Справа № 509/4162/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2021 року суддя Овідіопольського районного суду Одеської області Панасенко Євгеній Миколайович, розглянувши матеріали, які надійшли від Одеського районного управління поліції №2 відділення поліції №1 Головного управління Національної поліції в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ФОП, РНОКПП НОМЕР_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП),

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 574166 від 10.08.2021 року гр. ОСОБА_1 04.07.2021 року приблизно о 15:30 год за адресою: смт. Овідіополь, вул. Є.Колісниченко, здійснювала реалізацію плодового алкоголю, а саме без отримання ліцензії на проведення виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення містять заяву ОСОБА_2 до начальника відділення поліції №1 Одеського районного управління №2 ГУНП в Одеській області від 04.12.2021 року з проханням провести перевірку чи має право ОСОБА_1 проводити торгівлю акогольними напоями, а також його письмові пояснення від 04.07.2021 року та від 30.07.2021 року. З вказаних документів вбачається, що на прохання журналістів "Альтернатива.орг" мешканцем смт. Овідіополь ОСОБА_3 04.07.2021 року близько 15 год. 30 хв. була здійснена закупка товарів на торговому об`єкті по АДРЕСА_2 , а саме: 1 кавуна та 1 бутилки вина. В подальшому вказаний громадянин, який придбав вино добровільно та безоплатно видав пляшку вина.

З копії заяви ОСОБА_3 від 04.07.2021 року вбачається, що останній добровільно і безоплатно видано працівникам поліції пляшку з вином ємністю 1,5 л, яку він придбав на ринку смт.Овідіополь по вул.Є.Колісніченко за 90 грн. При написанні даної заяви були присутні поняті: ОСОБА_2 та ОСОБА_4 .

З письмових пояснень ОСОБА_3 від 05.07.2021 року вбачається, що 04.07.2021 року біля 15:30 він знаходився на ринку, який розташований по АДРЕСА_3 , де придбав в гр. ОСОБА_5 пляшку вина ємністю 1,5 л та кавун. Він добровільно та безоплатно видав пляшку вина працівникам поліції.

Особою, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 08.09.2021 року подано письмове клопотання, з якого слідує, що вона здійснює роздрібну торгівлю відповідно дозволених видів економічної діяльності на продовольчому ринку, що розташований в АДРЕСА_3 , при цьому зазначила, що ніколи не здійснювала господарську діяльність з реалізації алкогольних напоїв. 10.08.2021 року відносно неї було складено адміністративний протокол, відповідно до якого вказано, про здійснення реалізації плодового алкоголю, а саме вина без отримання ліцензії на проведення виду господарської діяльності що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», оскільки за заявою гр. ОСОБА_2 до ВП №1 Одеського РУП №2 ГУНП в Одеській області повідомлено, що гр. ОСОБА_3 зробив у неї закупку одного кавуна та однієї пляшки вина (до заяви громадянином ОСОБА_2 додана полімерна пляшка ємністю 1,5 л з вином) а також заява громадянина гр. ОСОБА_3 до ВП №1 Одеського РУ№2 ГУНП в Одеській області від 04.07.2021 року, відповідно до якої 04.07.2021 року він добровільно та безоплатно видав працівникам поліції пляшку з вином ємністю 1,5 л, яку придбав на ринку смт. Овідіополь, по вул. Є.Колісниченка, 1 за 90 грн. тобто, до ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області вищевказаними особами надано дві полімерні пляшки ємкістю 1,5 л з невідомою речовиною, а у відповідності з супровідним листом № 63.1 5448 ВП №1 Одеського РУП №2 ГУНПА в Одеській області незрозуміло скільки пляшок з вином направлено до суду, оскільки вказано: «Додаток: матеріали адміністративної справи на 12 арк, опечатана полімерна плашками з вином, ємністю 1,5 л» ОСОБА_1 є незрозумілим, чому зазначено про наповнення цих пляшок саме вином та ще й плодовим. Стверджує також, що їй невідомо де заявник ОСОБА_3 добув полімерну пляшку із її вмістом та з яких причин в подальшому передав її працівникам ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області, а також чому стверджує що придбав саме у неї пляшку вина.

ОСОБА_1 будучи належним чином повідомлена про час, дату та місце розгляду справи, що підтверджується розпискою, яка міститься в матеріалах справи, в судове засідання не з`явилася. 24.09.2021 року подала до суду клопотання за вх. № 17641/21, в якому просила суд розглянути справу без її участі на підставі наявних матеріалів та закрити справу у зв`язку з відсутністю складу та події адміністративного правопорушення.

Відповідно до статті 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Статтею 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлені вимоги щодо змісту протоколу про адміністративне правопорушення, зокрема, у такому зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що провадження у справі підлягає закриттю з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 251, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Згідно з п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Частиною першою ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно зі ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в податковому органі, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво).

Беручи до уваги правову природу поняття та його законодавче визначення, господарською діяльністю у розумінні статті 164 КУпАП слід вважати будь-яку діяльність особи, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, яка носить регулярний характер.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності, яка спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Вказане узгоджується з висновками, викладеними у п.п.2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності». Зокрема, Верховний Суд України роз`яснив, що господарська діяльність - це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Здійснення фізичною особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, чи зареєстрованими юридичними особами та суб`єктами підприємництва - фізичними особами діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, за умови, що отриманий доход не становить великого розміру, складу злочину, передбаченого ст. 202 КК (2341-14), не утворює, а є адміністративним правопорушенням, передбаченим відповідно ст. 164 чи статтями 160, 160-2, 164-3, 177-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Суд врахував, що підприємницькою може вважатись лише діяльність з виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг і зайняття торгівлею з метою одержання прибутку. У разі відсутності такої мети немає правових підстав вважати діяльність господарюючого суб`єкта підприємницькою.

Встановлено, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 574166 від 10.08.2021 року не зазначено обставин вчинення адміністративного правопорушення, а саме кому і в якій кількості було реалізовано плодовий алкоголь.

Також у протоколі не зазначено в якому розмірі ОСОБА_1 отримано дохід від реалізації такої продукції, та чи взагалі отримано якісь грошові кошти за таку реалізацію, хоча в заяві ОСОБА_3 від 04.07.2021 року зазначено, що ним придбано на ринку смт.Овідіополь по вул. Є.Колісніченко пляшку з вином ємністю 1,5 л за 90 грн. Однак, вказану заяву суд не бере до уваги як доказ продажу ОСОБА_1 вказаної продукції оскільки: заяву подано в копії; заява не містить дати, часу, точної адреси такої купівлі; заява не містить інформації в кого саме придбано дану продукцію.

В матеріалах справи відсутній також акт вилучення отриманої виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі. Тобто матеріалами справи не підтверджено наявність мети у ОСОБА_1 при здійсненні господарської діяльності отримання прибутку.

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що у присутності понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (наявні підписи понятих) проведено особистий огляд та огляд речей, передбачені статтею 264 КУпАП, що були у гр-ки ОСОБА_1 , та згідно зі статтею 265 КУпАП виявлені речі вилучено для тимчасового зберігання. Далі зазначено: "особистий огляд та огляд речей не проводився, акт вилучення додається (акт добровільної видачі)". При цьому до матеріалів справи не додано ні акту вилучення, ні акту добровільної видачі.

З наведеного, суду не зрозуміло чи проводився особистий огляд та речей у гр-ки ОСОБА_1 , якщо так, то що було вилучено чи добровільно видано, якщо ні - то звідки акт вилучення (акт добровільної видачі)?!

Крім того, у матеріалах, доданих до протоколу, відсутнє підтвердження факту здійснення ОСОБА_1 торгівлі саме алкоголем - вином, оскільки будь-яких підтверджень, що рідина (речовина), яка міститься у пляшці ємністю 1,5 л, містить алкоголь, суду не надано.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Частина 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі серії ВАБ № 574166 від 10.08.2021 року не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, в ході судового розгляду не здобуто переконливих доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, а всі сумніви у винності особи, що притягується до адміністративної відповідальності, тлумачаться на її користь, а недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості, тому суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст.247 ч.1 п.1, ст.284 ч.1 п.3 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Суд також вважає за необхідне звернути увагу на порушення працівниками поліції п.3 розділу ІІ Інструкції з оформлення в Міністерстві внутрішніх справ України матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом МВС від 03.03.2020 року № 217 (далі Інструкція), відповідно до якого не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу, а також унесення додаткових записів після того, як протокол підписано особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно п.6 розділу ІІ Інструкції у разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, у ньому робиться запис про це.

Так, встановлено, що в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 574166 від 10.08.2021 року відсутні підписи особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, про що зроблено відповідні записи в протоколі.

Однак, ОСОБА_1 до свого клопотання від 08.09.2021 року додала копію даного протоколу, яка нею отримана засобами поштового зв`язку та була направлена на її адресу Овідіопольським ВП ГУНП в Одеській області 16.08.2021 року (вих. № 61.3/5433), про що свідчить відповідний штамп органу поліції в правому нижньому куті. В зазначеній копії протоколу відсутні написи, які містятьтя в протоколі, що знаходиться в матеріалах справи, а саме: в графі "згідно зі статтею 265 КУпАП виявлені речі вилучено для тимчасового зберігання" - "(акт добровільної видачі)", а також в графі "Свідки: 1." - " ОСОБА_2 , АДРЕСА_4 (підпис)".

Вказане свідчить, що після направлення особі, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 574166 від 10.08.2021 року було внесено додаткові записи, та вказаний протокол 17.08.2021 року разом з додатками передано до суду, що є недопустимим та чим порушено п.3 розділу ІІ Інструкції.

Відповідно до ст. 283 КУпАП, постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строки її оскарження.

Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

На підставі викладеного, ст. 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.247 ч.1 п.1, ст. 283, ст.284 ч.1 п.3, ст. 294 КпАП України,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучену (добровільно видану) опечатану пляшку з рідиною (вином) ємністю 1,5 л - знищити.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Одеського апеляційного суду через Овідіопольський районний суд Одеської області.

Суддя Є. М. Панасенко