Справа № 141/791/21
Провадження № 33/801/959/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції Климчук С. В.
Доповідач: Панасюк О. С.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі судді Панасюка О. С., розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Мартинюка Я. С. на постанову судді Оратівського районного суду Вінницької області від 11 листопада 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених частинами першою, другою статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

Постановою судді Оратівського районного суду Вінницької області від 11 листопада 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) та застосовано до неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн 00 к. Провадження у справі про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-7 КУпАП закрито на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП.

Відповідно до протоколу № 451 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією від 08 жовтня 2021 року, ОСОБА_1 , будучи секретарем Оратівської селищної ради Вінницької області та депутатом Оратівської селищної ради 8-го скликання Вінницького району Вінницької області, у відповідності до підпункту «б» та «в» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, та в силу примітки до статті 172-7 КУпАП, також суб`єктом адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена статтею 172-7 КУпАП «Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», в порушення вимог пункту 2 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», статей 8, 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», статті 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», 28 січня 2021 року на засіданні 4 сесії восьмого скликання Оратівської селищної ради Вінницького району Вінницької області при розгляді питання «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) гр. ОСОБА_2 » та виготовлення рішення № 302 по даному питанню не повідомила про наявність у неї реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між її приватним інтересом та представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень на сесії ради, який обумовлений сімейними стосунками із ОСОБА_3 , оскільки технічну документацію гр. ОСОБА_2 виготовляв ОСОБА_3 та отримав за це відповідні кошти.

Крім того, згідно з протоколом № 452 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією від 08 жовтня 2021 року, ОСОБА_1 , будучи секретарем Оратівської селищної ради Вінницької області та депутатом Оратівської селищної ради 8-го скликання Вінницького району Вінницької області, у відповідності до підпункту «б» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, та в силу примітки до статті 172-7 КУпАП, також суб`єктом адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена статтею 172-7 КУпАП «Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», в порушення вимог пункту 3 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», статей 8, 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», статті 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», 28 січня 2021 року на другому пленарному засіданні 4 сесії восьмого скликання Оратівської селищної ради Вінницького району Вінницької області при розгляді питання «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) гр. ОСОБА_2 » та виготовлення рішення № 302 по даному питанню, перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів, який обумовлений наявністю сімейних стосунків із ОСОБА_3 , прийняла рішення, а саме проголосувала «За» прийняття рішення № 302 від 28 січня 2021 року, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень на сесії ради, який обумовлений сімейними стосунками із ОСОБА_3 , оскільки її брат отримав кошти за виготовлення вказаної технічної документації.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Мартинюк Я. С. подав апеляційну скаргу на цю постанову, у якій, посилаючись на неправильне застосування суддею суду першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, недоведеність обставин, які суддя вважав встановленими, просив скасувати постанову судді Оратівського районного суду Вінницької області від 11 листопада 2021 року в частині визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 172-7 КУпАП скасувати, а провадження у справі закрити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а необхідно безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. Вказував, що наявність факту того, що брат ОСОБА_1 ОСОБА_3 , будучи директором Приватного підприємства «Поділляземдокумент» (далі ПП «Поділляземдокумент»), яке здійснювало розробку технічної документації для ОСОБА_2 , яка в подальшому була затверджена рішенням Оратівської селищної ради Вінницького району Вінницької області від 28 січня 2021 року, за прийняття якого ОСОБА_1 голосувала як депутат, не може вважатись достатньою підставою для встановлення факту реального конфлікту інтересів, оскільки ОСОБА_3 не мав жодного приватного інтересу щодо того, чи буде затверджена технічна документація на земельні ділянки ОСОБА_2 чи ні, тому що правовідносини між ПП «Поділляземдокумент» та ОСОБА_2 припинились 15 жовтня 2020 року в момент підписання акту приймання-передачі виконаних робіт по договору № 20-304 ТД. Голосування ОСОБА_1 за прийняття рішень про затвердження проектної документації, в розробці якої приймало участь підприємство її брата ОСОБА_3 , а також надання ОСОБА_2 земельної ділянки не тягне за собою жодної матеріальної вигоди ні для неї особисто, ні для її брата, ні для підприємства, власником якого є ОСОБА_3 .

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до частини сьомої статті 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно зі статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Підпунктом «б» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» установлено, що суб`єктами на яких поширюється дія вказаного Закону, зокрема є депутати місцевих рад.

Як встановлено судом, рішенням № 1 від 27 листопада 2020 року першої сесії 8 скликання Оратівської селищної ради Оратівського району Вінницької області 26 осіб, в тому числі й ОСОБА_1 , набули повноваження депутатів Оратівської селищної ради Оратівського району Вінницької області восьмого скликання.

Рішенням № 4 першої сесії 8 скликання Оратівської селищної ради Оратівського району Вінницької області від 03 грудня 2020 року затверджено протокол № 2 засідання лічильної комісії Оратівської селищної ради про результати таємного голосування з виборів секретаря селищної ради, обрано на посаду секретаря Оратівської селищної ради 8 скликання ОСОБА_1 , депутата Оратівської селищної ради Оратівського району Вінницької області.

На підставі рішення № 1 від 27 листопада 2020 року першої сесії восьмого скликання Оратівської селищної ради Оратівського району Вінницької області ОСОБА_3 , набув повноважень депутата Оратівської селищної ради Оратівського району Вінницької області восьмого скликання, який є рідним братом ОСОБА_1 .

Відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_3 також є директором, кінцевим бенефіціарним власником Приватного підприємства «Поділляземдокумент» (далі ПП «Поділляземдокумент»), а також інженером-землевпорядником вказаного підприємства.

З технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) видно, що 03 вересня 2020 року ОСОБА_2 звернувся із заявою до директора ПП «Поділляземдокумент», після чого між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 було укладено договір про виконання землевпорядних робіт. ОСОБА_3 мав виконати підготовчі, топографо-геодезичні, камеральні роботи, складання і оформлення матеріалів технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). В подальшому ОСОБА_2 на платній основі було виготовлено відповідну технічну документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) особисто ОСОБА_3 .

Відповідно до протоколу пленарного засідання Оратівської селищної ради 4 сесії 8 скликання від 28 січня 2021 року на порядок денний першого пленарного засідання 4 сесії селищної ради 8 скликання, окрім інших, було винесено питання про розгляд заяв громадян про затвердження документації із землеустрою для надання у власність земельних ділянок.

Згідно з порядком денним першого пленарного засідання 4 сесії 8 скликання 28 січня 2021 року за № 302 було прийнято рішення «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) гр. ОСОБА_2 ».

Відповідно до результатів відкритого поіменного голосування засідання 4 сесії 8 скликання від 28 січня 2021 року питання «Про розгляд заяв громадян про затвердження документації із землеустрою для надання у власність» із 25 зареєстрованих депутатів на засіданні проголосувало «за» 26 осіб (25 депутатів та Оратівський селищний голова), в тому числі і ОСОБА_3 , і ОСОБА_1 .

Рішенням № 302 4 сесії 8 скликання Оратівської селищної ради Оратівського району Вінницької області від 28 січня 2021 року «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) гр. ОСОБА_2 » селищною радою було затверджено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) гр. ОСОБА_2 , передано безоплатно у власність ОСОБА_2 земельні ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд площею 0,2500 га та для ведення особистого селянського господарства площею 0,4500 га з відповідними кадастровими номерами.

Частиною першою статті 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановленому законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується тим, що воно вчинюється умисно. Особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» потенційний конфлікт інтересів це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, а приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у частині першій статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Жодна з ознак, яка б свідчила про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-7 КУпАП не доведена.

Так, наявність конфлікту інтересів у ОСОБА_1 як депутата Оратівської селищної ради Вінницької області обґрунтована її голосуванням за затвердження виготовленої підприємством заснованим та очолюваним її братом ОСОБА_3 технічної документації із землеустрою щодо відновлення меж земельної ділянки в натурі ОСОБА_2 в с. Якимівка Оратівського району Вінницької області.

Згідно з пунктом 1.1. договору № 20-34 ТД на виконання землевпорядних робіт від 03 вересня 2020 року, укладеного між ПП «Поділляземледокумент» (виконавець) та ОСОБА_2 (замовник), виконавець зобов`язується виконати із дотриманням вимог законодавства роботи із землеустрою, а замовник прийняти та оплатити вказані роботи.

15 жовтня 2020 року сторони підписали акт здачі-приймання виконаних послуг, за яким ОСОБА_2 отримав визначені послуги та оплатив їх вартість в сумі 2500 грн 00 к.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 11 Цивільного Кодексу України (далі ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають, зокрема із договорів та інших правочинів.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (частина перша статті 837 ЦК України).

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України).

Отже, у зв`язку із виконанням умов договору та отриманням оплати за виконану роботу зобов`язання за договором № 20-34 ТД на виконання землевпорядних робіт від 03 вересня 2020 року, укладеним між ПП «Поділляземледокумент» (виконавець) та ОСОБА_2 (замовник) припинились.

Відповідно до частин першої третьої статті 26 Закону України «Про землеустрій» замовниками документації із землеустрою можуть бути органи державної влади, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, землевласники і землекористувачі, а також інші юридичні та фізичні особи. Замовниками документації із землеустрою можуть бути органи державної влади, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, землевласники і землекористувачі, а також інші юридичні та фізичні особи.

Розробниками документації із землеустрою є:

-юридичні особи, що володіють необхідним технічним і технологічним забезпеченням та у складі яких працює за основним місцем роботи сертифікований інженер-землевпорядник, який є відповідальним за якість робіт із землеустрою;

-фізичні особи підприємці, які володіють необхідним технічним і технологічним забезпеченням та є сертифікованими інженерами-землевпорядниками, відповідальними за якість робіт із землеустрою.

Взаємовідносини замовників і розробників документації із землеустрою регулюються законодавством України і договором.

Згідно з частинами першою третьою статті 55 цього Закону встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється відповідно до відомостей Державного земельного кадастру, матеріалів Державного фонду документації із землеустрою та оцінки земель, матеріалів топографо-геодезичних робіт.

Технічна документація із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) розробляється за рішенням власника (розпорядника) земельної ділянки, землекористувача.

У разі передачі у власність та користування земельної ділянки на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) за рішенням Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органу виконавчої влади, органу місцевого самоврядування технічна документація розробляється на підставі дозволу, виданого відповідним органом.

Тобто, учасниками правовідносин із затвердження технічної документації із землеустрою є виключно власник земельної ділянки (особа, зацікавлена в її отриманні) та відповідний орган місцевого самоврядування.

Приватний інтерес розробника документації із землеустрою існує виключно в межах договірних зобов`язань із замовником. Подальше рішення органу місцевого самоврядування про затвердження або не затвердження такої документації ніяким чином не може вплинути на обсяг прав чи обов`язків розробника, оскільки він не є учасником зазначених правовідносин.

За таких обставин підстав вважати, що ОСОБА_1 не вжила заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не повідомила про наявність у неї реального конфлікту інтересів, про що зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, не має.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що у протоколі 4 сесії 8 скликання Оратівської селищної ради Оратівського району Вінницької області від 28 січня 2021 року та рішенні № 302 «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) гр. ОСОБА_2 » не міститься даних про розробника документації із землеустрою, що виключає обізнаність ОСОБА_1 про те, що саме підприємство, засноване і очолюване її братом ОСОБА_3 здійснювало розробку цієї документації.

Відповідно до частини третьої статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Згідно з пунктом 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Оскільки у протоколі про адміністративне правопорушення не доведено наявності у ОСОБА_1 факту приватного інтересу, зокрема у чому саме (отриманні чи можливості отримання майнових або немайнових благ нею особисто чи її братом ОСОБА_3 внаслідок затвердження / не затвердження технічної документації із землеустрою щодо відновлення меж земельної ділянки гр. ОСОБА_2 ) він полягає; наявності факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, то суд першої інстанції не мав підстав для висновку про доведеність її винуватості у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною першою статті 172-7 КУпАП .

Керуючись статтею 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Мартинюка Я. С. задовольнити.

Постанову судді Оратівського районного суду Вінницької області від 11 листопада 2021 року в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого частиною першою статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення скасувати, провадження у справі закрити.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: О. С. Панасюк