ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 330/1094/21 Головуючий в 1 інст. Нестеренко Т.В.
Провадження № 33/807/668/21 Доповідач в 2 інст. Рассуждай В.Я.
Категорія: ч.2 ст. 172-7 КУпАП
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 жовтня 2021 року м. Запоріжжя
Суддя Запорізького апеляційного суду Рассуждай В.Я., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Запорізького апеляційного суду справу, за участі прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Запорізької обласної прокуратури Фоміної Г.В., за апеляційною скаргою особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Якимівського районного суду Запорізької області від 17 серпня 2021 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого до 08.12.2020 року директором КП «Якимівське архітектурно-інвентаризаційне бюро» Якимівської районної ради,
визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено на нього стягнення:
за ч.1 ст. 172-7 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 гривень;
за ч.2 ст. 172-7 КУпАП у вигляді 3400,00 гривень.
На підставі вимог ст. 36 КУпАП накладене остаточне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3400,00 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 454,00 гривень.
Згідно постанови суду першої інстанції, встановлено, що 27.05.2021 року до Якимівського районного суду Запорізької області надійшли 4 адміністративні матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП України.
Постановою Якимівського районного суду від 17.08.2021 року зазначені матеріали справи №330/1094/21 (провадження №3/330/436/2021, 3/330/439/2021, 3/330/438/2021, 3/330/437/2021) були об`єднані в одне провадження, із присвоєнням справі єдиного унікального номеру №330/1094/21 провадження 3/330/436/2021.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вважає, що постанова винесена із грубим порушенням норм процесуального права, без належного дослідження всіх обставин справи, у зв`язку із чим є незаконною та підлягає скасуванню.
В обґрунтування доводів зазначає, що в його діях відсутній склад інкримінованих адміністративних правопорушень.
Так, за період роботи на посаді директора комунального підприємства він підписав накази про преміювання, в тому числі, у частині нарахування йому премій та отримання додаткових грошових коштів до заробітної плати відповідно до трудового контракту, укладеного з районною радою з одного боку, та ним з іншого боку.
Відповідно до додаткової угоди № 2 від 02.01.2019 року про зміни до контракту від 28.02.2018 року в пункті 16 розділу ІІ «Умов матеріального забезпечення керівника», зазначається про можливість встановлення посадового огляду, надбавки за інтенсивність, нарахування премії за результатами діяльності і відпрацьованого часу.
Вказані обставини, на думку апелянта, в повній мірі виключають склад адміністративних правопорушень, а саме відсутності суперечності між приватним інтересом та службовими повноваженнями.
Апелянт наголошує, що в контракті та додатковій угоді не ведеться мова про те, що директор при нарахуванні заробітної плати: надбавки або премії повинен погоджувати вказане питання із Засновником, тобто головою районної ради.
Зазначає, що виходячи із законодавства України і наукових висновків в його діях відсутні будь-які ознаки суперечності між приватним інтересом та службовими повноваженнями.
Нарахування премій за результатами діяльності і фактично відпрацьованого часу, згідно умов контракту, є складовою заробітної плати.
Просить суд апеляційної інстанції, постанову районного суду скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.
Згідно до статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
Зі змісту ст. 283 КУпАП випливає, що постанова суду має бути вмотивованою.
Відповідно до положень ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 під час розгляду його апеляційної скарги у судове засідання не з`явилась, будь-яких клопотань про перенесення засідання апелянт до суду не надав.
Суд апеляційної інстанції під час провадження намагався вжити всіх заходів для виклику ОСОБА_2 до судового засідання.
Так, секретарем судового засідання 17.09.2021 року, 29.09.2021 року були надіслані поштові повідомлення про дату і час судового розгляду.
Через засоби мобільного зв`язку 29.09.2021 року, 12.10.2021 року, апелянта ОСОБА_2 повідомлено про розгляд вказаної справи.
Отже, ОСОБА_2 належним чином був повідомлений про час, дату і місце розгляду справи.
Велика палата Верховного суду у постанові від 23 серпня 2018 року у справі №11-237сап18 звернула увагу, що право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на особисту участь при розгляді її справи чи участь її адвоката встановлене ч. 1 ст. 268 та ч. 6 ст. 294 КУпАП, не є абсолютним.
Верховним Судом в п. 34 постанови від 12 березня 2019 року по справі № 910/9836/18 також зазначено, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов`язком не тільки для держави, а й в осіб, які беруть участь у справі.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Апеляційний суд наголошує, що з огляду на принцип судочинства, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним, суди мають проводити розгляд справ за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оскільки безпідставне умисне затягування справи нівелює завдання КУпАП, яким є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (стаття 1 КУпАП).
Отже, відсутність апелянта не є перешкодою для розгляду вказаної справи.
Апеляційний суд зазначає, що стаття 172-7 КУпАП, а зокрема ч. 1 та ч. 2 передбачає відповідальність за неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Зазначена норма закону за своїм змістом є бланкетною та відсилає для повного визначення його ознак до інших норм.
Так зокрема у ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" дано визначення потенційному та реальному конфлікту інтересів.
Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;
Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;
Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес» дає підстави констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.
Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.
Висновок суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.172-7, ч. 2 ст.172-7 КУпАП є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується доказами у справі.
Так, відповідно до ст. 81 Цивільного кодексу України юридичною особою публічного права визнається юридична особа, яка створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.
Згідно п. 1.2. Статуту визначено, що засновником підприємства є Якимівська районна рада Запорізької області.
Відповідно до п. 1.3. регламентовано, що підприємство у своїй діяльності керується Конституцією України, Цивільним та Господарським кодексом, нормативно-правовими актами Президента України і Кабінету Міністрів України, іншими нормативно правовими актами, рішеннями Засновника, даним Статутом.
В подальшому між Якимівською районною радою Запорізької області та ОСОБА_1 укладався контракт з керівником підприємством, що є у спільній власності територіальних громад району від 28 лютого 2018 року (далі Контракт).
За цим контрактом керівник підприємства зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне керівництво підприємством, забезпечувати його стабільну діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством комунального майна, а засновник зобов`язується створити належні умови організації праці керівника (п.1 Контракту).
У пункті 5 Контракту сторони встановили, що керівник у своїй роботі у межах повноважень, встановлених чинним законодавством України, Статутом та цим контрактом, підзвітний органу управління.
В подальшому між Якимівською районною радою Запорізької області та ОСОБА_1 було укладено додаткові угоди про зміну до контракту.
Так, додатковою угодою № 2 від 2 січня 2019 року сторони внести зміни до п.16 Розділу ІІ Контракту, виклавши наступну редакцію: заробітна плата керівнику нараховується виходячи з: встановленого йому посадового окладу в розмірі 4593-60 грн. і фактично відпрацьованого часу; встановленої йому надбавки за інтенсивність в розмірі 689-04 грн. (або 15 відсотків до посадового окладу) і фактично відпрацьованого часу; нарахованої премії за результатами фінансово-господарської діяльності і фактично відпрацьованого часу.
Згідно наказів № 23-п від 01.10.2020 року, № 18-п від 31.07.2020 року, ОСОБА_1 , будучи директором комунального підприємства підписав вказані накази, встановивши собі виплати, якими отримав додаткові грошові кошти.
За інформацією Якимівської селищної ради Якимівського району Запорізької області від 29 квітня 2021 року встановлено, що за 2020 рік, ОСОБА_1 , будучи директором комунального підприємства, не повідомляв про наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Так, ОСОБА_1 відповідно до обсягу повноважень, форми підприємства є посадовою особою юридичної особи публічного права, оскільки під час виконання повноважень мав здійснювати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а тому є суб`єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» (відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону).
Відповідно до ст. 68 Конституції України, кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у п. 1, підпункті "а" п. 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, діють неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої політичні погляди, ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.
Згідно з п.п. 1-3 ч. 1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або у колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов`язана звернутися за роз`ясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.
Отже, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду директора підприємства, достовірно знаючи про наявність в його діях реального конфлікту інтересів, а саме суперечності між його приватним інтересом та службовими повноваженнями, що впливає на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, підписав накази, діючи у власних майнових інтересах, тобто прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.
Суд апеляційної інстанції вважає доводи ОСОБА_1 про відсутність у нього реального конфлікту інтересів є безпідставними.
Доводи апеляційної скарги про те, що в контракті та в додаткових угодах не ведеться мова про погодження питань доплат із Засновником, слід визнати безпідставними, оскільки вони не звільняють ОСОБА_1 від обов`язку повідомити районну раду (як орган, якому підпорядковується ОСОБА_1 ) або Національне агентство про наявність реального конфлікту інтересів, як передбачено положеннями ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції".
Всі інші доводи, наведені ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, були предметом дослідження та змістовного аналізу судом першої інстанції, цілком спростовані висновками, наведеними судом у постанові, інших відомостей, які б могли вплинути на постановлення іншого рішення по справі не містять.
При постановленні рішення суддею суду першої інстанції встановлені всі елементи об`єктивної сторони складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Суд першої інстанції при розгляді справи, відповідно до вимог КУпАП дав належну оцінку доказам в їх сукупності і обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складів адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст.172-7 КУпАП.
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП справа переглянута в межах апеляційної скарги.
Істотних порушень законодавства, що тягнуть зміну чи скасування постанови суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , залишити без задоволення.
Постанову судді Якимівського районного суду Запорізької області від 17 серпня 2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду В.Я. Рассуждай

Дата документу Справа № 330/1094/21