Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/385/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Нерода Л. М.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Іванов Д. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2021 року м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Іванов Д.Л., при секретарі судового засідання Рябко А.Ю., за участю особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Горбунова Р.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в м. Кропивницькому в порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою адвоката Горбунова Р.В. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2021 року в справі про притягнення:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 поставлено за провину порушення вимог п.2.5 ПДР України, яке виразилось у тому, що він 17 квітня 2021 року приблизно 22.09 год. керував автомобілем «Мазда» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 по вул. Багратіона, що в м. Олександрія з ознаками алкогольного сп`яніння і, в присутності свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому порядку.

При таких обставинах, постановою судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2021 року, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі шестисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 17000 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.

Рішення суду мотивовано тим, що вина ОСОБА_1 , який не з`явився в судове засідання без поважних причин, в умисному ухиленні від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, підтверджується наявними у справі письмовими доказами, а також відеозаписом обставин події.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 - адвокат Горбунов Р.В. просить скасувати постанову судді районного суду, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю події та у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Зокрема зазначає про незаконність та протиправність дій працівників патрульної поліції при оформленні протоколу, грубе порушення вимог Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 року № 1376 та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України № 1452/735 від 09.11.2015 року.

Крім того, захисник з посиланням на презумпцію невинуватості, стверджує про порушення прав ОСОБА_1 на захист та справедливий суд, яке виразилось у тому що, суддя районного суду, незважаючи на клопотання ОСОБА_1 про відкладення судового засідання, у зв`язку із залученням захисника, розглянув справу за відсутністю ОСОБА_1 , тим самим позбавив його законного права дати відповідні пояснення, представити суду докази та спростувати обставини, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.

У апеляційній скарзі захисник також вказує, що за відсутності у матеріалах справи об`єктивних даних про керування ОСОБА_1 автомобілем, суд в порушення вимог ст. 245 КУпАП, працівників поліції та свідків в судове засідання не викликав та їх не допитував, разом з тим, у мотивувальній частині, суд послався на показання свідків та відеозапис, який долучений до матеріалів справи.

Обставини, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, на думку сторони захисту не відповідають дійсності, а рішення суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП не грунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин цієї справи.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Горбунова Р.В., які підтримали апеляційну скаргу і просили суд її задовольнити, показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а також перевіривши матеріали адміністративної справи, вважаю, що апеляційна скарга адвоката Горбунова Р.В. підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КУпАП копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Як вбачається з матеріалів, справа про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, не зважаючи на клопотання про відкладення, у зв`язку з хворобою та залученням захисника (а.п.15,17) розглянута без його участі, що призвело до порушення права ОСОБА_1 на захист та обмежено доступ до справедливого правосуддя.

При таких істотних порушеннях норм процесуального права, постанову судді районного суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КупАП не можна вважати законною та обґрунтованою.

Крім того, відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Згідно положень ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний, зокрема, з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення.

Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст. 251 КУпАП.

Суд, у відповідності з приписами ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Однак, дані вимоги закону, під час розгляду цієї справи, судом не дотримані.

Згідно диспозиції ч.1 ст. 130 КУпАП відповідальність за вказане адміністративне правопорушення настає у разі керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом від проходження, відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння.

За змістом положень ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

Згідно з вимогами п.п 6, 7 Розділу 1 Інструкції 1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом; лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Із аналізу наведених вимог законодавчих актів слід зробити висновок, що огляд на визначення перебування особи, яка керує транспортним засобом, в стані алкогольного сп`яніння має бути проведеним поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, як правило у присутності двох свідків, і тільки у разі відмови особи від проходження такого огляду або незгоди із результатами такого огляду, лікарем закладу охорони здоров`я.

Працівники поліції при встановленні порушення та складанні протоколу про адміністративне правопорушення повинні неухильно дотримуватись Кодексу України про адміністративні правопорушення, Закону України "Про національну поліцію", інструкцію (затвердженої Наказом МВС України 07 листопада 2015 року N 1395, зареєстрованої в МЮ України 10 листопада 2015 р. за N 1408/27853) з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, в якій в розділі IX викладені особливості оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 130 КУпАП.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Переглядом наявного у справі відеозапису, на який послався суддя районного суду, як на доказ доведеності винуватості ОСОБА_1 в умисному ухиленні від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, апеляційний суд встановив.

На відео зафіксовано, як 17 квітня 2021 року приблизно 22.09 год. до припаркованого на узбіччі дороги автомобіля «Мазда» під`їжджає автомобіль поліції, ведеться відеоспостереження, автомобіль не рухається.

Працівники поліції, без пояснення причин, пропонують ОСОБА_1 пред`явити посвідчення водія та технічний паспорт на автомобіль, ОСОБА_1 в свою чергу оспорює законність дій працівників поліції, які його не зупиняли, вказує, що він автомобілем, який стоїть на узбіччі дороги не керував, чітко висловлює свою позицію, на ногах не хитається, ознак алкогольного або іншого сп`яніння не проявляє.

