Номер провадження: 33/813/608/21
Номер справи місцевого суду: 523/985/21
Головуючий у першій інстанції Шурупов В.В.
Доповідач Ващенко Л. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.04.2021 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Ващенко Л.Г., одноособово, за часті секретаря Кузьмук А.В., з участю представника ОСОБА_1, розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 25 березня 2021 року (одноособово суддя Шурупов В.В.) в адміністративній справі про притягнення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживає в АДРЕСА_1

до адміністративної відповідальності за ст. 130 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 25.03.2021 року ОСОБА_1 визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП) з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10 200 гривень і з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік, суд також стягнув з ОСОБА_1 на користь державни судовий збір у розмірі 454 гривень.

ОСОБА_1 не погодився із постановою суду від 25.03.2021 року і 03.04.2021 року в особі представника подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, провадження у справі закрити, посилаючись на незаконність постанови суду.

Апеляційна скарга представника ОСОБА_1 зазначає:

Оскаржувана постанова суду першої інстанції вмотивована зокрема посиланнями на протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18№042002 від 02.01.2021 року, складений стосовно ОСОБА_1 , роздруківкою тестування з використанням алкотестера «Драгер» №7510, актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, письмовими поясненнями свідків, направленням на огляд з метою виявлення стану алкогольного наркотичного чи іншого сп`яніння або перебуванням під впливом лікарських засобів, що знижують увагу та швидкість реакції від 02.01.2021 року, результатами відтворення відеозаписів з нагрудних камер працівників поліції, в яких нібито зафіксовано перебіг подій.

Судом першої інстанції не було надано повної та всебічної оцінки доказів, натомість - безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту, спрямованого на встановлення всіх обставин справи. При розгляді справи адвокатом було зазначено, що ОСОБА_1 не керував транспортним засобом, а знаходився у ньому як пасажир, також було наголошено на тому, що жодним доказом у справі не підтверджено доводи сторони обвинувачення щодо перебування його за кермом. Також було наголошено, що лише у ОСОБА_1 малися з собою водійські права, внаслідок чого саме стосовно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення.

Матеріали справи не містять жодного відеозапису (зокрема - з нагрудних камер працівників поліції), які фіксують момент зупинки транспортного засобу «Mercedes Benz» НОМЕР_1 . Зокрема, на відеозапису №94 зафіксована розмова працівників поліції із особами, які знаходились в їх транспортному засобі та не зафіксовані на цьому відеозаписі, чути лише їх голоси. З огляду на ракурс (кут) зйомки вбачається, що особа, яка проводила цей запис, знаходилась у салоні автомобіля, а отже момент зупинки транспортного засобу не зафіксований та зафіксований бути не міг. Далі, на відеозаписі №01605-001605 зафіксована розмова працівника поліції із особами, які на момент начала зйомки перебувають у салоні Автомобіля, при цьому обличчя вказаних осіб на момент початку зйомки не фіксуються, також не зафіксований момент зупинки Автомобіля (він залишився поза межами зйомки, до початку її проведення), далі у ході зйомки фіксується момент зупинки іншого транспортного засобу та висловлення прохання до його водія бути свідком. Також фіксується розмова працівника поліції із особами, які були в Автомобілі, але на момент зйомки знаходяться поза його межами, на вулиці. Також, на відеозаписі №01607-001607 продовжується розмова працівників поліції із особами, які були в автомобілі, присутні свідки. При цьому жоден з учасників розмови не посилається на ознаки сп`яніння ОСОБА_1 , сам він пояснює, що вживав алкоголь, але не перебував за кермом, що залишається без уваги працівників поліції.

З наведених вище фактів вбачається, що зйомка із використанням поліцейськими портативних відеорегістраторів почалася з моменту спілкування з особами вже після зупинки Автомобіля, ця зйомка проводилася таким чином, аби не фіксувати безпосередньо обличчя особи, яка перебувала за кермом.

При цьому, відповідно до пункту 5 Розділу II Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису (Наказ Міністерства внутрішніх справ України від 18 грудня 2018 року №1026) включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.

Підпунктом 2 пункту 1 Розділу VII Інструкції передбачено, що під час виконання своїх повноважень поліцейським забороняються примусове виключення відеореєстраторів, у тому числі на вимогу сторонніх осіб. Пунктом 2 Розділу VII Інструкції передбачено, що поліцейський забезпечує належне виконання вимог цієї Інструкції.

Матеріали справи свідчать про неповноту фіксації працівниками поліції обставин, що входять до предмету доказування, наявність факту вибіркової зйомки та/або вибіркового надання даних цієї зйомки до суду, наведене свідчить про грубе порушення вимог Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.

Вказані обставини залишились поза увагою суду, їм не надано жодної оцінки в оскаржуваній постанові.

З метою усунення неповноти доказової бази в справі, адвокатом ОСОБА_1 було заявлено клопотання про виклик та допит в процесуальному статусі свідка особи, яка керувала автомобілем - ОСОБА_2 . При вчиненні цього клопотання було акцентовано увагу на тому, що вказана особа зафіксована на наявних у справі відеозаписах з відеореєстраторів, також було наголошено, що ця особа наразі присутня в будівлі суду. Таким чином адвокатом при вчиненні клопотання була аргументована важливість допиту свідка для встановлення обставин справи, чітко зазначений механізм встановлення того, що ця особа дійсно володіє інформацією з предмету доказування, а також зазначено, що свідок може бути допитаний безпосередньо у даному судовому засіданні.

Натомість, суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання, пославшись на те, що ОСОБА_1 не оскаржував дій працівників поліції «з приводу складення саме відносно нього розглядуваного протоколу», а також на те, що «матеріали справи не містять доказів на підтвердження зазначеної версії сторони захисту». Такий висновок суду та наведене обґрунтування є помилковими, в пункті 1 цієї скарги наведені докази неповноти доказової бази у справі та необхідність усунення цієї неповноти шляхом допиту свідка.

Законодавством України не передбачено необхідність чи обов`язковість оскарження дій працівників поліції щодо складання протоколу про притягнення особи до адміністративної відповідальності. Зокрема, відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Протокол є лише одним з доказів у справі, та має оцінюватися разом із іншими доказами, до яких відносяться й покази свідків (стаття 251 КУпАП).

Крім того, суд фактично поставив сторону захисту у більш несприятливе становище, ніж сторону обвинувачення, адже врахував покази свідків, допитаних за ініціативою поліцейських, але позбавив адвоката ОСОБА_1 можливості викликати та допитати свідка на підтвердження своєї позиції.

Частина 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до частини 2 статті 6 Конвенції кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».

Стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02).

Виходячи з практики застосування Європейським судом статті 6 Конвенції, у випадку, якщо передбачені санкції є достатньо суворими, то скоєне правопорушення має природу кримінального злочину, а отже, його судовий розгляд має відповідати принципу справедливості відповідно до статті 6 Конвенції.

Таким чином, розглядаючи справу про притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, судовий процес має відповідати загальним засадам кримінального провадження, а суд має забезпечити гарантії і принципи законності щодо особи, яка притягається до відповідальності, оскільки санкція вказаної статті, при встановленні факту скоєння правопорушення і вини, передбачає штраф, розмір якого значно перевищує прожитковий мінімум для осіб працездатного віку в Україні, а також передбачає обов`язкове позбавлення права керування транспортним засобом.

Додатково прошу врахувати, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у пунктах 70, 71 рішення від 20.10.2011 року у справі «Рисовський проти України» наголосив, що, зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і якість їхніх дій, мінімізують ризик помилки. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (пункт 74 рішення у справі «Лелас проти Хорватії»),

Оскаржувана постанова датована 25.03.2021 року, водночас, на вказану дату ані адвокат ОСОБА_1, ані сам він до суду не викликався, про проведення судового засідання у цю дату не сповіщався. Натомість, останнє судове засідання у даній справі відбулось 24.03.2021 року за участю адвоката ОСОБА_1 Таким чином, судом порушено вимоги пункту 3 частини 1 статті 278 КУпАП, яка зобов`язує орган, (посадову особу) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Постанова суду першої інстанції від 25.03.2021 року підлягає скасуванню з таких підстав.

Особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають. Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення (ст. 8 КУпАП).

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 ч.1 КУпАП).

Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ст. 254 ч.ч.1,2 КУпАП).

З матеріалів справи вбачається наступне.

02.01.2021 року складений протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №042002 про те, що: «02.01.2021 року о 00. год. 47 хв. в м. Одеса вул. Ч. Козацтва, 16 водій ОСОБА_1 , керуючи ТЗ Mersedes Benz» н.з. НОМЕР_2 в стані алкогольного сп`яніння, огляд проводився зі згоди водія в встановленому законом порядку на прилад «Drager» у присутності двох свідків. Прилад ARLM-0410, результат 2,59 % проміле, чим порушив п.2.9а Правил дорожнього руху, за що відповідальність передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП (а.с.2).

Особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення (ст. 8 ч.1 КУпАП).

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ст. 9 ч.1 КУпАП).

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №042002 від 02.01.2021 року вбачається, що ОСОБА_1 інкримінується вчинення 02.01.2021 року правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, а саме керування транспортним засобом і відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.

На день складання протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 (02.01.2021 року) диспозиція ч. 1 ст. 130 КУпАП не передбачала відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018 року (далі-Закон №2617-VIII від 22.11.2018 року), який набрав чинності 01.07.2020 року, диспозиція ч. 1 ст. 130 КУпАП викладена у наступній редакції: «Керування річковими, морськими або маломірними суднами судноводіями в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само передача керування судном особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а також відмова осіб, які керують річковими, морськими або маломірними суднами від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції».

Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року внесені зміни до КУпАП, зокрема, із диспозиції ст. 130 КУпАП, на підставі вказаного Закону, виключені положення про те, що адміністративна відповідальність покладається на осіб, які керують транспортними засобами.

03.07.2020 року опубліковано Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 17.06.2020 року №720-IX (далі-Закон від 17.06.2020 року №720-IX), який, згідно розділу ІІ цього Закону, набрав чинності з дня набрання чинності Законом України від 22.11.2018 року №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», тобто з 01.07.2020 року.

Законом України №720-IX від 17.06.2020 року, законодавець не вносив зміни до диспозиції ч. 1 ст.130 КУпАП в редакції станом на 01.07.2020 року, а саме, зміни в частині відповідальності осіб транспортних засобів, у зв`язку з чим диспозиція вказаної норми з 01.07.2020 року і впродовж до 17.03.2021 року не передбачала адміністративну відповідальність особи, яка керує транспортним засобом від проходження нею огляду на стан сп`яніння.

Вказані обставини підтверджуються відомостями з офіційного порталу Верховної ради України https://www.rada.gov.ua/, розділ «Законодавство», в якому міститься КУпАП від 07.12.1984 року, з яких вбачається, що диспозиція ч.1 ст. 130 КУпАП протягом липня 2020 року - березня 2021 року не передбачала адміністративну відповідальність особи, яка керує транспортним засобом за відмову від проходження нею огляду на стан сп`яніння.

Диспозиція ст. 130 КУпАП в редакції: «Керування транспортними засобами або суднами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції» відновлена і набрала чинності з 17.03.2021 року, на підставіЗакону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху» від 16.02.2021 року № 1231-IX (далі-Закон від 16.02.2021 року № 1231-IX).

Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (ст. 58 Конституції України).

Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають (ст. 8 ч.2 КУпАП).

Нормативно-правовий акт, який до 01.07.2020 року встановлював адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами у стані сп`яніння (ст. 130 КУпАП в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року), з 01.07.2020 року скасований Законом від 17.06.2020 року №720-IX. Диспозиція ст. 130 КУпАП, в редакції, яка передбачає відповідальність особи за керування транспортним засобом, відновлена з 17.03.2021 року, на підставі Закону від 16.02.2021 року № 1231-IX.

Протягом липня 2020 року - березня 2021 року КУпАП не передбачав відповідальність особи, яка керує транспортним засобом за відмову від проходження огляду на стан сп`яніння.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі скасування акту, який встановлює адміністративну відповідальність (ст. 247 ч.1 п.6 КУпАП).

Зважаючи на те, що особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час вчинення правопорушення (ст. 8 ч.1 КУпАП), станом на 02.01.2021 року диспозиція ст. 130 ч.1 КУпАП не передбачала відповідальністьособи, яка керує транспортним засобом за відмову від проходження огляду на стан сп`яніння, провадження у справі підлягає закриттю з підстав скасування акту, який встановлює адміністративну відповідальність

Доводи представника ОСОБА_1 у скарзі, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, до уваги не приймаються, оскільки не мають правового значення через те, що провадження у справі підлягає закриттю з підстав скасування акту, який встановлював відповідальність.

Приймаючи до уваги, що адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі скасування акту, який встановлює адміністративну відповідальність, постанова суду підлягає скасуванню, а провадження у справі стосовно ОСОБА_1 про вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, підлягає закриттю з підстав п. 6 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 25 березня 2021 року - скасувати.

Закрити провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення з підстав п.6 ч.1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, скасування акту, який встановлював адміністративну відповідальність.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови суду складено 05.05.2021 року.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко