Справа № 591/4699/21 Провадження № 3/591/1780/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2021 року м. Суми

Суддя Зарічного районного суду м. Суми Сорока М.Р., при секретарі Нанка Ю.О., за участю адвоката Брайко Ю.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працює комірником ( член тендерного комітету) Комунальної установи Сумської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 29, РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №18/0030/2021/пр від 06.07.2021 року, при проведенні, у порядку визначеному ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторингу процедури закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт покрівлі з утепленням КУ Сумська спеціалізована шкода І-ІІІ ступенів № 29, м. Суми, Сумська область за адресою: вул. Заливна, 25 в м. Суми» очікуваною вартістю 12 546 224,00 грн., проведеної КУ Сумська спеціалізована шкода І-ІІІ ступенів № 29, м. Суми, Сумська область, що підпорядковується Управлінню освіти і науки Сумської міської ради та знаходиться за адресою: вул. Заливна, 25 в м. Суми виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом та не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення) та невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Так, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету 15.04.2021 року було відхилено тендерну пропозицію АТ «Сумбуд» через її невідповідність умовам технічної спеціфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, у зв`язку з ненаданням АТ «Сумбуд» у складі тендерної пропозиції локального кошторису на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-1-5.

Проте, за результатами моніторингу установлено, що у пункті 6.1. розділу ІІІ тендерної документації Замовник визначив, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та/або документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником в додатку 1 до тендерної документації (додаток 1 до тендерної документації Замовника містить локальні кошториси на будівельні роботи № 2-1-1, № 2-1-2, № 2-1-4, локальні кошториси на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-1-3 та № 2-1-5 та відомість обсягів робіт, в якій не передбачені локальні кошториси № 2-1 -3 та № 2-1-5.

Також у п. 6.1, розділу ІІІ тендерної документації Замовника визначено, що інформація про відповідність запропонованої пропозиції технічним вимогам встановленим Замовником у додатку 1 до цієї тендерної документації, повинна бути підтверджена, зокрема, договірною ціною (повинна бути розрахована із застосуванням програмного комплексу АВК з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»), локальними кошторисами, які мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного процесу (при цьому, прямої вимоги щодо надання у складі тендерної пропозиції саме локального кошторису на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-1-5 Замовник не встановив).

Таким чином, Замовник безпідставно відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію AT «Сумбуд» на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону

Аналізом тендерної пропозиції ПФ «Тімвел» установлено, що у складі тендерної пропозиції міститься Довідка про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій № 20, у позиціях №№ 4, 6-8, 10-14,20, 24-27 якої зазначено про наявність обладнання та у позиції № 20-офісного приміщення, залучених на підставі відповідних договорів оренди.

Учасником ПФ «Тімвел» у складі тендерної пропозиції надано договір оренди нежитлового приміщення від 29.11.2019 № 11-29-1, укладений з ОСОБА_2 (орендодавцем), при цьому в недотримання вимог додатку 3 тендерної документації Замовника документів, що підтверджують право власності орендодавця на зазначене у договорі приміщення, учасником у складі тендерної пропозиції не надано.

Також, у складі тендерної пропозиції ПФ «Тімвел» надано договір оренди обладнання від 01.06.2020 № 20, укладений з ОСОБА_3 (орендодавцем), при цьому в недотримання вимог додатку 3 тендерної документації документів, що підтверджують право власності орендодавця на зазначене у договорі обладнання, учасником у складі тендерної пропозиції не надано.

Крім того, учасником ПФ «Тімвел» у складі тендерної пропозиції надано договори про надання послуг від 25.03.2021 № 03-25-1 та від 25.03.2021 № 03-25-2 не у повному обсязі (без додатків), а саме: пункт 11.1.1 кожного договору містить посилання на додаток № 1 «Розрахункова калькуляція техніки», при цьому зазначені додатки учасником у складі тендерної пропозиції не надано, чим не дотримано вимоги додатку 3 тендерної документації Замовника, яким вимагалось надання цих договорів.

Крім того, моніторингом установлено, що Замовник у додатку 3 тендерної документації, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», установив вимогу щодо надання відповідної довідки за встановленою формою, в якій зокрема, необхідно зазначити інформацію про освіту чи кваліфікацію. На підтвердження кваліфікації працівників, зазначених у довідці, учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, документ, що підтверджує кваліфікацію чи проходження навчання (посвідчення про проходження навчання, курсів або сертифікаті та посвідчує допуск до виконання робіт з монтажу покрівельного полімерного гідроізоляційного матеріалу на основі ПВХ (у відповідності до виду покрівельного матеріалу по технічному завданню предмету закупівлі).

На виконання зазначених вимог тендерної документації учасник торгів ПФ «Тімвел», якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції надав довідку від 25.03.2021 №21, в якій вказав про наявність у нього, зокрема, 4-х покрівельників рулонних покрівель та покрівель зі штучних матеріалів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

При цьому, учасник надав копії сертифікатів, що засвідчують проходження підготовки та допуск до робіт по технології PROTAN: монтаж покрівельного полімерного гідроізоляційного матеріалу PROTAN на основі ПВХ лише на 3-х працівників: ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (на зазначеного у довідці від 25.03.2021 № 21 покрівельника ОСОБА_9 не надано жодних документів, що підтверджують його кваліфікацію чи проходження навчання), чим не дотримано вимоги додатку до тендерної документації Замовника.

Однак на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПФ «Тімвел», у зв`язку з його невідповідністю кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, уклав з ним договір від 05.05.2021 № 0505 на суму 12 500 000.00 гривень.

