БОЛГРАДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 497/1503/2021 Провадження № 3/497/582/2021
ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20.09.2021 року м.Болград
Болградський районний суд Одеської області у складі:
головуючого - судді Кодінцевої С.В.,
за участю секретарів судового засідання Ковтун О.І., Войтової С.І.,
особи, яка склала протокол ОСОБА_1 ,
захисника особи, відносно якої складено протокол адвоката Дімова Д.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Болград матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли з Болградського РВП ГУНП в Одеській області відносно
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, не інваліда, інспектора прикордонної служби Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого Болградським РВ УМВС України в Одеській області від 19.07.2006 року, РНОКПП НОМЕР_2
про притягнення до адміністративної відповідальності за ст.130 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
14 серпня 2021 року о 21.55 годині відносно ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення поліцейським СРПП Болградського РВП ГУНП в Одеській області, сержантом поліції Константиновим І.С..
Просив суд постановити рішення згідно вимог чинного законодавства.
Особа відносно якої складено протокол ОСОБА_2 про час та місце розгляду матеріалів був сповіщений належним чином (а.с.28). Однак в судове засідання не з`явився.
Захисник особи, відносно якої складено протокол адвокат Дімов Д.П. заперечував усі обставини, викладені в даному протоколі, стверджуючи про відсутність складу правопорушення у діях особи, відносно якої складено даний протокол ОСОБА_2 , та недоведеність вини цієї особи.
Однак, жодних доказів, що при обставинах зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення серії ОБ №075904 ОСОБА_2 14.08.2021 року о 21:35 годині в м.Болград по вул. Училищна керував цим транспортним засобом не має.
З дослідженого відео слідує, що стоїть автомобіль ВАЗ білого кольору, а біля нього перебуває гр. ОСОБА_2 , і який пояснив, що в день біля 14 години вжив пляшку безалкогольного пива.
Разом з цим, під час цієї розмови, поліцейський не роз`яснив водію ОСОБА_2 його права та обов`язки, можливість скористатися послугами адвоката, можливість пройти обстеження за допомогою технічного засобу Драгер, не пред`явивши цей засіб, тощо, що вже свідчить про порушення прав цієї особи.
Огляд водія на місці стоянки не проводився, а він був доправлений до лікарні, де обстеження провела лікар.
Обстеження на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_2 було проведено в медичній установі, лікарем ОСОБА_3 за допомогою технічного приладу газоаналізатор АлкоФор 307, та результат тесту 0.640 %о проміле, та відразу ж проведено повторно обстеження, і результат 0.660 %о проміле. Тоді як в протоколі зазначено, що обстеження проводилося двічі з різницею в п`ять хвилин.
За результатами обстеження складено протокол №46 від 14.08.2021 року медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини.
Проте, даний протокол є неналежним доказом, оскільки в ньому не заповнена перш за все графа «Найменування закладу», яка є обов`язковою для заповнення, в наявності є лише печатка «Лікар ОСОБА_3 ». А тому взагалі не зрозуміло, в якому саме медичному закладі було проведено обстеження ОСОБА_2 .
Лікар ОСОБА_3 не є лікарем наркологом, та не проходила спеціальної підготовки, та не має відповідного сертифікату.
Газоаналізатор АлкоФор 307, яким проводилось обстеження ОСОБА_2 на стан алкогольного сп`яніння, не має свідоцтва про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки, а відтак такі результати є недопустимим доказом.
Крім цього, в протоколі №46 від 14.08.2021 року медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини не зазначено серійний номер цього приладу, для можливості у подальшому перевірите його дійсність та можливість використання на території України.
На відеозаписі не зафіксовано, що на технічний засіб Алкофор 307 було встановлено у присутності ОСОБА_2 одноразову трубку, яка перебувала в упакованому вигляді до її використання.
Після складення протоколу про адміністративне правопорушення відносно водія ОСОБА_2 за ст.130 КУпАП, останній не був відсторонений від управління транспортним засобом. Доказів вилучення автомобіля до матеріалів справи не додано.
