ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/4519/20 Головуючий І інстанції - Чижиченко Д.В.
Провадження № 33/818/317/21 Суддя доповідач - Шабельніков С.К.
Категорія: ст.44-3 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

/ по справі про адміністративне правопорушення /

09 листопада 2021 року м.Харків

суддя Харківського апеляційного суду Шабельніков С.К.,

за участю секретаря - Вакула Н.С.,

особи, яка притягається до

адміністративної відповідальності - ОСОБА_1

захисника - Ейбатова З.М. огли

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 03 вересня 2020 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ст.44-3 КУпАП,-

в с т а н о в и в :

Згідно з протоколом ВАБ 321971 від 03.07.2021 року 27.06.2020 року о 11 год. 00 хв., реалізатор закладу «Дело в кофе» за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 155 відпустила покупця без засобів індивідуального захисту, чим порушила вимоги п.п.1 п.8 постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 року, Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ст.44-3 КУпАП.

Постановою Жовтневого районного суду м.Харкова від 03 вересня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовій збір у розмірі 420, 40 грн. на користь держави.

Приймаючи таке рішення, суд виходив з положень п.п. 8 п.2 постанови КМУ №211 від 11.03.2020 року, яким заборонено роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів громадського харчування (ресторанів, кафе тощо), торговельно-розважальних центрів, інших закладів розважальної діяльності, фітнес-центрів, закладів культури, торговельного і побутового обслуговування населення. За змістом цього пункту постанови, відповідальність за його порушення несуть суб`єкти господарювання, які здійснюють прийом відвідувачів.

Не погодившись із вказаною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 посилається на те, що Постанова КМУ № 211 від 11.03.2020 року (у редакції чинній на момент події та складання протоколу - станом на 27.06.2020 року) не містить такої норми як підпункт 8 пункту 2 Постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 року, оскільки він був виключений на підставі Постанови КМУ №392 від 20.05.2020 року. А тому, суд допустив застосування норми, якої (станом на момент 27.06.2020 року) не існувало, оскільки вона втратила чинність.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КУпАП закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів.

На думку апелянта, притягнення до відповідальності ОСОБА_1 на підставі підпункт 8 пункту 2 Постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 року, який був виключений, має протиправний характер.

Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ 321971 від 03.07.2020 року, зазначено про порушення підпункту п.8 Постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 року, який також був виключений на підставі Постанови КМУ №392 від 20.05.2020 року. Однак, п.8 Постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 року передбачав, що на період карантину забороняється закладам охорони здоров`я проведення планових заходів з госпіталізації та планових операцій (крім перелічених винятків), а тому такий пункт 8 Постанови №211 жодним чином не стосувався правопорушення, яке було виявлено працівниками поліції. А тому, згідно доводів апелянта, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення допущені грубі помилки, які є- достатніми підставами для визнання такого протоколу недопустимим доказом.

Одночасно з апеляційною скаргою ОСОБА_1 подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження. Поважність пропуску строку на апеляційне оскарження мотивована тим, що він не був присутнім в судовому засіданні та отримав копію судового рішення тільки 30.09.2020 року.

Враховуючи, що доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження про поважність причин пропуску строку не спростовуються відомостями справи, клопотання ОСОБА_1 підлягає задоволенню, з метою дотримання конституційних засад щодо забезпечення права на оскарження судового рішення.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його захисник-адвокат Ейбатов З.М. огли підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі, просили скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи відповідно до вимог ч.7 ст.294 КУпАП, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Разом з апеляційною скаргоюОСОБА_1 подав клопотання в якому просить поновити строк на апеляційне оскарження. Поважність пропуску строку на апеляційне оскарження мотивована тим, що він не був присутнім в судовому засіданні 03.09.2021 року та копію постанови, що оскаржується він отримав лише 30.03.2020 року.

Враховуючи, що доводи клопотання щодо пропуску строку на апеляційне оскарження з поважних причин не спростовуються матеріалами справи, а тому клопотання апелянта про поновлення строку підлягає задоволенню.

Притягуючи до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що в діях особи наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, яке полягає в порушенні правил карантину людей.

З зазначеними висновками судді, апеляційний суд не погоджується та вважає його безпідставним, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Вирішуючи питання про наявність підстав для притягнення до адміністративної відповідальності апеляційний суд виходить з наступної практики ЄСПЛ.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) ЄСПЛ, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 у справі «Коробов проти України» ЄСПЛ вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом».

У відповідності до п. 43 рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з урахуванням первісного визначення принципу «поза розумним сумнівом» у справі «Авшар проти Туреччини») доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпції, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Стаття 44-3 КУпАП є банкетною, тобто відсилочною нормою, якою передбачено, що порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, - тягне за собою накладення штрафу на громадян від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Протокол про адміністративне правопорушення був складений 03.07. 2020 року, уповноваженою особою, та в ньому зазначено про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбачено ст.44-3 КУпАП, у зв`язку з порушенням ним п.п.1 п.8 постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 року.

Пункт 8 постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 року, виходячи з його фактичного змісту, передбачав, що на період карантину забороняється закладам охорони здоров`я проведення планових заходів з госпіталізації та планових операцій.

