Справа № 594/1536/21
Провадження № 3/594/795/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року м.Борщів

Суддя Борщівського районного суду Тернопільської області Губіш О.А., за участі особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника адвоката Когут О.В., розглянувши матеріали, що надійшли від заступника начальника відділення поліції №1 (м.Борщів) Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, фізичної особи - підприємця,

за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

в с т а н о в и в :

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №474577 від 05 листопада 2021 року, вбачається, що 20.10.2021 о 12 год. 30 хв. в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в смт Мельниця Подільська по вул.Галицькій, продавець ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_2 здійснила реалізацію електронної сигарети «KING HАD», без отримання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 під час розгляду справи вину у вчиненому не визнала, при цьому показала, що предмети, про які йде мова у протоколах, не є електронними сигаретами, це був гліцериновий засіб, в ньому не було тютюну чи нікотину. Також ці засоби не були позначені марками акцизного збору.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Когут О.В. вказав, що відносно ОСОБА_1 на розгляді у Борщівському районному суді знаходиться два протоколи про вчинення нею 20 жовтня 2021 року правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, в яких зафіксовано дії продавців, з якими у неї укладено трудову угоду. Проте, протоколи про адміністративні правопорушення серії ВАБ № 477027 від 5.11.2021 року та серії ВАБ № 474577 від 5.11.2021 року складені з грубими порушеннями вимог закону, а тому не можуть бути належними та допустимими доказами у даній справі, зазначені у протоколі обставини не відповідають фактичним обставинам справи.

Диспозиція ст. 164 КУпАП є бланкетною правовою нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний зміст. Натомість, у складених відносно ОСОБА_1 протоколах відсутні чіткі вказівки на нормативні акти, які нею були порушені, а це в свою чергу свідчить про неконкретність звинувачення, що являється порушенням права на захист.

У вказаних протоколах відсутнє посилання на конкретні обставини справи, немає даних про те, кому продавці ОСОБА_3 , та ОСОБА_4 здійснили продаж зазначених предметів, за яку суму. Окрім того у матеріалах справи відсутні речові докази, і як вбачається, такі працівниками поліції не вилучались та не оглядались.

Крім того зазначив, що відповідно до протоколу серії ВАБ № 477027 від 5.11.2021 року вбачається, що 20 жовтня 2021 року о 12 год. 31 хв. продавець ОСОБА_3 здійснила реалізацію електронної сигарети марки KING-HQD, а відповідно до протоколу серії ВАБ № 474577 від 5.11.2021 вбачається, що 20 жовтня 2021 року о 12 год. 30 хв. в тому самому магазині продавець ОСОБА_2 здійснила реалізацію електронної сигарети марки KING-HAD. Таким чином, в один і той ж день, з різницею в одну хвилину два різних продавці здійснили продаж електронних сигарет різним особам. В той же час, в магазині дійсно працюють продавці ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , проте вони працюють позмінно. Тому 20.10.2021 в один і той же час вони не могли продати вказані предмети, так як одної із них не було у магазині.

Як вбачається із протоколів, такі порушення мали місце 20.10.2021, пояснення у покупців та продавця були відібрані поліцейськими 2.11.2021, тобто саме цього числа поліції стало відомо про можливе вчинення правопорушення. Відповідно до вимог ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. При цьому будь-яких випадків відстрочення чи перенесення складання протоколу чинним законодавством не передбачено.

В даному конкретному випадку протоколи про адміністративні правопорушення складені уповноваженою особою лише 5 листопада 2021 року, а по матеріалах справи вбачається, що поліцейським про це було відомо 2.11.2021.

До матеріалів справи долучено рапорт помічника чергового відділенні поліції № 1 (м. Борщів) Фенюк Ю.М. Однак, даний рапорт не містить фактичних даних, на основі яких може бути встановлено наявність чи відсутність адмінправопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і тому, в контексті положень ст.251 КУпАП не може бути доказом по даній справі.

Окрім того, в рапорті в графі «Дата скоєння» вказано, що датою скоєння правопорушення є 5 листопада 2021 року о 17 год.13 хв. 00 хв., тоді як відповідно до протоколу про адміністративні правопорушення, така подія мала місце 20.10.2021 о 12.31 год.

Заслухавши ОСОБА_1 , захисника адвоката Когута О.В., дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади, їх посадові особи зобов`язанні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян в дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 164 ч.1 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція даної статті є бланкетною, тобто нормою, яка не лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак, відсилає до інших галузей права. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиною статті КУпАП.

Однак, в протоколі не зазначено нормативний акт, правила якого порушила ОСОБА_1 .

Окрім того, відповідно до вимог ст. 256 КупАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

В протоколі не зазначено за якою ціною продавець ОСОБА_2 в магазині ФОП ОСОБА_1 здійснила продаж електронної сигарети.

Також в протоколі про адміністративне правопорушення в графі «…виявлені речі вилучено для тимчасового зберігання» зазначено, що огляд не проводився, речі не вилучалися, однак санкція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає обов`язкову конфіскацію виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої, а відтак суд позбавлений можливості вирішити питання щодо застосування цього додаткового адміністративного стягнення.

Крім того, незрозумілим є той факт, яким чином поліцейський дійшов висновку, що у магазині ОСОБА_1 продавцем продано електронну сигарету, оскільки як зазначено у протоколі, огляд такої не проводився.

Верховний Суд в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 26 квітня 2018 року висловив правову позицію в постанові у справі N 338/1/17, згідно якої саме по собі описання адміністративного правопорушення не може бути належним доказом вчинення особою такого порушення.

Окрім цього, на доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого правопорушення, до протоколу про адміністративне долучено рапорт помічника чергового ВП №1 (м.Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області Фенюка Ю.М. від 05.11.2021, про те, такий не містить фактичних даних на основі яких може бути встановлена наявність чи відсутність адмінправопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і тому, в контексті положень ст. 251 КУпАП не можуть бути доказом по даній справі.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255КУпАП.

Згідно ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи ст. 280 КУпАП.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

А тому, суд приходить до висновку, що провадження у справі відносно ОСОБА_1 працівником поліції розпочато без належних для того підстав, за відсутності доказів, які б доводили наявність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а також інші докази у відповідності до ст.251 КУпАП.

Враховуючи наведене, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності, суд приходить до переконання, що адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП складені працівником поліції передчасно, без доказів, які б беззастережно стверджували її вину у вчиненні даного адміністративного правопорушення.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши зібрані докази в їх сукупності, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а тому адміністративну справу відносно неї слід закрити.

На підставі ст.ст.9, 10, ч.1 ст.164 КУпАП, керуючись ст.ст.247 п.1, 251, 280, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Скарга на постанову може бути подана до Тернопільського апеляційного суду через Борщівський районний суд.

Суддя: