Справа № 595/1752/21
Провадження № 3/595/923/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2021

Суддя Бучацького районного суду Тернопільської області Тхорик І.І., розглянувши матеріали, які надійшли з відділення поліції №2 (м.Бучач) Чортківського районного відділу поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , тимчасово не працюючої,-

за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 01 листопада 2021 року серії ВАБ №732526, ОСОБА_1 01 листопада 2021 року о 14.00 год. в с.Матеушівка по вул. Центральній, в будинку неподалік свого місця проживання, здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а також без отримання ліцензії на провадження даного виду діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме здійснювала продаж сигарет «Compliment» та алкоголю «Незалежна» в пляшках по 0,5 л, міцністю 40%, а також продуктів харчування, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її представник адвокат Пасічник А.З. у судове засідання не з`явилися.

Представник ОСОБА_1 адвокат Пасічник А.З., подав до суду письмове заперечення з приводу притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП в якому просить закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності на підставі п.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП виходячи з наступного. Упротоколі відсутні і відомості про конкретну адресу місця, де було вчинене адміністративне правопорушення - лише вказана вулиця Центральна с.Матеушівка. Крім того, у будинку в АДРЕСА_1 алкогольні напої та тютюнові вироби ні 01.11.2021, ні раніше не реалізовувала ОСОБА_1 . Доказів на підтвердження здійснення реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів, тобто передачі за оплату будь-кому алкогольних напоїв та тютюнових виробів немає. Сама по собі наявність алкогольних напоїв та тютюнових виробів у певному приміщенні, без підтвердження факту їх продажу, не є достатнім доказом на підтвердження здійснення господарської діяльності. Також, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначені норми Закону, які були порушені ОСОБА_1 , оскільки ч.1ст.164 КУпАП є бланкетною. Оскільки, упротоколі про адміністративне правопорушення не вказано нормативно-правового акту, який порушено ОСОБА_1 , це означає, що викладене обвинувачення є неконкретне, а відсутність описаної об`єктивної сторони адміністративного правопорушення виключає можливість притягнення її до відповідальності. Разом з тим, вказуючи у протоколі про адміністративне правопорушення, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, стороною обвинувачення не надано жодних доказів на підтвердження вказаних відомостей, а саме що ОСОБА_1 є підприємцем та отримувала дохід від здійснення підприємницької діяльності, що виключає здійснення нею господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єктом господарювання та відсутні відомості про системність здійснення господарської діяльності зі сторони ОСОБА_1 без наявності ліцензії. І в протоколі про адміністративне правопорушення, і в матеріалах справи, відсутні дані понятих/свідків та їх письмові пояснення, у присутності яких, проведено оперативну закупку та відповідно вилучення, оскільки санкція статті 164 КУпАП передбачає конфіскацію вказаного товару. Крім того, працівниками поліції не проведено огляду предметів і товарів. Щодо акту добровільної видачі, вказує, що такий не свідчить про те, що товари були видані працівникам поліції в межах вказаної справи про адміністративне правопорушення, а тому є неналежним доказом у справі. Розписка про отримання на зберігання товарів, яка не містить відомостей про те хто передав на зберігання ОСОБА_1 товари, складена в межах іншої справи, та квитанція про передачу на зберігання речових доказів, яка містить інформацію про речові докази, що вилучені 03.11.2021, також є неналежними доказами у справі. З огляду на вказане, сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_1 , не може бути беззаперечним доказом її вини, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», оскільки не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту. До протоколу про адміністративне правопорушення як доказ вини ОСОБА_1 надано лише її письмове пояснення, яке вона не писала власноручно та не читала тексту пояснення, підписала його після того як працівник поліції прочитав геть інший текст пояснення, де було вказано, що вона заперечувала свою вину у вчиненому адміністративному правопорушенні. Таким чином, оскільки сама ОСОБА_1 категорично заперечує факт вчинення нею правопорушення, й інших доказів, крім пояснення від її імені на підтвердження того, що в її діях є склад правопорушення немає, сторона захисту вважає, що, виходячи з принципу презумпції невинуватості, у суду немає достатніх підстав вважати, що в діях ОСОБА_1 наявний склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП .

Дослідивши матеріали адміністративної справи, суд приходить до висновку, що протокол було складено за відсутності будь-яких фактичних даних, що підтверджують наявність у діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Частина 1ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ст.3 Господарського кодексу України, господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про підприємництво», підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Системний аналіз вказаних норм дає підстави для висновку про те, що відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП настає лише в разі доведення систематичної діяльності особи, направленої на отримання доходу, зокрема, на надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, яка потребує ліцензування.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ №732526 від 01.11.2021, 01.11.2021 о 14.00 год. ОСОБА_1 в с.Матеушівка по вул. Центральній, в будинку неподалік свого місця проживання, здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а також без отримання ліцензії на провадження даного виду діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме здійснювала продаж сигарет «Compliment» та алкоголю «Незалежна» в пляшках по 0,5 л, міцністю 40%, а також продуктів харчування.

Слід зазначити, що торгівля, в тому числі алкогольними напоями, передбачає дії, пов`язані з відчуженням товару або передачею його іншій особі, що має оплатний характер.

Відсутність достовірних даних про те, що у час та в місці, вказаному у протоколі про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 здійснювала торгівлю алкогольним та слабоалкогольним пивом за відсутності в матеріалах справи даних про особу покупця, який придбав сигарети, пиво чи продукти харчування, а також за відсутності розрахункових документів, які б підтверджували факт купівлі-продажу, чи інших доказів на підтвердження такого факту, дає підстави прийти до висновку про недоведеність здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності без отримання ліцензії, як це передбачено диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП.

До протоколу про адміністративне правопорушення, окрім пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 від 01.11.2021, не долучено жодного належного доказу, який би свідчив про вчинення останньою інкримінованого їй правопорушення.

Щодо наданого, як доказ рапорту ст. інспектора-чергового ВП №2 (м.Бучач) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області Сайчука Б.М. від 01.11.2021, то суд приходить до переконання, що такий не можна вважати належним доказом, оскільки рапорт - це письмове офіційне повідомлення про що-небудь вищій інстанції, керівництву, в якому стисло, але докладно викладена суть якої-небудь справи, тобто є внутрішнім службовим документом в спілкуванні між працівниками поліції.

Будь-яких інших доказів в ході судового розгляду здобуто не було та суду не надано.

Стосовно твердження представника позивача про неповне зазначення у протоколі місця вчинення адміністративного правопорушення, то слід зазначити наступне.

Відповідно до ст.251, 254 КУпАП України розгляд справ про адміністративні правопорушення здійснюється на підставі протоколу про адміністративне правопорушення та у відповідності до зазначених в ньому обставин.

Відповідно до ст.256 КУпАП в протоколі серед іншого має бути зазначено дата, час і місце вчинення подій, які особа, яка склала протокол, вважає адміністративним правопорушенням.

Протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 вказаним вимогам не відповідає, оскільки в ньому не зазначено повну адресу місця вчинення правопорушення. Як вбачається з адміністративного протоколу серії ВАБ №732526 від 01.11.2021, ОСОБА_1 вчинила правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП у с.Матеушівка по вул. Центральній, однак не зазначено порядкового номеру вулиці.

Таким чином, матеріали справи не містять доказів, які об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Частиною 2 статті 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» від 09.06.2011 р., заява №16347/02 та Малофєєва проти Росії» від 30.05.2013 р., заява №36673/04).

Відповідно дост.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За вказаних обставин судом установлено, що докази вини ОСОБА_1 у вчинені нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП, а саме провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, в матеріалах справи відсутні, а тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до п.1ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи наведене, вважаю, що по справі немає належних доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а тому провадження по справі підлягає до закриття у відповідності до п.1ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4,262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей реалізують.

Як встановлено судом, 03.11.2021 у ОСОБА_1 ст.ДОП ВП №2 (м.Бучач) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області М.Маценко вилучено 27 блоків по 10 пачок в кожному сигарет «Compliment», горілчані вироби, а саме: 17 пляшок горілки «Незалежна» ємкістю 0,5 л, відповідно до квитанції про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження №525.

Згідно ч. 6 ст. 283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.

За таких обставин, суд вважає, що вилучені у ОСОБА_1 сигарети та горілчані вироби, відповідно до квитанції про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення 03 листопада 2021 року, порядковий №525, слід повернути останній.

Керуючись ч.1 ст.164, ст.247, 251, 265, 280, 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 вилучені сигарети та горілчані вироби, згідно квитанції про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення 03 листопада 2021 року, порядковий №525, а саме: 27 блоків по 10 пачок в кожному сигарет «Compliment», горілчані вироби, а саме: 17 пляшок горілки «Незалежна» ємкістю 0,5 л.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга може бути подана до Тернопільського апеляційного суду через Бучацький районний суд Тернопільської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя І. І. Тхорик