Справа № 316/2764/21
Провадження № 3/316/999/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2021 рік м.Енергодар

Суддя Енергодарського міського суду Запорізької області Куценко М.О. розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої: майстром господарського обслуговування, член тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства «Спеціалізована медико-санітарна частина» Енергодарської міської ради, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

До Енергодарського міського суду Запорізької області надійшов адміністративний матеріал про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В протоколі про адміністративне правопорушення № 08/0102 пр/2021 від 18.10.2021 року зазначено, що при проведенні планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності, зокрема з питань використання коштів, виділених для забезпечення заходів, спрямованих на боротьбу з гострою респіраторною хворобою COVID-19, спричиненою короновірусом SARS-CoV-2, Комунального некомерційного підприємства «Спеціалізована медико-санітарна частина» Енергодарської міської ради, підпорядкованого Енергодарській міській ралі, за період з 01.01.2020 року по 30.06.2021 року виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню, а саме: дослідженням закупівлі UA-2020-03-24-000134-с щодо придбання молока та вершків очікуваною вартістю 449387,60 грн. встановлено, що закупівля проводилась замовником за процедурою відкритих торгів.

В торгах прийняли участь три учасники: ФОП ОСОБА_2 з остаточною ціновою пропозицією 405218,00 грн.; ТОВ «Промкомбторг» з остаточною ціновою пропозицією 446375,00 грн.; ПП «Солпіт» з остаточною ціновою пропозицією 449350,00 грн. За результатами розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 тендерним комітетом прийнято рішення про її відхилення на підставі п.1 та 4 ч.1 ст.130 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII з причини не відповідності вимогам тендерної документації замовника та кваліфікаційним вимогам установлених ст.16 Закону №922. Згідно протоколу розгляду тендерної пропозиції від 21.04.2020 року №4 пропозиція ТОВ «Промкомбторг» визнана такою, що відповідає вимогам ТД Замовника та Закону №922. Відповідно переможцем тендеру, як свідчить оприлюднений протокол розгляду тендерної пропозиції від 21.04.2020 №4 визнано ТОВ «Промкомбторг». За результатами проведеної процедури ТОВ «Промкомбторг» укладено договір поставки від 06.05.2020 року №89-20 на суму 446375,00 грн. з ПДВ. При цьому, дослідженням тендерної пропозиції ТОВ «Промкомбторг» проведеним в ході ревізії, встановлено певні її невідповідності вимогам тендерної документації Замовника. Учасником ТОВ «Промкомбторг» надано протокол випробувань харчової продукції та харчової сировини №22/0759-Г від 08.04.2020, виданий ДП «Запоріжстандартметрологія», в якому висновок про відповідність органолептичним та мікробіологічним показникам ДСТУ 2661:2010 зроблено відносно «Молока коров`ячого пастеризованого з масовою часткою жиру 2,5% торгової марки «Веселівське». Учасником до постачання було запропоновано Молоко коров`яче пастеризоване з масовою часткою жиру 2,5% торгової марки «Кагма». За таких обставин замовник повинен був відхилите тендерну пропозицію ТОВ «Промкомбторг» на підставі п.4 ч.1 ст.30 Закону №922, як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Таким чином в діях члена тендерного комітету ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП. Порушення вчинено 21.04.2020 року в Комунальному некомерційному підприємстві «Спеціалізована медико-санітарна частина» Енергодарської міської ради. Порушення виявлено 30.08.2021 року в Комунальному некомерційному підприємстві «Спеціалізована медико-санітарна частина» Енергодарської міської ради. Акт ревізії від 30.08.2021 року №040804-20/10 підписано із запереченнями, висновки на які надіслано листом від 18.10.2021 року №040804-15/4102-2021, що є порушенням вимог п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».

