Справа № 405/8058/20
Провадження №3/405/1779/20
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2021 року Ленінський районний суд міста Кіровограда у складі: головуючого судді Іванової Л.А., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Управління держпраці у Кіровоградській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кіровограда, фізична особа підприємець, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

До Ленінського районного суду міста Кіровограда з Управління держпраці у Кіровоградській області 14 грудня 2020 року надійшов протокол про адміністративне правопорушення КР10177/3252/АВ/П/ПТ від 03 грудня 2020 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, зі змісту якого (протоколу) вбачається, що 01.12.2020 року об 11:30 год. у кіоску хлібобулочних виробів «Любимая пекарня» (фактична адреса: м. Кропивницький, Центральний ринок) виконувала роботу продавця, а саме: здійснювала продаж хлібобулочних виробів ОСОБА_2 , що зафіксовано засобом фототехніки заступника начальника відділу ОСОБА_3 (телефон IPhone номер моделі А1549).

За інформацією Пенсійного Фонду України по страхувальнику ФОП ОСОБА_1 станом на 11:12 год. 01 грудня 2020 року ОСОБА_2 не перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 .

Під час інспекційного відвідування 01.12.2020 ОСОБА_2 в усній формі повідомила, що стажується у ФОП ОСОБА_1 на посаді продавця.

Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 02.12.2020 надано виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців громадських формувань від 08.01.2020 № 0033333, паспортні дані повідомлення ДПС, квитанції № 2, трудовий договір та наказ про прийняття на роботу тощо. Відповідно до розпорядження від 01.12.2020 № 2, трудового договору від 01.12.2020 № 2 ОСОБА_2 прийнято на посаду продавця консультанта з 02.12.2020. Повідомлення Державній податковій службі про прийняття ОСОБА_2 було подано 01.12.2020.

Так, ОСОБА_2 прийнято до ФОП ОСОБА_1 на посаду продавця консультанта з 02.12.2020. Повідомлення Державній податковій службі про прийняття ОСОБА_2 було подано в ході інспекційного відвідування 01.12.2020 о 11:42 год. (її робота зафіксована інспекторами об 11:30 год. 01.12.2020) з зазначенням дати початку роботи з 02.12.2020. Вищевикладене свідчить про використання ФОП ОСОБА_1 неоформленої найманої праці працівника ОСОБА_2 щонайменше 01.12.2020, за що передбачена відповідальність за ч.3 ст. 41 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП за обставин, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, не визнала. Вказала, що 01 грудня 2020 року у приміщенні, де вона здійснює підприємницьку діяльність із реалізації хлібобулочних виробів, на Центральному ринку у м. Кропивницький проведено інспекційне відвідування інспекторами управління Держпраці у Кіровоградській області, за результатами якого складено протокол про адміністративне правопорушення №КР10177/3252/АВ/П/ПТ від 03.12.2020 року за вчинення адміністративного правопорушення - фактичного допуску працівника - продавця ОСОБА_2 до роботи без оформлення трудового договору (контракту) та кваліфіковано її дії за ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

При цьому, в протоколі зазначено, що 01.12.2020 року об 11 год. 30 хв. у кіоску хлібобулочних виробів "Любимая пекарня" виконувала роботу продавця, а саме: здійснювала продаж хлібобулочних виробів ОСОБА_2 , і станом на 11 год 12 хв. 01.12.2020 року, за даними Пенсійного фонду України не перебувала у трудових відносинах із ФОП ОСОБА_1 . Вказала, що не вважає себе винною у вчинені адміністративного правопорушення, так як вона, фізична особа - підприємець прийняла від ОСОБА_2 заяву від 01.12.2020 року про прийняття на роботу, копію диплома про освіту, довідку про присвоєння реєстраційного номеру платника податку та видала наказ про прийняття останньої на роботу продавцем, після чого склала повідомлення про прийняття працівника на роботу та здала його до канцелярії податкової. В момент інспекційного відвідування ОСОБА_2 перебувала в кіоску та знайомилася із посадовими обов`язками, вона повідомляла їй про час поставки хлібобулочних виробів, вона оглядала робоче місце (торговий прилавок, касу, стелажі, вітрину та ін.), щоб з 02.12.2020 приступити до виконання роботи продавця та бути обізнаною з майбутньою роботою.При цьому, інспектори Держпраці оглянули заяву ОСОБА_2 про прийняття на роботу, трудовий договір №2 від 01.12.2020 року, наказ (розпорядження про

прийняття № 2 від 01.12.2020 року та повідомлення до ДПС від 01.12.2020 року.

Так, відповідно до частини третьої статті 41 КУпАП об`єктивна сторона цього правопорушення характеризується фактичним допуском працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Постановою КМУ «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» №413 від 17.06.2015 установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою (крім повідомлення про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації) до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.

Зазначила, що таке повідомлення надавалося інспекторам Держпраці і приєднані до протоколу від 03.12.2020 року, як і наявні трудовий договір та наказ про прийняття на роботу.Водночас, за ч. 3 ст. 41 КУпАП не передбачено притягнення до адміністративної відповідальності у зв`язку з відсутністю у Пенсійного фонду України інформації по страхувальнику ОСОБА_1 про перебування з ОСОБА_2 у трудових відносинах.Трудовий договір може бути укладено шляхом написання працівником заяви про прийняття на роботу та видачею роботодавцем відповідного наказу про прийняття/зарахування до штату.

З огляду на зазначене, та враховуючи наявність заяви ОСОБА_2 від 01.12.2020 року, наказу (розпорядження) про прийняття № 2 від 01.12.2020, трудового договору з ОСОБА_2 №2 від 01.12.2020 року, повідомлення про прийняття на роботу від 01.12.2020 року, вважає, що трудові відносини були оформлені належним чином, а інспекторами Держпраці не зібрано доказів на підтвердження протилежного, на підставі чого, вважає що ознаки складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, - відсутні. Просила закрити провадження у справі відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи та оцінивши всі докази по справі, як кожен окремо так і в їх сукупності, всебічно, повно і об`єктивно дослідивши всі обставини справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно з вимогами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Положеннями ч. 1 ст. 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, протоколом про адміністративне правопорушення, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст.255 КУпАП.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем та діє на підставі виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців громадських формувань від 08.01.2020 № 033333.

Відповідно до змісту протоколу про адміністративне правопорушення, посадовою особою, яка порушила провадження в справі про адміністративне правопорушення шляхом складання зазначеного протоколу ОСОБА_1 інкримінується порушення вимог ст. 21 та ст. 24 КЗпП України.

Відповідно до положень ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Положеннями статті 24 КЗпП України, зокрема, передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:

1) при організованому наборі працівників;

2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;

3) при укладенні контракту;

4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;

5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);

6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;

7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Відповідно до ч.3 ст.24 КУпАП працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Частиною 3 статті 41 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Тобто, диспозицією ч.3 ст.41 КУпАП, передбачена адміністративна відповідальність, зокрема, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), що ставиться у провину ФОП ОСОБА_1 , тим самим, визначальним для наявності складу даного правопорушення є фактичний допуск до роботи, тобто виконання функціональних обов`язків, які передбачає той чи інший ряд занять та оплата праці за її виконання без оформлення трудового договору.

Однак, посадовою особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення не долучено до його матеріалів жодного доказу на підтвердження фактичного виконання ОСОБА_2 обов`язків продавця 01.12.2020 в кіоску хлібобулочних виробів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у ФОП ОСОБА_1 без належного оформлення трудових відносин із останньою, відсутні самі письмові пояснення ОСОБА_2 , як свідка, які б підтвердили чи спростували обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення. Фотофіксація, яка долучена до матеріалів справи (а.с.10) не містить сама по собі відомостей про те, хто саме зображений на ньому, яка дата та час його створення, на підставі чого суд приходить до висновку про відсутність належних та допустимих доказів, на підставі яких об`єктивно можна встановити факт допуску фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Відсутність належних доказів, позбавляють суд можливості спростувати пояснення ФОП ОСОБА_1 , які були надані в судовому засіданні щодо того, що в момент інспекційного відвідування працівниками Управління Держпраці у Кіровоградській області ОСОБА_2 перебувала в кіоску і лише ознайомлювалась в присутності ФОП ОСОБА_1 із посадовими обов`язками, оглядала робоче місце, (торговий прилавок, касу, стелажі, вітрину та ін.), щоб 02.12.2020 приступити до виконання роботи продавця та відповідно бути належним чином обізнаною з майбутньою роботою.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malafeyevaу Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelinу Russia» заява № 926/08, рішення від 20.09.2016), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції.

Згідно з пунктом 4 Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: … юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України(частина перша статті 64).

У відповідності до п. 4.1 вказаного Рішення, Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

З огляду на викладене, сукупність вищенаведених обставин вказує на недоведеність поза розумним сумнівом вини ФОП ОСОБА_1 у порушенні вимог ст.ст.21, 24 КЗпП України фактичному допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оскільки матеріали справи не містять належних доказів того, що фізична особа ОСОБА_2 була допущена ФОП ОСОБА_1 до оплачуваної роботи, без належного оформлення трудових відносин.

Згідно зі ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, в зв`язку з чим провадження в даній справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись статтями 247, 251, 280, 283, 284, 287 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення (протокол про адміністративне правопорушення КР10177/3252/АВ/П/ПТ від 03 грудня 2020 року), - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду через Ленінський районний суд м. Кіровограда протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови, - без змін, чи зміні постанови.

Суддя Ленінського

районного суду

м. Кіровограда Лілія Андріївна Іванова