Справа № 750/7732/21
Провадження № 3/750/2311/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2021 року м. Чернігів

Суддя Деснянського районного суду м. Чернігова Сапон А.В., при секретарі Корончук І.В., з участю прокурора Максиміхіна Ю.В., захисника Якуби Г.О., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в.о. генерального директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради, мешканця АДРЕСА_1 , -

в с т а н о в и в:

15.07.2021 до суду, для розгляду надійшли протоколи про адміністративні правопорушення, складені відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України, у яких зазначено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді завідувача гінекологічного відділення та, виконуючи обов`язки генерального директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та, відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014 року, являючись суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, у порушення вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не повідомив безпосереднього керівника (голову Чернігівської обласної державної адміністрації) про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник 17.04.2020 під час укладання договору № 124 між КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради (замовник), в особі в.о. директора ОСОБА_1 та ТОВ ЛПЗ «СімМед» (виконавець), засновником та кінцевим бенефіціарним власником якого також являється ОСОБА_1 , щодо надання послуг лабораторних досліджень на загальну суму 150 000 грн.

Також ОСОБА_1 вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, який виник 17.04.2020 під час укладання договору № 124 між КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради (замовник), в особі в.о. директора ОСОБА_1 та ТОВ ЛПЗ «СімМед» (виконавець), засновником та кінцевим бенефіціарним власником якого також являється ОСОБА_1 , щодо надання послуг лабораторних досліджень на загальну суму 150 000 грн.

Постановою суду від 19.07.2021 вказані матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП були об`єднанні в одне провадження.

У судовому засіданні прокурор повністю підтримав обставини, щодо суті адміністративних правопорушень, викладених в протоколах та просив притягнути ОСОБА_1 до відповідальності.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП не визнав та пояснив, що після призначення його на посаду в.о. генерального директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради, ним були вжиті всі заходи для врегулювання конфлікту інтересів, а саме він передав в управління належні корпоративні права в ТОВ ЛПЗ «СімМед», шляхом укладення з ТОВ «ЮСТ ЧЕРНІГІВ» договору управління майновими правами, у зв`язку з чим він не отримував та не приймав участі в загальних зборах учасників Товариства.

Захисник ОСОБА_1 , адвокат Якуба Г.О., в судовому засідання також зазначила, що в діях його підзахисного немає жодного порушення закону, а тому вона просить закрити дане провадження за відсутністю складу адміністративного правопорушення, на підтвердження чого надала суду письмові докази щодо спростування наявності реального конфлікту інтересів при укладені договорів між КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради в особі ОСОБА_1 та ТОВ ЛПЗ «СімМед».

Заслухавши доводи всіх учасників судового розгляду та дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»:

потенційний конфлікт інтересів це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно з листом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

Згідно зі ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті З цього Закону, зобов`язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом.

У такому випадку особам, зазначеним у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється передавати в управління належні їм підприємства та корпоративні права на користь членів своєї сім`ї.

Передача особами, зазначеними у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, належних їм підприємств, які за способом утворення (заснування) та формування статутного капіталу є унітарним, здійснюється шляхом укладення договору управління майном із суб`єктом підприємницької діяльності.

Передача особами, зазначеними у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, належних їм корпоративних прав здійснюється в один із таких способів:

1)укладення договору управління майном із суб`єктом підприємницької діяльності (крім договору управління цінними паперами та іншими фінансовими інструментами);

2)укладення договору про управління цінними паперами, іншими фінансовими інструментами і грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери та інші фінансові інструменти, з торговцем цінними паперами, який має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління цінними паперами;

3)укладення договору про створення венчурного пайового інвестиційного фонду для управління переданими корпоративними правами з компанією з управління активами, яка має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління активами.

Передача корпоративних прав як оплата вартості цінних паперів венчурного пайового інвестиційного фонду здійснюється після реєстрації Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку випуску цінних паперів такого інституту спільного інвестування.

Особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть укладати договори, зазначені у частинах другій та третій цієї статті, із суб`єктами підприємницької діяльності, торговцями цінними паперами та компаніями з управління активами, в яких працюють члени сім`ї таких осіб.

Особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, призначені (обрані) на посаду, в одноденний термін після передачі в управління належних їм підприємств та корпоративних прав зобов`язані письмово повідомити про це Національне агентство із наданням нотаріально засвідченої копії укладеного договору.

З матеріалів справи вбачається, що наказом від 13.08.2019 ОСОБА_1 призначений на посаду в.о. генерального директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради.

