Провадження №3/463/2581/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року м. Львів

Суддя Личаківського районного суду м. Львова Стрепко Н.Л., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Головного управління Держпраці у Львівській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , українця, громадянина України, фізичної особи-підприємця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

в с т а н о в и в:

відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № ЛВ12129/1353/АВ/П/ПТ від 4 листопада 2021 року, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, виявлене 14 вересня 2021 року о 11 год. 45 хв., під час проведення заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 за адресою здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_2 (магазин мережі « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), у ході якого встановлено порушення вимог законодавства про працю, які містять ознаки адміністративного правопорушення, відповідальність за які передбачена ч. 3 ст. 41 КУпАП, а саме порушення вимог ч. 1 ст. 21 КЗпП, ч. 3 ст. 24 КЗпП, абзац перший постановляючої частини постанови Кабінету Міністрів України №413, тим, що здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 , залучає до роботи працівників без належного оформлення трудових відносин.

Зокрема за даними Пенсійного фонду України ФОП ОСОБА_1 не використовує задекларовану працю найманих працівників, тобто ФОП ОСОБА_1 не укладено жодного трудового договору з найманими працівниками.

При цьому, для реалізації свого товару (для прикладу овочів, фруктів, випічки, продуктів харчування), що полягає в отриманні цього товару, його обліку, розкладці на прилавку, здійснення інших функцій щодо контролю за його товарним виглядом, вжиття заходів в разі його псування, тощо, та в кінцевому реалізації (продажу) цього товару на касі ФОП ОСОБА_1 залучає працівників ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ» без оформлення трудових відносин з такими. Так, керуюча магазином керуюча магазином ОСОБА_2 , адміністратори залу ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , касири торговельного залу ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , пекар ОСОБА_7 , являючись працівниками ПП «МЕРЕЖА- СЕРВІС ЛЬВІВ» та здійснюючи трудову функцію у магазині «Близенько» за адресою АДРЕСА_2 , на користь ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ», що полягає в організації процесу та забезпеченні реалізації товару ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ», одночасно залучаються до організації процесу та забезпечення реалізації товару ФОП ОСОБА_1 без оформлення з останнім трудових відносин по сумісництву, тобто без законних на це підстав. Даний факт відбувається на підставі договору надання послуг по аутстафінгу персоналу, укладеного з ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ», що не передбачає виконання трудової функції одночасно у двох роботодавців (ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ» та ФОП ОСОБА_1 ). При цьому ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 прийняті на роботу у ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ» та фактично здійснюють трудову функцію на користь ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ» (залучені до організації продажу товару ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ»), відтак, є працівниками самого підприємства, а не працівниками, які прийняті на роботу у підприємство для подальшого виконання роботи в іншого роботодавця.

Всупереч ч. 3 ст. 36 Закону України «Про зайнятість населення» за інформацією Львівського обласного центру зайнятості ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ» до переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, не включено. Також всупереч ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення» у ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ» відсутній дозвіл, виданий центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, на здійснення діяльності суб`єктів господарювання роботодавців, які наймають працівників для подальшого ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів.

У ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 не надано договорів про застосування праці ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , надано договір надання послуг по аутстафінгу персоналу, в якому вказані прізвища відсутні. Всупереч ч. 5 ст. 50 Закону України «Про зайнятість населення» у ході інспекційного відвідування встановлено, що у ФОП ОСОБА_1 не укладено жодного трудового договору. Враховуючи вищенаведене, відповідно до протоколу ФОП ОСОБА_1 порушено вимоги ч. 1 ст. 21, ч. 4 ст. 24 КЗпП України, ПКМУ №413, що полягає у фактичному допуску до роботи ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Матеріали даної справи надійшли до Личаківського районного суду м. Львова 19 листопада 2021 року та були призначені до розгляду на 3 грудня 2021 року.

В судовому засіданні 3 грудня 2021 року розгляд справи було відкладено у зв`язку з неявкою у таке особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 та надходженням на адресу суду клопотання останнього про відкладення розгляду.

З врахуванням обмежених строків розгляду справи наступне судове засідання було призначено на 13 грудня 2021 року, однак у дане засідання ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце такого, повторно не з`явився, подав до суду клопотання про повернення протоколу для належного доопрацювання до ГУ Держпраці у Львівській області, або ж виклик та допит у судовому засіданні посадових осіб ГУ Держпраці у Львівській області, а також громадян, вказаних у акті перевірки.

З врахуванням того, що присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 41 КУпАП, згідно з ч. 2 ст. 268 КУпАП не є обов`язковою, а також враховуючи те, що 14 грудня 2021 року закінчується строк накладення адміністративного стягнення за даним протоколом, суд вважає за можливе проводити розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 за наявними матеріалами справи.

Перевіривши та дослідивши матеріали справи, подані клопотання, суд дійшов наступного висновку.

Частиною третьою ст. 41 КУпАП передбачається відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Просячи повернути складений щодо нього протокол про адміністративне правопорушення на доопрацювання ОСОБА_1 вказує, що у такому не зазначено дати та часу вчинення адміністративного правопорушення, а також не зазначено потерпілих, якими на його думку є особи, зазначені в акті перевірки - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 .

Водночас судом встановлено, що в протоколі про адміністративне правопорушення №ЛВ12129/1353/АВ/П/ПТ від 4 листопада 2021 року зазначено час виявлення адміністративного правопорушення - 14 вересня 2021 рокуо 11 год. 45 хв., що у даному випадку є тотожним часу вчинення такого, оскільки адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 41 КУпАП за своїм змістом є триваючим. Також ч. 3 ст. 41 КУпАП полягає у порушенні особою законодавства в галузі охорони праці та не передбачає наявності потерпілих фізичних осіб, оскільки у даному випадку порушуються загальносуспільні та державні інтереси, а не права конкретних осіб. Щодо інших зазначених ОСОБА_1 недоліків, то такі стосуються не змісту протоколу, а безпосередньо змісту доказів долучених до такого, оцінка таких доказів здійснюється судом під час розгляду справи по суті, а тому недоліки таких не можуть бути підставою для повернення матеріалів справи на доопрацювання. Відтак суд приходить до висновку, що клопотання ОСОБА_1 про повернення протоколу про адміністративне правопорушення на доопрацювання до задоволення не підлягає.

Також з врахуванням обмежених строків розгляду справи не підлягає до задоволення клопотання ОСОБА_1 про допит свідків, оскільки обставини, для з`ясування яких останній просить допитати свідків, можна встановити з наявних матеріалів справи.

Водночас відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст. 251 КУпАП, доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновків експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи записів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Так, до матеріалів справи долучено акт №ЛВ 12129/1353/АВ від 14 вересня 2021 року складений за результатами проведення позапланового заходу державного контролю щодо додержання вимог законодавства у сферах праці ФОП ОСОБА_1 , зміст якого повністю продубльований в протоколі про адміністративне правопорушення №ЛВ12129/1353/АВ/П/ПТ від 4 листопада 2021 року.

Окрім того, долучено догорів надання послуг по аутстаффингу персоналу №92 від 20 серпня 2019 року та договір суборенди від 31 грудня 2020 року, укладені між ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ» та ФОП ОСОБА_1 , відповідно до яких останній орендує нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , а також отримує послуги по наданню персоналу (співробітників) для виконання робіт та/або вирішення виробничих питань на певний строк. При цьому додатком до довору аутстаффингу є заявка на надання персоналу з 1 січня 2021 року, а саме по два касира торговельного залу, пекаря та формувальника тіста.

Також долучено відповідь Львівського обласного центру зайнятості №19-4731/21 від 10 вересня 2021 року з якої вбачається, що ПП «МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ» не включено до переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців.

При цьому на підтвердження факту перебування осіб, зазначених в акті, в трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 , до матеріалів справи долучено відеозапис. На даному записі особи, що ймовірно є працівниками ГУ Держпраці у Львівській області, опитують працівників магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у АДРЕСА_2 , щодо умов їх праці та, зокрема, умов працевлаштування. Водночас, з даного відео неможливо встановити, коли та ким саме здійснюється зйомка, не всіма працівниками магазину названо свої імена, окрім того жоден з таких не представив документи, що підтверджують їх особу на відео. При цьому в процесі опитування працівники магазину повідомили, що кілька ФОП є постачальниками товару, не вказуючи які саме особи конкретно, та жоден з працівників не повідомив про перебування його в трудових відносинах з будь-яким ФОП, в тому числі і ФОП ОСОБА_1 .

Відтак з наведеного вище вбачається, що в порушення вимог ст.ст. 251, 255 КУпАП до справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 41 КУпАП, не долучено доказів, які б підтверджували обставини, зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення чи акті перевірки, а саме доказів перебування ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у трудових правовідносинах з ПП «Мережа-Сервіс Львів» та залучення таких до організації процесу та забезпечення реалізації товару ФОП ОСОБА_1 , тобто того, що саме дані особи є персонолом, наданим ПП «Мережа-Сервіс Львів» ОСОБА_1 в порядку договору аутстаффингу персоналу, а відтак матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого зазначеною статтею.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом), що є порушенням ст. 6 Конвенції.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Виходячи із наведеного, враховуючи вимоги п. 1 ст. 247 КУпАП, суд вважає, що порушене відносно ОСОБА_1 провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Керуючись ст.ст. 7, 247, 251, 256, 280, 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в:

провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до Львівського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення через Личаківський районний суд м. Львова.

Суддя: Стрепко Н.Л.