Справа №585/3542/21 Головуючий у суді 1-ї інстанції - Євлах О.О.
Номер провадження 33/816/568/21 Суддя-доповідач Філонова Ю. О.
Категорія 164 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 грудня 2021 року суддя Сумського апеляційного суду Філонова Ю. О. ,з участю секретаря судового засідання Могиленець А.М., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в місті Суми справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Роменського міськрайонного суду Сумської області від 01 грудня 2021 року, якою

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканку АДРЕСА_1 , не працюючу

визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст.156 КУпАП та накладено адміністративне стягнення в межах санкції ч. 1 ст. 164 КУпАП у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., з конфіскацією 10 блоків по десять пачок цигарок марки «CREDO».

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 454 грн. 00 коп.

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Роменського міськрайонного суду Сумської області від 01 грудня 2021 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 грн. з конфіскацією10 блоків по десять пачок цигарок за те, що 24 листопада 2021 року о 17 год. 16 хв. на ринку по вул. Полтавська поблизу будинку 119 вона в кіоску здійснювала продаж тютюнових виробів без марок акцизного збору та здійснювала провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим вчинила правопорушення передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 , 24 листопада 2021 року о 17 год. 16 хв. на ринку по вул. Полтавська поблизу будинку 119 в кіоску, здійснюючи торгівлю сигаретами без марок акцизного збору, всупереч ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального, порушила ч.1 ст.156 КУпАП.

Не погодившись з вказаним судовим рішенням ОСОБА_1 звернулася до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову судді суду першої інстанції в частині визнання її винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 посилається на те, що суддею при прийнятті рішення не було враховано положення ст.ст.3,42,55 ГК України та те, що норма ч.1 ст. 156 КУпАП є спеціальною за конкретний вид протиправної діяльності, і саме за цією нормою мають піддаватися стягненням правопорушники за дії, за які відносно неї було складено протоколи серії ВАБ№902557 та серії ВАБ№902556.

При цьому, апелянт вказує на відсутність даних, які б свідчили про систематичність такої її діяльності, крім того, її намагання продати 10 блоків по десять пачок цигарок марки «CREDO» не свідчать про здійснення нею господарської діяльності, за якою настає відповідальність згідно ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Таким чином, апелянт вважає, що висновок щодо її винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП є необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, суддя невірно встановив наявність у її діях одночасно складу як адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, так і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП.

Вислухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 на підтримку вимог поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

У відповідності до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Положеннями ч. 1 ст. 268 КУпАП передбачено, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Частиною 1 ст. 277-2 КУпАП передбачено, що повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначається дата і місце розгляду справи, а згідно п. 2 і п. 3 ст. 278 цього Кодексу суддя при підготовці до розгляду справи вирішує, крім іншого, такі питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи та чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

Так, зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що ОСОБА_1 в судове засідання, в якому було прийнято оскаржувану постанову, відбулося у відсутність останньої, при цьому суддя зазначив, що про день і час розгляду справи вона повідомлена, клопотання про відкладення розгляду справи чи про розгляд справи за її обов`язкової участі суду не надала.

Проте, на думку апеляційного суду, розглянувши вказану справу про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, вищевказані вимоги закону суддею суду першої інстанції дотримано не було, оскільки доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 була належним чином повідомлена про час, день та місце розгляду справи в матеріалах справи відсутні. При цьому, під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 повідомила, що в судове засідання вона не з`явилась, оскільки захворіла.

Вказані обставини свідчать про те, що розглянувши дану справу за відсутності ОСОБА_1 , без доказів того, що остання належним чином повідомлена про час, день та місце розгляду справи саме в установленому законом порядку, суддя суду першої інстанції прийняв рішення з порушенням норм процесуального права, що є підставою для скасування оскаржуваної постанови, з прийняттям апеляційним судом, відповідно до п.3 ч.8 ст.294 КУпАП, нової постанови.

При прийнятті нової постанови, апеляційним судом, на підставі досліджених матеріалів справі встановлено, що відносно ОСОБА_1 було складено два протоколи про адміністративне правопорушення, а саме, протокол серії ВАБ 902556 від 26 листопада 2021 року, з якого вбачається, що остання 24 листопада 2021 року о 17 год. 16 хв. на ринку по вул. Полтавська поблизу будинку 119 в кіоску здійснювала продаж тютюнових виробів без марок акцизного збору та здійснювала провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим вчинила правопорушення передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП та протокол серії ВАБ 902557 від 26 листопада 2021 року, зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_1 24 листопада 2021 року о 17 год. 16 хв. на ринку по вул. Полтавська поблизу будинку 119 в кіоску, здійснюючи торгівлю сигаретами без марок акцизного збору, всупереч ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального, порушила ч.1 ст.156 КУпАП.

Під час апеляційного розгляду, ОСОБА_1 пояснювала, що не заперечувала того факту, що відносно неї працівниками поліції за ч. 1 ст. 156 КУпАП було складено вірно, оскільки вона погодилась продати у кіоску цигарки без марок акцизного податку, які їй для цього принесли незнайомі хлопці. При цьому ОСОБА_1 пояснювала, що в той день за незаконну торгівлю не лише відносно неї було складено протокол за ч. 1 ст. 156 КУпАП, особисто їй відомо, що здійснювати торгівлю саме таким товаром заборонено, погодилась з тим, що вчинила незаконні дії і готова нести відповідальність, однак посилалась на те, що такі її дії працівниками поліції були безпідставно кваліфіковані ще й за ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки продажем товару без марок акцизного податку вона раніше взагалі не займалась і це було у неї перший раз.

Суд першої інстанції винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, обґрунтував, як матеріалами справи, а саме, протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ 902557 від 26 листопада 2021 року, протоколом огляду місця події від 24 листопада 2021 року, заявою ОСОБА_1 про добровільну видачу 10 блоків цигарок по десять пачок цигарок марки «CREDO», фотознімками, письмовими поясненнями ОСОБА_1 та поясненнями, які остання безпосередньо надала в судовому засіданні апеляційного суду.

Так, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

При цьому, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.

При вирішенні питання щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, апеляційним судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 системно займається підприємницькою діяльністю без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, що є обов`язковим елементом для визначення поняття підприємництво, а разове вчинення зазначеної дії не утворює складу вказаного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності. Більш того, згідно ч.1 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

Таким чином, за відсутності належних, достовірних та допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання останньої винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, апеляційний суд вважає, що провадження у справі в цій частині підлягає закриттю, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення.

Що стосується наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, то сама особа, не заперечувала щодо притягнення її за вказаною статтею, та, як зазначено вище, в суді апеляційної інстанції підтвердила фактичні обставини, які були викладені в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ 902557 від 26 листопада 2021 року, зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_1 24 листопада 2021 року о 17 год. 16 хв. на ринку по вул. Полтавська поблизу будинку 119 в кіоску, здійснюваа торгівлю сигаретами без марок акцизного збору.

При вирішенні питання щодо накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за вчинення вказаного адміністративного правопорушення, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 33 КУпАП, враховуючи характер вчиненого правопорушення, особу порушника, яка не має постійного джерела доходу, свою вину визнала в повному обсязі, вважає за можливе накласти адміністративне стягнення в межах санкції ч. 1 ст. 156 КУпАП у виді штрафу, у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією вказаної статті, а саме, у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. з конфіскацією предметів торгівлі.

Керуючись ст. 294 КУпАП України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Роменського міськрайонного суду Сумської області від 01 грудня 2021 року, у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати, у зв`язку з істотним порушеннями норм процесуального права.

Постановити нову постанову, якою визнати ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та накласти на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. (за реквізитами: отримувач: ГУК Сум.обл/Сумська МТГ/21081100, рахунок IBAN: UA0018540, код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37970404, банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), код класифікації доходів: 21081100), з конфіскацією предметів торгівлі, 10 блоків по десять пачок цигарок марки «CREDO».

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 40-1 КУпАП, стягнути з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 454 грн. на рахунок за наступники реквізитами: (отримувач коштів ГУК Сум.обл/Сумська МТГ/22030101; код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37970404; банк отримувача - Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача UA0018540; код класифікації доходів бюджету 22030101.

Роз`яснити особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, що у разі несплати штрафу у п`ятнадцятиденний термін з дня вручення йому постанови, постанова про накладення штрафу надсилається для примусового виконання до відділу державної виконавчої служби за місцем проживання порушника, роботи або за місцезнаходженням його майна де у порядку примусового виконання постанови про стягнення штрафу за вчинення адміністративного правопорушення з правопорушника стягується подвійний розмір штрафу, визначеного у постанові про стягнення штрафу та витрати на облік зазначених правопорушень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Сумського апеляційного судуФілонова Ю. О.