Справа №592/4067/21 Головуючий у суді 1-ї інстанції - Князєв В. Б.
Номер провадження 33/816/293/21 Суддя-доповідач Філонова Ю. О.
Категорія 164 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року суддя Сумського апеляційного суду Філонова Ю. О. ,з участю секретаря судового засідання Могиленець А.М., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Кондратьєва О.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Ковпаківського районного суду м. Суми від 18 травня 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., з конфіскацією тютюнових виробів в кількості 12508 пачок вилучених відповідно до додатку до протоколу про адміністративне правопорушення № 11 від 18.03.2021.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 454,00 грн., -

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 18 травня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП за те, що він 18.03.2021 о 12 год. 30 хв. в АДРЕСА_2 , здійснював господарську діяльність з реалізації тютюнових виробів, без реєстрації, як суб`єкта господарської діяльності та без отримання відповідної ліцензії на право здійснення оптової та роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушив ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" від 19.12.95 № 482/95-ВР.

У поданій апеляційній скарзі особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 просив оскаржувану постанову скасувати.

У своїх доводах апелянт посилається на те, що працівниками поліції та суддею було порушено ряд норм матеріального та процесуального права.

ОСОБА_1 стверджував, що у протоколі про адміністративне правопорушення та рішенні суду не вказано обставин вчинення адміністративного правопорушення, точно які саме цигарки, у якій кількості їх було продано, кому саме, не вказано суму прибутку.

Звертав увагу ОСОБА_1 і на те, що істотною ознакою зазначеного адміністративного правопорушення є не тільки факт надання послуг, а і вказівка на систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Вказував, про те, що свідок ОСОБА_2 його оговорив, з даним свідком він не знайомий та цигарок йому не продавав, проте дані твердження були проігноровані суддею.

Наголошував також на тому, що не було доведено протягом якого часу він здійснював таку діяльність, систематичність діяльності.

Звертав увагу апелянт і на те, що продаж цигарок не здійснював, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання не здійснював, свідки давали свої пояснення під впливом працівників поліції, покази ж працівників поліції не можуть вважатися доказом у справі, оскільки мають ознаку упередженості, складське приміщення йому не належить та ніколи не належало.

ОСОБА_1 вказував також і про те, що працівниками СБУ до нього застосовувалося фізичне насильство і він був протиправно позбавлений волі протягом 5 годин, чому не була надана належна оцінка судом першої інстанції.

Стверджував ОСОБА_1 і про те, що в порушення вимог ст..268 КУпАП йому не було роз`яснено його права та обов`язки, зокрема того, що справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Крім того апелянт наголошував на тому, що протокол про адміністративне правопорушення містить закреслення у графі «у присутності понятих», що не відповідає вимогам до складання протоколу.

Заслухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , та його захисника Кондратьева О.І., які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили оскаржувану постанову скасувати, а провадження по справі закрити, допитавши свідків, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та надані доказі і вивчивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновків.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як зазначено в ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За змістом ч. 1 ст. 164 КУпАП відповідальність за цією нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.

Положеннями закону «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» передбачено, що роздрібна торгівля це - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Судом першої інстанції в порушення вищезазначених вимог закону не вжито належних заходів, спрямованих на встановлення всіх обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення та доведення вини ОСОБА_1 .

Так, як вбачається з матеріалів справи на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, суд врахував: протокол про адміністративне правопорушення № 11 від 18 березня 2021 року, фото таблицю, письмові пояснення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , акти добровільної видачі від 18 березня 2021 року і на підставі цих доказів ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. ст.164 КУпАП.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_1 пояснив, що нікому тютюнових виробів не продавав і ніяким іншим чином не відпускав, складське приміщення, у якому були вилучені тютюнові вироби йому не належить та він його не орендує. З матеріалів справи вбачається, що складське приміщення орендує ОСОБА_4 , який добровільно надав це приміщення для огляду.