Відповідно до протоколів засідання тендерного комітету Замовника від 15.04.2021 № 18, від 21.04.2021 року №20 рішення щодо відхилення тендерної пропозиції ПАТ «Сумбуд» за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону № 922-VI11 (безпідставне відхилення), а також невідхилення тендерної пропозиції ПФ «Тімвел». яка підлягала відхиленню відповідно до закону, прийнято тендерним комітетом, у тому числі членом комітету - ОСОБА_1 , що є порушенням вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року та передбачає адміністративну відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП

ОСОБА_1 в судове засідання не прибув, про день та час розгляду справи повідомлений належним чином.

Представник ОСОБА_1 адвокат Брайко Ю.В. підтримала свої письмові пояснення та просила закрити справу у звязку з відсутністю складу правопорушення.

Заслухавши представника ОСОБА_10 , дослідивши адміністративні матеріали, суд вважає за необхідне закрити провадження по справі.

Частиною 3 ст. 164-14 КУпАП передбачена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, а також іншими документами.

Ст. 280 КУпАП передбачено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відповідний орган чи посадова особа зобов`язані з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, кожній особі щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності гарантовано, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження в справі про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Відповідно до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; (прим. Технічна специфікація п.6 р.3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції).

Згідно протоколу №18 тендерного комітету від 15.04.2021 відхилена тендерна пропозиція учасника закупівлі АТ «Сумбуд» з підстави, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а саме: технічним завданням висувалась вимога щодо надання п`яти (2-1-1, 2-1-2, 2-1-3, 2-1-4, 2-1-5) локальних кошторисів Учасником, тоді як в протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що в п.6.1 р. ІІІ технічної документації вимоги про надання локального кошторису 2-1-3 та 2-1-5 Замовник не встановлював.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 пояснила, що вимога висувалася про надання всіх п`яти локальних кошторисів відповідно до Додатку 1 Тендерної документації.

Таким чином, наявність вимог щодо надання у складі тендерної пропозиції конкретних локальних кошторисів має встановлюватись перевіркою та дослідженням технічних вимог, які містяться у Додатку 1 до тендерної документації.

При цьому, Додатку 1 до протоколу не додано, що позбавляє суд можливості перевірити встановлені Замовником технічні вимоги щодо локальних кошторисів, та, як наслідок, встановити склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, що полягає у відхиленні тендерної пропозиції на підставах, не передбачених законом та не у відповідності до вимог закону.

Стосовно невідхилення тендерної пропозиції, яка полягала відхиленню відповідно до закону, а саме пропозиція ПФ «Тімвел» не була відхилена через ненадання документів на підтвердження кваліфікації чи проходження навчання працівників, зазначаю наступне.

Як вказано у протоколі, Замовник у Додатку 3 тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід», установив вимогу про надання відповідної довідки за встановленою формою, в якій необхідно зазначити інформацію про освіту чи кваліфікацію, зокрема подати документ, що підтверджує кваліфікацію та посвідчує допуск до виконання робіт. Так, ПФ «Тімвел» надав довідку про наявність у нього 4-х покрівельників, тоді як підтверджуючі документи надані лише на 3-х працівників.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 адвокат Брайко Ю.В. зазначила, що тендерною документацією не передбачалося надання для всіх працівників документів, що підтверджують його кваліфікацію і надання ПФ «Тімвел» відповідних документів щодо 3-х працівників було достатнім.

Водночас, Додатку 3, в якому зазначені кваліфікаційні критерії до працівників Учасника процедури закупівлі, до протоколу про адміністративне правопорушення також не долучено. І з цього приводу суд також позбавлений можливості перевірити чи встановлювалась Замовником конкретна кількість працівників, щодо яких має бути підтверджена кваліфікація та чи щодо всіх заявлених працівників мала бути надана така документація, та відповідно спростувати чи погодитися з позицією адвоката.

Проведення перевірок Держаудитслужбою повинно проводитися незалежно, тоді як в даному випадку вбачається, що моніторинг процедури закупівлі був проведений односторонньо для АТ «Сумбуд», оскільки з матеріалів справи вбачається, що відсутність документів про право власності орендодавця не надали ані АТ «Сумбуд», ані ПФ «Тімвел», тоді як Держаудитслужба вважає це порушенням процедури закупівлі лише зі сторони ПФ «Тімфел».

Водночас, тендерною документацією, згідно пояснень адвоката, не вимагалось надання орендодавцями підтвердження їх права власності на майно.

Відповідно до ч.2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу.

Оскільки до протоколу не додано основного доказу тендерної документації в тому обсязі, який дав би змогу встановити дійсні обставини та умови процедури закупівлі, а суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом), то встановити елементи складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП суд не взмозі.

Також слід зазначити, що згідно п.4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону, до 1 січня 2022 року замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель. Замовник має право визначити уповноважену особу (осіб) та тендерний комітет (комітети), за умови що кожен із них буде відповідальним за організацію та проведення конкретних процедур закупівель. Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.

Водночас, відносно ОСОБА_1 не вказано та не додано відповідних доказів про те, за яку конкретно процедуру закупівель він відповідає як член тендерного комітету та в чому вбачається його вина.

З огляду на все викладене, за відсутності належних, достатніх та допустимих доказів, провадження у справі підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст. 7, 245, 247, 251, 280, ч. 3 ст.164-14 КУпАП , суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова можу бути оскаржена до Сумського апеляційного суду через Зарічний районний суд м. Суми протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя М.Р.Сорока