тендерної документації, загальна вартість виконаних робіт згідно якої повинна відповідати сумі, вказаній учасником у стовпці «Сума виконання договору» таблиці заповненій згідно із формою що Наведено в п.2.8. цього додатку до тендерної документації. Однак встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_3 в своїй пропозиції надано таблицю заповнену згідно із формою, що наведено в п.2.8. цього додатку до тендерної документації в якій вказано про досвід виконання договору з капітального ремонту житлового будинку АДРЕСА_2 , який виконаний на суму 390 808.0 грн. проте вказаним учасником подано копію останньої (кінцевої) довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) по вказаному договору, згідно з якою сума виконання становить 351 728.0 грн, що не відповідає сумі вказаній в таблиці, чим недотримано умов тендерної документації.

Крім цього, в ході проведення відкритих торгів на. закупівлю робіт; «Капітальний ремонт житлового будинку на вул. Фурманській, 8 у м.Львові» (оголошення про проведення процедури: UА-2019-06-24-001576-b) встановлено, що членом тендерного комітету департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради ОСОБА_4 не відхилено пропозицію учасника-переможця ФОП ОСОБА_5 , яка не відповідала умовам тендерної документації. А, саме відповідно до п.2.9 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (договорів) вимагається надання учасниками останньої (кінцевої) довідки про вартістьвиконаних робіт(форма КБ-3) до аналогічного договору (договорів), зазначеного учасником в таблиці заповненій згідно із формою, що наведено в п.2.8. цього додатку до тендерної документації, загальна вартість виконаних робіт згідно якої повинна відповідати сумі, вказаній учасником у стовпці «Сума виконання договору» таблиці заповненій згідно із формою, що наведено в п.2.8. цього додатку до тендерної документації. Проте, встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_5 в своїй пропозиції надану довідку про досвід виконання аналогічних робіт у формі таблиці, наведеної у п. 2.8 Додатку 1 до тендерної документації відповідно до якої, ФОП ОСОБА_5 виконувались роботи з капітального ремонту житлового будинку №15 на пл. Торговій у м. Львові, загальна вартість виконаних робіт становить 1443,465 тис, гривень. Відповідно до п.2.9 Додатку 1 до тендерної документації ФОП ОСОБА_5 надано довідку про вартість виконаних вищевказаних робіт (форма КБ-3), згідно з якою загальна вартість виконаних робіт становить 1433,465 тис. гривень. Враховуючи вищевказане, в протоколі зазначено про недотримання п.2.8. Додатку 1 до тендерної документації: загальна вартість виконаних аналогічних робіт не відповідає сумі, вказаній учасником у таблиці.

Таким чином, думку автора протоколу, ОСОБА_1 порушив ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII і передбачають відповідальність згідно з ч. 3 ст.164-14 КУпАП.

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

Представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_6 у судому засідання письмові заперечення на протокол про адміністративне правопорушення, підтримала. Зазначила, що Тендерною пропозицією ФОП ОСОБА_7 щодо предмета закупівлі була пропозиція на суму 3298824,00 грн. Кваліфікаційними критеріями, які були встановлені в тендерній документації для участі в публічних закупівлях, були необхідність подання: 1) інформації про наявність кваліфікованих працівників, які мають необхідні знання та досвід; 2) інформації про наявність обладнання і матеріально технічної бази; 3) підтвердження досвіду у виконанні аналогічного договору (договорів), а саме: із капітального ремонту житлового будинку із виконанням наступних видів робіт: улаштування гідроізоляції фундаменту; мурування стін; улаштування перекриттів; улаштування покрівлі (не плоскої); утеплення фасаду мінеральними плитами або іншим типом утеплювача; улаштування покриттів із фігурних елементів мощення. Представник особи, яка притягується до адміністративно відповідальності ОСОБА_6 вказує, що кваліфікаційні критерії ФОП ОСОБА_8 . Були дотримані, усю цю інформацію було надано, і в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено про недотримання ФОП ОСОБА_8 . Вказаних кваліфікаційних критеріїв. Особа, яка склала протокол щодо ОСОБА_1 не встановила дійсні фактичні обставини справи, не взяла до уваги другу довідку про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2019 р. на суму 39080,00 грн., не звернула уваги на пояснення, заперечення, та докази невинуватості. Таким чином, представник зазначає, що замовник не мав жодних правових підстав для відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_7 , внаслідок чого був би визначений переможець з більш високою тендерною пропозицією.

Щодо епізоду ФОП ОСОБА_5 . Особа, яка склала протокол, вважає, що невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_5 зводиться до описки, яка наявна в таблиці під назвою «Довідка про виконання аналогічного договору». Тендерною пропозицією ФОП ОСОБА_5 щодо предмета закупівлі була пропозиція на суму 3870000,00 грн., яка була найбільш економічно вигідною. Кваліфікаційними критеріями, які були встановлені в технічній документації для участі в публічних закупівлях, були необхідність подання: 1) інформації про наявність кваліфікованих працівників, які мають необхідні знання та досвід; 2) інформації про наявність обладнання і матеріально технічної бази, а також підтвердження досвіду у виконанні аналогічного договору (договорів), а саме: із капітального ремонту житлового будинку із виконанням наступних видів робіт: посилення цегляних стін металевими конструкціями (каркасом та/або розвантажувальними балками, тощо), посилення фундаментів ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 13.08.2019р.) передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, а не у зв`язку із наявністю описок в складених документах, які ніяким чином не впливають на оцінку відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Таким чином, представник стверджує, що замовник не мав жодних правових підстав для відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_5 , внаслідок чого був би визначений переможець з більш високою тендерною пропозицією. У зв`язку із наведеними обставинами, просить провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Суддя, заслухавши пояснення представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Юхименко Р.І., дослідивши заперечення на протокол про адміністративне правопорушення, вивчивши протокол та додані до нього матеріали, вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП а провадження по справі слід закрити з наступних правових підстав.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`активне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ст. 252 КУпАП, суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Постанова судді, згідно ст. 283 КУпАП, має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і не заперечних доказах.

Вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).

Частиною третьою статті 164-14 КУпАП передбачено, що придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (без підставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII в редакції, чинній станом на момент вчинення інкримінованого в протоколі про адміністративне правопорушення).

Відповідно до ч. 1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 13.08.2019р.) замовник відхиляє тендерну пропозиції, зокрема, у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Так, стаття 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 13.08.2019р.) визначає основні терміни, які застосовуються у цьому законі.

Зокрема, тендерною пропозицією є пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Тендерна документація це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Відповідно до змісту статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» умовами тендерної документації, яким повинна відповідати тендерна пропозиція, є один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, вимоги для відмови в участі у процедур і закупівлі, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до ч.ч.1 та 2 ст.16 Закону України «Про публічніз акупівлі» (в редакції станом на 13.08.2019р.) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовнику встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність обладнання та матеріально-технічної бази; 2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

З аналізу тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_7 щодо предмета закупівлі була пропозиція на суму 3298824,00 грн. Кваліфікаційними критеріями, які були встановлені в тендерній документації для участі в публічних закупівлях, були необхідність подання: 1) інформації про наявність кваліфікованих працівників, які мають необхідні знання та досвід; 2) інформації про наявність обладнання і матеріально-технічної бази; 3) підтвердження досвіду у виконанні аналогічного договору (договорів), а саме: із капітального ремонту житлового будинку із виконанням наступних видів робіт: улаштування гідроізоляції фундаменту; мурування стін; улаштування перекриттів; улаштування покрівлі (не плоскої); утеплення фасаду мінеральними плитами або іншим типом утеплювача; улаштування покриттів із фігурних елементів мощення. Ці кваліфікаційні критерії ФОП ОСОБА_8 . Були дотримані, усю цю інформацію було надано, і в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено про недотримання ФОП ОСОБА_8 . Вказаних кваліфікаційних критеріїв. Як вбачається з тендерної документації ФОП ОСОБА_5 тендерною пропозицією ФОП ОСОБА_5 щодо предмета закупівлі була пропозиція на суму 3870000,00 грн., яка була найбільш економічно вигідною. Кваліфікаційними критеріями, які були встановлені в технічній документації для участі в публічних закупівлях, були необхідність подання: 1) інформації про наявність кваліфікованих працівників, які мають необхідні знання та досвід; 2) інформації про наявність обладнання і матеріально-технічної бази, а також підтвердження досвіду у виконанні аналогічного договору (договорів), а саме: із капітального ремонту житлового будинку із виконанням наступних видів робіт: посилення цегляних стін металевими конструкціями (каркасом та/або розвантажувальними балками, тощо), посилення фундаментів. Ці кваліфікаційні критерії ФОП ОСОБА_5 були дотримані, усю цю інформацію було надано. Тендерна документація не містила такого кваліфікаційного числового критерію, як сума виконання аналогічного договору. Тобто, тендерною документацією не було передбачено, що аналогічний договір повинен був бути виконаний на певну суму (наприклад: не менше 1 млн. грн.). А тому зазначення в таблиці, передбаченій п.2.8. умов тендерної документації, суми виконання аналогічного договору в розмірі 1443,465 тис. грн. (сума взята з додаткового договору № 7 від 29 грудня 2017 року, де було допущено описку), є нічим іншим, як опискою, що не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Оскільки тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_5 не підлягали відхиленню згідно закону, а тому, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Відтак, обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають встановленим в ході судового розгляду фактичним обставинам справи.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення, суддя розглядає справу в межах пред`явленого особі обвинувачення згідно протоколу про адміністративне правопорушення, та не має право пред`являти нових звинувачень, оскільки в цьому вбачається порушення права на захист.

Згідно ч. 1 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку із адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

За змістом ст. 179 та ст. 280 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення має розглядатися у межах тих обставин, які зазначенні в протоколі про таке порушення.

Відповідно до принципу диспозитивності, суд розглядає справу лише в межах викладеного у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість. Обов`язок по доведенню вини лежить на уповноважених на те особах державних органів, якими пред`явлене відповідне обвинувачення. Справа розглядається в межах пред`явленого обвинувачення, на підставі поданих доказів. Норма ст.62 Конституції, яка закріплює принцип невинуватості, стосовно тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на її користь, підлягає застосуванню при вирішенні справи, як норма прямої дії, відповідно до ст.8 Конституції України.

Отже, справи про адміністративне правопорушення розглядаються судом в межах протоколу про адміністративне правопорушення, і суддя не вправі виходити за межі зазначеної в протоколі сутті адміністративного правопорушення та його кваліфікації в сторону погіршення становища особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Слід зазначити, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебирає на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення ЄСПЛ у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Згідно з п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у випадку встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Отже, вважаю, що в ході судового розгляду не здобуто прямих, безспірних і безсумнівних доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, тому провадження по справі слід закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.164-14, 247, 250-252, 283, 284 КУпАП, суддя,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного суду протягом десяти діб з дня винесення постанови через Галицький районний суд м. Львова.

Суддя В.Ф. Романюк