З метою перевірки пояснень ОСОБА_1 апеляційним судом неодноразово викликались свідки ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та особа яка склала адміністративний протокол старший оперуповноважений з ЛВС відділу ПЗуСОТАГ УПЕП ГУ ДФС у Сумській області лейтенант податкової міліції Кандиба Є.С., письмові пояснення яких містяться в матеріалах справи і були покладені судом в підтвердження винуватості ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП, але в судові засідання апеляційного суду вони не з`явились.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не бере до уваги письмові пояснення свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , які були покладені в основу висновку суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки вони не знайшли підтвердження у суді апеляційної інстанції.

Також з метою перевірки тверджень апелянта ОСОБА_1 був допитаний в суді апеляційної інстанції ОСОБА_4 , який пояснив, що він є фізичною особою-підприємцем, складське приміщення орендує у ТОВ «Центральний ринок» та надає його у суборенду ОСОБА_6 , коли прийшов до даного складського приміщення воно було вже відчинено, надав працівникам поліції дозвіл на огляд, коли вони вже зайшли в приміщення, писав розписку під диктовку працівників поліції, вказана подія трапилась вперше, боявся надати інші покази аніж ті, які повідомили працівники поліції. ОСОБА_1 не знає.

Допитаний в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 пояснив, є фізичною особою-підприємцем, займається роздрібною торгівлею тютюновими виробами, має на це ліцензію, орендує складське приміщення у ОСОБА_4 для того, щоб зберігати тютюнові вироби, в березні закупив цигарки на сайті «Макарошка», коли отримав посилку, то всередині були не ті цигарки, що він замовляв, знаходився в м. Харкові коли йому по телефону повідомили, що працівники поліції проводять обшук складського приміщення та конфіскують його цигарки. Громадянина ОСОБА_1 не знає.

З викладеного вбачається, що складське приміщення у ТОВ «Центральний ринок» орендує ОСОБА_4 , надає його у суборенду ОСОБА_6 , обоє ОСОБА_1 не знають. Водночас згідно протоколу, який йде доказом вини ОСОБА_1 вказано, що правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП він вчинив на території Центрального ринку, розташованого по вул. Засумській, 2 в м. Сумах. Огляд, в ході якого було виявлено та вилучено цигарки, було проведено з дозволу ОСОБА_4 , який орендує складське приміщення. Відповідно до розписки (а.с15) ОСОБА_7 згадує, що надає це приміщення в суборенду ОСОБА_1 , однак в ході апеляційного розгляду справи ОСОБА_4 взагалі заперечив те, що знає ОСОБА_1 та що надає йому в оренду приміщення, де знаходились вилучені цигарки. Більше того, в матеріалах справи є договір про суборенду складського приміщення від 10 січня 2021 року (а.с.79-80), з якого видно, що ОСОБА_4 надає в суборенду складське приміщення ОСОБА_6 , що останній, будучи допитаним апеляційним судом і підтвердив.

Відповідно до ч.2 ст.7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності. Більш того, згідно ч.1 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

Враховуючи вищевикладене, зокрема відсутність доказів, які б підтверджували вказані в складеному відносно ОСОБА_1 протоколі про адміністративне правопорушення події апеляційний суд вважає за необхідне усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_1 тлумачити на його користь.

Тому постанову судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 18 травня 2021 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП слід скасувати, прийняти нову постанову, якою провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 стосовно того, що працівниками СБУ до нього застосовувалося фізичне насильство і він був протиправно позбавлений волі протягом 5 годин, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки дані обставини не підтверджуються матеріалами справи про адміністративне правопорушення.

Керуючись ст.294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 18 травня 2021 року, задовольнити.

Постанову судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 18 травня 2021 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП скасувати.

Прийняти нову постанову, якою провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі ст..265 КУпАП вилучені речі за протоколом від 18 березня 2021 року повернути володільцю.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Сумського апеляційного судуФілонова Ю. О.