Справа № 629/2749/21
Номер провадження 3/629/627/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2021 Лозівський міськрайонний суд Харківської області в складі головуючого - Харабадзе К.Ш., секретаря Бєловол О.О., Фалькової І.М., розглянувши адміністративний матеріал стосовно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каджаран Вірменія, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, зі слів має малолітню дитину, працюючого начальником виробничо-технічного відділу Комунального підприємства «Житлова управляюча компанія», являється особою з інвалідністю ІІІ групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , якому відповідно до ст. 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП роз`яснені права,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

у с т а н о в и в:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 20 /0 31/ 2117/ 2021/пр від 14 травня 2021 року, складеного головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Дейкаловою Я.В., виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ редакція від 15.08.2020 року (далі - Закон). За результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-01-06-001399-а встановлено, що 27.01.2021 року за адресою: АДРЕСА_2 , уповноваженою особою ОСОБА_1 начальником виробничо-технічного відділу, який згідно з «Положенням про тендерний комітет» Замовника, затвердженого наказом від 12.05.2020 року №101/1 (наказ про внесення змін від 07.07.2020 року № 144) являється членом тендерного комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій відповідно до п. 17 «Положення про тендерний комітет», в порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію ПрАТ «Лозовабуд» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону. Відповідно до абз. 2 п. 8.3 Додатку 2 тендерної документації Замовником встановлена вимога документально підтвердженого досвіду аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) шляхом надання сканованого виконаного договор (ів), з додатками, які є його(їх) невід`ємною частиною актами, накладними та іншими первинними документами, що використовуються сторонами виконаного договору(ів), або лист відгук (на розсуд учасника). При цьому, у складі тендерної пропозиції учасником ПрАТ «Лозовабуд», надано аналогічний договір про закупівлю від 21.01.2020 № 9 на суму 14544000,00 грн. та відповідно Акти здачі-приймання виконаних робіт, вартість по яким відрізняється від вартості, зазначеної в договорі закупівлі. Крім того, п. 5 Розділу 3 тендерної документації встановлена вимога надання довідки, складеної в довільній формі, що містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, належним чином посвідчені копії дипломів, посвідчень або відповідних протоколів про навчання спеціалістів та документів, що підтверджують трудові або цивільно-правові відносини з працівниками. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Лозовабуд» надано довідку від 11.01.2021 року № 10, що містить інформацію про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, однак не на всіх зазначених у довідці працівників надано відповідні посвідчуючі документи, а також встановлено невідповідність посад, зазначених у довідці та в наданих посвідчуючих документах на працівників, а також не надано трудові та цивільно-правові договори на зазначених працівників. Також, відповідно до абз. 3 п. 8.1 Додатку 2 тендерної документації Замовника встановлена вимога документального підтвердження права використання власної та орендованої техніки та автомобілів. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасником надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 11.01.2021 № 9, в якій зазначено наявність орендованої техніки відповідно до договорів оренди та відповідно до підпункту 1.3 п.1 Договорів зазначено, що об`єм, характер і вартість послуг по цьому договору визначаються специфікацією на прокатну техніку, калькуляцією на вартість та договірною ціною, але в додатках до Договорів відсутні калькуляція на вартість та договірна ціна. Також не надано акти прийому-передачі транспортного засобу. Таким чином, відповідно до вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону в частині не підтвердження наявності в нього матеріально-технічної бази та не підтвердження досвіду виконання аналогічного договору(договорів). Однак, на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ПрАТ «Лозовабуд» та оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти з ним договір від 27.01.2021 та укладений договір від 09.02.2021 № 70 на суму 3914789,00 грн., що є порушенням вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ в редакції, чинній станом від 15.08.2020.

