Номер провадження: 33/813/1327/21
Головуючий у першій інстанції Сувертак І.В.
Доповідач Артеменко І. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2021 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду - Артеменко І.А.,

за участю: секретаря судового засідання - Стоянової Л.І.,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Суворовського районного суду м. Одеса від 16 вересня 2021 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 130 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Оскаржуваною постановою за вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 130 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у розмірі 34000 гривень 00 копійок з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки, стягнуто судовий збір на користь держави в розмірі 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 454 грн. 00 коп.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 23.05.2021 року серії ААБ №018441 23 травня 2021 року, біля 20 год. 42 хв., гр. ОСОБА_1 , рухаючись в м. Одеса по вул. Нежданової, 56, керував транспортним засобом-мопедом, не зареєстрованим належним чином, з явними ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з ротової порожнини, порушення координації рухів, порушення мови. Пройти тест на стан алкогольного сп`яніння на місці приладом «Драгер» та у медичному закладі, у встановленому законом порядку відмовився під запис на портативні відеореєстратори.

Не погоджуючись із вказаною постановою, 27 вересня 2021 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Суворовського районного суду м. Одеса від 16 вересня 2021 року та закрити провадження у справі.

В обґрунтування своїх вимог про скасування постанови зазначає, що:

- суд неправильно відніс мопед до категорії транспортних засобів, оскільки в даному пристрої двигун взагалі був непрацездатний;

- на час його зупинки працівниками поліції він не керував транспортним засобом і не міг їм керувати, зважаючи на вищенаведену несправність, а тому і відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння;

-суд розглянув справу у відсутності свідка ОСОБА_2 , яка була присутня при його зупинці поліцейськими та могла б підтвердити, що мопед взагалі був без двигуна, та він котив його з гірки;

- кваліфікація його дій за ч.2 ст. 130 КУпАП є помилковою, адже попереднє правопорушення ним було скоєно більше ніж за рік до наведених у протоколі від 23.05.2021 року серії ААБ №018441 подій.

Судом апеляційної інстанції, досліджено матеріали справи та доводи апелянта щодо відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП, наведені у апеляційній скарзі, та доводи, наведені його представником - адвокатом Терещенко О.І. у судовому засіданні, надавши оцінку яким, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити частково, а постанову суду першої інстанції змінити, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Аналіз матеріалів провадження свідчить про те, що суд першої інстанції дійшов висновку, про наявність провини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 130 КУпАП України, за кваліфікуючими ознаками: керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що вчинене повторно протягом року, яка підтверджується наступними доказами:

- протоколом про адміністративне правопорушення від 23.05.2021 року серії ААБ №018441, відповідно до якого 23 травня 2021 року, біля 20 год. 42 хв., гр. ОСОБА_1 , рухаючись в м. Одеса по вул. Нежданової, 56, керував транспортним засобом-мопедом, не зареєстрованим належним чином, з явними ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з ротової порожнини, порушення координації рухів, порушення мови. Пройти тест на стан алкогольного сп`яніння на місці приладом «Драгер» та у медичному закладі, у встановленому законом порядку відмовився під запис на портативні відеореєстратори (а.с.2).

- відеозаписами нагрудних камер поліцейських та відеореєстратора, відповідно до яких 23 травня 2021 року, біля 20 год. 42 хв, ОСОБА_1 керував транспортним засобом-мопедом в м. Одеса по вул. Нежданової та перевозив пасажира. Працівниками поліції було зупинено відповідний транспортний засіб, оскільки під час руху на мопеді ані у водія, ані у пасажира не було вдягнуто застебнутого мотошолому. Після зупинки мопеду працівниками поліції було виявлено у водія ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з ротової порожнини, порушення координації рухів, порушення мови, через що ОСОБА_1 було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння на місці приладом «Драгер» та у медичному закладі, у встановленому законом порядку, від чого він відмовився під запис на портативні відеореєстратори (а.с.12).

