П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Справа № 530/1357/21

Номер провадження 3/530/244/21

20.09.2021 року Зіньківський районний суд Полтавської області в складі: головуючого - судді Должко С.Р., секретаря Пилипенка Є.С., представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності адвоката Кулик В.О., розглянувши матеріали, які надійшли від Управління Держпраці у Полтавській області про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 41 ч 3 КУпАП

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , індивідуальний ідентифікаційний номер суду невідомий, що проживає в АДРЕСА_1 до адміністративної відповідальності раніше не притягувався,-

ВСТАНОВИВ:

До Зіньківського районного суду Полтавської області із Управління Держпраці у Полтавській області надійшов адміністративний матеріал відносно громадянина ОСОБА_1 про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 41 ч 2 КУпАП.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №3544/1426/АВ/П/ПТ від 20.08.2021 року

З метою проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 було здійснено вихід на місце здійснення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця, а саме: Полтавський р-н, автошлях Зіньків - Опішня.

13.08.2021 року об 11 год. 30 хв. на автошляху Зіньків - Опішня, де здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 , знаходилися троє громадян, які проводили випилювання насаджень біля автошляху бензопилами та за допомогою трактора, різали дані насадження на дрова, що зафіксовано засобами відеотехніки.

Чоловік, який працював на тракторі, зупинив процес різання дров та погодився на спілкування з інспектором праці. В усній розмові він представився ОСОБА_2 та назвав імена двох чоловіків, які працювали з бензопилками: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Назвати роботодавця, який найняв їх для виконання роботи по випилюванню насаджень біля автошляху він відмовився, проте, коли інспектор сказав, що «вашим роботодавцем є ОСОБА_1 », ОСОБА_2 відповів ствердно та повідомив, що кожного ранку в телефонному режимі з ОСОБА_1 обумовлює об`єми робіт на день та звітує про виконану роботу. Також ОСОБА_2 повідомив, що роботодавець виплачує йому заробітну плату помісячно.

Особи ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від спілкування відмовилися, проте, на запитання інспектора «чи не ображає їх роботодавець», ОСОБА_6 відповів «нехай попробує».

Об 11:55 год. ОСОБА_1 в телефонному режимі було повідомлено про початок заходу державного контролю.

В телефонній розмові ОСОБА_1 повідомив прізвище ОСОБА_2 (особи, з якою спілкувалася інспектор) - ОСОБА_7 , прізвища ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підприємцем названі не були, ОСОБА_8 повідомив, що буде з`ясовувати їхні прізвища пізніше.

16.08.2021 року фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 були надані документи: копії виписки з ЄДР, витягу з реєстру платників єдиного податку, паспорту7, картки фізичної особи-платника податків. Трудові договори, накази про прийняття на роботу та повідомлення до органів ДПС на трьох осіб, які були зафіксовані засобами відеотехніки 13.08.2021р. ( ОСОБА_9 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ) фізичною особою-підприємцем надані не були.

В усній розмові ФОП ОСОБА_1 повідомив, що дані працівники не працевлаштовані офіційно, так як виконують роботи не постійно, недобросовісно та у нього відсутній бухгалтер, який буде займатися документальним оформленням працевлаштування.

ОСОБА_1 пояснив принцип роботи трактора, за допомогою якого 13.08.2021 року працівниками здійснювалися роботи по розпилу зелених насаджень біля автошляху, та повідомив, що займається саме виготовленням дров «щипорізом» і доставляє їх за замовленнями.

Від надання письмових пояснень щодо виконання робіт трьома особами ( ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ) 13.08.2021р. на автошляху Полтава-Опішня як його найманими працівниками, ФОП ОСОБА_1 відмовився.

16.08.2021р. в другій половині дня ОСОБА_1 були надані копії трудових договорів, наказів про прийняття на роботу та повідомлень до органів ДПС про прийняття на роботу з 17.08.2021р. ОСОБА_11 (підсобний, робітник) та ОСОБА_12 (тракторист-машиніст сільськогосподарського виробництва).

Врахувавши результати виходу на місце здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_1 13.08.2021 року, опрацювавши усні пояснення фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та працівника ОСОБА_13 , матеріали відео- та аудіозаписів, встановлено, що працівники ОСОБА_14 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були допущені до роботи фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 без укладення трудового договору в письмовому вигляді, оформленого наказом чи розпорядженням, та повідомлення територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановленою формою до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором, що є порушенням вимог частини першої статті 21 КЗпП, частини третьої статті 24 КЗпП, абзацу першого постановляючої частини Постанови № 413 в частині порядку укладення трудових відносин з працівниками.