На виконання ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 у визначений законом строк, зокрема, 11 вересня 2019 року, передав в управління належні йому корпоративні права в ТОВ ЛПЗ «СІММЕД» шляхом укладання з ТОВ «ЮСТ ЧЕРНІГІВ» договору управління майновими правами.

Таким чином, ОСОБА_1 вжив необхідних, передбачених законом заходів щодо уникнення конфлікту інтересів в його діяльності на посаді в.о. генерального директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології», як це і передбачено приписами вищевказаного закону.

Також, з моменту укладення договору управління майновими правами ОСОБА_1 був позбавлений права, як учасник товариства приймати участь в загальних зборах учасників товариства та отримувати дивіденди, що свідчить про відсутність в нього будь-якого майнового чи немайнового інтересу під час укладення даного договору

Так пункт 2.1.1.2 Договору прямо говорить, що саме управитель (в даному випадку ТОВ «ЮСТ Чернігів») бере участь в розподілі прибутку та отримує дивіденди, а згідно розділу 2 Договору, саме управитель реалізовує повноваження керівника ТОВ ЛПЗ «СІММЕД» і фактично керує ним.

З витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, сформовані відповідно до ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань» вбачається, що на момент підписання договору, про які йде мова вище, засновниками (учасниками) юридичної особи ТОВ ЛПЗ «СІММЕД» члени сім`ї та близькі родичі ОСОБА_1 не були, як не входили ці особи і до складу юридичної особи ТОВ «ЮСТ ЧЕРНІЕІВ», з якою укладено договір управління майновими правами, що також свідчить про відсутність конфлікту інтересів, який визначений положеннями ч. 4 ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції».

Отже в частині використання службового становища в інтересах родичів або близьких осіб, конфлікт інтересів також відсутній.

Законом України «Про публічні закупівлі» регламентований порядок проведення закупівель, в тому числі прийняття рішення при прийняття пропозицій та підписання договорів.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» ( в редакції Закону, чинного на час прийняття рішення про укладення договору, далі - Закон) цей Закон застосовується:

до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ст. 11 Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Не можуть входити до складу тендерного комітету та/або визначатися уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради.

До складу тендерного комітету входять не менше п`яти осіб. У разі якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є меншою, ніж п`ять осіб, до складу тендерного комітету мають входити всі службові (посадові) особи замовника. Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. У разі визначення замовником уповноваженої особи (осіб) організація роботи здійснюється нею (ними) самостійно згідно з умовами трудового договору (контракту) або положення.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи):

планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель;

здійснює вибір процедури закупівлі;

проводить процедури закупівель;

забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця;

забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом;

забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону;

здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

З наведених норм законодавства вбачається, що відповідальним за прийняття рішення пропозицій на підписання договорів є тендерний комітет або уповноважена особа.

17 квітня 2020 року відбулось засідання тендерного комітету КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради, до складу якого ОСОБА_1 не входить, під час якого були розглянуті питання щодо складання та затвердження додатку до річного плану закупівель. На засіданні комісії зокрема вирішувалось питання про розгляд пропозицій постачальників та виконавців щодо закупівель передбачених додатком до річного плану на 2020 рік, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 000 грн та є меншою 200 000 грн (для товарів, послуг), прийняття рішення про закупівлі та оприлюднення звітів про укладення договорів згідно п. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішення по даному питанню порядку денного було прийнято одноголосно, що відображено в протоколі засідання.

Отже, рішення про укладення договору КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради з ТОВ ЛПЗ «СІММЕД» приймалось тендерним комітетом, а підписання договору було здійснено на виконання рішення даного колегіального органу, що одночасно вказує на те, що ОСОБА_1 будь-яких рішень про укладення договору не приймав та особисто не є замовником.

Пунктом 7.10 Статуту КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради встановлено, що генеральний директор укладає від імені підприємства договори і це є його прямим і беззаперечним обов`язком.

З вищевказаного вбачається, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді в.о. генерального директора на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Статуту підприємства уклав вищевказаний договір на підставі рішення тендерного комітету про прийняття пропозиції та підписання договору з ТОВ ЛПЗ «СІММЕД», що відображено у протоколі засідання тендерного комітету № 153 від 17.04.2020.

Враховуючи наведене вище, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а відповідно провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події й складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 1, 9, 247 п. 1 ч. 1, 251, 283, 284 ч. 1 п. 3, 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрити за відсутністю події й складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів із дня її винесення до Чернігівського апеляційного суду.

Суддя А.В. Сапон