Провадження № 3/470/144/21
Справа № 470/293/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року смт. Березнегувате

Суддя Березнегуватського районного суду Миколаївської області Лященко В.Л., при секретарі Кореновському М.А., за участі особи на яку складено протоколи - ОСОБА_1 , його захисника Бобка В.А., прокурора Машарової О.В., свідка ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла від Миколаївського управління департаменту внутрішньої безпеки національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працює поліцейським-водієм відділення поліції №2 Баштанського районного відділу поліції ГУНП України в Миколаївській області, сержант поліції,

- за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч 2 ст 172-7 КУпАП,

В С Т А Н О В И В :

04.06.2021 року до Березнегуватського районного суду Миколаївської області надійшли протоколи про адміністративне правопорушення стосовно притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності: № 9 від 26.05.2021 року за ч.1 ст.172-7 КупАП та № 10 від 26.05.2021 року за ч.2 ст.172-7 КупАП.

Постановою судді від 30.06.2021 року справи про адміністративне правопорушення №470/293/21 (провадження 3/470/144/21) та № 470/294/21 (провадження 3/470/145/21) про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7 та ч.2 ст.172-7 КупАП, об`єднані в одне провадження.

Згідно протоколу № 9 від 26.05.2021 року про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, сержант поліції ОСОБА_1 , будучи поліцейським, маючи звання сержант порушив вимоги статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», а саме перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів, всупереч вказаним нормам Закону, усвідомлюючи наявну суперечність між своїм приватним інтересом, зумовленого родинними відносинами та службовими повноваженнями, не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомивши безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів, вчинивши розгляд заяви близької особи, свого вітчима - ОСОБА_2 від 27.07.2020 року щодо продовження терміну дії дозволу №183419 на право зберігання та використання мисливської гладкоствольної зброї ІЖ-27, кал. НОМЕР_1 , серії НОМЕР_2 , номер НОМЕР_3 , а також провів перевірку, передбачену пунктом п.12.2 Глави 12 Розділу II Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 року №622 щодо ОСОБА_2 , що стало підставою для настання юридичних наслідків, а саме продовження строку дозволу начальником Березнегуватським відділенням поліції Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області терміном на 3 роки, чим вчинив адміністративне правопорушення відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Згідно протоколу № 10 від 26.05.2021 року про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, сержант поліції ОСОБА_1 , будучи поліцейським, маючи звання сержант порушив вимоги статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», а саме перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів, всупереч вказаним нормам Закону, усвідомлюючи наявну суперечність між своїм приватним інтересом, зумовленого родинними відносинами та службовими повноваженнями, не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомивши безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів, вчинивши розгляд заяви близької особи, свого вітчима - ОСОБА_2 від 27.07.2020 року щодо продовження терміну дії дозволу №183419 на право зберігання та використання мисливської гладкоствольної зброї ІЖ-27, кал. НОМЕР_1 , серії НОМЕР_2 , номер НОМЕР_3 , а також провів перевірку, передбачену пунктом п.12.2 Глави 12 Розділу II Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 року №622 (далі - Інструкція затверджена наказом МВС України від 21.08.1998 року №622), щодо ОСОБА_2 , що стало підставою для настання юридичних наслідків, а саме продовження строку дозволу начальником Березнегуватським відділенням поліції Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області терміном на 3 роки, чим вчинив адміністративне правопорушення відповідальність за яке передбачено ч.2 ст.172-7 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину не визнав та пояснив, що заявник ОСОБА_2 звернувся з заявою про продовження дії дозволу на зброю до начальника Березнегуватського відділення поліції Снігурівського відділу поліції ГУНП в Миколаївської області Хохлова І.І. Після цього начальник викликав його та дав розпорядження перевірити заявника щодо наявності або відсутності застережень, які впливають на продовження вказаного дозволу. Оскільки заявник є його вітчимом, ОСОБА_1 сказав своєму безпосередньому начальнику ОСОБА_3 про те, що може бути конфлікт інтересів якщо він буде перевіряти вказані документи. Зазначив, що начальник ОСОБА_3 знав, про ці обставини, оскільки раніше його вітчима ОСОБА_2 працював під його керівництвом, а в подальшому він був призначений на цю посаду. Оскільки він єдиний у відділенні поліції хто має доступ та спеціальний пароль виданий обласним управлінням поліції щодо входу до системи для перевірки осіб на наявність виданих дозволі на зброю та інформації про будь-які застереження стосовно неможливості продовження дозволів, тому начальник настояв на цьому та він вимушений був виконати його розпорядження відповідно до своїх функціональних обов`язків. Стверджував, що з ОСОБА_2 вони не проживають однією сім`єю багато років та не мають будь-яких відносин, оскільки його мати переїхала до чоловіка, а він з дитинства проживає з дідом та бабусею у іншому населеному пункті. Та обставина, що він вніс в декларацію ОСОБА_2 , як члена своєї сім`я, то ця обставина пов`язана лише з тим, що вони прописані разом в одній квартирі в смт Березнегувате, яка належить його бабусі.