Суд, заслухавши представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Кулик В.О., дослідивши письмові докази наявні в матеріалах справи про адмінправопорушення вважає, що провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 необхідно закрити з наступних підстав.

Пунктом 1 ст.247 КУпАП визначено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Згідно частин 1,2 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. При цьому, застосування уповноваженими на те посадовими особами заходів адміністративного впливу здійснюється в точній відповідності з законом (ч.3 ст.7 КУпАП).

Відповідно до вимог ст. 245, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд повинен належним чином з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Виходячи зі змісту ст. 7, 217, 221, 246, 254 КУпАП України суддя розглядає справи про адміністративні правопорушення лише в межах складеного протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 12.10.1978 року у справі «Zand v.Austria» вказав, що словосполучення «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття «суд, встановлений законом» у ч. 1 ст.6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів». З огляду на це не вважається «судом, встановленим законом» орган, котрий не маючи юрисдикції судить осіб на підставі практики, яка не передбачена законом.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається противоправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.251 Кодексу України про адміністративні правопорушення, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа), встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

У відповідності до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно із ст. 23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Відповідно до положень статті 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до норм КУпАП суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин адміністративного провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно ст. 284 КУпАП, по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи. Постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.

Відповідно до cт.cт.254-256 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП є джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення. У ньому крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків потерпілих якщо вони є; пояснення, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

В межах зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин інкримінованого особі адміністративного правопорушення, має провадитися судовий розгляд.

З цього слідує, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала Європейську Конвенцію "Про захист прав людини і основоположних свобод", а також Протоколи 1, 7, 11, які є невід`ємною частиною Конвенції, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського Суду з прав людини по всім питанням що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення (справа "Надточій проти України" від 15 травня 2008 року). ЄСПЛ зазначив, що український уряд визнав кримінально-правовий характер правопорушення.

У рішенні Суду «Енгель та інші проти Нідерландів» були визначені критерії, за наявності одного із них будь-яке правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень.

Такими критеріями є: «критерій національного права», який визначає те, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; «критерій кола адресатів», відповідно до якого правопорушення повинне розглядатись як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; «критерій мети та тяжкості наслідків» за змістом якого, вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання. Зазначені положення знайшли в подальшому своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ, зокрема: «Лутц проти Німеччини», «Карелів проти Російської Федерації», «Гурепка проти України», «Лучанінова проти України» та інших.

Аналіз диспозиції та санкції ч. 1 ст. 130 КУпАП дає підстави стверджувати те, що це правопорушення відповідає критерію кола адресатів та критерію мети та тяжкості наслідків.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Наведене вказує на те, що при розгляді зазначене вище правопорушення повинні застосовуватись принципи кримінального судочинства. У зв`язку із цим при розгляді адмінматеріалу, при наданні оцінки доказам та вирішенні питань про доведеність вини ОСОБА_15 у вчиненні адміністративного правопорушення, законності та обґрунтованості судового рішення, суд вважає за необхідне застосовувати відповідні положення кримінального процесуального закону, в тому числі і щодо сутності адміністративного правопорушення, яке за своєю юридичною природою фактично є обвинуваченням.

Отже, відповідно до викладеного, суд розглядає справу про адміністративне правопорушення лише в межах обставин викладених у протоколі про адміністративне правопорушення.

З цього слідує, що суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка є викладом обставин складу адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у скоєнні правопорушення має доводитися в суді; перекваліфіковувати дії, самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, порушує вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

У справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип) рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Нормами ст.251 КУпАП передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 КУпАП.

Вимоги до змісту протоколу визначені ст. 256 КУпАП, відповідно до вимог ч.1 якої у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються:

?дата і місце його складення,

?посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол;

?відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення);

?місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення (із зазначенням від якого саме огляду водій відмовився (в разі такої відмови) ;

?нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення;

?прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є;

?пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності;

?інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

Протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належними доказами по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у Суду.

