Постанова

Іменем України

09 грудня 2021 року

Смт Краснопілля

Справа № 578/1172/21

Провадження № 3/578/613/21

Суддя Краснопільського районного суду Сумської області КОСАР А. І. розглянула у судовому засіданні в залі суду в смт Краснопілля Сумської області адміністративну справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , механіка (члена тендерного комітету) відділу освіти Краснопільської селищної ради Сумської області, про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною третьою статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення /далі - КУпАП/,

та

Установила:

03.11.2021 начальник Управління Північно-Східного офісу держаудитслужби в Сумській області ШЕВЧЕНКО Н. направила до Краснопільського районного суду Сумської області справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , протокол про адміністративне правопорушення № 18/0056/2021/пр від 26.10.2021 за частиною третьою статті 164-14 КУпАП.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.11.2021 судову справу Єдиний унікальний номер 578/1172/21 провадження № 3/578/613/21 передано на розгляд судді КОСАР А. І.

Захисник ШЕВЧЕНКО В. А., який діє в інтересах ОСОБА_2 , надав письмові заперечення, за змістом яких останній просив закрити провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення, мотивуючи тим, що у протоколі про адміністративне правопорушення не розкрито суті правопорушення вчиненого ОСОБА_2 , а саме не зазначено у який спосіб та яким чином він порушив відповідні норми Закону «Про публічні закупівлі» та не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_3 , у чому саме полягала його протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, що свідчить про відсутність в його діях об`єктивної сторони правопорушення. Зауважив, що з огляду на положення частини другої статті 11 та абз. 2 підпункту 1 пункту 4 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII (у редакції, яка діяла на час прийняття тендерним комітетом згаданого вище рішення) орган, який ініціював провадження в цій справі не з`ясував за проведення яких конкретних процедур закупівель повинен був відповідати ОСОБА_2 , що має значення для об`єктивного визначення ступеня його вини у скоєному як члена тендерного комітету. Також зазначив, що наказ № 223-ОД від 28.07.2020 про внесення змін до складу тендерного комітету і затвердження його складу в новій редакції (додається до пояснень), на який посилається особа, що склала протокол, носить суто формальний характер, оскільки він не містить конкретизації відповідного правового статусу ОСОБА_2 та інших членів тендерного комітету, хоча згідно зі статтею 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків. Крім цього, при складанні протоколу не було з`ясовано, чи входить до його службових обов`язків забезпечення виконання вимог законодавства про публічні закупівлі, що не відповідає посадовій інструкції особи яка притягується до адміністративної відповідальності. Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутня суб`єктивна сторона правопорушення, а саме не зазначено даних про наявність у діях ОСОБА_2 вини правопорушення. Враховуючи викладене просить закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Обставини справи

З протоколу про адміністративне правопорушення № 18/0056/2021/пр від 26.10.2021, складеного заступником начальника відділу контролю у сфері закупівель Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області СІНЬКО П. П., убачається, що 07.10.2021 при проведенні у порядку, визначеному статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIIІ (далі - Закон № 922- VIIІ), моніторингу процедури закупівлі за предметом: «Код ДК 021:2015 (CPV): 30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина) (Персональний комп`ютер)» очікуваною вартістю 395 000,00 грн (інформація опублікована в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-04-30-002218-с), проведеної відділом освіти Краснопільської селищної ради (далі - Замовник), що підпорядковується Краснопільській селищній раді та знаходиться за адресою: вул. Мезенівська. буд. 4, смт Краснопілля, Сумської області 42400, виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону. У складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3 міститься авторизаційний лист ТОВ «СОФТІКО» б/д б/н, яким підтверджено у ФОП « ОСОБА_4 », як партнера корпорації Microsoft, наявність партнерських відносин з ФОП ОСОБА_5 та який не містить інформації про номер оголошення в системі Прозоро, що не відповідає розділу «Загальні вимоги» додатку 1 до тендерної документації. Аналізом тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3 встановлено наявність довідки від 12.05.2021 № 1205/07 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», розділ «Монітор учнів і вчителя» в якій викладено англійською мовою, що не відповідає вимогам пункту 7.2 розділу «Загальні положення», тендерної документації Замовника. Також у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3 містяться копії сертифікату на систему управління якістю ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015) № 111969.00 та сертифікату на систему екологічного керування ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015) № 111968.00, викладені англійською мовою, які не супроводжуються перекладом українською мовою, що не відповідає вимогам пункту 7.2 розділу «Загальні положення» тендерної документації Замовника. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника, від 19.05.2021 № 60 рішення про визначення ФОП ОСОБА_3 переможцем торгів прийнято тендерним комітетом, у тому числі ОСОБА_2 - механіком відділу освіти Краснопільської селищної ради, який включений до складу тендерного комітету Замовника відповідно до наказу відділу освіти Краснопільської селищної ради від 28.07.2020 № 223-ОД «Про внесення змін до складу тендерного комітету відділу освіти Краснопільської селищної ради», чим порушив вимоги абзацу третього пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII, за що передбачена адміністративна відповідальність за частиною третьою статті 164-14 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, приходжу до наступного.

