Справа № 661/2464/21
Провадження № 3/661/1462/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(повна)

28 вересня 2021 року

Новокаховський міський суд Херсонської області у складі:

головуючої судді Бойко М.Є.,

при секретарі Асановій Н.Ю.

за участю прокурора Сумбатяна С.

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

адвоката Никифорова Д.О.,

розглянувши матеріали, які надійшли з Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Національного агенства з питань запобігання корупції про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , голови Новокаховської міської ради Херсонської області,

за ч. 1 ст.172-7 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

До Новокаховського міського суду Херсонської області надійшли матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №34-03/420 від 09.06.2021 року ОСОБА_1 , обіймаючи посаду Новокаховського міського голови, перебуваючи у приміщенні Новокаховської міської ради Херсонської області за адресою: пр. Дніпровський, 23, м.Нова Каховка, Херсонської області, діючи всупереч вимогам п.2 ч.1 ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції» та ст.59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник під час розгляду проекту рішення Новокаховської міської ради «Про умови оплати праці міського голови ОСОБА_1 », тобто вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, не визнав та пояснив, що він дотримався всіх законодавчих вимог щодо повідомлення про конфлікт інтересів на засіданні 2-ї позачергової сесії Новокаховської міської ради 8-го скликання при вирішенні питання про умови оплати праці, оскільки письмово повідомив про наявність такої обставини, що підтверджується його відповідною заявою, наявною в матеріалах справи, яку на сесії оголосив секретар ради.

Прокурор Сумбатян С. у судовому засіданні вважав доведеним факт вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 та просив притягнути останнього до адміністративної відповідальності.

Адвокат Никифоров Д.О. звернув увагу суду на те, що Закон України «Про запобігання корупції» не визначає, у якій формі має здійснюватися повідомлення про конфлікт інтересів. Крім того, станом на 24.11.2020 (дату вчинення правопорушення) особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, при врегулюванні конфлікту інтересів мали керуватися лише вимогами ст. 28 Закону, оскільки ст. 35 Закону була визнана неконституційною. Просив закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Одночасно адвокат також зазначив, що зміст ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», яка діяла станом на листопад 2020 року, передбачав лише такий випадок самостійного публічного оголошення про наявність конфлікту інтересів, якщо міський голова бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою, тоді як ОСОБА_1 жодної участі у розгляді, підготовці та прийнятті рішень з питання про власну оплату праці не брав, що підтверджується змістом протоколу 2-ї позачергової сесії Новокаховської міської ради 8-го скликання від 24.11.2020 та таблицею поіменного голосування 2-ї позачергової сесії 8-го скликання, наявними в матеріалах справи. Крім того, згідно протоколу про адміністративне правопорушення №34-03/420 від 09.06.2021 року відповідальність ОСОБА_1 полягає у його неповідомленні про наявний у нього конфлікт інтересів, а не в порушенні останнім порядку оголошення такої заяви.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_2 суду пояснив, що він був обраний секретарем Новокаховської міської ради 8-го скликання, а тому приймав безпосередню участь при розгляді проекту рішення «Про умови оплати праці міського голови ОСОБА_1 » 24.11.2020 року, на початку якого він оголосив про подану головою міської ради заяву про наявний в останнього конфлікт інтересів, а тому ОСОБА_1 не приймав участі у голосуванні відносно самого себе.

Суд, вислухавши думку прокурора, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, адвоката, свідка дослідивши надані письмові матеріали, дійшов висновку про те, що провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події та складу в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.172-7, виходячи з наступного.

Стаття 129 Конституції України передбачає, що розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і доведеності перед судом їх переконливості.

Стаття 245КУпАП передбачає, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

У відповідності до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні,чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, які пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини,що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до п. 1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно з п. 6 Постанови Кабінету Міністрів України № 268 від 09.03.2006р. «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» в редакції, яка діяла станом на 24.11.2020 року, преміювання сільських, селищних і міських голів, установлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірах, визначених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

З матеріалів справи вбачається, що 24.11.2020 року відбулось засідання 2-ої сесії Новокаховської міської ради 8-го скликання, на якому, зокрема, розглядався проект рішення «Про умови оплати праці міського голови ОСОБА_1 .

Напередодні, а саме 23.11.2020 року міський голова ОСОБА_1 передав до організаційного відділу Новокаховської міської ради Херсонської області письмову заяву, в якій повідомив про наявність конфлікту інтересів у проекті рішення міської ради «Про умови праці міського голови ОСОБА_1 », винесеного на сесію міської ради, яка відбудеться 24 листопада 2020 року.

Відповідно до Протоколу 2-ї позачергової сесії міської ради 8-го скликання від 24.11.2020 року, яка розпочалась о 13.00 год., під час розгляду вказаного питання про оплату праці, міський голова передав слово секретарю міської ради, а останній довів до відома депутатів, що надійшла заява від ОСОБА_1 про наявність конфлікту інтересів..

Згідно із зазначеним вище протоколом та таблицею поіменного голосування за проект рішення «Про умови праці міського голови ОСОБА_1 », під час проведення 2-ї сесії 8-го скликання Новокаховської міської ради від 24.11.2020 року ОСОБА_1 участі у голосуванні по цьому питанню не приймав.

За положеннями ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» № 280/97- ВР від 21.05.1997 р. у редакції, яка діяла станом на 24.11.2020 року, сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 участі у розгляді, підготовці та прийнятті рішення з питання про власну оплату праці не брав. Натомість Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» станом на 24.11.2020 не передбачав порядок дій на випадок, якщо міський голова не бере участі у засіданні під час розгляду питання щодо якого виник конфлікт інтересів, а тому вимоги ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» ОСОБА_1 не порушував.

Згідно з диспозицією ч.1 ст.172-7КУпАП адміністративна відповідальність передбачена за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

З пункту 2 примітки до ст.172-7КУпАП вбачається, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Згідно ч.1ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Метою корупційного правопорушення є одержання неправомірної вигоди.

Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 06 жовтня 2010 року № 21-рп/2010 (п. 3.2.2.) прямо вказав на необхідність визнання і дії в Україні принципу верховенства права, і на необхідність врахування, насамперед, того, що термін «корупція» означає «використання особою наданих їй службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб», а діяння, яке не відповідає змісту терміна «корупція», не може визнаватись корупційним правопорушенням.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у п.1 ч.1ст.3 цього Закону, зобов`язані, зокрема, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального конфлікту інтересів у випадку перебування особи на посаді в колегіальному органі, колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

У ч.1 ст.1 Закону України « Про запобігання корупції» передбачено, що реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

За змістом зазначеної статті суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага.

Тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.

При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

За змістом ст.172-7 КУпАП, особистий інтерес це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП у сукупності з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», суд приходить до переконання, що адміністративна відповідальність за порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, хоча ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» і передбачено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч.1ст.172-7КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

При вирішенні питання про наявності або відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів суд виходить з встановлених в судовому засіданні обставин та відповідних ним норм діючого законодавства.

Як вбачається з роз`яснень, наданих Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» № 223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року, аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч.1 ст.1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім.В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

З огляду на викладене, необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. ч. 1 ст. 172-7 КУпАП є виникнення у такої особи реального конфлікту інтересів, обов`язковим елементом якого є приватний інтерес цієї особи, що суперечить її повноваженням.

Відповідно до принципу презумпції невинуватості щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину або правопорушення, припускається невинність до того часу, поки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законодавством.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 10.02.1995 р. у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість висунутого проти нього обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях притримується позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 р.), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Відповідно до ч. 3ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, виходячи з позиції Європейського суду з прав людини, відповідно до якої, наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин» і такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення правопорушення та враховуючи, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» і таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (п. 53 рішення Суду від 20.09.2012 у справі «Федорченко та Лозенко проти України»).

У свою чергу, уповноваженою особою, яка склала відповідні протоколи, не надано доказів, що ймовірний приватний інтерес ОСОБА_1 суперечить службовим/представницьким повноваженням,що виливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень,або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, що такими рішеннями завдано шкоди інтересам служби та органу місцевого самоврядування.

З протоколу про адміністративне правопорушення та доданих до нього доказів також не вбачається наявності факту суперечності між приватним інтересом міського голови ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями , не зазначено в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття ним рішення з преміювання.

Підсумовуючи вищенаведене, у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП не вбачається , оскільки, по-перше, він заздалегідь повідомив про конфлікт інтересів щодо проекту рішення «Про умови оплати праці міського голови ОСОБА_1 та участі у голосуванні цього питання на сесії не приймав, по-друге, відсутня у даному випадку така обов`язкова ознака реального конфлікту інтересів, як наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, і, відповідно, не зазначено, в чому саме такий вплив знайшов свій вияв та яким саме чином вплинув на об`єктивність прийнятого рішення.

Нормами чинного КУпАП не передбачено адміністративної відповідальності за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів.

Враховуючи вимоги п.1 ч.1ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративні правопорушення підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 172-7, 221, 245, 247, 251, 252, 278-280, 283-285 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Новокаховський міський суд протягом десяти днів з дня її винесення.

Повний текст постанови виготовлений 04.10.2021 року.

Суддя М. Є. Бойко