Захисник посилався на вимоги ч. 3 ст. 62 Конституції України згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а тому вважав, що відсутній склад правопорушення у його діях та наполягав на закритті провадження у цій справі
Дослідивши надані матеріали справи про адміністративне правопорушення, докази отримані судом, заслухавши доводи сторін по справі, суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Згідно вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчинені, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Положеннями ст.ст.251, 252 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
Частиною першою ст.130 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, …., а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до п. 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України №14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», відповідальність за ст. 130 КУпАП несуть особи, які керують транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Порядок проходження огляду на стан сп`яніння встановлений і чітко визначений наступними нормативними документами, та має бути строго дотриманий особою, яка складає протокол про адміністративне правопорушення:
- ст. 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення;
- Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №1103 від 17 грудня 2008 року із змінами і доповненнями, внесеними постановами Кабінету Міністрів України від 8 липня 2015 року N 476, від 28 жовтня 2015 року N 888 (надалі Порядок).
Згідно ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Разом з тим, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, який проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Інструкція визначає процедуру проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - стан сп`яніння), та оформлення результатів такого огляду (п.1).
Огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі - поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану (п.2).
Згідно п.3 Інструкції … ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.
Пунктом 6 Інструкції … визначено, що огляд на стан сп`яніння проводиться: - поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби); - лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту), який пройшов спеціальну підготовку.
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (п.7 розділ І).
Розділ ІІ чітко визначає послідовність дій поліцейського при проведенні огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським і оформлення його результатів, а саме:
1. За наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу I цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.
2. Огляд на стан алкогольного сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання.
3. Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
4. Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.
5. Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
6. Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.
Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.
7. Установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.
Згідно п.10 названої Інструкції ... результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів. У випадку установлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду.
Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається у поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння.
Якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Пункт 11 Інструкції чітко визначає, що оформлення матеріалів огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється згідно з чинним законодавством.
Зазначений вище Порядок…. визначає процедуру направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - огляд), і проведення такого огляду.
Огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких в поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - стан сп`яніння), згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС.
Огляд проводиться: - поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом; лікарем закладу охорони здоров`я (в сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту), який пройшов спеціальну підготовку.
Пункт 5 Порядку .. встановлює, що результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду, форма якого затверджується МОЗ за погодженням з МВС. У разі встановлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Акт огляду на стан сп`яніння за результатами такого огляду, проведеного поліцейським, складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається в поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення в разі встановлення стану сп`яніння.
Підтвердження стану сп`яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності.
Згідно п. 6 Порядку ... водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.
З огляду на зазначене, слід зробити висновок, що чітко визначений Порядок … покладає на поліцейських обов`язок суворо його дотримуватись, і діяти виключно до повноважень наданих їм.
Судовим розглядом за наслідком досліджених матеріалів встановлено наступне.
Судом досліджено відеозапис долучений до матеріалів справи, як доказ вчинення ОСОБА_2 правопорушення.
Так, на першому відео зафіксовано розмову поліцейського з гр. ОСОБА_2 , який стоїть біля автомобіля ВАЗ білого кольору, та запитує, чи буде останній проходити обстеження на стан алкогольного сп`яніння, після чого пропонує проїхати до лікарні.
На другому відео зафіксовано приміщення, де лікар надає гр. ОСОБА_2 газоаналізатор Алкофор для продуття, останній продув та результат на табло 0.640%о проміле. ОСОБА_2 виявив бажання ще раз пройти обстеження, та відразу ж продув газоаналізатор вдруге, та результат 0.660 %о проміле.
На цьому відео закінчено.
ОСОБА_2 не було роз`яснено його прав та обов`язків, не було пред`явлено для проходження обстеження технічний засіб, з використанням якого можливо було б пройти обстеження на стан сп`яніння.
Надалі, в приміщенні лікарні, також гр. ОСОБА_2 ні хто з присутніх, а ні поліцейський, а ні лікар не роз`яснили його права, не повідомили про порядок проходження обстеження, тощо.
Не підтверджується застосування одноразового мундштуку (трубки) на газоаналізаторі Алкофор під час проходження обстеження ОСОБА_2 на цьому приладі.
Особа, яка склала протокол ОСОБА_1 стверджує, що обстеження на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_2 було проведено в Болградській ЦРЛ лікарем ОСОБА_3 за допомогою технічного приладу газоаналізатор АлкоФор 307, та остаточний результат тесту 0.66 %о проміле.
Так, до протоколу додано протокол №46 від 14.08.2021 року медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння, згідно якого обстеження здійснювалося двічі: о 22:00 годині результат 0.64 %о проміле, о 22:05 годині 0.66%о проміле (а.с.6).
Однак, суд не приймає його до уваги, як доказ вчинення правопорушення ОСОБА_2 оскільки в протоколі не заповнена графа «Найменування закладу», яка є обов`язковою для заповнення, в наявності є лише печатка «Лікар ОСОБА_3 ». А відтак, суд позбавлений можливості пересвідчитися та впевнитися в тому, що обстеження водія ОСОБА_4 здійснювалося саме в КНП «Болградська ЦРЛ».
Крім цього, слід зазначити, що згідно Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, про яку зазначалося вище:
- за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.
- висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, видається на підставі акта медичного огляду.
- зміст висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння повідомляється оглянутій особі в присутності поліцейського, який її доставив, про що робиться запис у вищезазначеному висновку.
- усі записи в акті медичного огляду та висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння повинні бути розбірливими, не допускається формулювання «Норма».
- акт медичного огляду особи складається в одному примірнику, який залишається в закладі охорони здоров`я.
- висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи у трьох примірниках: перший примірник видається під підпис поліцейському, який доставив дану особу на огляд, другий видається оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров`я.
- кожний випадок огляду на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я реєструється в журналі реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог Інструкції …, вважаються недійсними.
Разом з цим, судом були витребувані усі докази з КНП «Болградська ЦРЛ» щодо обстеження ОСОБА_2 14.08.2021 року на стан сп`яніння, однак Акт медичного огляду особи, суду надано не було. За результатами обстеження лікарем було складено протокол, а не висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння, примірник якого не було вручено особі, яку обстежували.
А відтак, суд ще раз наголошує на недопустимості доказу протоколу №46 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 14.08.2021 року, складеного відносно ОСОБА_2 .
Щодо твердження захисника особи відносно якої складено протокол адвоката Дімова Д.П., що газоаналізатор АлкоФор 307, яким проводилось обстеження ОСОБА_2 на стан алкогольного сп`яніння, не має свідоцтва про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки, а відтак такі результати є недопустимим доказом.
Так, дійсно огляд на стан алкогольного сп`яніння проводився в лікарні із застосуванням технічного приладу газоаналізатора Алкофор 307, номер сертифікату не зазначено (а.с.6)
Дані про серійний номер виробника приладу обов`язково повинні зазначатись, про що зазначено в додатку 2 до Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а саме в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.
До вказаних матеріалів справи про адміністративне правопорушення, не було долучено копію сертифікату відповідності та свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, якою проводилось обстеження, а тому даний факт унеможливлює подальше встановлення справності цього приладу та його метрологічних характеристик, що виключає їх подальше використання в якості доказів у справі про адміністративне порушення.
Судом з метою перевірки вказаного твердження адвоката було витребувано інформацію щодо зазначеного приладу з Болградської ЦРЛ, та отримано 16.09.2021 року за №1060/09 відповідь, згідно якої надано суду (а.с.32-34):
- копію Декларації про відповідність продукції вимогам технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки газоаналізатор АлкоФор 307;
- копію сертифікату відповідності (тип засобу вимірювальної техніки газоаналізатори, позначення типу Алкофор …);
- копію сертифікату перевірки типу (тип засобу вимірювальної техніки газоаналізатори, позначення типу АлкоФор …).
Разом з цим, серійний номер технічного приладу так вказано і не було, тоді як в Декларації про відповідність продукції вимогам технічного регламенту, копія якої надана «Болградською ЦРЛ», зазначено аж 7 (сім) серійних номерів, та чи входить до цього переліку газоаналізатор АлкоФор 307, за допомогою якого був обстежений водій ОСОБА_2 з`ясувати не вдалося.
Згідно п.6 розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, а також лікарем закладу охорони здоров`я.