Вважаю за необхідне зазначити, що за змістом статті 7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності.

Згідно з вимогами ст. 245,251,252,280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно з частиною першої статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі статтею 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Частина третя статті 164-14 КУпАП передбачає відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації та тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Виходячи з змісту вказаного закону, диспозиція статті 164-14 КУпАП є банкетною, а тому при вирішенні питання про притягнення до адміністративної відповідальності за цією статтею потрібно посилатись до конкретних правил і норм, які регулюють відносини щодо публічних закупівель.

Згідно абзацу третього пункту 1 частини першої та вимоги абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; тендерна пропозиція учасника викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією, відповідальність за які передбачена диспозицією статті 164-14 КУпАП.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суддя також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином суддя неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі також - Конвенція).

Так, частина перша статті 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно з частиною другою статті 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». Згідно з положеннями частини третьої статті 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

У справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення частини першої статті 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Суддею встановлено, що в протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 ,як член тендерного комітету допустив порушення вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: вимоги абзацу третього пункту 1 частини першої та вимоги абзацу другого пункту 2 частини першої вказаної статті.

Згідно абзацу третього пункту 1 частини першої та вимоги абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; тендерна пропозиція учасника викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією.

Згідно статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема:

1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

За інформації Тендерної документації, у п. 2 зазначена інформація про замовника: повне найменування Відділ освіти Краснопільської селищної ради, посадова особа, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками ОСОБА_6 , посада: секретар тендерного комітету.

ОСОБА_2 як механіку відділу освіти Краснопільської селищної ради (члену тендерного комітету) ставиться у провину порушення законодавства про закупівлі, а саме невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону (так як у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_7 містився авторизаційний лист ТОВ «СОФТІКО» б/д б/н, яким підтверджено у ФОП « ОСОБА_4 », як партнера корпорації Microsoft, наявність партнерських відносин з ФОП ОСОБА_8 , який не містить інформації про номер оголошення в системі Прозоро, що не відповідає розділу «Загальні вимоги» додатку 1 до тендерної документації). Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3 надано копію декларації про відповідність запропонованих персональних комп`ютерів вимогам Технічного регламенту щодо вимог до екодизайну для комп`ютерів та комп`ютерних серверів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 серпня 2019 року № 737, та не надано копії декларації про відповідність запропонованих персональних комп`ютерів вимогам Технічного регламенту низьковольтного електричного обладнання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року № 1067 та Технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року № 1077, що не відповідає вимогам розділу «Загальні вимоги» додатку 1 до тендерної документації.

Крім цього, у протоколі про адміністративне правопорушення факт порушення, який виявлено за результатами моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель відображений у висновку про результати моніторінгу процедури закупівлі UA-M-2021-09-23-000039 №135 від 07.10.2021. Як вбачається з вищевказаного висновку аналізом тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_7 встановлено наявність довідки від 12.05.2021 № 1205/07 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», розділ «Монітор учнів і вчителя» в якій викладено англійською мовою, що не відповідає вимогам пункту 7.2 розділу «Загальні положення» тендерної документації Замовника, та вказано, що у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_7 містяться копії сертифікату на систему управління якістю ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015) № 111969.00 та сертифікату на систему екологічного керування ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015) № 111968.00, викладені англійською мовою, які не супроводжуються перекладом українською мовою, що не відповідає вимогам пункту 7.2 розділу «Загальні положення» тендерної документації Замовника.