ОСОБА_2 в наданих суду письмових поясненнях вказав, що з протоколом про адміністративне правопорушення не погоджується в повному обсязі, зазначив, що головний державний аудитор відділу контролю в сфері публічних закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Дейкалова Я.В. не мала повноважень на складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.164-14 КУпАП. Крім того, в порушення п.8 розділу ІІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, доданий до матеріалів справи лист від 31.03.2021 вих. № 202031-14/2442-2021 із запрошенням на 10.00 год. 12.04.2021 для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення адресований директору КП «Житлова управляюча компанія» Лозівської міської ради Харківської області, а не йому особисто на зазначену у листі КП «ЖУК» від 29.03.2021 вих. № 1237 адресу. До матеріалів справи не додано оригіналу чи належним чином завіреної копії повідомлення про вручення поштового відправлення, як підтвердження отримання директором КП «ЖУК» 16.03.2021 листа Північно-східного офісу Держаудитслужби 31.03.2021 вих. № 202031-14/2442-2021. Таким чином, згідно п.8 розділу II Порядку Північно-східний офіс Держаудитслужби не проінформував його про дату та час складання відповідного протоколу. Складений акт № 5 від 12.04.2021 щодо його неявки для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення не містить відомостей про точний час його складання, в зв`язку з чим підтвердження того, що він складений після 10-00 год. 12.04.2021 є відсутніми. Крім того, в порушення п.9 розділу II Порядку, акт № 5 від 12.04.2021 року не містить відомостей про його реєстрацію в журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності (додаток 9). Форма протоколу про вчинення адміністративних правопорушень, зокрема ст. 164-14 визначена в Додатку 1 до Порядку. Відповідно до п.5 р. ІІ Порядку при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права, передбачені ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України, про що робиться відмітка у протоколі. В порушення вимог п.7 розділу ІІ Порядку та ст.256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення від 14 травня 2021 № 20 /0 31/ 2117 /2021/пр за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП не містить норм, передбачених статтею 268 КУпАП та статтею 63 Конституції України, відповідні норми викладені лише в листі Північно-східного офісу Держаудитслужби від 18.05.2021. Зазначив, що лист Північно-східного офісу Держаудитслужби від 31.03.2021 №202031-14/2442-2021 не містить всієї необхідної інформації, а саме про кабінет особи, яка має повноваження для складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, в який нібито запрошувались особи, зазначені у листі Північно-східного офісу Держаудитслужби та до якого запрошувались зазначені особи. В порушення п. 10 р. ІІ Порядку він не отримував другий примірник протоколу від 14.05.2021 № 20 /0 31/ 2117 /2021/пр. Матеріли справи не містять доказів направлення другого примірнику протоколу. Зазначення у протоколі про направлення другого примірнику не є належним та допустимим доказом відповідного факту. Протокол не містить відомостей про номер поштового відправлення другого примірнику протоколу. Матеріали справи не містять документів про підтвердження поштового відправлення. Зазначила, що суб`єктом правопорушення передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, є посадова особа, а не Замовник (КП «ЖУК»), як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення. В протоколі зазначено суть правопорушення: «на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ПрАТ «Лозовабуд» та оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти з ним договір від 27.01.2021 та укладений договір від 09.02.2021 на суму 3914789,00 грн.». Проте, суттю порушення в даному випадку може бути дія, а саме голосування ОСОБА_1 , як члена тендерного комітету КП «ЖУК», за визначення переможцем закупівлі ПрАТ «Лозовабуд», а не відхилення Замовником тендерної пропозиції. Матеріали справи не містять доказів того, що саме її голос «за» щодо визначення переможцем закупівлі ПрАТ «Лозовабуд» був вирішальним для прийняття тендерним комітетом рішення про визначення переможцем закупівлі ПрАТ «Лозовабуд». Направлений протокол про адміністративне правопорушення від 14 травня 2021 року № 20 /0 31/ 2117 /2021/пр та інші матеріали справи були оформлені всупереч пунктам 5, 6, 7, 8, 9, 11 розділу II, пункту 2 розділу VI Порядку. КП «ЖУК» не погодилось з нібито виявленими порушеннями, викладеними у висновку від 25.02.2021.Північно-східним офісом Держаудитслужби не були взяті до уваги протокол засідання тендерного комітету від 03.03.2021 № 41 щодо затвердження заперечень та додаток до нього, опублікований замовником закупівлі КП «ЖУК» на сайті уповноваженого органу 03.03.2021. На виконання вимог п. 5.1, п.5.2 тендерної документації, пп. 8.3.1. -8.3.3. додатку № 2 до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету № 2 від 06.01.2021, на підтвердження факту виконання аналогічного договору закупівлі ПрАТ «Лозовабуд» надано договір про закупівлю від 21.01.2020 № 9 на суму 14544000,00 грн. та акти виконаних робіт за період з лютого по грудень 2020 в розрізі помісячно, котрі містять інформацію про найменування та суми виконаних робіт, що обумовлені договором на суму.Надані акти до договору підписані без заперечень Замовника (КП «ЖУК»), що свідчить про прийняття ним виконаних робіт. Тендерною документацією не передбачено надання документів, що підтверджують факт використання всієї суми за договором. Надані акти до договору підписані без заперечень Замовника (КП «ЖУК»), що свідчить про прийняття ним наданих послуг/виконаних робіт та підтверджують факт виконання аналогічного договору. Вимоги тендерної документації не містять окремих вимог щодо необхідності підтвердження повного виконання договору. Враховуючи специфіку послуг, передбачених Договором (кількість розчистки снігу, скошування трави, тощо) для договорів такого виду є можливим надання послуг на меншу суму. Таким чином, твердження стосовно того, що сума актів є меншою ніж сума договору є начебто невиконанням договору, викладене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-06-001399-а не відповідає дійсності. Пунктами 5.1-5.3 тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету №2 від 06.01.2021 року, встановлено, що Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зазначеним у Додатку № 8 до цієї тендерної документації. Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку згідно п.1.3 цієї тендерної документації, документи згідно переліку, вказаного в Додатку № 2 п.8 до цієї тендерної документації. Підпунктами 8.2.1-8.2.3 додатку 2 до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету №2 від 06.01.2021 року, встановлено, що інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації-довідка складена в довільній формі на фірмовому бланку (за наявності). Документи, що підтверджують трудові або цивільно-правові відносини з працівниками (дану інформацію зазначити як-конфіденційна). Тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету № 2 від 06.01.2021 року не вимагається надання на всіх зазначених у довідці працівників документів, що підтверджують їх кваліфікацію. ПрАТ «Лозовабуд» надано лист від 11.01.2021 № 10 про наявність працівників відповідної кваліфікації, лист № 5 від 13.01.2021 про наявність працівників та гарантійний лист від 11.01.2021 №11 про достовірність інформації, наданої в довільній формі. Надання копій трудових книжок, наказів про прийняття на роботу, трудових чи цивільно-правових договорів, тощо тендерною документацією не передбачено. Таким чином, твердження щодо надання не на всіх зазначених у довідці працівників документів, що підтверджують їх кваліфікацію, невідповідності посад, зазначених в довідці та в наданих посвідчуючих документах, не надання трудових та/чи правових договорів щодо працівників, викладене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2021-01-06-001399-а не відповідає дійсності. Відповідно до п. 5.1, п. 1.3 тендерної документації та п. 8.1.1 Додатку 2 до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету № 2 від 06.01.2021 року, встановлено, що інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази є довідка, складена в довільній формі на фірмовому бланку (за наявності), яку було надано учасником. ПрАТ «Лозовабуд» надано Договори від 04.01.2021 на надання послуг з прокату техніки. Тендерною документацією не встановлено обов`язку Учасника надавати всі додатки до договорів та всіх їх невід`ємних частин. Згідно умов договорів на надання послуг з прокату техніки, п. 3.1 виконані роботи приймаються Замовником за актами приймання виконаних послуг, які складаються підрядником та підписуються уповноваженими представниками Сторін, тому техніка може надаватися за необхідністю та кожного разу буде складатися акт виконаних робіт, що виключає необхідність складати акт передачі в користування. Таким чином, твердження щодо не надання ПрАТ «Лозовабуд» документального підтвердження права використання техніки та автомобілів, викладене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2021-01-06-001399-а не відповідає дійсності.

Враховуючи викладене, вважав, що висновок за результатами моніторингу складено без належного врахування положень тендерної документації закупівлі та документів наданих учасником-переможцем ПрАТ «Лозовабуд», при оформлені матеріалів здійснені грубі порушення норм чинного законодавства, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів вчинення ним правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП. В зв`язку з чим просив закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд доходить до такого.

Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку із адміністративним правпорушення інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом..

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

В силу ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення.

Відповідно до положень КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Стаття 278 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання чи правильно складений протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права. Згідно із ч. 3 п. (b) ст. 31 Віденської Конвенції про право міжнародних договорів від 1969 року, ратифікованої Україною 14.05.1986 року, поряд з контекстом договору враховується наступна практика його застосування, яка встановлює угоду учасників щодо тлумачення. Крім того, відповідно до ст. 32 Конвенції про захист прав і основних свобод людини (далі за текстом - Конвенція) питання тлумачення і застосування Конвенції належить до виключної компетенції Європейського суду, який діє відповідно до Конвенції, тобто рішення Європейського суду є невід`ємною частиною Конвенції як практика її застосування і тлумачення. Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо. Стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02).

Так, Згідно копії протоколу № 41 засідання тендерного комітету КП «ЖУК» від 03.03.2021 вирішено надати аргументовані заперечення щодо вищевказаного висновку /а.с.124-125/.

Відповідно до копії додатку до протоколу № 40 тендерного комітету КП «ЖУК» від 03.03.2021 щодо надання учасниками підтвердження того, що пропоновані ним товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам установленим у тендерній документації /а.с.126-128/,- закупівля проведена у повній відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній після 19.04.2020, з метою задоволення потреб громади, щодо забезпечення безперебійної роботи внутрішньобудинкових мереж централізованого водопостачання та водовідведення, експлуатації та ремонту конструктивних елементів багатоквартирних житлових будинків, а також утримання прилеглої до них(прибудинкової) території, що включає прибирання та утилізацію сміття. Зазначено, що вимога щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень ГК України та ЦК України, є безпідставною і неправомірною.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі -Закон).

Статтею 31 Закону визначено підстави та порядок відхилення тендерних пропозицій.

Так, згідно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1ст. 17 цього Закону.

Зі змісту ч.ч. 1, 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» убачається, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 18 Положення про тендерний комітет КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області, затвердженого наказом директора КП «ЖУК» № 101/1 від 12.05.2020 передбачено, що за порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до Закону, члени комітету відповідають згідно із законодавством України /а.с. 18-19, 25-29/.

Суд звертає увагу, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_2 являється членом тендерного комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій відповідно до п. 17 "Положення про тендерний комітет".

Пунктом 17 вказаного Положення передбачено персональну відповідальність голови комітету за виконання покладених на комітет функцій.

Згідно пп. 5 п. 2 наказу № 144 від 27.07.2020 «Про внесення змін до наказу № 101/1 від 12.05.2020», начальник виробничо-технічного відділу КП «ЖУК» ОСОБА_1 є членом тендерного комітету КП «ЖУК» /а.с.20/.

Згідно копії відповіді КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області від 29.03.2021 вих. № 1237, наказом директора підприємства № 101/1 від 12.05.2020 (зі змінами від 27.07.2020) затверджений склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет підприємства. Начальник виробничо-технічного відділу ОСОБА_1 - член тендерного комітету /а.с. 31/.

Статтею 44 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України.

Пунктом 5 розділу ІІІ тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 06.01.2021, визначено кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 Закону, підстави, встановлені ст. 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством (а.с. 60).

Відповідно до пп.5.1 вищевказаної тендерної документації Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям зазначених у Додатку № 8 до цієї тендерної документації, а саме:1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного(аналогічних) за предметом закупівлі договору(договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю(надання підтвердження обсягу річного доходу(виручки) у розмірі не більше, ніж очікувана вартість предмета закупівлі).

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку згідно п.1.3 цієї тендерної документації, документи згідно переліку, вказаного в Додатку № 2 п.8 до цієї тендерної документації, а саме: інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; належним чином посвідчені копії документів, що підтверджують право використання техніки та автомобілів; належним чином посвідчені копії документів, що підтверджують право використання приміщення; інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, належним чином посвідчені копії дипломів, посвідчень або відповідних протоколів про навчання спеціалістів та документів, що підтверджують трудові або цивільно-правові відносини з працівниками; інформація про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів), належним чином посвідчені копії аналогічного(их) договору(ів) та документи, що підтверджують виконання договору(ів) в повному обсязі; фінансова звітність за останній звітний період у розмірі не більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі(пп.5.2 розділу ІІІ тендерної документації).

У Додатку № 2 до тендерної документації /а.с. 77-80/ зазначено документи, що мають бути подані Учасником в складі тендерної пропозиції на етапі подання тендерних пропозицій.

Згідно п.п.8.1.1 вищевказаного Додатку учасник надає інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази довідку складену у довільній формі на фірмовому бланку(за наявності).

П.п. 8.1.2 та 8.1.3 Додатку передбачено документи, які учасник надає на підтвердження права використання техніки та автомобілів і належним чином посвідчені копії документів, що підтверджують право використання приміщень, які знаходяться на території м. Лозова.

Згідно пп. 8.2.1 Додатку учасник надає інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації-довідку складену в довільній формі на фірмовому бланку(за наявності).

Відповідно до пп. 8.2.2. Додатку учасник надає належним чином посвідчені копії дипломів, посвідчень або відповідних протоколів про навчання спеціалістів(дану інформацію зазначити як-конфіденційна).

Учасник надає документи, що підтверджують трудові або цивільно-правові відносини з працівниками (дану інформацію зазначити як-конфіденційна) /пп. 8.2.3. Додатку/.

Згідно пп. 8.3.1 Додатку, надається довідка учасника у довільній формі про досвід виконання учасником аналогічного(их) договору(ів) із зазначенням замовника, номеру, дати, предмету та суми договору.

ПП.8.3.2 Додатку в наявності повинні бути сканований виконаний аналогічний(і) договір(и) з додатками, які є його (їх) невід`ємною частиною. При наданні договору(ів), учасник може не розголошувати (закрити при скануванні) інформацію, яка становить комерційну таємницю або є конфіденційною.

Також надаються акти, накладні та інші первинні документи, що використовуються сторонами виконаного договору(ів), або лист відгук(на розсуд учасника) /пп. 8.3.3.Додатку/.

На підтвердження вищезазначеної інформації ПрАТ «Лозовабуд» було надано інформацію про наявність досвіду виконання аналогічних договорів за вих. № 3 від 11.01.2021 /а.с.38 (CD-RW диск), а.с. 94/, договір № 9 про закупівлю послуг з управління нерухомістю, надавані на платній основі чи на договірних засадах від 21.01.2020 /а.с. 38 (CD-RW диск), а.с. 95/ з додатками, зокрема, технічним завданням на надання послуг, протоколом погодження договірної ціни на надання послуг, калькуляцією, згідно якої сума послуг з ПДВ становить 14544000,00 грн.

Згідно копій актів здачі-приймання виконаних робіт за лютий 2020 до договору № 9 від 21.01.2020 (виконавець ПрАТ «Лозовабуд», замовник КП «ЖУК») загальна вартість робіт склала 1315091,65 грн., за березень 2020-1231352,38 грн., за квітень 2020-1141131,96 грн., за травень 2020-1121477,58 грн., за червень 2020 -1032300,20 грн., за липень 2020-977910,86 грн., за серпень 2020-1028979,08 грн., за вересень 2020-1021531,11 грн., за жовтень 2020-1061425,91 грн., за листопад 2020-1048134,82 грн., за грудень 2020-1133677,18 грн. /а.с. 100-106/.

ПрАТ «Лозовабуд» 11.01.2021 вих. № 9 на виконання вимог ст. 16 Закону повідомило тендерний комітет про те, що підприємство має необхідну техніку, інструменти та обладнання для виконання робіт, передбачених тендерною документацією. Вся наявна техніка розміщена у межах м. Лозова. В довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначено назву та тип обладнання, машин та механізмів, кількість, власна чи орендована /а.с. 38 (CD-RW диск), а.с.111/.

Також додано копії договорів про надання послуг з прокату техніки, витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, свідоцтва про право власності на нерухоме майно /а.с.112-119/.

Крім того, ПрАТ «Лозовабуд» 11.01.2021 вих. № 10 на виконання вимог ст. 16 Закону повідомило тендерний комітет про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, загальною кількістю 60 чол., із зазначенням посади, освіти, спеціальності, досвіду роботи за фахом, за штатним розкладом чи за цивільно-правовою угодою /а.с. 38 (CD-RW диск), а.с.107-108/.

Згідно копії листа від 13.01.2021 вих. № 5 ПП «Бумеранг-3» повідомило ПрАТ «Лозовабуд» про наявність висококваліфікованих робітників, які мають необхідні знання та достатній досвід роботи для надання послуг з обслуговування житлового фонду з переліком посад та кількості робітників /а.с.109/.

З копії гарантійного листа від 11.01.2021 вих. № 11 вбачається, що ПрАТ «Лозовабуд» гарантує, що вся інформація надана ним у довільній формі у складі тендерної документації є достовірною. На вимогу Замовника можуть бути надані документи, які підтверджують наявність працівників, а саме: цивільно-правові угоди, штатний розклад і т.п. /а.с. 110/.

Частиною 1 ст. 255 КУпАП передбачено, що у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи: органів державного фінансового контролю (статті 163-12, 164-12, частини третя - шоста статті 164-14).

В матеріалах справи маються копії наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби № 75 від 19.02.2021 "Про початок моніторингу закупівель", витягу з переліку процедур для здійснення моніторингу закупівлі (додаток до вищевказаного наказу), висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.02.2021 № 31-41/53, складеного головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Я.Дейкаловою, погодженого начальником відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби /а.с. 8-15/..

Доказів поштового надіслання запрошення безпосередньо особі та на адресу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності- ОСОБА_1 , до протоколу не додано.

Суд приймає до уваги доводи, викладені в письмових поясненнях стосовно підтвердження учасником-переможцем ПрАТ «Лозовабуд» відповідності кваліфікаційним критеріям, та доводи, викладені у вищевказаному додатку до протоколу № 40 тендерного комітету КП «ЖУК» від 03.03.2021.

Суд вважає, що переможцем відкритих торгів ПрАТ «Лозовабуд» додержано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка діяла на момент подання необхідних документів для укладення договору, а тому у членів тендерного комітету були відсутні підстави для відхилення тендерних пропозицій, адже в ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», не зазначено про необхідність надання тендерної документації, про яку зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, як підставу для відхилення тендерної пропозиції.

Адміністративна відповідальність за ч.3 ст. 164-14 КУпАП настає, зокрема, за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

Зі змісту ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на порушення законодавства про закупівлі.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, констатується факт порушення, яке було виявлено за результатами моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторінгу процедури закупівлі UA-2021-01-06-001399-а. Проте, опис дій, які поставлені у вину ОСОБА_1 носить загальний, а не конкретний характер та не висвітлює той склад правопорушення, який вчинив саме він; не зазначено, які посадові обов`язки ним не виконані чи виконані неналежним чином, які саме особисті дії ОСОБА_2 були вчинені в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та, які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, а наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються комітету, членом якого був ОСОБА_2 , хоча провина кожного з членів комітету повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення.

За результатами моніторингу процедури закупівлі Північно-східним офісом Держаудитслужби 25.02.2021 складено висновок № 31-41/53, за змістом якого встановлено порушення законодавства у сфері закупівель та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень ГК України та ЦК України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та /або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень /а.с.11-15/.

Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

За ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльності, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Отже, зміст протоколу містить лише виклад тих фактів, що встановлені за результатами моніторінгу та збігаються з висновком від 25.02.2021 № 31-41/53.

Відсутність аналізу вказаних обставин, на переконання суду, свідчить про неможливість встановлення умисної форми вини ОСОБА_2 у вчиненні відповідного правопорушення.

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду із прав людини, суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи, адже таким чином суд неминуче перебирає на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. («Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Вказані обставини свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

А відтак, на підставі п.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст. 164-14 КУпАП підлягає закриттю, оскільки положеннями ст.247 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 7, 245,251,280,164-14 ч.3, 247 КУпАП,

п о с т а н о в и в :

Провадження в справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Судовий збір віднести за рахунок держави.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до Харківського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення, шляхом подання до Лозівського міськрайонного суду Харківської області.

Суддя: К.Ш. Харабадзе