Відповідно до п.п. 3, 5 розділу 2 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 року, поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають зокрема сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Згідно з ст.ст. 10-15 ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність», на вимірювання у сфері, у якій їх результат можуть бути використані у якості доказу по справі, розповсюджується державний метрологічний нагляд. За таких умов кожен засіб вимірювальної техніки має бути укомплектований документами про допуск даного типу засобів вимірювальної техніки для використання в Україні та про повірку даного примірника засобу вимірювальної техніки.
Постановою Кабінету Міністрів України від 13.01.2016 № 94 затверджено Технічний регламент законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки (далі - Технічний регламент), який встановлює вимоги, яким повинні відповідати засоби вимірювальної техніки, які призначені для застосування у сфері законодавчо регульованої метрології (далі - засоби вимірювальної техніки), коли вони надаються на ринку та/або вводяться в експлуатацію для виконання завдань, пов`язаних з вимірюваннями.
Відповідно до п. 2 Загальної частини Технічного регламенту його дія поширюється на засоби вимірювальної техніки, перелік яких наведено у додатку 1. Дія цього Технічного регламенту не поширюється на законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що є медичними виробами та/або медичними виробами для діагностики in vitro.
Згідно із п. 14 Додатку 1 до Технічного регламенту вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається відносяться до групи засобів вимірювальної техніки на які поширюється дія Технічного регламенту. Також визначено, що для вимірювачів вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається встановлено вимогу проведення процедури оцінки відповідності модулів B+D, або B+F, відповідно до додатку 3 Технічного регламенту.
За вимогами Додатку 3 до Технічного регламенту відповідність засобу вимірювальної техніки модулю B (перевірка типу) підтверджується сертифікатом перевірки типу засобів вимірювальної техніки, який видається призначеним органом та повинен містити найменування та адресу виробника, результати перевірки, умови (якщо такі є) його чинності та необхідні дані для ідентифікації затвердженого типу.
Додатком 3 до Технічного регламенту визначено, що відповідність засобу вимірювальної техніки модуль F (відповідність типу за результатами перевірки засобів вимірювальної техніки) підтверджується сертифікатом відповідності щодо проведених досліджень та випробувань, який видається призначеним органом із нанесенням свого ідентифікаційного номеру на кожний перевірений засіб вимірювальної техніки або дорученням його нанесення під свою відповідальність.
Згідно із п. 14 Додатку 1 до Технічного регламенту, вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається відносяться до групи засобів вимірювальної техніки на які поширюється дія Технічного регламенту та яким встановлюється вимога проведення процедури оцінки відповідності модулів B+D, або B+F, відповідно до додатку 3 Технічного регламенту.
У відповідності до вищевказаних вимог Технічного регламенту прилади «АлкоФор» пройшли повірку за модулями B+F, що підтверджується наявними в матеріалах справи копією сертифікату перевірки типу від 28.11.2017 № UA.TR.001 122-1 виданого на газоаналізатори «АлкоФор …» та копією сертифікату відповідності від 21.05.2019 № UA.TR.001 12 39-19 виданого на газоаналізатори «АлкоФор…».
Таким чином, у разі якби було б зазначено серійний номер газоаналізатора «Алкофор», який використовується в КНП «Болградська ЦРЛ», суд зміг би перевірити його відповідність Технічному регламенту засобу «АлкоФор 307» із серійними номерами (перелік яких наводиться), згідно наданих: копії декларації про відповідність газоаналізатора «АлкоФор 307», в якому з урахуванням сертифікату перевірки типу від 28.11.2017 № UA.TR.001 виданого на газоаналізатори «АлкоФор …», копії сертифікату відповідності від 21.05.2019 № UA.TR.001 12 39-19 виданого на газоаналізатори «АлкоФор…», де зазначено ідентифікаційні (серійні) номери на кожний перевірений засіб вимірювальної техніки, копії сертифікату перевірки типу.
Разом з цим, Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.10.2016 р. №1747 «Про затвердження міжповірочних інтервалів законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями» встановлено міжповірочний інтервал вимірювачів вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається - один рік, в тому числі в п.23 значаться газоаналізатори.
