№ 3/229/1697/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" грудня 2021 р. м. Дружківка

Суддя Дружківського міського суду Донецької області Грубник О.М., за участі прокурора Чуп`ятової О.Ю., адвоката Цимбалюка В.Г., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши матеріали, які надійшли з Управління стратегічних розслідувань в Донецькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Дружківка Донецької області, громадянку України, працюючу директором КП «Комсервіс» Дружківської міської ради, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст.172-7 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №436 від 21 липня 2021 року, ОСОБА_1 було призначено на посаду директора КП «Комсервіс» Дружківської міської ради з 21.11.2011 на підставі розпорядження голови Дружківської міської ради № 131к від 21.11.2011 року.

В свою чергу 12 грудня 2019 року Дружківською міською радою укладено контракт з директором КП «Комсервіс» ОСОБА_1 , про доручення останній здійснювати загальне управління вище вказаним комунальним підприємством.

Відповідно розпорядження голови Дружківської міської ради № 09к/01/0.2/20 від 31.01.2020 року ОСОБА_1 було звільнено з посади директора КП «Комсервіс» з 31.01.2020 року.

Згідно наказу КП «Комсервіс» № 6-к від 31.07.2015 року ОСОБА_2 призначено на посаду електрогазозварника.

Згідно інформації Центрального районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану Східного Міжрегіонального управління Міністерства юстиції № 1124/20.2-26 від 06.07.2021 ОСОБА_2 є чоловіком ОСОБА_1 .

Згідно ст. 1 ч. 1 абзацу З ЗУ «Про запобігання корупції» близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта.

Отже, ОСОБА_2 є близькою особою ОСОБА_1 .

Згідно ч. 2 ст. 81 Цивільного кодексу України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного та юридичних осіб публічного права.

Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної республіки Крим або місцевого самоврядування.

Відповідно до Статуту КП «Комсервіс», затвердженого рішенням Дружківської міської ради від 19.05.2019 року № 7/57-15, засновником підприємства є територіальна громада міста Дружківка в особі Дружківської міської ради.

Згідно до Статуту КП «Комсервіс п.п 3.1 п. З КП «Комсервіс» є юридичною особою, права й обов`язки юридичної виникають з дня його державної реєстрації.

З урахуванням викладеного та з огляду на положення статті 81 ЦК України КП «Комсервіс» є юридичною особою публічного права.

Відповідно до п.п. 7.1 п. 7 Статуту, керування підприємством здійснює його директор, який призначається на посаду та звільняється з неї розпорядженням міського голови.

В свою чергу відповідно додатку 2 кол. Договору КП «Комсервіс», розмір премії встановлює директор підприємства своїм наказом, керуючись наявністю коштів, внеском працівника в кожному окремому випадку.

Таким чином, ОСОБА_1 перебуваючи на посаді директора КП «Комсервіс» Дружківської міської ради, маючи повноваження щодо здійснення, зокрема, організаційно-розпорядчих функцій, є посадовою особою юридичної особи публічного права.

Відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а саме посадові особи юридичних осіб публічного права.

30.10.2019 (точний час не встановлений) ОСОБА_1 , займаючи посаду директора КП «Комсервіс», перебуваючи в робочому кабінеті за адресою: Донецька обл., м. Дружківка, вул. Козацька, 73, підписала наказ № 391 к від 30.10.2019 «Про преміювання», яким вирішувалося питання про преміювання працівників підприємства, в тому числі і свого чоловіка ОСОБА_2 у розмірі 25% від посадового окладу.

Законом України «Про запобігання корупції» визначено поняття реального конфлікту інтересів.

Відповідно п. 12 ч. 1 ст. 1 Закону реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

У відповідності до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі тими, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені в пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

Вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

Повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадках коли особа перебуває на посаді, яка не передбачає у неї безпосереднього керівника, або колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

Не вчиняти дій і не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

Вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Тобто, при вирішенні питання, щодо встановлення та преміювання свого чоловіка, остання з метою вжиття заходів щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, повинна була повідомити Дружківську міську раду про наявність у неї реального конфлікту інтересів, не вчиняти та не приймати рішень в його умовах.

Однак, ОСОБА_1 підписала наказ № 391 к від 30.10.2019 «Про преміювання», яким вирішувалося питання про преміювання працівників підприємства, в тому числі і свого чоловіка як електрогазозварника.

Приватний інтерес ОСОБА_1 обумовлюється тим, що остання, підписуючи вищезазначений наказ, встановлює та надає своєму чоловіку премію з метою отримання нею додаткових грошових коштів для задоволення власних потреб.

Таким чином, ОСОБА_1 , займаючи посаду директора КП «Комсервіс», являючись посадовою особою юридичної особи публічного права та згідно п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом на якого поширюється дія цього Закону, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», 30.10.2019 (точний час не встановлений), перебуваючи в робочому кабінеті КП «Комсервіс» за адресою: Донецька обл., м. Дружківка, вул. Козацька, 73, вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, який зумовлений підписанням наказу № 391 к від 30.10.2019 «Про преміювання», яким вирішувалося питання про преміювання працівників підприємства, в тому числі і свого чоловіка ОСОБА_2 як електрогазозварника

Суперечність між її приватним інтересом та службовими повноваженнями зумовлена тим, що під час підписання наказу тобто, при вирішенні питання, щодо преміювання, остання була змушена шукати баланс між приватним інтересом, що полягає у можливості отримання певних матеріальних благ, додаткового заробітку, та необхідністю виконувати повноваження відповідно до Статуту, виконувати свої службові обов`язки директора підприємства, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу.

Вказаними діями ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено ч.2 ст.172-7 КУпАП.

ОСОБА_1 у судовому засіданні свою провину не визнала та зазначила, що у 2015 році повідомляла міського голову, що прийняла на роботу до КП «Комсервіс», всіх фахівців з приватного підприємства, крім того, прийняла чоловіка, а саме ОСОБА_2 . Крім того повідомила, що в неї виник конфлікт інтересів, хоча й ОСОБА_2 , по структурі не знаходиться в прямому та безпосередньому підпорядкуванні.

Електрогазозварник ОСОБА_2 не підпорядковувався безпосередньо їй та не виконував її вказівки як директора на пряму. За технічну роботу підприємства відповідав головний інженер, який давав вказівки майстру дільниці, а майстер дільниці вже керував діями бригади в яку входив і електрогазозварник ОСОБА_2 .

Дійсно по КП «Комсервіс» був виданий наказ №391к від 30.10.2019р. «Про преміювання» яким вирішувалось питання про преміювання працівників підприємства, в тому числі і свого чоловіка як електрогазозварювальника. Виданий наказ був на підставі колективного договору та додатку №2 до нього, преміювання відбувалось на підставі службової записки майстра дільниці ОСОБА_3 всім працівникам, а не лише ОСОБА_2 . Відсоток премії був всім однаковий. Невиплата премії ьбуло б порушенням трудового законодавства, умов колективного договору.

Просить закрити відносно неї протоколи про адміністративне правопорушення, оскільки відсутній склад для притягнення її до адміністративної відповідальності.

Захисник Цимбалюк В.Г. в судовому засіданні вважав за необхідне закрити відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення, оскільки відсутній склад для притягнення її до адміністративної відповідальності.

Прокурор підтримав позицію, яка викладена у протоколі про адміністративні правопорушення.

Вислухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступні факти та відповідні ним правовідносини.

Диспозицією ч.1 ст.172-7 КУпАП України, передбачено настання адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Ч.2 ст.172-7 КУпАП України, настання адміністративної відповідальності за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Зазначені норми є бланкетними.

З примітки до ст.172-7 КУпАП вбачається, що суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у п.1,2 частини першої статті 3 Закону України Про запобігання корупції.

Відповідно до п.п.а п.2 ч.1 ст.3 Закону України Про запобігання корупції суб`єктами, на яких поширюється дія цього закону, є посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, члени Ради Національного банку України (крім Голови Національного банку України), особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку, господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі.

Згідно положення п.2,3 ч.1 ст.28 Закону України Про запобігання корупції особи, зазначені у пунктах 1,2 частини першої статті 3цього Закону, зобов`язані: повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі-Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

З п.2 примітки до ст.172-7 КУпАП вбачається, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

У ч.1 ст.1 Закону України Про запобігання корупції містяться законодавчі дефініції понять потенційний конфлікт інтересів та реальний конфлікт інтересів, згідно з якими:

-потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

-реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Як вбачається з роз`яснень, наданих Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією, аналіз термінів потенційний інтерес та реальний інтерес, які містяться у ч.1 ст.1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім.В.М.Корецького НАН України від 29.04.2016 р. № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката Ульянова Р.А., щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто, відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: 1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Розпорядженням Дружківської міської ради від 21.11.2011 року №131к, ОСОБА_1 призначено на посаду директора комунального підприємства «Комсервіс» Дружківської міської ради.

Наказом комунального підприємства «Комсервіс» від 31.07.2015 року, ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 прийнято на роботу з 03.08.2015 року зварювальниками з оплатою згідно штатному розпису.

При розгляді справи в суді, ОСОБА_1 надала копію повідомлення від 03.08.2015 року про наявність в неї можливого конфлікту інтересів, хоча ОСОБА_2 , по структурі не знаходиться в прямому та безпосередньому підпорядкуванні.

Проведення виплати премії за жовтень 2019 року у розмірі 25% від окладу всім працівникам на підставі службової записки майстра дільниці ОСОБА_3 , незважаючи на те, що невиплата премії електрогазозварювальнику 5 розряду ОСОБА_2 було б порушенням трудового законодавства, порушення ст.2-1 КЗпП України, умов колективного договору та додатку №2 до колективного договору, який є обов`язковим для керівника КП «Комсервіс».

Підсумовуючи вищенаведене, та вважаючи, що ОСОБА_1 3 серпня 2015 року повідомляла виконком Дружківської міської Ради, про можливий конфлікт інтересів, та будь яких зауважень та вказівок від виконкому Ради з цього приводу не надходило, премії виплачувались відповідно до умов колективного договору, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній реальний конфлікт інтересів, тому вважає за необхідне провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Керуючись ст.ст.36, 172-7, 221, 245, 247-249, 284 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга на постанову може бути подана до Донецького апеляційного суду через Дружківський міський суд Донецької області протягом десяти днів з моменту її проголошення.

Суддя: О.М. Грубник