29.10.2021 Справа № 469/638/21
3/469/331/21
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2021 року смт.Березанка

Суддя Березанського районного суду Миколаївської області Тавлуй В.В., за участю секретаря судового засідання - Рогозевич С.О., особи, що притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , захисника Дорошенко А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, що надійшли від відділення поліції №8 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , фізична особа - підприємець, громадянина України

за ч.1 ст.164 КУпАП,

встановив:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ №448770 від 15 липня 2021 року, ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності за те, що він (далі за текстом протоколу) 15 липня 2021 року о 16.40 год. за адресою АДРЕСА_2 , у закладі Плакуча Іва займався господарською діяльністю без отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушив вимоги ст.15.39 Закону України №481/95-ВР Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідін, що використовуються в електронних сигаретах, та пального, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні правопорушення не визнав та пояснив, що 15.07.2021 року він в барі взагалі не торгував, оскільки їздив у справах до м.Одеси. В барі залишалася ОСОБА_2 , яка продала працівникам податкової служби по 50 гр. коньяку та горілки, оскільки вона вважала, що у нього є право на продаж спиртного. Взагалі торгівлю алкогольними напоями він не здійснював; алкогольні напої були завезені напередодні перевірки з метою подальшого продажу при отриманні ліцензії на продаж алкогольних напоїв і із-за відсутності підсобних приміщень частково зберігалися в приміщенні бару, повару ОСОБА_2 вказівки продавати алкогольні напої він не давав.

Захисник Дорошенко А.В. просила провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП закрити, посилаючись на безпідставність протоколу, складення протоколу з порушенням норм матеріального та процесуального права, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішень Європейського суду з прав людини.

У наданих письмових запереченнях на протокол зазначала , що згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 на момент проведення перевірки 15.07.2021 року був зареєстрований як фізична особа підприємець з 13.05.2021 року, який здійснював підприємницьку діяльність по кведу 56.10 діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний).

Згідно договору оренди № 15/06-2021, укладеного 15 червня 2021 року між ТОВ «Котерія» та ОСОБА_1 , ним прийнята в тимчасове платне користування частина замощення № 1 площею 160 кв.м., що є складовою частиною бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташована за адресою: АДРЕСА_2 . Строк дії договору до 15.09.2021 року.

Договір оренди було укладено в зв`язку з тим, що на базі відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » було відсутнє харчування, а тому відпочиваючі могли харчуватися в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

На орендованій території розташоване кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке складається з двох кімнат, в тому числі: бару і кухні. Місця для окремого зберігання товару в будівлі не має, тому весь товар зберігався в приміщенні бару та холодильниках.

Кафе ОСОБА_1 відкрив 17 червня 2021 року. В барі ОСОБА_1 працював сам, а обіди готувала на кухні ОСОБА_2 . В барі відпускалися продовольчі товари: соки, води, чіпси, горішки, цукерки, жуйки, морозиво, молочні коктейлі. Як стверджує ОСОБА_1 , спиртними напоями він не торгував. Маючи намір отримати ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, для чого необхідно було придбати також касовий апарат, ОСОБА_1 напередодні перевірки 14.07.2021 року завіз до кафе пиво та інші горілчані вироби, які частково зберігалися в холодильниках, частково в барі. Виготовленням ліцензії займалася дружина ОСОБА_1 ОСОБА_3 , але оскільки між подружжям склалися неприязненні стосунки, що привело до розлучення, ліцензія на роздрібну торгівлю алкогольними напоями була отримана особисто ОСОБА_1 тільки 20.08.2021 року і тоді ж було закуплено електронно-касовий апарат (копія ліцензії та додатку надається).

15.07.2021 року зранку ОСОБА_1 поїхав до м.Одеси на закупівлю товару, попросивши ОСОБА_2 , при необхідності, замінити його в барі. Повернувшись із м.Одеси після 16 год., він дізнався, що в кафе проходить перевірка співробітниками податкової служби.

Зі слів ОСОБА_2 . ОСОБА_1 стало відомо, що до неї звернулося два чоловіка, які попросили відпустити їм 50 гр. горілки «Козацька рада», 50 гр. кон`яку «Коблевський» та 2 порції соку. Оскільки ОСОБА_2 не знала про те, що ліцензія на роздрібну торгівлю алкогольними напоями відсутня і ОСОБА_1 її забув попередити про заборону продажу спиртного, ОСОБА_2 відпустила чоловікам замовлений товар, виписавши вручну чеки на товар. Після цього невідомі чоловіки показали їй здалеку посвідчення працівників податкової служби, не надавши будь-яких документів на перевірку, і , оскільки ОСОБА_1 не було, вони стали чекати його приїзду. В присутності ОСОБА_1 податківці переписали всі горілчані вироби після чого викликали дільничого інпектора поліції, який склав відносно ОСОБА_1 адміністративний протокол за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та акт про вилучення алкогольної продукції, яку передав на зберігання

ОСОБА_1 протоколом ОСОБА_1 був не згоден, про що зазначив в протоколі, вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, не визнає.

Крім того, вважає, що фактичну перевірку проведено з порушенням порядку та підстав проведення таких перевірок; при складенні протоколу про адміністративне правопорушення уповноваженою на це особою допущено порушення ст.256 КУпАП, в зв`язку з чим протокол не може бути належним доказом вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП; матеріали справи не містять жодних доказів щодо незаконного провадження господарської діяльності ОСОБА_1 та отриманням ним доходу від даної діяльності.

Свідок ОСОБА_2 у судовому засіданні пояснила, що до неї підійшло двоє невідомих їй чоловіків та попросили продати їм сік, при цьому вели себе дуже зухвало. Потім іший попросив в грубій формі налити їм спиртні напої. Вона налила їм без дозволу ОСОБА_1 , який на той час знаходився в м.Одеса на закупівлі товару. Про те, що продавати спиртні напої в магазині не можна вона не знала.

Заслухавши пояснення осіб, що з`явились у судове засідання, дослідивши матеріали справи, вважаю, що наявні підстави для закриття провадження у справі.

Відповідно до вимог ст.9 КУпАП підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, які пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст.251 КупАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до статті 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Протокол не складається у випадках, передбачених статтею 258 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 256 КУпАП, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

Частина 1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Суб`єктивна сторона зазначеного адміністративного правопорушення полягає у наявності умислу.

Наявність у ОСОБА_1 умислу на незаконне провадження господарської діяльності без одержання відповідних ліцензій матеріалами справи не підтверджено та спростовано як його поясненнями, так і поясненнями свідка ОСОБА_2 , яка підтвердили, що продала алкогольні напої без дозволу ОСОБА_1 і не знала про відсутність ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ 448770 від 15 липня 2021 року, який, відповідно до ч.1 ст.251 КУпАП, є джерелом доказів у справі про адміністративне правопорушення, суть правопорушення сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення, а саме кому та в якій кількості було реалізовано алкогольні напої; особою, яка вчинила правопорушення зазначено ОСОБА_1 , хоча як встановлено в судовому засіданні ОСОБА_1 в барі 15.07.2021 року взагалі не торгував.

Також суд зазначає, що згідно протоколу від 15 липня 2021 року ОСОБА_1 вчинив правопорушення 15.07.2021 року о 16.40 год.. Разом із тим, як вбачається з акту (довідки) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями від 27.07.2021 року, перевірка у кафе ІНФОРМАЦІЯ_3 розпочата о 15.40 год.. Тобто, контрольна закупка алкогольних напоїв була проведена працівниками ДПС до початку перевірки, тобто до 15.40 год., а тому вчинити правопорушення о 16.40 год. ОСОБА_1 не міг.

Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених у протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає (ч.1 ст.254 КУпАП та ч.2 ст.251 КУпАП), та не може бути перекладено на суд.

Відповідно до п.7 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 року № 1376, зареєстрованої в міністерстві юстиції України 01.12.2-15 року за №1496/27941 не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

Як убачається із протоколу, складеного стосовно ОСОБА_1 , в тексті протоколу допущені виправлення прізвища особи, щодо якої складено протокол; унесений запис від 17.08.2021 року, тобто через місяць після складення протоколу, щодо здійснення виправлень в протоколі, який виконано поверх іншого запису.

Таким чином, при складення протоколу про адміністративне правопорушення допущено порушення ст.256 КУпАП, у зв`язку із чим протокол не може бути належним доказом вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Оскільки протокол про адміністративне правопорушення, складений щодо ОСОБА_1 не відповідає вимогам закону, він не може на підставі зазначеного протоколу бути підданим заходам впливу, передбаченим КУпАП.

Інші об`єктивні дані, які б підтверджували вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, у матеріалах справи відсутні.

Пояснення службової особи, яка здійснювала перевірку, не можуть вважатися об`єктивними доказами у справі, оскільки така особа є представником суб`єкта владних повноважень, який проводив перевірку.

Не може вважатися належним доказом і рапорт працівника поліції.

За таких обставин провадження у справі відносно ОСОБА_1 слід закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Керуючись ст.ст.252,280,283,п.3 ст.284, п.1 ст.247 КУпАП,-

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучені згідно з актом про вилучення тютюнових виробів та іншої алкогольної продукції від 15 липня 2021 року алкогольні напої на суму 52204 грн. повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду через Березанський районний суд Миколаївської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги та може бути пред`явлена до виконання протягом трьох місяців.

Дата виготовлення повного тексту постанови 29 жовтня 2021 року.

Суддя: