П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року м. Волноваха

Суддя Волноваського районного суду, Донецької області Писанець Н.В., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Волноваського відділу поліції ГУНП в Донецькій області відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючо ФОП ОСОБА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП

В С Т А Н О В И В:

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №462696 від 16.11.2021 року вбачається, що 12.11.2021 року о 23 год. 55 хв., фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , що здійснює діяльність у сфері громадського харчування в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованого за адресою: АДРЕСА_2 допустила обслуговування відвідувачів, персоналом у якого не має довідки про отримання курсу щеплення від СOVID -19 або негативного результату ПЛР тесту, або довідки про одуження, чим порушила вимоги п.п.1 п.3.5 Постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнала та пояснила, що на час перевірки у обслуговуючого персоналу кафе були довідки про вакцинацію однією дозою від СOVID -19, а для повторної вакцинації на той час не пройшло 21 день для повторної вакцинації. Крім того, п.1 п.3.5 Постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236, на яку посилаються працівники поліції, не передбачає заборону перебування працівників кафе без отримання вакцинації. Вважає, що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення та просила справу закрити.

Дослідивши матеріали справи, у відповідності до положень ст.252 КУпАП, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суд приходить до наступного.

Відповідно до п.п.1 п.3.5 Постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236,

Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, тощо, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 62 Конституції України імперативно визначено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.

До протоколу в якості доказів винуватості ОСОБА_1 додані пояснення ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , копію свідоцтва про державну реєстрацію ФОП ОСОБА_1 , рапорт ст.ДОП СДОП Волноваського РВП Ялбуган І., відеодиск.

Диспозиція ст.44-3 ч.1 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Вказана норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та є обов`язковими для виконання.

Так, відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється Кабінетом Міністрів України. У рішенні про встановлення карантину затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, які і є відповідними правилами, відповідальність за які передбачена ст. 44-3КУпАП.

Як з`ясовано з протоколу про адміністративне правопорушення, фабула адміністративного правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 не відповідає диспозиції ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, а саме: в протоколі не вказано, яке саме порушення він вчинив: порушення правил щодо карантину людей, порушення санітарно-гігієнічних чи санітарно-протиепідемічних правил і норм.

У протоколі зазначено, що ОСОБА_1 порушила вимоги п.п. 1 п. 3.5 постанови КМУ № 1236 від 09 грудня 2020 року, оскільки допустила обслуговування відвідувачів, персоналом у якого не має довідки про отримання курсу щеплення від СOVID -19 або негативного результату ПЛР тесту, або довідки про одуження, але до протоколу не долучено жодного доказу підтверджуючого обслуговування та здійснення реалізації будь-якого товару відвідувачам, відсутні пояснення свідків, з долученого відеозапису не вбачається будь-якого порушення відповідно до вимог п.п. 1 п. 3.5 постанови КМУ № 1236 від 09 грудня 2020 року.

Підставою притягнення до адміністративної відповідальності є вчинення адміністративного правопорушення.

Статтею 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

При складанні протоколу та прийнятті постанови повинно бути з`ясовано всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Крім того, відповідно п.п.1 п. 3-5 постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами та доповненнями, на території регіонів, на яких установлений червоний рівень епідемічної небезпеки, додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови, забороняється приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос.

Отже вказаний пункт не містить вимоги щодо обов`язкової вакцинації під час роботи у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо).

Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суддя також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином суддя неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

До того ж згідно постанови КМУ № 1236 від 09 грудня 2020 року обмеження, передбачені підпунктами 1-7,9,14 та 16 цього пункту, не застосовуються за умови наявності у всіх учасників (відвідувачів, користувачів), крім осіб, які не досягли 18 років, та організаторів заходу (співробітників закладу, ринку) негативного результату тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції або експрес-тесту на визначення антигена коронавірусу SARS-CoV-2, яке проведене не більш як за 72 години до здійснення заходу (відвідування закладу, ринку), або документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, міжнародного, внутрішнього сертифіката або іноземного сертифіката, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції або одужання особи від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного державного вебпорталу електронних послуг, зокрема з використанням мобільного додатка Порталу Дія (Дія).

З пояснень ОСОБА_1 та пояснень ОСОБА_2 , ОСОБА_3 вбачається, що на час перевірки вони зробили першу дозу щеплення проти COVID-19. Отже на день складання протоколу вони мали документ, що підтверджує отримання першої дози вакцинації. Інших доказів, показів свідків, тощо до протоколу не додано.

Суд зазначає, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути доказом вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП. Уповноваженою особою на складання відповідного протоколу не надано суду належних та допустимих доказів, які могли б підтвердити або спростувати вчинення ОСОБА_1 вказаного правопорушення.

Також, суд звертає увагу, що Згідно ч.2 ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Однак, в порушення вказаної вище норми, правопорушення виявлено 12.11.2021 року, а протокол складений 16.11.2021 року.

Таким чином, проаналізувавши всі докази у їх сукупності, враховуючи, що абз. 1 п.п. 1 п. 3-5 постанови КМУ № 1236 від 09 грудня 2020 року не містить вимоги щодо обов`язкової вакцинації під час роботи у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), а також при наявності отримання персоналом кафе вакцини проти COVID-19, суд дійшов висновку, що обставини зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що провадження по справі підлягає закриттю та адміністративне стягнення не накладається, судовий збір не стягується, оскільки за вимогами ст.40-1КУпАП судовий збір у провадженні про справі про адміністративне правопорушення сплачується особою, на яку накладено адміністративне стягнення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 33, 34, ч.1 ст. 44-3, ст. 247 ч.1 п.1, 252, 283-285, 289-294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за ч.1 ст. 44-3 КУпАП - закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в Донецький апеляційний суд через Волноваський районний суд Донецької області протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя Н.В. Писанець