Посилання ОСОБА_1 на помилковість висновку суду першої інстанції про те, що мопед є транспортним засобом, оскільки в даному пристрої двигун взагалі був непрацездатний, на час його зупинки працівниками поліції він не керував транспортним засобом і не міг їм керувати, зважаючи на вищенаведену несправність, а тому і відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння, що могла б підтвердити свідок ОСОБА_2 , яка була присутня при його зупинці поліцейськими, апеляційний суд відхиляє як безпідставні та такі, що суперечать доказам наявним у матеріалах справи, а саме відеозапису відеореєстратора, відповідно до якого 23 травня 2021 року біля 20 год. 42 хв ОСОБА_1 керував транспортним засобом-мопедом в м. Одеса по вул. Нежданової та перевозив пасажира.

Окрім того, щодо посилань представника ОСОБА_1 - Терещенка О.І. на те, що управління мопедом, який має об`єм двигуна 49,5 куб.см., максимальну швидкість не більше 50 км.год., не потребує наявності водійського посвідчення, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на таке.

Порядок дорожнього руху на території України, відповідно до Закону України "Про дорожній рух" від 30 червня 1993 року № 3353, встановлюють Правила дорожнього руху, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306 (із змінами та доповненнями, далі - ПДР ).

Згідно з пунктом 1.9. ПДР України особи, які порушують ці Правила, несуть відповідальність згідно із законодавством.

Пункт 1.10 ПДР визначає транспортний засіб як пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів, а мопед як двоколісний транспортний засіб, який має двигун з робочим об`ємом до 50 куб.см або електродвигун потужністю до 4 кВт.

Відповідно до пункту 2.1 розділу 2 ПДР, водій механічного транспортного засобу повинен мати при собі: а) посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії.

Законом України від 17.11.2008 № 586-VІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення регулювання відносин у сфері забезпечення дорожнього руху» з 1 січня 2010 року передбачена обов`язкова реєстрація мопедів.

Посвідчення водія видається відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 8 травня 1993 року № 340 «Про затвердження Положень про порядок видачі посвідчення водія і допуск громадян до керування транспортними засобами».

Постановою Кабінету Міністрів № 511 від 20 травня 2009 року внесено зміни до Постанови Кабінету Міністрів України від 8 травня 1993 року № 340 та затверджено нову редакцію Положення про порядок надання посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами та передбачено, що транспортні засоби, керування якими дозволяється за наявності посвідчення водія, залежно від їхніх типів і призначення, поділяються на категорії, в т.ч. А1 - мопеди, моторолери та інші двоколісні транспортні засоби, які мають двигун з робочим об`ємом до 50 куб. сантиметрів або електродвигун потужністю до 4 кВт.

Таким чином, з 01.01.2010 року в Україні встановлена реєстрація мопедів як транспортних засобів та необхідність отримання посвідчення водія на їх керування, незалежно від їх користування на вулично-дорожній, чи на автомобільній дорозі державного значення.

Такий висновок суду відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладений в постанові від 17 травня 2018 року справа №681/972/17.

Таким чином, мопед, з робочим об`ємом двигуна 49,5 куб.см, є механічним транспортним засобом та вимагає отримання посвідчення водія на його керування відповідної категорії.

Щодо доводів представника ОСОБА_1 - Терещенка О.І. про те, що оскаржуваною постановою було притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності із порушенням тримісячного строку, передбаченого ст. 38 КУпАП, апеляційний суд завертає увагу на таке.

17 березня 2021 року набрав чинності Закон України № 1231-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху", яким, зокрема, було змінено ч.6 ст.38 КУпАП та встановлено, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушень, передбачених статтею 130 цього Кодексу, може бути накладено протягом одного року з дня його вчинення.

Тож, зважаючи на те, що адміністративне правопорушення, на підставі якого було складено протокол про адміністративне правопорушення від 23.05.2021 року серії ААБ №018441, ОСОБА_1 було вчинено 23.05.2021 року, тобто після набрання чинності Законом України № 1231-IX, апеляційний суд констатує безпідставність доводів адвоката Терещенка О.І. про порушення судом першої інстанції строків накладання адміністративного стягнення.

