Справа № 715/1589/21
Провадження № 3/715/735/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.08.2021 смт. Глибока

Суддя Глибоцького районного суду Чернівецької області Цуренко В.А.

секретар судового засідання Оршевська С.М.

розглянувши матеріали справи, які надійшли від Управління західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

В С Т А Н О В И В:

В суд надійшов протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , згідно якого провідним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель ОСОБА_2 , при здійсненні моніторингу процедури закупівлі за предметом «ДК 021:20-2 М`ясо», проведеної Сучевенською сільською радою (далі - Замовник), с. Сучевени, Глибоцький р-н, Чернівецька обл., 60422., виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, що відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.04.2021 № 56, який оприлюднено в електронній системі закупівель 13.04.2021.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації установлено, що Замовник визнав переможцем торгів учасника Фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3 ), пропозиція якого не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та умовам тендерної документації.

Так, відповідно до Додатку 1 до тендерної документації поставка товару повинна здійснюватися постачальником своїм транспортом.

Додатком 2 до тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати інформаційну довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, які будуть використовуватись під час виконання умов договору та обов`язкові для забезпечення їх виконання.

При цьому, учасник повинен надати документальне підтвердження (копії документів на право власності та/або користування).

Так, ФОП ОСОБА_3 надав інформаційну довідку про наявність у нього двох транспортних засобів, які орендовані, копії договорів оренди транспортних засобів від 04.01.2021 №1 та №2, укладених ФОП ОСОБА_3 з громадянином ОСОБА_4 .

При цьому, відповідно до частини другої статті 799 Цивільного кодексу України (далі - Кодекс) договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Згідно з частиною першою статті 220 Кодексу, у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Договори оренди транспортних засобів від 04.01.2021 №1 та №2, надані ФОП ОСОБА_3 у складі своєї тендерної пропозиції, нотаріально не посвідчені.

Отже, учасник документально не підтвердив наявність транспортних засобів, якими повинна здійснюватися поставка товару, чим не дотримав вимог Додатку 2 до тендерної документації.

Крім цього, пропозиція ФОП ОСОБА_3 не відповідала умовам тендерної документації в частині ненадання останнім наступних документів:

- листа-довідки у довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника, щодо дотримання Учасником норм Закону України «Про санкції», зокрема в частині заборони здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також державних закупівель у інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно Закону України «Про санкції», чим не дотримано вимоги підпункту 2.2 пункту 2 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації;

-листа про те, що учасник самостійно несе всі витрати, пов`язані з підготовкою та поданням його тендерної пропозиції. Замовник у будь-якому випадку не є відповідальним за зміст тендерної пропозиції учасника та за витрати учасника на підготовку пропозиції незалежно від результату торгів (в тому числі і у разі відміни торгів чи визнання торгів такими, що не відбулися), чим не дотримано вимоги підпункту 2.3 пункту 2 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації.

З огляду на зазначене, Замовник на порушення вимог абзаців другого і третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив пропозицію ФОП ОСОБА_3 , як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та встановленим тендерною документацією вимогам до учасника.

Відповідно до листа Сучевенської сільської ради від 24.05.2021 № 512 відповідальною особою за організацію та проведення публічних закупівель, відповідно до розпорядження від 22.01.2021 № 6 є уповноважена особа - інспектор сільської ради Шодринга Анатолій Іванович.

Вказаним правопорушенням шкоди не заподіяно.

ОСОБА_1 згідно наданих матеріалів порушив вимоги абзаців другого і третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» і передбачає відповідальність за ч.3 ст.164-14 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, однак подав до суду відповідне письмове клопотання щодо обставин справи та просив суд закрити справу у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення в порядку ч.1 ст.247 КУпАП, посилаючись на те, що матеріали щодо притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП складені з порушенням норм чинного законодавства України та за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Зазначає, що повноваження особи, яка завіряла копії наданих суду документів та підписувала опис в матеріалах справи не міститься.

Вказує, що в супровідному листі не зазначено яких заходів для усунення виявлених порушень вжито посадовою особою об`єкта контролю, стосовно якого складено протокол.

Пояснює, що він ОСОБА_1 не отримував запрошення для складання та підписання протоколу.

Відсутність складу адміністративного правопорушення мотивує тим, що згідно аб.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, тому тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_3 була надана у повній відповідності з врахуванням приписів аб.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Жодних доказів умисних дій ОСОБА_1 в матеріалах справи не міститься, тому просить закрити провадження по справі.

Зазначає, щодо вказівки, що договір оренди транспортного засобу повинен бути обов`язково нотаріально посвідчений, те що ця вимога стосується умови коли даний договір укладений за участю фізичної особи, а згідно офіційних відомостей зазначених в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_4 , який уклав договір оренди транспортних засобів з ФОП ОСОБА_3 - є також ФОП, тому дана норма закону в даному випадку не застосовується і договір укладений належним чином, що у свою чергу підтверджує наявність у особи даних транспортних засобів в користуванні.

Відносно вимоги про ненадання листа-довідки у довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника, щодо дотримання Учасником норм Закону України «Про санкції», зокрема в частині заборони здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також державних закупівель у інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно Закону України «Про санкції», чим не дотримано вимоги підпункту 2.2 пункту 2 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації, зазначає, що дана вимога стосується іноземців, а не громадян України, і тому вона не може стосуватися ФОП ОСОБА_3 , та відповідно слугувати порушенням умов тендерної документації.