Таку поведінку ОСОБА_1 , працівники поліції розцінюють як злісну непокору, погрожують застосуванням спецзасобів, затриманням ОСОБА_1 та доставленням до районного відділу поліції, ОСОБА_1 працівникам поліції не перешкоджає, хоча і висловлюється нецензурно.

Далі на відео видно, як поліцейський формально, у присутності свідків пропонує ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння із застосування приладу «Драгер» якого не демонструє і сам відповідає: « що ОСОБА_1 відмовляється ….» далі запитує « … чи бажає ОСОБА_1 пройти огляд у медичному закладі …» і відповідає « … не бажає ..» при цьому сам ОСОБА_1 , у присутності свідків на запитання поліцейського не відповідає, мотивуючи тим, що він не повинен виконувати незаконні вимоги працівника поліції, оскільки автомобілем не керував.

З усіх обставин, які зафіксовано на відео вбачається, що факт керування ОСОБА_1 автомобілем працівниками поліції в автоматичному режимі або іншим законним способом не зафіксований, не зазначено технічних характеристик засобу фіксації за допомогою якого зроблено відеозапис, що прикріплений до файлів з нагрудних камер працівників поліції та збережений на диску.

Відсутність даних про технічні характеристики засобу фіксації за допомогою якого здійснено фото, або відео зйомку, результати такої фіксації є недопустимими ( висновки ВС/КАС справа № 428/2769/17 від 24.01.2019, справа №524/5536/17, від 15.11.18).

Під час апеляційного розгляду, ОСОБА_1 свою позицію та нетактовну поведінку обґрунтовував тим, що він не повинен був виконувати незаконні вимоги працівників поліції, оскільки транспортним засобом не керував.

Версія працівників поліції про те, що 17 квітня 2021 року приблизно о 22.09 год. ОСОБА_1 керував автомобілем по вул. Багратіона, що в м. Олександрія з ознаками алкогольного сп`яніння, спростовується показаннями свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які будучи попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання ( ст.384 КК України) пояснили, що після святкування на «Дачі» дня народження, ОСОБА_1 скористався послугами знайомого, який сів за кермо і повіз їх до дому.

По дорозі водій пригадав, що забув посвідчення і повідомив, що далі їхати не буде, зупинив автомобіль на узбіччі, сам пересів у таксі і поїхав за посвідченням, через деякий час до них під`їхали працівники поліції і безпідставно звинуватили ОСОБА_1 у керуванні автомобілем у стані алкогольного сп`яніння, на заперечення ОСОБА_1 не реагували.

Наведені обставини дозволяють зробити висновок про те, що матеріали справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 не містять в собі належних та допустимих доказів, які б підтверджували його вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а тому посилання в оскаржуваній постанові на протокол про адміністративне правопорушення та пояснення свідків не є підставою для визнання цієї постанови законною та обґрунтованою.

Крім того, апеляційний суд відмічає, що відповідно до п. 5 розділу II Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 січня 2019 р. за N 28/32999 включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення.

Отже, якщо із відеозапису з нагрудної камери (відеореєстратора) працівників патрульної поліції, що здійснюють оформлення адміністративного правопорушення, вбачається, що він є не безперервним та переривається, то його не можна вважати належним та допустимим доказом по справі ( ВС справа №216/5226/16-а(2-а/216/33/17)

Оскільки, у даній справі відеозапис з нагрудної камери патрульного поліцейського не є безперервним, інформація про технічні характеристики пристрою за допомогою якого було зафіксовано факт відмови ОСОБА_1 , у матеріалах відсутня, то стверджувати, що ОСОБА_1 , до приїзду працівників поліції керував автомобілем та зобов`язаний був на вимогу пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння - підстав не має.

Наведені обставини потребували детального з`ясування, об`єктивної та належної оцінки, не дотримання цього принципу та формальний підхід і призвело до помилкового та передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Згідно з ч.1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожна людина має право при визначенні її громадянських прав і обов`язків або будь-якого кримінального обвинувачення проти неї на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного терміну незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині справедливий розгляд її справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі «Надточій проти України». П.33 рішення у справі «Гурепка проти України»).

Згідно з ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, - є частиною національного законодавства України.

Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Отже, визначальним у цій справі є очевидне порушення права на захист ОСОБА_1 , непослідовність дій, а по суті порушення працівниками поліції вимог ст. 256, ч.1 та ч. 6 ст.266 КУпАП та п.п. 2.8 р.2 Інструкції "Про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції", які не виконали весь комплекс заходів, які вони зобов`язані вжити.

Окремо апеляційний суд відмічає, що відстоювання своїх прав та законних інтересів, взагалі не може і не повинно розцінюватись як умисне ухилення від проходження огляду на стан сп`яніння, фактично виключає наявність у діях ОСОБА_1 об`єктивних та суб`єктивних ознак інкримінованого йому правопорушення.

Враховуючи вимоги ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, апеляційна скарга адвоката Горбунова Р.В. підлягає частковому задоволенню, а провадження у справі, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закриттю, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 цього Кодексу, а не самої події, як вважає захисник.

Керуючись ст. 245, 247, 251, 280, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Горбунова Р.В. в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення - скасувати, а провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Д. Л. Іванов