Втім, апеляційний суд вважає слушними доводи ОСОБА_1 щодо помилковості кваліфікації його дій за ч.2 ст. 130 КУпАП, виходячи з такого.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, згідно з якою з огляду на каральну мету зокрема стягнення у виді штрафу, передбаченого санкцією ст. 130 КУпАП, провадження у справах про адміністративне правопорушення є кримінальним для цілей застосування Конвенції (рішення у справі «Надточій проти України» від 15 травня 2008 року, рішення у справі «Лучанінова проти України» від 09 червня 2011 року).

В законодавстві України діє поняття Аналогія закону (крім кримінального права, заборона встановлена ч.4 ст. 3 КК України).

Аналогія закону - це засіб заповнення прогалин у законодавстві, який полягає в застосуванні до нього іншої норми закону, яка регламентує подібні відносини, тобто суду надається право вирішувати справи за допомогою аналогії закону.

Апеляційний суд зазначає, що відповідно до загальних принципів судочинства, суд розглядає як кримінальну так і справу про адміністративну відповідальність лише в межах висунутого особі обвинувачення.

В той же час, відповідно ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Як вбачається з п. 7 ч. 9 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом МВС України від 06 листопада 2015 року №1376 "При складанні протоколу про адміністративне правопорушення в ньому зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення, при цьому вона повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол".

З протоколу від 23.05.2021 року серії ААБ №018441 вбачається, що 23 травня 2021 року, біля 20 год. 42 хв., гр. ОСОБА_1 , рухаючись в м. Одеса по вул. Нежданової, 56, керував транспортним засобом-мопедом, не зареєстрованим належним чином, з явними ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з ротової порожнини, порушення координації рухів, порушення мови. Пройти тест на стан алкогольного сп`яніння на місці приладом «Драгер» та у медичному закладі, у встановленому законом порядку відмовився під запис на портативний відеореєстратор, чим ОСОБА_1 порушив п. 2.5 ПДР, за що відповідальність передбачена ч.2 ст. 130 КУпАП.

Так, частиною 2 ст. 130 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що вчинене повторно протягом року.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є повторність керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції не бульше ніж через рік після вчинення однорідного правопорушення.

Постановляючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_1 постановою Кодимського районного суду Одеської області від 25 червня 2020 року притягувався до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, про що міститься постанова в ЄДРСР України. (https://reyestr.court.gov.ua/Review/90074734), однак не звернув уваги на те, що відповідно до наведеної постанови правопорушення, за яке ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності, було вчинено 18 квітня 2020 року, тобто більше ніж за рік до адміністративного правопорушення, вчиненого ОСОБА_1 у даній справі.

Тож, враховуючи вищевикладене, оскільки, як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.5 ПДР, порушення вимог якого передбачає адміністративну відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП, апеляційний суд вважає, що протокол про адміністративне правопорушення від 23.05.2021 року серії ААБ №018441 в частині кваліфікації суперечить суті правопорушення.

Виходячи з вищенаведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що у даному випадку зміна кваліфікації з частини 2 на частину 1 статті 130 КУпАП є законною, не виходить за межі висунутого обвинувачення та не погіршує становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про часткову обґрунтованість доводів апеляційної скарги та вважає, що наявними у справі доказами підтверджена винуватість ОСОБА_1 у вчиненому правопорушенні, тобто у відмові від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а тому існує необхідність перекваліфікації та визнання його винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Позиція ОСОБА_1 , яку він висловив в апеляційній скарзі щодо невизнання вини, розцінюється апеляційним судом як спосіб самозахисту та ухилення від відповідальності за вчинене правопорушення.

В ході розгляду адміністративної справи, відповідно до ст. 34, 35 КУпАП обставини, які пом`якшують або (та) обтяжують відповідальність правопорушника не встановлені.

З метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення поваги до правил співжиття, а також запобігання вчинення нових правопорушень та з урахуванням особи правопорушника, його матеріального та сімейного становища, адміністративне стягнення необхідно накласти у вигляді штрафу з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.

У відповідності до п. 3 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та прийняти нову постанову.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову Суворовського районного суду м. Одеса від 16 вересня 2021 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 130 КУпАП, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , громадянина України, тимчасово не працючого, адреса: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накласти адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 17 000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.

Стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , громадянина України, тимчасово не працючого, адреса: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судовий збір на користь держави в розмірі 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 454 грн. 00 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду І.А. Артеменко