В судовому засіданні захисник Бобко В.А. не погодився зі складеними протоколами та просив закрити справу відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в його діях. Посилається на те, що у ОСОБА_1 не було реального конілікту інтересів та його дії не суперечать його приватним інтересам. Також наполягав, що начальник ОСОБА_3 був повідомлений про можливий конфлікт інтересів, оскільки беззаперечно знав, що ОСОБА_2 є вітчимом ОСОБА_1 , оскільки раніше ОСОБА_2 працював під його керівництвом.

Прокурор в судовому засіданні підтримала обставини вказані в протоколах, вважала вину ОСОБА_1 доведеною, а тому просила притягнути його до адміністративної відповідальності.

Заслухавши особу на яку складено протоколи, його захисника, прокурора, свідка, дослідивши матеріали справи, суд доходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Суддя районного суду при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення відповідно до ст.278 КУпАП серед інших питань має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи.

Відповідно до ч.1 ст.256 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій та є одним з основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити дані, необхідні для вирішення адміністративної справи, зокрема, про місце, час вчинення та суть правопорушення, спричинену матеріальну шкоду, а також про свідків і потерпілих. Тому предмет судового розгляду обмежений обставинами, які вказані в протоколі про адміністративне правопорушення та які визначають його суть.

Враховуючи правове значення протоколу про адміністративне правопорушення, який не тільки визначає суть адміністративного правопорушення, поставленого особі у провину, а також є доказом в справі про адміністративне правопорушення відповідно до ст.251 КУпАП, суд приходить до висновку, що представлені в протоколі адміністративного правопорушення та в матеріалах адміністративної справи докази, які б підтверджували вину громадянина ОСОБА_1 у вчинені ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, є не недопустимими та необгрунтованими, для визнання його винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Аналізуючи досліджені в судовому засіданні докази, оцінюючи їх у сукупності, суд приходить до переконання, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративих правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, не є встановленою згідно з критерієм її доведеності «поза розумним сумнівом».

Так, стандарт доказування «поза розумним сумнівом» активно використовується Європейським судом з прав людини. У справі «Ушаков проти України» (рішення від 18 червня 2015 року, заява №10705/12) в якому ЄСПЛ визначив, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Отже, суд приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_1 за обставин викладених в протоколах про адміністративне правопорушення, не доведена і не підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів, які відповідають вимогам, передбаченим КУпАП.

Так, частина 1 статті 172-7 КУпАП, передбачає відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Частина 2 статті 172-7 КУпАП, передбачає відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції», передбачено, що особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, та у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Пунктом 9 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч.1 ст.3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

В судовому засіданні встановлено, що відповідно до наказу ГУНП в Миколаївської області №295 о/с від 18.10.2018 року, ОСОБА_1 призначено на посаду поліцейського-водія Березнегуватського відділення поліції Снігурівського відділу поліції та присвоєно спеціальне звання рядовий поліції, а отже ОСОБА_1 є особою на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» та є суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень та правопорушень, пов`язаних з корупцією, а отже, на нього поширюються обмеження та зобов`язання, передбачені Законом.

Наказом начальника Березнегуватського відділення поліції Снігурівського відділу поліції ГУНП в Миколаївської області №15 від 06.04.2020 року, капрала поліції - водія логістики ОСОБА_1 призначено відповідальним з контролю за обігом зброї у сфері дозвільної системи сектору превенції Березнегуватського відділення поліції.

Відповідно до посадової інструкції капрала поліції - водія сектору логістики ОСОБА_1 , затвердженої 02.01.2020 року начальником Березнегуватського відділення поліції Снігурівського відділу поліції ГУНП в Миколаївської області майором поліції Хохловим І.І., ОСОБА_1 крім обов`язків водія та відповідних завдань пов`язаних з утримування транспортних засобів та керування ними, також покладені обов`язки здійснювати контроль за обігом зброї у сфері дозвільної системи сектору превенції Березнегуватського відділення поліції.