Належить врахувати те, що станом на час виникнення події, а саме 27.06.2020 року п.8 постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 року було виключено на підставі Постанови КМ № 392 від 20.05.2020 року.

Визнаючи ОСОБА_1 винним за ст.44-3 КУпАП суд першої інстанції посилався на підпункт 8 пункту 2 постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 року, а саме заборона роботи суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів громадського харчування (ресторанів, кафе тощо), торговельно-розважальних центрів, інших закладів розважальної діяльності, фітнес-центрів, закладів культури, торговельного і побутового обслуговування населення.

Однак, станом на час виникнення події, а саме 27.06.2020 року підпункт 8 пункту 2 постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 року було виключено на підставі Постанови КМУ № 392 від 20.05.2020 року.

Разом з цим, Постановою КМУ № 392 від 20.05.2020 року заходи, запроваджені актами законодавства в процесі реалізації карантину на період, визначений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211, продовжують діяти на період, встановлений цією постановою, а саме з 22 травня 2020 року до 31 липня 2020 року.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 було складено внаслідок подій в яких ОСОБА_1 не приймав участі.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції під час безпосередніх пояснень ОСОБА_1 пояснив, що 27.06.2020 року йому зателефонувала реалізатор та повідомила, що працівники поліції складають протокол про адміністративне правопорушення у зв`язку тим, що вона продала каву в кафе людині без маски, хоча з її слів, молодий хлопець зайшов до кафе в одягнутій на обличчі масці та після того як купив каву та сів за столик він спустив маску та вже після цього до кав`ярні зайшли працівники поліції.

Відповідно до змісту рапорту дільничного офіцеру поліції сектору превенції Новобоварського ВП ГУНП в Харківській області Федорова І. вбачається, що ОСОБА_1 повідомив, що на теперішній час є фізичною особою підприємцем «Цілувальник». 27.06.2020 року йому зателефонувала реалізатор та повідомила, що вона відпустила продавця без захисної маски на обличчі. З реалізатором провів профілактичну бесіду про, недопущення правил порушення карантину.

Вказаним обставинам, суддя першої інстанції належної оцінки не надав, чим не виконав належним чином вимоги пункту 2 частини 1 статті 278 КУпАП за змістом якого орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення окрім іншого, повинен вирішити чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

При цьому належить врахувати, що протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі. Особи, які уповноважені складати протоколи про адміністративне правопорушення, повинні правильно та чітко вказувати суть адміністративного правопорушення, а суд, що розглядає справу, не має повноважень уточнювати чи редагувати фабулу правопорушення, викладену такими особами.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суддя безпідставно визнав винним ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.

Судом апеляційної інстанції, з метою повного та всебічного перегляду судового рішення за доводами апеляційної скарги, в судове засідання викликався Ст ДОП Новобоварського ВП ГУНП капітан поліції Федоров І., яким було складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 ,шляхом направлення судових повісток. В судове засідання в суд апеляційної інстанції, призначених на 03.08.2021, 01.09.2021, 09.11.2021 (а.с. 67, 75, 114) працівник поліції не з`явився, причин неявки суду не повідомив. Отже суд апеляційної інстанції виконав усі, передбаченні чинним КУпАП, можливості виклику сторін в судове засідання, а тому вважає за можливе розглянути справу без безпосереднього допиту працівника поліції, яким було складено протокол про адміністративне правопорушення.

Враховуючи, що у складеному щодо ОСОБА_1 протоколі не конкретно викладено суть адміністративного правопорушення та з огляду на відсутність у суду процесуального права уточнювати зміст адміністративного правопорушення, з зазначеного протоколу неможливо встановити, яке конкретно порушення ставиться ОСОБА_1 в провину, що унеможливлює встановлення у його діях складу адміністративного правопорушення, що також унеможливлює перевірку апеляційних доводів щодо наявності або відсутності складу правопорушення.

Решта наявних в матеріалах справи доказів не можуть свідчити про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, оскільки такі докази лише доповнюють зміст протоколу про адміністративне правопорушення, з якого неможливо встановити, яке порушення ставиться у провину, згідно законодавства, яке було чинним на момент події та складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 39 постанови Верховного Суду від 08.07.2020 у справі № 463/1352/16-а у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) ЄСПЛ, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 у справі «Коробов проти України» ЄСПЛ вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом».

У відповідності до п. 43 рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з урахуванням первісного визначення принципу "поза розумним сумнівом" у справі "Авшар проти Туреччини") доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпції, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Натомість вина ОСОБА_1 поза розумним сумнівом недоведена, що свідчить про відсутність у його діях складу адміністративного правопорушення, а тому існують всі підстави для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що постанова Жовтневого районного суду м.Харкова від 03 вересня 2020 року підлягає скасуванню, а постанова судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 03 вересня 2020 року підлягає скасуванню з постановленням нової про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись статтями 294, 295 КУпАП,-

п о с т а н о в и в :

Клопотання ОСОБА_1 задовольнити, поновивши йому процесуальний строк на апеляційне оскарження постанови судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 03 вересня 2020 року .

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 03 вересня 2020 року скасувати та постановити нову.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ст.44-3 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя С.К. Шабельніков