З наданої копії Декларації про відповідність газоаналізатора «АлкоФор 307», в якому зазначено 7 серійний номерів цього технічного засобу, слідує, що проведено перевірку типу засобу вимірювальної техніки за модулем «В» згідно з постановою КМУ від 13.01.2016 року №94 і видав сертифікат перевірки типу № UA.TR.001 122-17 Rev.0 від 28.11.2017 (а.с.32).
Тоді як в самому Сертифікаті відповідності від 22.03.2019 року (а.с.33) зазначено модифікація Алкоформ 307 з переліком 40-ка серійних номерів цього приладу, однак терміну дії цього сертифікату не зазначено.
А відтак, суд дійшов до висновку, що будь-який газоаналізатор, який застосовується для вимірювання вмісту алкоголю в крові та повітрі, має проходити щорічну повірку, відповідно до Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.10.2016 р. №1747, для можливості його подальшого використання.
На запит суду, Болградська ЦРЛ не надала свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки приладу: газоаналізатор «Алкофор 307».
Відтак, огляд ОСОБА_2 , здійснений 14 серпня 2021 року в Болградській ЦРЛ проводився лікарем за допомогою приладу (засобу вимірювальної техніки), який на день проведення огляду не пройшов повірку та не мав свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки.
Щодо посилання захисника на те, що лікар, який проводив обстеження ОСОБА_2 не є лікарем-наркологом, та не пройшла спеціальної підготовки, та не має відповідного сертифікату.
Судом також дана обставина була перевірена, та згідно відповіді КНП «Болградська ЦРЛ» слідує, що лікар ОСОБА_3 не проходила навчання з питань проведення перевірки з використанням вказаного типу засобу вимірювальної техніки та не має відповідного сертифікату (а.с.31). Таким чином, лікар ОСОБА_3 не пройшла тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.
А тому суд вважає, що огляд водія ОСОБА_2 на стан алкогольного сп`яніння проведено з порушенням вимог ст.266 КУпАП та Інструкції від 09.11.2015 року №1452/735, оскільки такий огляд проводився за допомогою приладу, який не пройшов повірку робочого стану та не мав свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, а отже відомості щодо результату такого огляду не можуть бути належним доказом з урахуванням відсутності інформації про їх достовірності.
Відповідно до п.11 ІІ Розділу Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України N 1376 від 06.11.2015 року, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права, передбачені статтями 55, 56, 59, 63 Конституції України, статтею 268 КУпАП, повідомляється, що справу про адміністративне правопорушення буде розглянуто у строки, визначені статтею 277 КУпАП, про що робиться відмітка та ставиться підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Але у графі протоколу про роз`яснення прав, передбачених ст.63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, підпис особи, відносно якої складено протокол ОСОБА_2 - відсутній.
Роз`яснення положень ст.55, 56, 59 Конституції України, взагалі не передбачено у бланку протоколу про адміністративне правопорушення та самостійно дані статті у бланк не вписано.
Тобто, фактично у матеріалах справи відсутні будь-які докази, що перед складанням адміністративного протоколу за ст.130 ч.1 КУпАП, ОСОБА_2 були роз`яснені права передбачені ст.55, 56, 59, 63, Конституції України та ст.268 КУпАП, у тому числі право на адвокатську допомогу, що є порушенням його конституційних прав та право на захист.
А відтак, права та обов`язки водію ОСОБА_2 поліцейським роз`яснені не були, втім, поліцейський прийшов до висновку, що водій ОСОБА_2 перебуває в стані алкогольного сп`яніння, та запропонував на місці зупинки пройти обстеження з використанням технічного засобу, на що водій відмовився, та наполягав на обстеженні в медичному закладі.
З досліджених матеріалів справи не вбачається даних, що водій ОСОБА_2 був відсторонений від керування транспортним засобом ВАЗ, в зв`язку з наявністю у нього алкогольного сп`яніння, тобто продовжив керування т/з в стані алкогольного сп`яніння, що є не допустимим.
З цих підстав, суд вважає, що відомості які були занесені до протоколу про адміністративне правопорушення щодо управління гр. ОСОБА_2 транспортним засобом, не відповідають дійсності, а відтак вказаний протокол є неналежним доказом.
Жодних інших доказів на підтвердження винуватості водія ОСОБА_2 суду надано не було, не встановлено таких і під час судового розгляду.
Вказане свідчить про порушення поліцейським вимог Розділу ІІ вищезазначеної Інструкції, яка чітко визначає послідовність дій поліцейського при проведенні огляду на стан алкогольного сп`яніння і оформлення його результатів.
Порушення інспектором цієї процедури зводить нанівець саму суть та завдання, покладені в основу поняття адміністративної відповідальності. Це ускладнює встановлення об`єктивної сторони вчиненого порушення та вини особи в його вчиненні.
В даному випадку, заслуговують на увагу твердження захисника особи відносно якої складено протокол про те, що відсутні належні і допустимі докази на підтвердження винуватості гр. ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення за ст.130 ч.1 КУпАП.
Усі перелічені обставини, свідчать про те, що поліцейський не дотримався передбаченого ст.266 КУпАП порядку проведення огляду особи на стан алкогольного сп`яніння, а тому такий огляд згідно частини п`ятої зазначеної статті вважається недійсним, і доводи захисника особи, відносно якої складено протокол в цій частині є слушними.
Згідно п.1 розділу ІІ цієї Інструкції слідує, що протокол про адміністративне правопорушення складається відповідно до статті 254 КУпАП. До протоколу про адміністративне правопорушення долучаються:
1) письмові пояснення свідків правопорушення у разі їх наявності;
2) акт огляду та тимчасового затримання транспортного засобу у разі здійснення його затримання;
3) акт огляду на стан сп`яніння у разі проведення огляду на стан сп`яніння;
4) інші документи та матеріали, які містять інформацію про правопорушення.
Проаналізувавши надані суду документи, суд дійшов висновку, що дії поліцейського СРПП Болградського РВП ГУНП в Одеській області Константинова І.С., який склав протокол відносно ОСОБА_2 за ст. 130 ч.1 КУпАП не відповідають встановленим вимогам закону щодо порядку фіксації адміністративного правопорушення та складання протоколу про адміністративне правопорушення, та свідчать про неналежне виконання працівником поліції своїх посадових обов`язків, що в даному конкретному випадку фактично призвело до нівелювання положень ст. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, якими визначені завдання цього кодексу, зокрема: зміцнення законності, запобігання правопорушенням та виховання громадян у дусі точного та неухильного додержання Конституції і законів України та сумлінного виконання своїх обов`язків.
Відповідно до положення ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
При цьому, на підставі задекларованого принципу, що міститься в ст. 7 КУпАП, кожній особі щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності гарантовано, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження в справі про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.
Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення.
Відповідно до положень КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
За ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
Згідно із ч. 3 п. (b) ст. 31 Віденської Конвенції про право міжнародних договорів від 1969 року, ратифікованої Україною 14.05.1986 року, поряд з контекстом договору враховується наступна практика його застосування, яка встановлює угоду учасників щодо тлумачення. Крім того, відповідно до ст. 32 Конвенції про захист прав і основних свобод людини (далі за текстом - Конвенція) питання тлумачення і застосування Конвенції належить до виключної компетенції Європейського суду, який діє відповідно до Конвенції, тобто рішення Європейського суду є невід`ємною частиною Конвенції як практика її застосування і тлумачення.
Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.
Обов`язкова відповідність судового процесу у справах про притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП таким засадам, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів безумовно має враховуватись як особами, яких звинувачують у скоєнні адміністративного правопорушення, та їх захисниками, так і судом, що здійснює розгляд відповідних справ.
Оцінюючи докази в їх сукупності, на підставі повного і об`єктивного дослідження усіх обставин справи, суд приходить до висновку про недоведеність того, що ОСОБА_2 у зазначені в протоколі час та місці, дійсно керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння або з ознаками алкогольного сп`яніння, а тому в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 ч.1 КУпАП.
А відтак, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ст.130 ч.1 КУпАП підлягає закриттю, оскільки положеннями ст.247 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст.221, 247 ч.1 п.1. п.7, 254, 256, 266, 280, 283-289 КУпАП, суд
Провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст.130 ч.1 КУпАП відносно ОСОБА_2 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Повний текст судового рішення виготовлено 24.09.2021 року о 08:00 годині.

Суддя: С.В.Кодінцева