Верховний Суд у постанові від 26.04.2018 у справі №338/1/17 вказав, що візуальне спостереження за вчинення адміністративного правопорушення працівниками органу Національної поліції може бути доказом у справі лише у тому випадку, коли воно зафіксоване у встановленому законом порядку та підтверджує факт скоєння правопорушення.

Якщо в ході виявлення правопорушення застосовувався технічний засіб, він має бути зазначений у протоколі про адмінправопорушення, як то передбачено ст.256 КУпАП.

Верховним Судом визначено, якщо у протоколі про накладення адмінправопорушення не вказано технічний засіб яким здійснений фото або відеозапис, і відсутні інші докази вчинення адмінправопорушення, то провадження підлягає закриття на підставі ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю події і складу адмінправопорушення.

Судом встановлено, згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 20.08.2021 №3544/142.6/АВ/П/ПТ, який складений головним державним інспектором Управління Держпраці у Полтавській області Жолоб Т. І., вбачається, що ОСОБА_1 нібито порушив вимоги ч. 1 ст. 21 КЗпП, ч. З ст. 24 КЗпП, ПКМУ №41 3 та допустив до роботи без оформлення у встановленому законодавством порядку трудових відносин осіб на ім`я ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , що є адміністративним правопорушенням, яке передбачене ч. З ст. 41 КУпАП.

В ході дослідження доказів, які знаходяться в матеріалах справи №530/1357/21, можна дійти до беззаперечного висновку, що вони є неналежними, недопустимими та не доводять вини ОСОБА_1 в інкримінованому йому правопорушенні з огляду на наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень тау спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

А ст. 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у учиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на палання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Частиною 1 ст. 271 КУпАП встановлено, що у розгляді справи про адміністративне правопорушення можуть брати участь адвокат, інший фахівець у галузі права, який за законов має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної, особи. Ці особи мають право, знайомитися з матеріалами справи; заявляти клопотання; за дорученням особи, яка його запросила, від її імені подавати скарги на рішення органу (посадової особи), який розглядає справу, а також мають інші права, передбачені законами України.

А згідно ст. 280 КУпАП, орган (посадова/особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Стаття 251 КУпАП вказує, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді' за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та чаркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 нього Кодексу.

А згідно вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа; яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Разом з цим згідно ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 20.08.2021 №3544/1426/АВ/П/ПТ інспекційне відвідування головним державним інспектором Управління Держпраці у Полтавській області Жолоб Т. І. проводилося 13.08.2021 року о 11 год. 30 хв., тоді як протокол складений 20.08.2021 року (час не вказаний), тобто поза межами встановленого ст. 254 КУпАП строку та без належного обґрунтування пропуску такого. Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол від 20.08.2021 №3544/1426/АВ/П/ПТ повинен був бути складеним не пізніше 11 години 30 хвилин 14 серпня 2021 року.

У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Кобець проти України» (п.43) (з відсиланням на первісне визначення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar V. Turkey), п.282) зазначено, що при оцінці доказів Суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи. неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Дані обставини унеможливлюють повний та всебічний розгляд справи відносно ОСОБА_1 та фактично позбавляють суд можливості з`ясувати всі обставини справи і вирішувати справу по суті у встановлені чинним законодавством спосіб та строки.

Також відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 20.08.2021 №3544/1426/АВ/П/ПТ місцем вчинення інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення є «автошлях Зіньків-Опішня», тоді як згідно з Переліком автомобільних доріг загального користування місцевого значення Полтавської області, затвердженого розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації від 0'1.07.2021 №488, яке розміщене на офіційному веб-сайті Полтавської ОДА за посиланням - https://www.adm-pl.gov.ua/docs/pro-zatverdzhennya-pereliku-avtomobilnih- dorig-zagahiogo-koristuvann^-miscevogo-znachennya-pQl така автомобільна дорога в межах Полтавської області відсутня.

Отже, зі змісту протоколу, в порушення вимог ст. 256 КУпАП, неможливо встановити місце вчинення інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення.

Окрім того в протоколі про адміністративйе правопорушення від 20.08.2021 №3544/1426/АВ/П/ПТ, в порушення вимог ст. 256 КУпАП не вказано хто виконував роботу (не вказано ідентифікаційні дані осіб - прізвище, ім`я, по-батькові, адреса проживання тощо), яка саме робота виконувалася (до якої саме роботи було допущено осіб без оформлення трудових відносин та/чи за якою посадою та які трудові функції останні виконували).

Тоді як ч. 1 ст. 28 Цивільного кодексу України вказує, що фізична особа набуває прав та обов`язків і здійснює їх під своїм ім`ям. Ім`я фізичної особи, яка є громадянином України, складається- із прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаю національної меншини, до якої вона належить.

Також у вказаних осіб ( ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ) не відбиралися жодні пояснення.

Також у матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували наявність будь-яких відносин, в т. ч. трудових, між ОСОБА_1 та особами, які на думку, головного державного інспектора Управління Держпраці у Полтавській області Жолоб Т. І. є його працівниками та яких він допустив до роботи без дотримання вимог законодавства про працю.

Разом з цим як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 20.08.2021 №3544/1426/АВ/П/ПТ до нього додані копія витягу акту №ПЛ3544/1426/АВ з додатками.

Суд вважає, що акт №ПЛЗ544/1426/АВ з додатками до нього є неналежним доказом, оскільки складений з грубими порушеннями положень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який затверджений постановою -Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 р. №823 (далі - Порядок №823).

Згідно ч. 11 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.

У відповідності до ч. 5 ст. 7 згаданого Закону перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій- ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

А згідно п. 8 Порядку №823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор, праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного . відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).

Інспекційне відвідування, яке проводилося головним державним інспектором Управління Держпраці у Полтавській області Жолоб Т.І. 13.08.2021, здійснювалося без повідомлення та участі ОСОБА_1 або уповноваженої ним особи, з підставами проведення інспектування його ніхто не ознайомлював. Особа, яка склала протокол зв`язалася з ОСОБА_1 вже після того, як здійснила інспекційне відвідування нібито місця провадження його господарської діяльності, що є грубим порушенням вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Також згідно п. 19 Порядку №823 матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

В матеріалах справи №530/1357/21 міститься диск на якому не зазначені помер і дата складення акта. Разом з цим ні в акті №ПЛ3544/1426/АВ, ні в протоколі про адміністративне правопорушення від 20.08.2021 №3544/1426/АВ/П/ПТ не вказано про те, які технічні засоби відео-, аудіофіксапії використовувалися в ході інспекційного відвідування.

Верховний Суд у своїй постанові від 13.02.2020 у справі № 524/9716/16-а зазначив, що у разі відсутності в матеріалах справи про адміністративне правопорушення посилань на технічний засіб, за допомогою якого здійснено відеозапис, такий відеозапис не може вважатися належним та допустимим доказом вчинення адміністративного правопорушення.

Отже враховуючи вищевикладене та ті обставини, що в протоколі про адміністративне правопорушення від 20.08.2021 №3544/1426/АВ/П/ПТ не вказаний час його складення; в протоколі про адміністративне правопорушення від 20.08.2021 №3544/1426/АВ/П/ПТ вказане неіснуюче місце вчинення правопорушення; протокол про адміністративне правопорушення від 20.08.2021 №3544/1426/АВ/П/ПТ складений за межами строку встановленого ч. 2 ст. 254 КУпАП; відсутні докази хто саме здійснює господарську діяльність у місці де 13.08.2021 головним інспектором Жолоб Т.І. проводилося інспекційне відвідування; в ході інспекційного відвідування яке проводилося 13.08.2021 головним інспектором Жолоб Т. І. не встановлено осіб, які нібито допущені до виконання роботи без оформлення трудових відносин. У цих осіб не відбиралися жодні пояснення; допущено рядлпорушень Закону- України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а саме: інспекційне відвідування 13.08.2021 головним інспектором Жолоб Т. І. проводилося без участі ОСОБА_1 або уповноваженої ним особи, посвідчення особи яка проводить захід державного контролю не пред`являлося, з підставами проведення інспектування Максаков М. В. не ознайомлений; наявний у матеріалах справи лазерний диск не є належним та допустимим доказом з огляду на положення п. 19 Порядку №823 та постанови Верховного Суду від 13.02.2020 у справі №524/9716/16-а, - необхідно закрити справу №530/1357/21 про вчинення ОСОБА_1 правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Згідно ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

А відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.41 КУпАП, ст.ст. 33-35, ст.ст.247, 289, 294 КУпАП, суддя , -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити в зв"язку із відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Полтавського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Написано власноручно.

Суддя Зіньківського районного суду

Полтавської області С.Р.Должко