А відносно вимоги про ненадання листа про те, що учасник самостійно несе всі витрати, пов`язані з підготовкою та поданням його тендерної пропозиції. Замовник у будь-якому випадку не є відповідальним за зміст тендерної пропозиції учасника та за витрати учасника на підготовку пропозиції незалежно від результату торгів (в тому числі і у разі відміни торгів чи визнання торгів такими, що не відбулися), чим не дотримано вимоги підпункту 2.3 пункту 2 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації, зазначає, що в аукціоні брали участь три учасника, один з яких не підписав пропозицію, другий самий відмовився укласти з замовником договір, а третім і єдиним учасником, який залишився та був готовий розпочати постачання продукції вже з наступного дня є ФОП ОСОБА_3 .

Враховуючи вищенаведене, сторона захисту просить суд закрити провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, вважаю, що провадження в справі підлягає закриттю у відповідності до п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно із ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В силу ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ч.1 ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Стаття 278 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання чи правильно складений протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідальність, що передбачена частиною третьою ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена у разі придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Частинами 1, 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Судом встановлено, що Сучевенською сільською радою Чернівецького району Чернівецької області проведено закупівлю за предметом «ДК 021:20-2 М`ясо».

Згідно з розпорядженням №6 від 22.01.2021 року інспектора сільської ради ОСОБА_1 призначено відповідальним за організацію та проведення публічних закупівель Сучевенської сільської ради Чернівецького району Чернівецької області.

Так, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ФОП ОСОБА_3 не надав належним чином завірений договір оренди транспортних засобів з обов`язковим нотаріальним посвідченням. Однак, ця вимога стосується умови коли даний договір укладений за участю фізичної особи, а згідно офіційних відомостей зазначених в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_4 , який уклав договір оренди транспортних засобів з ФОП ОСОБА_3 - є також ФОП (суб`єктом, що здійснює господарську діяльність), тому дана норма закону в даному випадку не застосовується і договір укладений належним чином, що у свою чергу підтверджує наявність у особи даних транспортних засобів в користуванні (чинним законодавством не передбачено обов`язку нотаріального посвідчення договорів найму транспортних засобів, що укладені між ФОП-ми).

Відносно вимоги про ненадання листа-довідки у довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника, щодо дотримання Учасником норм Закону України «Про санкції», зокрема в частині заборони здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також державних закупівель у інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно Закону України «Про санкції», чим не дотримано вимоги підпункту 2.2 пункту 2 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації, то вказана обставина не може бути підставою для притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки предмет закупівлі, місце здійснення діяльності, обставини укладення договорів виключають можливість наявності таких ризиків. Тому у даному випадку притягнення особи до адміністративної відповідальності та накладення адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірах, що передбачений санкцією правової норми з цієї підстави не відповідатиме принципам співмірності, справедливості, розумності і буде мати форму надмірного формалізму, про що неодноразово зазначається у практиці Європейського суду з прав людини.

А відносно вимоги про ненадання листа про те, що учасник самостійно несе всі витрати, пов`язані з підготовкою та поданням його тендерної пропозиції., чим не дотримано вимоги підпункту 2.3 пункту 2 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації, то суд вважає, що дана вимога також є формальною і не могла потягнути жодних правових наслідків. Тому у даному випадку притягнення особи до адміністративної відповідальності та накладення адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірах, що передбачений санкцією правової норми з цієї підстави не відповідатиме принципам співмірності, справедливості, розумності і буде мати форму надмірного формалізму, про що неодноразово зазначається у практиці Європейського суду з прав людини.

Відповідальність, що передбачена частиною третьою ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Як встановлено у судовому засіданні в аукціоні брали участь три учасника, один з яких не підписав пропозицію, другий самий відмовився укласти з замовником договір, а третім і єдиним учасником, який залишився та був готовий розпочати постачання продукції вже з наступного дня є ФОП ОСОБА_3 . Відомості, щодо даних обставин опубліковані в електронній системі закупівель в терміни, передбачені законодавством з питань публічних закупівель. Судом враховується також, що вказані дії проводилися з метою забезпечення харчування дітей в освітніх закладах, в тому числі найменших, і відхилення пропозиції останнього учасника з формальних підстав могла привести до тяжких наслідків, а саме припинення харчування дітей в освітніх заколадах.

Відтак, обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають встановленим в ході судового розгляду фактичним обставинам справи.

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду із прав людини, суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи, адже таким чином суд неминуче перебирає на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. («Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року).

Так, практика Європейського суду з прав людини вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом», яке має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України, фактичні обставини не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо вини тлумачаться на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Отже, вважаю, що в ході судового розгляду не здобуто прямих, безспірних і безсумнівних доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, тому провадження по справі слід закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Згідно п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ст.247,ст.283,п.3 ч.1 ст.284 КУпАП, суддя,-

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративне провадження відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Чернівецького апеляційного суду через Глибоцький районний суд Чернівецької області протягом 10-ти днів з дня її винесення шляхом подачі апеляційної скарги.

Суддя: