Провадження № 33/824/1138/2021 Доповідач у 2 інстанції Миколюк О.В.
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2021 року м. Київ

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Миколюк О.В.,

за участю захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Федоренка О.М.,

адвоката - Чмеля І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Чмеля І.М., на постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 29 грудня 2020 року, якою провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст.212-3 КУпАП щодо

ОСОБА_1 , працюючого заступником начальника Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області, вул. Березняківська, 4-А, м. Київ,

закрито, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення,-

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до постанови суду, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії КВ №22 від 04.11.2020 року, 16.09.2020 року ОСОБА_2 , будучи заступником начальника Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області за адресою: 02152, місто Київ, вулиця Березняківська, будинок 4-А, вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме - відмовив у наданні відповіді на адвокатський запит від 08.09.2020 року б/н адвоката Чмеля Ігоря Миколайовича, відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 29 грудня 2020 року провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст.212-3 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрито, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Своє рішення суддя обґрунтував тим, що вину ОСОБА_2 в порушенні ч.5 ст.212-3 КУпАП не було доведено належним чином, а обґрунтовано на припущеннях, що є неприйнятим та суперечить, як нормам національного законодавства, так і міжнародного.

Не погоджуючись з постановою суду, адвокат Чмель І.М. в апеляційній скарзі просить постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, та провадження по справі закрити за закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 КУпАП, також просить витребувати матеріали адміністративного провадження за номером справи 755/16841/20 для їх огляду та дослідження з метою надання належної юридичної оцінки прийнятих суддею Галигою І.О. рішень у справах.

В обґрунтуванні вказує, що суддя Галига І.О. отримавши матеріали справи №755/16835/20 та №755/16841/20 щодо притягнення до адміністративної відповідальності заступника начальника ЦМУ ДМС України в м.Києві та Київській області ОСОБА_1 за ознаками адміністративної відповідальності, передбаченої ч.5 ст.212-3 КУпАП, повинна була винести постанову про об`єднання в одне провадження вказаних справ, однак не зробила цього, та як наслідок, винесла неправомірну постанову про закриття адміністративного провадження.

Звертає увагу, що в матеріалах справи є наявний доказ вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, зокрема, опис вкладення у цінний лист, в якому зазначається, що рада адвокатів м.Києва направляє до суду протокол про адміністративне правопорушення серії КВ №21 від 04.11.2020 року та протокол про адміністративне правопорушення серії КВ №22 від 04.11.2020 року на 2-х аркушах в одному конверті, та до кожного протоколу були долучені додатки, які стосуються кожної окремої справи, та справи щодо яких повинні були бути призначені під різними номерами та для розгляду яких обрано окремого суддю, однак, як було виявлено згодом, додатки до протоколу серії КВ №21 від 04.11.2020 року були долучені з протоколу серії КВ №22 від 04.11.2020 року, та навпаки, тобто на стадії формування матеріалів справи в суді сталась заміна одних матеріалів на інші, що потягло за собою прийняття судового рішення про закриття провадження по справі.

В запереченні на апеляційну скаргу адвоката Чмеля І.М. та доповненнях до заперечень, захисник ОСОБА_1 - адвокат Федоренко О.М. просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вважає рішення суду законним, обґрунтованим і вмотивованим, а доводи апеляційної скарги такими, що не відповідають матеріалам адміністративного провадження та вимогам закону.

Заслухавши доповідь судді, адвоката Чмеля І.М., котрий підтримав апеляційну скаргу, захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Федоренка О.М., який просив рішення суду залишити без змін, вивчивши матеріали адміністративної справи та перевіривши її доводи, приходжу до наступного.

Відповідно до ст.289 КУпАП, скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такої постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Із матеріалів справи вбачається, що Чмель І.М. був присутній під час ухвалення оскаржуваного рішення, однак дані про отримання ним копії постанови у справі відсутні, при цьому апелянт вказує, що він ознайомився з текстом постанови 04 січня 2021 року в ЄДРСР. Враховуючи вказані обставини та з метою забезпечення права на апеляційне оскарження, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне поновити Чмелю І.М. строк на апеляційне оскарження постанови Дніпровського районного суду м. Києва від 29 грудня 2020 року.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Правовими приписами ч.5 ст.212-3 КУпАП встановлена відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Із протоколу про адміністративне правопорушення серії КВ №22 від 04.11.2020 року, вбачається, що ОСОБА_2 будучи заступником начальника Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст.212-3 КУпАП, а саме відмовив у наданні відповіді на адвокатський запит від 08.09.2020 року б/н адвоката Чмеля І.М., відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

В якості доказів до протоколу долучено: адвокатський запит адвоката Чмеля І.М. від 07.09.2020 року б/н до Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області з вимогою надати обґрунтовані відповіді та документи на якій правовій підставі оформлено набуття громадянства України громадяну ОСОБА_4 , чи приймалось рішення про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України громадянину ОСОБА_4 , у разі, якщо рішення про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України громадянину ОСОБА_4 приймалось, просив надати копії документів, що були підготовлені для прийняття рішення про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням вказаному громадянину, надати завірену копію всієї справи про оформлення набуття громадянства за територіальним походженням громадянину ОСОБА_4 .

Однак, вказані докази не тільки не підтверджують обставини зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, а й суперечать його змісту, оскільки даний протокол складено за фактом ненадання заступником начальника Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області Лемешем Д.О інформації на адвокатський запит адвоката Чмеля І.М. щодо набуття та скасування громадянства України громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_6 , а не громадянином Російської Федерації ОСОБА_4 .

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності належних та допустимих доказів, які б підтверджували обставини викладені в протоколі щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, протокол про адміністративне правопорушення серії КВ №22 від 04.11.2020 року щодо ОСОБА_1 надійшов від Ради адвокатів м. Києва до Дніпровського районного суду м. Києва засобами поштового зв`язку. В копії опису вкладення у цінний лист зазначено, що вказаний протокол направлено як один предмет на 28 аркушах (а.с.29). Також слід зазначити, що сам протокол та додатки до нього прошито та пронумеровано працівником Ради адвокатів м. Києва. Вказані обставини в повній мірі спростовують доводи викладені в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції було допущено помилку при формуванні матеріалів справи.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка є викладом обставин складу адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у вчиненні правопорушення має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, порушує вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

Таким чином, суд першої інстанції встановивши фактичні обставини справи під час розгляду справи і надавши їм правову оцінку, вірно прийшов до висновку про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, належним чином вмотивувавши прийняте рішення.

Доказів на спростування висновків районного суду апелянтом у апеляційній скарзі не наведено, матеріалами справи не встановлено, і в ході апеляційного розгляду не здобуто.

Із огляду на вищезазначене, постанова районного суду відповідає вимогам закону, підстав для її зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає, у зв`язку із чим залишає цю постанову без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст. 294 КУпАП апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката Чмеля І.М. залишити без задоволення, а постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 29 грудня 2020 року, якою провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст.212-3 КУпАПщодо ОСОБА_1 - закрито, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення - без зміни.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя: О.В. Миколюк