Справа № 210/5177/21
Провадження № 3/210/2037/21
П О С Т А Н О В А

іменем України

"23" вересня 2021 р. суддя Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Літвіненко Н.А., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , працюючого на посаді начальника технічного відділу Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради, член тендерного комітету, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов адміністративний матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 14/44/2021 пр від 02 вересня 2021 року, який складений начальником відділу контролю у сфері закупівель Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Черноволом С.В., при здійсненні моніторингу процедури закупівлі Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради за предметом «ДК 021:2015: 45232000-2 Допоміжні роботи з прокладання трубопроводів і кабелів)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-04-07-000672-с), виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, що відображене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі ІІА-М-2021-05-13-000008, який оприлюднено 01.06.2021 в електронній системі закупівель.

Так, член тендерного комітету ОСОБА_1 , який згідно наказу від 01.08.2016 № 10-в призначений до складу тендерного комітету Замовника, та згідно пункту 2.10 положення про тендерний комітет зобов`язаний забезпечувати рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі, а також згідно протоколу засідання тендерного комітету щодо визначення функцій кожного члена тендерного комітету управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради від 10.04.2020 перевіряє тендерні пропозиції учасників на відповідність умовам тендерної документації в межах своєї компетенції (відповідність пропозиції кваліфікаційним критеріям тощо), 29.04,2020 за адресою пл. Молодіжна (Радянська), 1, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область прийняв рішення, оформлене протоколом тендерного комітету № 9/2 з відображенням результатів поіменного голосування, відповідно до якого учасника ТОВ «МІТАЛЛ ІНКОМ» визнано переможцем процедури закупівлі, в той час як тендерна пропозиція вказаного учасника не відповідала кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону та вимогам до учасника, що встановлені Замовником в тендерній документації, та підлягала відхиленню, оскільки не містила копію диплома про вищу освіту директора ТОВ «МІТАЛЛ ІНКОМ» ОСОБА_2 , як те вимагалося пунктом 1.4 Додатку 2 до тендерної документації, що є порушенням пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» і передбачає відповідальність згідно з частиною третьою статті 164-14 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 присутнім не був. Крім того, в поясненнях, долучених до протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 зазначив, що вину не визнає, зазначив, що учасник тендеру ТОВ «МІТАЛЛ ІНКОМ» надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі. У вказаній довідці зазначений директор ТОВ «МІТАЛЛ ІНКОМ» ОСОБА_2 має вищу освіту, надав копію наказу про призначення директором, а на працівників, які безпосередньо виконують роботи, надав копії документів, які підтверджують їх кваліфікацію та освіту. Зазначив, що надання копії диплому директором учасника тендеру не передбачено п. 1.4 Переліку документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника.

Європейський суд з прав людини, у своїх рішеннях, наголошує, що кожна сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у справі за його участю, добросовісно користуватися належними йому процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Враховуючи стислі строки розгляду справ про адміністративне правопорушення, а також те, що явка в судове засідання ОСОБА_1 відповідно до вимог ст. 268 КУпАП, не є обов`язковою, справа розглядається за наявними матеріалами.

Суд, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходить до висновку, про відсутність події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП з таких підстав.

Частина 3 статті 164-14 КУпАП передбачає відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, а також іншими документами.

Протокол про адміністративне правопорушення вказує про те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «МІТАЛЛ ІНКОМ», на думку Управління Південного офісу Держаудитсліжби в Миколаївській області, на підставі ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог до учасників, що встановлені Замовником, підлягало відхиленню, в той час як ТОВ «МІТТАЛ ІНКОМ», відповідно до Протоколу №9/2 від 29.04.2020 року, оголошено переможцями по процедурі відкритих торгів та прийнято рішення про намір укласти з ним договір.

Так, відповідно до ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону . Також, у разі якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився .

З матеріалів справи та інформації з веб-сайту «Прозоро» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-07-000672-c) встановлено, що директор ТОВ «Міталл Інком» надав (завантажив) Довідку вих. №4 від 14.04.2020 року про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання умов договору.

Крім того, на підтвердження своїх повноважень надав копію наказу про призначення на посаду директора, а по працівникам, які будуть безпосередньо виконувати роботи за договором, надав копії наказів про призначення на посади та копії документів, які підтверджують їх кваліфікацію.

Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення №14/44/2021 пр, нормою, яку порушив ОСОБА_1 , зокрема вказано, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020 року).

Вказана норма Закону вказує, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Однак, якщо звернутись до ст. 1 вказаного Закону, то:

п. 29 вказує, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

п. 30 вказує, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

Однак, суд не може погодиться з такою позицією контролюючого органу з огляду на те, що тендерна пропозиція відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради №9/2 від 29.04.2020 року у складі голови тендерного комітету ОСОБА_3 , заступника голови тендерного комітету ОСОБА_4 , членів тендерного комітету ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визначено переможцем по процедурі відкритих торгів з предмету закупівлі «Будівництво ділянки самопливного каналізаційного колектора від мкр. Сонячного» ТОВ «Міталл Інком» та прийнято рішення про намір укласти з ним договір.

Суд всі сумніви з цього приводу тлумачить на користь особи, яка притягається до відповідальності, що узгоджується із ч.3 ст.62 Конституції України.

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

В той же час, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні правопорушення. Враховуючи положення ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також практику Європейського суду з прав людини у справах Лучанінова проти України (рішення від 09.06.2011 року, заява №16347/02), Малофєєва проти Росії (рішення від 30.05.2013 року, заява №36673/04), Карелін проти Росії (рішення від 20.09.2016 року, заява №926/08), винуватість у скоєнні правопорушення має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин відсутність складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, суд не вбачає у діях ОСОБА_1 складу вищезазначеного адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП і вважає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно останньої підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 164-14, 247, 251, 283, 284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ст. 164-14 ч. 3 КпАП України закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу шляхом подачі апеляційної скарги про апеляційне оскарження протягом десяти днів із дня її проголошення.

Суддя: Н. А. Літвіненко