15.11.2021 ОСОБА_1 через канцелярію суду були подані письмові пояснення на протокол про адміністративне правопорушення, в яких вона просить закрити провадження у справі №316/2764/21 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Мотивуючи заперечення, ОСОБА_1 зазначила, що об`єктом випробування було молоко коров`яче питне пастеризоване з масовою часткою жиру 2,5% ТМ «Кагма», підприємство виробник ПрАТ «Кагма», адреса підприємства-виробника: Україна, 09200, Київська область, м.Кагарлик, вул.Столична, 14, що в повній мірі відповідає відомостям, розміщеним у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань. Тобто, об`єктом випробування було молоко коров`яче питне пастеризоване з масовою часткою жиру 2,5% ТМ «Кагма», який і є об`єктом постачання за договором укладеним за результатами процедури закупівлі відносно якого учасником ТОВ «Промкомбторг» подано всі необхідні документи. Що стосується зазначення на останні сторінці протоколу назви іншої торгівельної марки, то це було визначено як формальна помилка, на що тендерний комітет мав підстави відповідно до п.1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції, р.III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції». КНП «СМСЧ» звернулось до ДП «Запорізькій науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» і отримало відповідь та підтвердження вищевказаної інформації листом та змінами до протоколу випробувань. Рішення тендерного комітету КНП «СМСЧ» щодо визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ «Промкомбторг» прийнято у повній відповідності до норм чинного законодавства. Процедура закупівлі була перевірена органом державного фінансового контролю на предмет планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення, розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд та оцінка, порушень щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій органом державного фінансового контролю не встановлено. Крім того, держаудитслужба шляхом огляду під час процесу закупівлі дає можливість замовнику усунути порушення, які були виявлені під час моніторингу без накладення санкцій на такого замовника. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст.22 закону №922. Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору та його виконання. Процедури закупівель на предмет дотримання закону можуть перевірятися ДАСУ під час планової та позапланової виїзної ревізії. За результатами перевірок аудитори можуть відповідно до ч.11 ст.8 Закону, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, за результатами моніторингу вчиняє дії, щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Переможця торгів було оголошено 24.03.2020 року і уся процедура закупівлі була проведена за чинним на той момент Законом України «Про публічні закупівлі», на той момент станом на 24.03.2020 року порушень вказаного закону в її діях не було (а.с.166-168).

Дослідивши наявні у справі матеріали, враховуючи надані в судовому засіданні пояснення особи, що притягається до адміністративної відповідальності, які вона надала відповідно до своїх письмових пояснень, встановлено наступне.

Частина 3 статті 164-14 КУпАП передбачає відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Зі змісту ст.164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на порушення законодавства про закупівлі.

Відповідно до наказу від 09.09.2019 року №92 «Про зміни в складі Тендерного комітету», ОСОБА_1 , була призначена членом комісії комітету з конкурсних торгів КНП «СМСЧ» (а.с.154).

Встановлено, що при проведенні планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності, зокрема з питань використання коштів, виділених для забезпечення заходів, спрямованих на боротьбу з гострою респіраторною хворобою COVID-19, спричиненою короновірусом SARS-CoV-2 Комунального некомерційного підприємства «Спеціалізована медико-санітарна частина» Енергодарської міської ради, підпорядкованого Енергодарській міській раді, за період з 01.01.2020 року по 30.06.2021 року було виявлено порушення законодавства про закупівлі, в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню, а саме: дослідженням закупівлі UA-2020-03-24-000134-с щодо придбання молока та вершків очікуваною вартістю 449387,60 грн.

Дії ОСОБА_1 управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення кваліфіковані за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Порушення вчинено 21.04.2020 року, виявлено 30.08.2021 року в Комунальному некомерційному підприємстві «Спеціалізована медико-санітарна частина» Енергодарської міської ради.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, регулює Законом України «Про публічні закупівлі».

У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено про те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Промкомбторг», на думку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, на підставі ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог до учасників, що встановлені Замовником, підлягало відхиленню, в той час, як ТОВ «Промкомбторг», відповідно до Протоколу №4 від 21.04.2020 року, за результатами процедури закупівлі - відкриті торги, визнано переможцем та прийнято рішення про намір укласти з ним договір (а.с.142-143).

Відповідно до протоколу випробувань харчової продукції та продовольчої сировини №22/0759-Г від 08.04.2020 року затвердженого заступником начальника випробувального центру ДП «Запоріжжястандартметрологія» ОСОБА_3 , об`єкт випробувань: молоко коров`яче питне пастеризоване з масовою часткою жиру 2,5% ТМ «Кагма», підприємство-виробник ПрАТ «Кагма», замовник ТОВ «Промкомбторг», у висновку якого зазначено: молоко коров`яче питне пастеризоване з масовою часткою жиру 2,5% ТМ «Веселівське» (а.с.144-145).

Так, відповідно до ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону. Також,у разі якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), а ніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

На підтвердження того, що зазначене у протоколі порушення є формальним та таким, що не впливає на результат тендеру, КНП «СЧСЧ» звернулось до ДП «Запорізький науко-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» і отримало відповідь та підтвердження змін до протоколу випробувань.

Змінами до протоколу випробувань харчової продукції та продовольчої сировини №22/0759-Г від 08.04.2020 року затвердженого начальником випробувального центру ДП «Запоріжжястандартметрологія» Омельянович А.В., підрозділ висновок викладено в новій редакції: Молоко коров`яче питне пастеризоване з масовою часткою жиру 2,5% ТМ «Кагма», тобто невірне зазначення торгівельної марки представленого на випробування зразку у підрозділі «Висновок» є технічною помилкою і не впливає на результат випрбувань (а.с.170).

Ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Статтею 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

З`ясовуючи вказані обставини, суд повинен виходити з положень ст. 251 КУпАП, згідно з якою доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно з вимогами ст.283 КУпАП постанова суду має ґрунтуватися на обставинах, встановлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

За таких обставин суд вважає що в діях ОСОБА_1 відсутні події та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Щодо твердження ОСОБА_1 що станом на 24.03.2020 року, коли було оголошено переможця торгів, діяла остання редакція КУпАП зі змінами від 18.03.2020 року, та в цій редакції кодексу частини третьої статті 164-14 КУпАП не існувало, суд зазначає на наступне.

Відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 8 КУпАП, яка передбачає чинність закону про відповідальність за адміністративні правопорушення - особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.

ОСОБА_1 , як член комісії комітету з конкурсних торгів КНП «СМСЧ», проголосувала «за» при прийнятті рішення за результатами процедури закупівлі - відкриті торги, переможцем якого визнано ТОВ «Промкомбторг» та підписала протокол від 21.04.2020 року №4, тобто її дії повинні кваліфікуватись на підставі закону, що діяв станом на вчинення вказаних дій, тобто станом на 21.04.2020 року.

Стаття 164-14 «Порушення законодавства про закупівлі» Кодексу України про адміністративне правопорушення, містила тільки дві частини у редакції до 19.04.2020 року.

У іншій редакції, зокрема із доповненням частиною третьою, стаття 164-14 КУпАП була викладена із змінами, внесеними згідно із Законом № 530-IX від 17.03.2020 року та введена в дію з 19.04.2020 року.

Кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП є правильною, оскільки дії останньої були кваліфіковані відповідно до закону, який діяв в момент прийняття рішення про визначення переможцем торгів учасника ТОВ «Промкомбторг».

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Також суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, викладені зокрема в рішенні від 09.09.2011 року у справі «Лучанінова проти України», від 15.05.2018 року у справі «Надточій проти України», який неодноразово зазначав, що до провадження в справах про адміністративні правопорушення застосовується кримінальний аспект та відповідні гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема згідно яких кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Верховний Суд в постанові від 27.06.2019 року зазначив, що висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі, встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

В свою чергу, положеннями ч. 2 ст. 251 КУпАП передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Як зазначено у рішенні ЄСПЛ у справі «Салабіаку проти Франції» від 07.10.1988 року, що тягар доведення вини покладається на обвинувачення і будь-які сумніви повинні бути на користь обвинуваченого. З метою судового переслідування необхідно приєднати до справи достатньо доказів для засудження обвинуваченого.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в тому разі, якщо відсутня подія і склад адміністративного правопорушення.

За таких обставин суд вважає за необхідне закрити провадження у справі у зв`язку відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 247, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

На постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подана апеляційна скарга протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя М. О. Куценко