27 липня 2020 року на ім`я начальника Березнегуватського відділення поліції Снігурівського відділу поліції ГУНП в Миколаївської області Хохлова І.І. надійшла заява з документами від громадянина ОСОБА_2 з проханням продовжити термін дії дозволу на зберігання та використання мисливської гладкоствольної зброї ІЖ-27, кал. НОМЕР_1 , серії НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 .

Згідно резолюції начальника Березнегуватського відділення поліції Хохлова І.І., ОСОБА_1 було надано розпорядження щодо перевірки наданих документів на їх відповідність та інформації стосовно заявника.

В судовому засіданні ОСОБА_1 зазначив, що начальник ОСОБА_3 знав про те, що ОСОБА_2 є його вітчимом, оскільки раніше ОСОБА_2 працював під його керівництвом, а в подальшому він був призначений на цю посаду. Оскільки він єдиний у відділенні поліції хто має доступ та спеціальний пароль виданий обласним управлінням поліції щодо входу до системи для перевірки осіб на наявність виданих дозволі на зброю та інформації про будь-які застереження стосовно неможливості продовження дозволів, тому начальник настояв на тому щоб провести перевірку заявника та він вимушений був виконати його розпорядження відповідно до своїх функціональних обов`язків.

В судовому засіданні ОСОБА_2 зазначив, що ніколи не проживав однією з ОСОБА_1 . Зазначив, що ОСОБА_3 знав про те, що він є вітчимом ОСОБА_1 , оскільки раніше працював під його керівництвом та особисто про це повідомляв його.

Таким чином, судом встановлено, що начальник Березнегуватського відділення поліції Хохлов І.І. беззаперечно знав про родинні відносини ОСОБА_1 з вітчимом ОСОБА_2 , оскільки останній тривалий час працював у цьому відділу поліції на аналогічній посаді, був відповідальним за обігом зброї та працював під прямим керівництвом ОСОБА_3 .

Враховуючи вище наведені обставини, суд дійшов висновку, що безпосередній начальник ОСОБА_1 - майор ОСОБА_3 був належним чином повідомлений та беззаперечно знав про наявність конфлікту інтересів, однак безпідставно надав розпорядження ОСОБА_1 про необхідність перевірки наданих документів та інформації стосовно заявника.

На підтвердження вказаного висновку, також свідчать Методичні рекомендацій НАЗК від 02.04.2021 за № 5 "Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції" (далі - Методичні рекомендацій НАЗК від 02.04.2021 за № 5), згідно яких керівник особи, у якої може виникнути конфлікт інтересів, має уникати прийняття рішень або вчинення дій, що можуть створити передумови виникнення конфлікту інтересів у підлеглого.

Вказані роз`яснення кореспондуються з положеннями ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», згідно яких особи, зазначені у пп. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані насамперед вживати заходів щодо недопущення виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів навіть за умови одночасного прийняття рішення про його врегулювання. При цьому Закон покладає зазначений обов`язок не лише на особу, у якої можливе виникнення конфлікту інтересів, а зобов`язує також і керівника особи уникати прийняття рішень або вчинення дій, що можуть створити передумови виникнення конфлікту інтересів у підлеглого.

В подальшому, виконуючи письмову вказівку начальника поліції, ОСОБА_1 27 липня 2020 року перевірив надані ОСОБА_2 документи, зайшов в електронну систему ІПНП та роздрукував інформацію щодо заявника, а саме про наявність чи відсутність даних про порушення ОСОБА_2 громадського порядку, чи пред`являлась йому підозра та про наявність судимостей, що передбачено п.5.1, 12.2 Інструкції затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 року №622. Вказані документи він сам не формував, а лише роздрукував інформацію наявну в базі поліції.

Після цього, 27 липня 2020 року ОСОБА_1 подав рапорт начальнику Березнегуватського відділення поліції Хохлову І.І. про відсутність підстав, які унеможливлюють продовження терміну дії дозволу на вогнепальну зброю, а також документи подані заявником, для прийняття ним рішення відповідно до п.2.4 Інструкції затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 року №622, згідно якої дозвіл на придбання вогнепальної зброї та продовження терміну її зберігання підписується виключно начальником або його заступником особисто і скріплюються гербовою печаткою територіального підрозділу поліції.

Доводи вказані в протоколі, про те що ОСОБА_1 вчинив перевірку щодо близької особи, а саме перевірив за місцем проживання свого вітчима ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ), не можуть бути підставою для притягнення його до відповідальності за вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки така перевірка відповідно до вимог п.5.1 Інструкції затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 року №622, не проводяться, а перелік документи поданих ОСОБА_2 , відповідно до п.12.5 вказаної Інструкції, є вичерпним.

Тобто, вчинення таких дій поза межами наданих службових повноважень, не може бути підставою для притягнення його до адміністративної відповідальності, з урахуванням роз`яснень наведених у п.2.3.3 Методичних рекомендацій НАЗК від 02.04.2021 за № 5, оскільки конфлікт інтересів у таких випадках не виникає.

Крім того, в протоколі не зазначено, які документи та яка саме перевірка проводилась ОСОБА_1 , а лише констатоване, що він здійснив перевірку заяви свого вітчима. ОСОБА_2 про продовження терміну дії дозволу на зброю, що є не конкретизованим та порушує його права на захист.

Не може також свідчити про вчинення дій ОСОБА_1 в умовах реального конфлікту інтересів та наявність у нього приватного інтересу те, що 30 липня 2020 року він в електронній картці ОСОБА_2 здійснив коригування та вніс данні видано 27.07.2020 року, оскільки рішення вже було прийнято начальником поліції про продовження дозволу на зброю, а ОСОБА_1 як авторизований користувач зазначив актуальні дані, які вже відбулися.

Будь-яких інших даних про вчинення ОСОБА_1 дій в умовах реального конфлікту інтересів, крім зазначених вище судом, протоколи не містять.

Також, вказані протоколи було складено на ОСОБА_1 , як особу поліцейського, який вчинив правопорушення в звані сержант, однак таке звання йому присвоєно лише 26.02.2021 року.

Крім наданих письмових доказів, сторона обвинувачення будь-якими іншими доказами для встановлення винуватості ОСОБА_1 в судовому засіданні, в тому числі, на підставі показів інших свідків для спростування позиції захисту, не скористалась, а суд позбавлений можливості за власною ініціативою збирати та витребувати докази, викликати свідків для надання пояснень, тобто перебирати на себе повноваження обвинувачення.

Відповідно до положень ч.1 ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно приписів ст.10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала противоправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 06 жовтня 2010 року (справа № 1-27/2010 про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів) звернув увагу, що у ратифікованих Україною конвенціях, які є частиною національного законодавства, корупційна діяльність безпосередньо пов`язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов`язків.

Таким чином, при розгляді даної категорії справ обов`язково має встановлюватись умисний характер вчиненого.

З суб`єктивної сторони дане правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб`єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні. Особа, яка його вчиняє усвідомлює, що вона вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

Тобто, приватний інтерес повинен суперечити службовим/представницьким повноваженням, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Законом не встановлюється заборон чи обмежень на наявність приватного інтересу, як такого. Йдеться про дотримання правил етичної поведінки службовця та відповідну оцінку приватних інтересів через призму можливого їх негативного впливу на об`єктивність прийняття рішень чи діянь службовця при реалізації своїх службових чи представницьких повноважень.

З системного аналізу Методичних рекомендацій НАЗК від 02.04.2021 за № 5 "Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції" (п. 2.3.1 - 2.3.3 в тому числі приклади) вбачається, що реальний конфлікт інтересів може виникати у випадку коли службові повноваження реально (а не гіпотетично або потенційно) призводять до досягнення приватного інтересу.

Згідно п.2.3 вказаних Методичних рекомендацій, приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи не вчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними.

На практиці виникають труднощі з визначенням того, які повноваження є дискреційними (що таке дискреційні повноваження) та чому саме дискреційні повноваження призводять до виникнення конфлікту інтересів.

Дискреція можливість діяти на власний розсуд, обираючи з декількох різних варіантів дій, рішень.

Ознаки дискреційних повноважень, які, зокрема:

- дають змогу на власний розсуд оцінювати певний юридичний факт, а також обирати одну з декількох можливих форм реагування на нього;

- надають можливість на власний розсуд обирати міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб, його вид, розмір, спосіб реалізації;

- дають змогу особі обрати форму реалізації своїх повноважень;

- наділяють особу правом повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій, у тому числі строк та послідовність їх здійснення.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти, а якщо діяти у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо чи опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанта вибору із будь-ким.

В якості прикладу зазначено, що "Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2002 № 1298 «Про оплату праці працівників на основі Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери», а також наказу Міністерства культури України від 18.10.2005 № 745 «Про впорядкування умов оплати праці працівників культури на основі Єдиної тарифної сітки» працівникам, яким присвоєно почесне звання «Заслужений працівник України», встановлюється надбавка в розмірі 20 відсотків окладу. Нормативно-правові акти виключають можливість діяти на власний розсуд (встановити або не встановити надбавку, визначати той чи інший розмір надбавки), передбачають чіткі умови, за наявності яких встановлюється надбавка до посадового окладу (особа має відповідне звання), а також фіксований розмір такої надбавки 20 відсотків від окладу. Отже, при підписанні та поданні на затвердження штатного розпису із встановленням дружині надбавки до посадового окладу у зв`язку з присвоєнням звання Заслуженої артистки України у директора державного підприємства відсутні дискреційні повноваження, тому приватний інтерес директора підприємства не може впливати на його об`єктивність при вчиненні зазначеної дії. Дискреційні повноваження відсутні.

Згідно Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5 «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи»: дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

На думку суду, наявність у ОСОБА_1 суперечності між своїм приватним інтересом, зумовленого родинними відносинами, та службовими повноваженнями, в протоколах про адміністративне правопорушення викладено загальними висловами щодо зацікавленості в отриманні не матеріальної вигоди у вигляді розгляду заяви свого вітчима ОСОБА_2 , проте, протоколи про адміністративне правопорушення не містять та судом не встановлено того, що проведена перевірка поданих документів є беззаперечною правовою підставою для прийняття рішення щодо продовження дії дозволу на вогнепальну зброю ОСОБА_2 .

За матеріалами справи про адміністративне правопорушення, прийняття рішення начальником поліції про продовження терміну дії дозволу на зберігання вогнепальної зброї проводилось на підставі поданих документів заявником ОСОБА_2 , згідно переліку вказаного у п.12.5 Інструкції затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 року №622, а відтак дії ОСОБА_1 при їх перевірки не були дискреційними, тобто він не мав можливості діяти на власний розсуд, обираючи з декількох різних варіантів дій чи рішень. Крім цього, як зазначено у протоколах про адміністративне правопорушення, проведена перевірка поданих документів та обставин щодо заявника, вчинена ОСОБА_1 у межах реалізації покладених на нього службових повноважень.

Оцінюючи наведені докази судом встановлено, що правовою підставою для прийняття рішення начальником про можливість продовження такого дозволу щодо продовження терміну дозволу на вогнепальну зброю, є подання власником зброї ОСОБА_2 на ім`я начальника поліції документів передбачених п.12.5 вказаної Інструкції, а саме: заяви про продовження терміну дії дозволу; медичної довідки; платіжного документу; договір страхування.

Відповідно до посадової інструкції капрала поліції - водія сектору логістики ОСОБА_1 , він виконує обов`язки водія та пов`язані з цим завдання, а також здійснює контроль за обігом зброї у сфері дозвільної системи сектору превенції Березнегуватського відділення поліції, тобто не мав повноважень приймати рішення чи вчиняти дії, які реально призводить до задоволення приватного інтересу, а лише вносив подання (пропозицію) начальнику про можливість продовження такого дозволу. Остаточне рішення про можливість продовження такого дозволу приймає начальник Березнегуватського відділення поліції Снігурівського відділу поліції ГУНП в Миколаївської області

Суд вважає, що саме такий алгоритм дій капрала поліції - водія сектору логістики ОСОБА_1 пов`язаний з перевіркою поданих документів на їх відповідність та інформації стосовно особи для продовження терміну дії дозволу на зберігання вогнепальної зброї, регламентований наведеними локальними нормативними актами, обмежує його можливість вчиняти дії, які можуть бути оцінені як дисциплінарний проступок, адміністративне, чи кримінальне правопорушення.

Оскільки, обставини викладені у протоколі не відповідають складу правопорушення, не підтверджуються доказами наявними в справі, ОСОБА_1 вчинялися дії за відсутності реального конфлікту інтересів, суд вважає, що не має обов`язкової складової об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, тобто складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

У відповідності до рішень ЄСПЛ у справах Малофеєва проти Росії та Карєлін проти Росії, у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа належним чином не може підготуватись до захисту) та принципу рівності сторін (оскільки фактично суд перебирає на себе не властиву йому функцію обвинувачення), що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, і у такому разі справа має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічного роду положення закріплено і у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

Відповідно до ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Проаналізувавши викладені обставини та матеріали справи про адміністративне правопорушення, враховуючи відсутність належних доказів вчинення особою правопорушення, поставленого ОСОБА_1 в провину, суд дійшов висновку про закриття провадження у справі з причини відсутності в його діях складу правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 247, 284 КУпАП, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-7 та ч 2 ст 172-7 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником до Миколаївського апеляційного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її винесення.

Прокурором постанова може бути оскаржена відповідно до ч.1 ст.287 КУпАП, у випадках передбачених ч.5 ст.7 цього Кодексу.

Суддя В. Л. Лященко