Справа № 509/4126/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2021 року суддя Овідіопольського районного суду Одеської області Гандзій Д.М., розглянувши матеріали, які надійшли від Одеського районного управління поліції № 2 ГУНП в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 164 ч. 1 КУпАП ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , офіційно не працюючого, на протязі року до адміністративної відповідальності не притягувався, проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , -

В С Т А Н О В И В :

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 578253 складеного 05.08.2021 року ДОП Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області Куц В.В., який надійшов на адресу суду 16.08.2021 року, вбачається, що 05.08.2021 року о 09.00 год., ОСОБА_1 перебуваючи у торговому павільйоні № 17307 ТК № 1 ТОВ «Промтоварний ринок» по вул. Базова, 20 смт. Авангард, здійснював продаж тютюнових виробів без будь яких дозвільних документів та відповідних ліцензій, чим порушив порядок провадження господарської діяльності за, що відповідальність передбачена ст. 164 ч. 1 КУпАП.

Дослідивши адміністративні матеріали, вважаю, що у діях ОСОБА_1 відсутня подія і склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП, виходячи з наступного.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, суд дійшов висновку, що підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку - є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Так, ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП чітко передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. При чому, суб`єктом відповідальності в даному випадку - є суб`єкт господарювання.

Відповідно до ч. 2 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Так, під господарською діяльністю, в силу ст. 3 ГК України - розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Разом з тим, відповідно до положень п. 14.1.36 Податкового Кодексу України, ст. 14 Господарського Кодексу України, господарська діяльність це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 578253 складеного 05.08.2021 року ДОП Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області Куц В.В., який надійшов на адресу суду 16.08.2021 року, вбачається, що 05.08.2021 року о 09.00 год., ОСОБА_1 перебуваючи у торговому павільйоні № 17307 ТК № 1 ТОВ «Промтоварний ринок» по вул. Базова, 20 смт. Авангард, здійснював продаж тютюнових виробів без будь яких дозвільних документів та відповідних ліцензій, чим порушив порядок провадження господарської діяльності за, що відповідальність передбачена ст. 164 ч. 1 КУпАП (а.с. 4).

Однак, суд з`ясував, що будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем до протоколу про адміністративне правопорушення не надано.

Більш того, матеріали адміністративної справи не містять доказу того, що ОСОБА_1 , взагалі здійснив господарську діяльність.

Таким чином, судом встановлено, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні докази на підтвердження обставин викладених в протоколі.

При цьому, суд враховує, що у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Крім того, суд констатує, що з протоколу про адміністративне правопорушення неможливо встановити об`єктивну сторону адміністративного правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015р. №222, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Оскільки норма ч. 1 ст.164 КУпАП є бланкетною, то в протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути вказано назву документа та посилання на спеціальний закон спеціальну норму статті Закону, якщо одержання цього документа ним передбачено.

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Більше того, до загальних ознак господарської діяльність закон відносить в тому числі систематичність. Однак в протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст.164 КУпАП складеного відносно ОСОБА_1 не встановлено даної систематичності та доказів на підтвердження цього факту матеріали справи не містять.

При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.

Разом з тим, п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25.04.2003 р. «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва (господарювання), будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

В той же час, в описовій частині протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 578253 складеного 05.08.2021 року, відносно ОСОБА_1 - не зазначено, яка саме спеціальна норма Закону була порушена останнім, не викладено фактичних обставин правопорушення, не вказано яким чином правопорушник здійснював господарську діяльність та чи існувала регулярність продажу тютюнових виробів.

Разом з тим, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні будь-які докази, у відповідності до яких працівниками ДОП Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області був зафіксований хоча б один факт реалізації тютюнових виробів за готівкові кошти, зокрема оперативна закупівля, або показання свідків, які придбали тютюнові вироби, навпаки у вказаному протоколі взагалі відсутні свідки.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Виходячи з основоположних засад диспозитивності, суд не може встановлювати інші фактичні обставини, окрім тих, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Положеннями ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року та ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 01 листопада 1950 року, рішенням Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23 рп/2010у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень ч. 1ст. 14-1 КУпАП передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку при додержанні, зокрема, процедури притягнення до адміністративної відповідальності, яка повинна ґрунтуватись на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її провина не буде доведена у встановленому законом порядку.

Тобто, особа не повинна доказувати свою невинуватість і її поведінка вважається правомірною, доки не буде доведено зворотне.

За вимогами ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів - покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України»(рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії»(рішення від 30.05.2013 р., заява №36673/04), «Карелін проти Росії»(заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) - суд виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій адміністративній справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.

На переконання суду, відповідне формулювання - слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 ЄКПЛ.

Таким чином, оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять належних та допустимих документальних доказів, отриманих у встановленому Законом порядку про те, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність без дозвільних документів, суд приходить до висновку про недоведеність того, що він є суб`єктом господарювання та не може бути притягнутим до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, яка регулює суспільні відносини саме у сфері господарської діяльності.

У відповідності до положень ст. 247 п. 1 КУпАП - провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Виходячи з того, що ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, а також недоведеністю події адміністративного правопорушення провадження по справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 247,251,252,256,276,284 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В :

Провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164 ч. 1 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, вилучені тютюнові вироби згідно додатку до протоколу - повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя Гандзій Д.М.