ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/2249/21 Головуючий у 1-й інстанції: Никифоров Є.О.
Номер провадження: 33/819/508/21 Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч.3 ст. 172-20 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі судді Калініної О.В., при секретарі Галаган О.А. , за участю адвоката Ткачука В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Ткачука В.В. на постанову Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.09.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 172-20 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Постановою Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.09.2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 4250,00 грн.

Звільнено від сплати судового збору.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі адвокат Ткачук В.В. в інтересах ОСОБА_1 просить поновити строк на оскарження, скасувати постанову, закрити справу відносно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

В обґрунтування поважності пропуску строку на апеляційне оскарження вказує, що апеляційну скаргу він направив у визначений законом строк електронною поштою , проте оригінал апеляційної скарги звичайним поштовим зв`язком надійшов пізніше, а тому його апеляційну скаргу було повернуто апеляційним судом .

Вимоги апеляційної скарги мотивує тим, що у діях ОСОБА_1 відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

У протоколі про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП вказано, що сержант ОСОБА_1 діючи з прямим умислом в умовах особливого періоду 24.07.2021 року приблизно о 18.30 год. поблизу, а не на території 241 військового ОСОБА_2 в магазині « КУХНЯ» вживав горілку разом із ОСОБА_3 . Виходячи з магазину його зупинив патруль ВСП та побачив характерні ознаки сп`яніння. Які саме ознаки сп`яніння не вказано у протоколі. Не вказано яким сертифікованим прибором проводився тест та не вказано яким саме способом він був оглянутий та чи було при огляді встановлено стан алкогольного сп`яніння.

Єдиним нормативним актом в Україні, який регулює порядок проходження огляду на стан сп`яніння є Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735.

Апелянт зазначає, що положення цього нормативного акта слід застосовувати до правовідносин, що склалися у даному провадженні, оскільки інший нормативний акт відсутній.

Під час складання протоколу було порушено вимоги ст. 255 КУпАП та не зібрано доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Позиція учасників справи під час апеляційного розгляду.
Адвокат Ткачук В.В. підтримав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та доводи і вимоги апеляційної скарги.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив. Його неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду.

Мотиви суду.
Відповідно до ч.2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності.

Вбачається, що апеляційну скаргу на постанову Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.09.2021 року , адвокатом Ткачуком В.В. в інтересах ОСОБА_1 було подано 20 вересня 2021 року, тобто в межах строку на апеляційне оскарження.

Постановою судді Херсонського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року було повернуто апелянту апеляційну скаргу через відсутність в ній електронного цифрового підпису.

Постановою судді Херсонського апеляційного суду від 22.10.2021 року повернуто адвокату Ткачуку В.В. апеляційну скаргу направлену поштовим зв`язком 21.09.2021 року у зв`язку з пропуском строку на апеляційне оскарження .

27.10.2021 року адвокат Ткачук В.В. повторно подав апеляційну скаргу на вказану постанову , в якій міститься клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Враховуючи, що процесуальна поведінка адвоката Ткачука В.В. була активною, спрямованою на своєчасне оскарження постанови суду, але подана у строк на апеляційне оскарження перша апеляційна скарга була повернута апеляційним судом через неналежне підтвердження підпису захисника, а також з метою забезпечення права учасників справи на доступ до правосуддя та перегляд справи судом вищого рівня, що є складовою права на справедливий суд, апеляційний суд вважає можливим поновити апелянту строк на апеляційне оскарження постанови від 10.09.2021 року відносно ОСОБА_1 .

За приписами ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З матеріалів справи та єдиного державного реєстру судових рішень видно, що протокол А 4210/2 від 24.07.2021 року відносно ОСОБА_1 був повернутий до військової частини НОМЕР_1 на доопрацювання постановою судді Цюрупинського районного суду Херсонської області від 04.08.2021 року.

06.08.2021 року надійшла до суду заява командира Військової частини НОМЕР_1 , якою він повідомив, що згідно постанови судді Цюрупинського районного суду ОСОБА_4 протокол АЛК/2 про військове адміністративне правопорушення передбачене ст. 172-20 КУпАП на сержанта ОСОБА_1 було доопрацьовано. Помилки були зроблені тому, що оформлення протоколу відбувалося на місці вчинення правопорушення та паспортні дані були внесені з його слів. Протокол АЛК/2 про військове адміністративне правопорушення передбачене ст. 172-20 КУпАП від 04.08.2021 року на сержанта ОСОБА_1 із виправленими помилками надає на адресу суду.

Отже предметом судового розгляду був протокол про військове адміністративне правопорушення , що надійшов до суду після виправлення недоліків. Тобто від 05.08.2021 року.

Як видно із постанови від 10.09.2021 року суд визнав винуватим та притягнув до адміністративної відповідальності військовослужбовця сержанта ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП за те, що він 24 липня 2021 року о 18:00 год. на території поблизу 241 ЗВП, проходячи військову службу за контрактом ВЧ НОМЕР_1 , в умовах особливого періоду виконував обов`язки військової служби у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується проведеним за допомогою приладу «Алконт-М» № 00293 тестом на алкоголь № 552 від 24.07.2021 року, результат 2,01 промиле.

Вбачається, що такий висновок суд побудував на відомостях , що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення , поясненнях свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , результатах алкотесту , проведеного за допомогою приладу «Алконт-М» №00293, який сертифікований та повірений належним чином.

Однак, приймаючи зазначене процесуальне рішення, суд залишив поза увагою приписи закону, що визначають коло обставин, які підлягають з`ясуванню при розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Із постанови, що оскаржується видно, що судом не досліджувалися фактичні обставини справи, не перевірялися та не надавалася оцінка наявним у справі доказам з точки зору їх достатності для доведеності винуватості чи невинуватості особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Суд формально зазначив, що дані протоколу та доданих до нього документів свідчать про те, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, при цьому не надав жодної оцінки дослідженим доказам.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».

За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Натомість, як видно із постанови від 10.09.2021 року , суд вийшов за межі викладеного у протоколі суті правопорушення, та визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні правопорушення за обставин, які не були вказані у протоколі про військове адміністративне правопорушення від 05.08.2021 року , що був направлений до суду після дооформлення.

Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у тому , що він 24 липня 2021 року о 18:00 год. на території поблизу 241 ЗВП, проходячи військову службу за контрактом ВЧ НОМЕР_1 , в умовах особливого періоду виконував обов`язки військової служби у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується проведеним за допомогою приладу «Алконт-М» № 00293 тестом на алкоголь № 552 від 24.07.2021 року, результат 2,01 промиле.

При цьому у протоколі ААЛК/2 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-20 КУпАП від 05.08.2021 року зазначено, що сержант ОСОБА_1 всупереч вимогам ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України , вимог ст. 9, 11, 16 Статуту і внутрішньої служби Збройних Сил України діючи умисно , протиправно та зухвало, дослівно - «вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-20 КУпАП , а саме вживав в умовах особливого періоду . Так 24 липня 2021 року приблизно о 18.30 поблизу 241ЗВП в магазині вживали горілку, виходячи з магазину зупинив патруль ВСП та побачив характерні ознаки алкогольного сп`яніння, після чого відвели на проходження тесту на алкогольне сп`яніння. Результат тесту показав 2,01 % ( час тесту о 18.37 від 24.07.2021року). Таким чином , порушуючи законодавство України щодо встановленого порядку проходження військової служби в діях сержанта ОСОБА_1 вбачаються ознаки військового адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-20 КУпАП , а саме розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів в умовах особливого періоду».

Особа, уповноважена складати протокол, належним чином не виклала суть вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту зазначеного протоколу.

У протоколі не вказано частину ст. 172-20 КУпАП, за якою підлягають кваліфікації дії ОСОБА_1 , а також не вказано в чому саме полягає вчинене ОСОБА_1 правопорушення.

Суд першої інстанції на вказане порушення вимог закону уваги не звернув.

Стаття 172-20 КУпАП передбачає відповідальність:

Частина 1 - за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або появу таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння ;

Частина 2 - за участь начальників (командирів) та інших керівників у розпиванні з підлеглими військовослужбовцями, а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів під час виконання ними обов`язків військової служби, або невжиття ними заходів для відсторонення від обов`язків військової служби осіб, які перебувають у нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або приховування випадків розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, появи на території військової частини в нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння підлеглих військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів ;

Частина 3- за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

Тобто, відповідно до ч. 3 ст. 172-20 КУпАП військовослужбовець несе відповідальність за розпивання алкогольних напоїв військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або появу таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння вчинене повторно протягом року або в умовах особливого періоду.

З огляду на те, що протокол про військове адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, оскільки його зміст не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 18.07.2017 року № 374.

У протоколі вказуються місце та час його вчинення, суть правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, щодо якої складається Протокол, які норми законодавства порушено, та робиться посилання на нормативний акт, який передбачає відповідальність за це правопорушення.

Всупереч вказаним вимогам закону у протоколі щодо ОСОБА_1 , зокрема не вказано місце вчинення правопорушення, його суть, точне і повне посилання на норму закону , яка передбачає відповідальність за це правопорушення.

Сам по собі протокол про військове адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.

Натомість прийняті до уваги судом інші докази - письмові пояснення свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , результати алкотесту як кожен окремо та і в сукупності не доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення , передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП за встановлених судом обставин.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.

Враховуючи, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь та те, що зміст протоколу про військове адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, а інші надані докази, за відсутності у протоколі належного формулювання суті вчиненого військового адміністративного правопорушення за відсутності у суду повноважень самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі, не є достатніми для доведення винуватості, апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП не доведена належними, допустимими та достовірними доказами.

Враховуючи вищевикладене апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку, що ОСОБА_1 має бути притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що він 24 липня 2021 року о 18:00 год. на території поблизу 241 ЗВП, проходячи військову службу за контрактом ВЧ НОМЕР_1 , в умовах особливого періоду виконував обов`язки військової служби у стані алкогольного сп`яніння , а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню з прийняттям нової, якою провадження у справі відносно ОСОБА_1 слід закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Повноваженням суду апеляційної інстанції відповідно до ст. 294 КУпАП не передбачено права за результатами апеляційного розгляду повернути протокол про адміністративне правопорушення для доопрацювання органу, що його склав.

Керуючись ст. 294 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Поновити адвокату Ткачуку В.В. строк на апеляційне оскарження на постанову Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.09.2021 року.

Апеляційну скаргу адвоката Ткачука В.В. задовольнити частково.

Постанову Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.09.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 172-20 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст. 172-20 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Копію постанови направити учасникам справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя Херсонського апеляційного суду (підпис) О.В. Калініна