Справа № 194/1355/21
Номер провадження 3/194/446/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2021 року суддя Тернівського міського суду Дніпропетровської області Корягін В.О., розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов з Східного офісу держаудитслужби, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого директором Комунального некомерційного підприємства «Тернівська центральна міська лікарня» Тернівської міської ради», який є головою тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства «Тернівська центральна міська лікарня» Тернівської міської ради», РНОКПП НОМЕР_1 , пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , якому відповідно до ст. 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП роз`яснені права,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

З протоколу про адміністративне правопорушення № 04/0040/2021 від 02.09.2021 року, складеного головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівлі Східного офісу Держаудитслужби, вбачається, що виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: не відхилення тендерних пропозицій, які підлягають відхиленню відповідно до закону. Зокрема, на порушення пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції», Замовником не відхилена тендерна пропозиція ТОВ «БК БУДКОМ» через те, що переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону. Згідно із локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-2 (форма № 1), який завантажено до складу тендерної пропозиції учасником ТОВ «БК БУДКОМ» (файл Договірна ціна (комплект).pdf 13 травня 2021 17:56) у Розділі 6 Вогнегасник та антисептування дерев`яних елементів до складу робіт та витрат входить: вогнезахист дерев`яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів (шифр норми РН20-21-1), вогнезахист дерев`яних конструкцій лайт під покрівлю, покриттів та настилів по фермах (шифр норми РН20-21-3), вогнезахист «ECOSEPT 450-1» кількість: (283,1+783,3)/1000 9 шифр норми & С1113-6В). Додаткові лати для кріплення покрівельної огорожі вогнезахист дерев`яних конструкцій лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах (шифр норми Н20-21-3), вогнебіозахист «ЕСОЗЕРТ 450-1» кількість: 37,8/1000 (шифр норми & Е.113-6В1. ПРОЕКТУЮЧІ ПЕР. ЕЛЕМЕНТИ ПОКРІВЛІ вогнезахист дерев`яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів (шифр норми РН20-21-1), Вогнезахист дерев`яних конструкцій лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах (шифр норми РН20-21-3) та вогнебіозахист «ЕС05ЕРТ 450-1» кількість: (80,502+414,991/1000 шифр норми & С1113-6В1). Відповідно до пункту 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 р. № 852 такий вид робіт, підлягає обов`язковому ліцензуванню. Проте, переможець процедури закупівлі таку ліцензію не надав. Отже, тендерна пропозиція учасника торгів - переможця ТОВ «БК БУДКОМ» підлягала відхиленню в відповідно до пункту 3 частини першої статті 31 Закону.

Порушення виявлено станом на 07.07.2021 року. Порушення не призвело матеріальної шкоди (збитків). Порушення не усунуто.

Зазначені в протоколі дії, посадовою особою відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби кваліфіковано за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину, у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП не визнав, просив закрити справу за відсутністю в його діях складу правопорушення. Крім того, раніше подав до суду письмові пояснення, в яких просить прийняти законне рішення про закриття відносно нього справи про адміністративне правопорушення, посилаючись на те, що тендерна документація замовником була проведена строго у відповідності з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі». Вся документація щодо торгів була розміщена на офіційному сайті електронної системи закупівель державної спеціалізованої організації «Прозорро» і електронні торги проведені у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 466. Переможець вказаних торгів визнаний у відповідності з вимогами тендерної документації, наданої замовником напередодні торгів і у відповідності з вимогами до учасників торгів технічним обґрунтуванням обсягу і якості ремонтно-будівельних робіт та їх переліку і кошторису (п. 6 тендерної документації замовника та таблиця 4 Додатку 2 до неї). Крім того, щодо вимоги держслужбовців Східного офісу Держаудитслужби України про відхилення пропозиції ТОВ «БК БУДКОМ» із-за ненадання ліцензії переможцем торгів, зазначив наступне. Відповідно до пункту 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 року № 852 на проведення протипожежних робіт необхідно мати ліцензію. Однак, ст. 6 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» встановлює, що ліцензуванню підлягають роботи з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками. Предметом закупівлі, яка здійснена КНП «Тернівська ЦМЛ» ТМР» є капітальний ремонт об`єкту, що за класом наслідків належить до об`єктів СС1, а тому не підлягає ліцензуванню (п.2.5 «Проектні рішення» витягу з робочого проекту де зазначена характеристика будівлі ). Також, замовником в пункті 7 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункті 2 таблиці 4 додатку 4 до тендерної документації Документи Учасника» вимагалося надання довідки про залучення субпідрядних організацій до виконання робіт в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю. Очікувана вартість всього обсягу закупівлі, яка запропонована переможцем становить 2690424,51 грн.. Вартість робіт з вогнезахисту, яка включена до кошторису переможцем, складає всього 30812,42 грн., що становить лише 1,15% від загальної суми. Тому вимоги замовника про надання ліцензії до учасника були б необґрунтовані, так як суперечать умовам тендерної документації та могло б порушити права та законні інтереси останнього. Так, підрядник має право укладати договори з субпідрядними організаціями, які мають ліцензію на виконання певного виду робіт та надання послуг. Під час укладення договору № 31-03-3210 від 31.05.2021 року за результатами публічної закупівлі за номером ID: UА-2021-04-26-003779-а, учасником ТОВ «БК БУДКОМ» було надано ліцензію субпідрядної організації, яка має право на роботи та послуги, які виконуються в межах протипожежного призначення. Окрім цього, ОСОБА_1 зазначає, що в його діях повністю відсутні такі ознаки правопорушення, як настання суспільна небезпечність та спричинення шкідливих наслідків чи загроза спричинення таких шкідливих наслідків суспільству чи охоронюваних законом інтересів держави. Навпаки, він намагався своїми діями надати користь для суспільства - жителів територіальної громади міста Тернівки та працівникам лікарні, надати належний вид приміщенням лікарні шляхом проведення їх ремонту, причому не за рахунок припинення матеріальної чи будь-якого іншого виду шкоди, а з найліпшими умовами для їх здійснення, за рахунок мінімальної вигідної ціни. А так, як в його діях відсутні ознаки припинення будь-якої шкоди, то відсутні і будь-які причинні наслідки, передбачені правопорушенням, тобто, в його діях відсутній склад правопорушення.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, на підставі всебічного, повного і об`єктивного аналізу всіх доказів по справі в їх сукупності, у відповідності до вимог ст. 252 КУпАП, вислухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 8 КУпАП, особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час та за місцем вчинення правопорушення.

За ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративна відповідальність.

Відповідно до загального визначення адміністративного правопорушення у ст. 9 КУпАП обов`язковою ознакою складу правопорушення є вчинення особою певної дії або її бездіяльність, які згідно з ст. 256 КУпАП мають бути конкретно визначені у протоколі.

Статтею 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З`ясовуючи вказані обставини, суд повинен виходити з положень ст. 251 КУпАП, згідно з якою доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до диспозиції ч. 3 ст. 164-14 КУпАП відповідальність за даною нормою закону настає за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Згідно з пункту 7 Розділу 2 Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України № 168 від 01.12.2016 року, зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, зазначено факт порушення, яке було виявлено за результатами моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторінгу процедури закупівлі від 07.07.2021 року № 257, який оприлюднений в електронній системі закупівель 09.07.2021 року. Проте, опис дій, які покладені у вину ОСОБА_1 носить загальний, а не конкретний характер та не висвітлює той склад правопорушення, який вчинив саме ОСОБА_1 як голова тендерного комітету КНП «Тернівська ЦМЛ» ТМР»; не зазначено, які обов`язки ним не виконані чи виконані неналежним чином, які саме особисті дії ОСОБА_1 були вчинені в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та, які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, а наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються замовника, про якого також не конкретизовано в протоколі.

Також, з протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається ні дати, ні часу вчинення правопорушення, а зазначено лише дату його виявлення та місце вчинення.

Так, згідно з положеннями КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінується особі.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Крім того, відповідно до п. 7 Примірної тендерної документації для процедури закупівлі відкритих торгів, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 680 від 13.04.2016 року, в тендерній документації зазначається інформація про субпідрядника, на першому етапі конкурентного діалогу в разі закупівлі робіт учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, про що замовником зазначено в тендерній документації, яка міститься в матеріалах справи.

Так, з матеріалів долучених ОСОБА_1 до справи видно, що виконавцем ТОВ «БК Будком» згідно з договором про надання послуг № 30/04 від 30.04.2021 року залучено до виконання робіт з обробки конструкцій покрівлі вогнегасним розчином на об`єкті: капітальний ремонт покрівлі та частини приміщення КНП «Тернівська ЦМЛ» ТМР» виконавця ФОП ОСОБА_2 .. Сума договору становить 30812,42 грн., що є значно меншою ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, яка за матеріалами справи становить 2690424,51 грн. (1,15% від загальної вартості закупівлі).

Окрім цього, відповідно до п. 9 ст. 7 Закону України «При ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, зокрема, будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 2.5 Витягу з робочого проекту, долученого ОСОБА_1 до матеріалів справи, визначено клас наслідків (відповідальності) об`єкта - СС1. Предметом закупівлі, яка здійснена КНП «Тернівська ЦМЛ» ТМР» є капітальний ремонт об`єкту, що за класом наслідків належить до об`єктів СС1, а тому не підлягає ліцензуванню.

З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, а також те, що предмет закупівлі КНП «ЦМЛ» ТМР» є капітальний ремонт об`єкту, що за класом наслідків належить до об`єктів класу СС1 і не підлягає ліцензуванню та вартість робіт з вогнезахисту за матеріалами справи складає менше ніж 20% загальної вартості робіт, у зв`язку з чим, довідка про залучення субпідрядника організацій до виконання робіт в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю замовником не вимагається, та матеріали справи містять копію договору про надання послуг від 30.04.2021 року, укладений переможцем ТОВ «БК БУДКОМ» з субпідрядником, суддя вважає, що Східним офісом Держаудитслужби не дотримано відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 р. у справі «Кобець проти України», визначено, зокрема, що доведення вини має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Таким чином, досліджуючи та оцінюючи всі надані по справі докази в їх сукупності, враховуючи, що суд розглядає справу про адміністративне правопорушення в межах складу адміністративного правопорушення, зазначеного в протоколі про адміністративне правопорушення, суд вважає, що в матеріалах справи відсутні остаточні дані з доказами складу правопорушення в діях ОСОБА_1 , що є вочевидь недостатнім для здійснення переконливих висновків щодо наявності винуватості, є сумнівним, і повинно тлумачитись на користь особи, у відношенні якої було складено протокол про адміністративне правопорушення.

З огляду на викладене, перевіривши матеріали справи, суддя дійшов висновку про недоведеність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Відповідно до ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

У зв`язку з викладеним, суд приходить до висновку про закриття провадження у справі відносно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

В зв`язку із закриттям справи про адміністративне правопорушення, судовий збір стягненню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.62 Конституції України, ст.ст. 9, 130, 247, 280, 283, 284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Тернівський міський суд Дніпропетровської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя В.О. Корягін