Дії ОСОБА_2 компетентною особою кваліфіковано за частиною третьою статті 164-14 КУпАП, яка передбачає відповідальність за порушення законодавства про закупівлі визначених санкцією даної статті.

В якості доказу на підтвердження обставин, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, суду надано безпосередньо протокол про адміністративне правопорушення № 18/0056/2021/пр від 26.10.2021, Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2021-09-23-000039 №135 від 07.10.2021; Витяг з тендерної документації код ДК 021:2015 (СРV):30210000-4; Довідку про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, надана у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_7 ; Авторизаційний лист ТОВ «СОФТІКО», наданий у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_7 ; Сертифікат на систему управління якістю ДСТУ ІSО 9001:2015; Сертифікат на систему екологічного керування ДСТУ ІSО 14001:2015; Протокол №60 засідання тендерного комітету відділу освіти Краснопільської селищної ради від 19.05.2021; Лист Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області до начальника відділу освіти ДЕРЕВ`ЯНЧЕНКО Л. Л.; Наказ №223-ОД від 28.07.2020 про внесення змін до складу тендерного комітету відділу освіти Краснопільської селищної ради; Запрошення для складання та підписання протоколу ОСОБА_2 від правління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, усього на 24 арк.

Проте, у протоколі про адміністративне правопорушення не чітко викладено суть правопорушення стосовно ОСОБА_2 , а саме не зазначено фактичні дії, які вчинив саме ОСОБА_2 , які посадові обов`язки ним не були виконані чи виконані неналежним чином, які саме дії він вчинив, що виразились у порушенні Закону України «Про публічні закупівлі», та які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій.

Суб`єктивна сторона статті 164-14 КУпАП полягає у наявності прямого умислу в діях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, що направлена на порушення законодавства про закупівлі.

Факт невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону ОСОБА_2 , сам по собі не свідчить про наявність в його діях події чи складу правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 164-14 КУпАП.

У протоколі про адміністративне правопорушення№ 18/0056/2021/пр від 26.10.2021, викладено суть адміністративного правопорушення стосовно складу тендерного комітету, членом якого був гр. ОСОБА_2 , а не порушення кожного з членів комітету окремо із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення.

Крім того, по даній справі не доведено наявність прямого умислу ОСОБА_2 на вчинення цього адміністративного правопорушення.

А тому суд не вбачає в діянні ОСОБА_2 порушень вимог частини третьої статті 164-14 КУпАП.

У даному випадку протокол про адміністративне правопорушення (№ 18/0056/2021/пр від 26.10.2021) не може слугувати належним та допустимим доказом вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 164-14 КУпАП.

Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 22.10.2010 року № 23-рп/2010 зазначив (п. 4), що Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: юридична відповідальність особи має індивідуальний характер; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

З урахуванням цього, при вирішенні даної справи суд виходить з принципу презумпції невинуватості особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Держава має організувати свою правову систему таким чином, щоб їх правоохоронні органи могли дотримуватись зобов`язань щодо уникнення порушень прав і свобод людини, принципу верховенства права, ураховуючи практику Європейського суду з прав людини.

Враховуючи зазначені обставини, суддя вважає вину особи, що притягається до адміністративної відповідальності, в спосіб, що визначений законодавством, не доведеною.

Згідно п. 1 частини першої статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Оцінивши наявні в матеріалах справи про адміністративне правопорушення та надані в судовому засіданні докази в їх сукупності, з урахуванням того, що всі виявлені під час складання протоколу про адміністративне правопорушення недоліки та сумніви мають застосовуватись на користь особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 164-14 КУпАП, в зв`язку з чим вважаю за можливе до цих правовідносин застосувати статтю 247 КУпАП та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Згідно з пунктом 5 частини другої статті 4 Закону України «Про судовий збір» судовий збір стягується у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення.

Враховуючи, що справа підлягає закриттю, судовий збір стягненню з ОСОБА_2 не підлягає.

Керуючись статтями 247, 283, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя

Постановив:

Провадження у справі про адміністративні правопорушення за протоколом про адміністративне правопорушення № 18/0056/2021/пр від 26.10.2021 стосовно ОСОБА_1 за частиною третьою статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити на підставі п.1 частини першої статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Сумського апеляційного суду через Краснопільський районний суд Сумської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, або прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 КУпАП, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом /посадовою особою/ правомочним розглядати скаргу.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя А. І. КОСАР