Справа № 152/385/21
Провадження № 33/801/378/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції Славінська Н. Л.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2021 року м. Вінниця

Суддя Вінницького апеляційного суду Войтко Ю. Б.,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шаргородського районного суду Вінницької області від 08 квітня 2021 року у справі про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Мурафа Шаргородського району Вінницької області, зареєстроване місце проживання АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, одруженої, ФОП та продавця магазину «Продукти», реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 44-3 КУпАП,

встановив:

Постановою судді Шаргородського районного суду Вінницької області від 08 квітня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП і призначено їй адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 17 000 грн, а також стягнуто з неї судовий збір на користь держави в сумі 454 грн.

Відповідно до обставин, встановлених судовим рішенням, ОСОБА_1 14.03.2021 року о 18 год 15 хв в с. Мурафа на вул. Садова, 6, в магазині «Продукти», де вона здійснює підприємницьку діяльність, порушила обмежувальні протиепідемічні заходи, встановлені відповідно до Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (з наступними змінами), зокрема, діяла як суб`єкт господарювання, який обслуговує відвідувачів, проте не нанесла у приміщенні магазину маркування для перебування в черзі з дотриманням дистанції між клієнтами не менше 1,5 метра, що заборонено вказаною Постановою КМУ.

Своїми діями ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44-3 КпАП України, порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Не погодившись з постановою Шаргородського районного суду Вінницької області від 08 квітня 2021 року, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вказане рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, не відповідає фактичним обставинам справи, тому просить скасувати оскаржувану постанову, а провадження в справі про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП - закрити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що протокол про адміністративне правопорушення стосовно неї складений з порушенням, оскільки огляд поліцейськими проходив після закінчення робочого часу, а саме, о 18 год 15 хв, і відвідувачів у приміщенні магазину не було, а тому ОСОБА_1 будучи в магазині сама ніяк не могла порушити правила карантину. Зокрема при огляді поліцейськими не зазначено свідків правопорушення та марку пристрою на який проводився відеозапис вказаної події. Також працівниками поліції не було забезпечено їй можливість викликати захисника (адвоката), внаслідок чого останні порушили її право на захист. Вказує, що з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 своїми діями порушила вимоги постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020, проте не конкретизовано, які саме вимоги були порушені (з посиланням на конкретний пункт постанови). Посилаючись на п. п 14 п. 2 постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020, вказує, що заборона здійснення діяльності стосується саме суб`єкта господарювання, тому в даному випадку суб`єкт адміністративного правопорушення є спеціальним, так як ОСОБА_1 є продавцем, а не суб`єктом господарювання. Відтак, вважає, що матеріали адміністративної справи не містять безспірних доказів в яких зафіксовано продаж ОСОБА_1 (здійснення підприємницької діяльності) продуктів харчування. Звертає увагу, що судом першої інстанції не взято до уваги час огляду поліцейськими приміщення магазину та відсутність на той момент відвідувачів, відтак вважає, що даний факт не відображає факту здійснення нею в цей же період саме обслуговування покупців, як те передбачає п. п 14 п. 2 постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та її захисник Залокоцька В. Д. підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі та просили її задовольнити. ОСОБА_1 суду пояснила, що 14.03.21 після 18.00 год. її тато пішов додому, а вона залишилася прибрати в магазині. В цей час до приміщення магазину зайшов їх дільничний з невідомими особами і повідомили, що мають намір здійснити перевірку. Вказали їй на те, що на підлозі відсутня розмітка для перебування людей в черзі з дистанцією 1,5 метра. Вона з цим погодилася, оскільки з часом така розмітка, що була нанесена за допомогою скотча, скоро зношується. Комісія склала відповідні документи і вона зобов`язалася зранку все усунути. Будь-які документи їй на руки не надали, а тому вона була здивована про виклик до суду.

Наголосила на тому, що всі документи оформлені на батька і ознайомитися з ними можна в магазині. Вона в свій час теж зареєструвалася як ФОП, оскільки продавала товар на ринку. Справи йшли погано, тому зараз помагає батькові в магазині «Продукти» в якості продавця, про що говорила в суді першої інстанції.

Захисник Залокоцька В. Д. просила приєднати до матеріалів справи Договір оренди будівлі магазину, згідно якого орендарем є ОСОБА_2 , а також трудовий договір між останнім і ОСОБА_1 як працівником даного магазину. Якісну копію договору надати не можуть, оскільки бухгалтер хворіє на короновірус і передала копію через Вайбер.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та її захисника Залокоцьку В. Д., які підтримали подану апеляційну скаргу та просили задовольнити з підстав наведених в ній, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, прихожу до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, виходячи з таких міркувань.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

За змістом ст. 7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності, а положеннями ст. 245 цього ж Кодексу визначено, що завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З аналізу ст. ст. 251, 252 КУпАП слідує, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КпАП України).

Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винуватою по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП, не встановив обставини, які у відповідності з вимогами ст. ст. 245, 280 КУпАП підлягають обов`язковому встановленню у справах про адміністративне правопорушення.

Встановлені протоколом про адміністративне правопорушення обставини вчинення правопорушення суддею прийняті за основу та не перевірені шляхом дослідження інших доказів, які могли бути встановлені суддею.

З 12 березня 2020 року до 30 червня 2021 року на усій території України встановлено карантин відповідно до постанов Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (із змінами), від 20 травня 2020 року № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", від 22 липня 2020 року № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова) залежно від епідемічної ситуації на території України в цілому або на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) встановлюється «зелений», «жовтий», «помаранчевий» або «червоний» рівень епідемічної небезпеки поширення COVID-19.

«Зелений», «жовтий» та «помаранчевий» рівні епідемічної небезпеки визначаються керівником робіт з ліквідації наслідків медико-біологічної надзвичайної ситуації природного характеру державного рівня, пов`язаної із поширенням на території України COVID-19, за результатами щоденної оцінки відповідних ознак епідемічної небезпеки. Інформація про зазначені рівні розміщується на офіційному інформаційному порталі Кабінету Міністрів України та веб-сайті Міністерства охорони здоров`я.

У відповідності до ст. 41 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» особи, винні в порушенні законодавства про захист населення від інфекційних хвороб, несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (в редакції, яка діяла на час вчинення правопорушення), на період дії карантину запроваджуються обмежувальні протиепідемічні заходи, а саме забороняється діяльність суб`єктів господарювання, які обслуговують відвідувачів, у яких не нанесено маркування для перебування в черзі з дотриманням дистанції між клієнтами не менш як 1,5 метра (п.п.12 п.3 Постанови в редакції на час вчинення порушення).

Стаття 44-3 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 44-3 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Згідно вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема, суть адміністративного правопорушення та нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Порядок збору і процесуального закріплення доказів визначений законодавством України про адміністративні правопорушення, а тому як доказ протокол про адміністративне правопорушення може бути використаний у відповідній справі тільки в тому випадку, якщо він складений в порядку і з джерел, передбачених цим законодавством. При цьому необхідно враховувати, що у справі протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів, але й виступає ще як юридичний документ (процесуальна дія і процесуальне рішення компетентної особи, яка уповноважена його складати), який свідчить про порушення компетентною особою Національної поліції справи про адміністративне правопорушення (ст. 254 і 255 КУпАП), тому є не тільки обов`язковим процесуальним документом, але і займає ключове положення серед інших джерел (доказів).

Згідно із протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 563140 від 14.03.2021 ставиться в провину порушення вимог п. 2 п.п. 14 постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Однак суд першої інстанції, встановивши вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення на підставі зазначеного протоколу, залишив поза увагою те, що у даному пункті Постанови йдеться про встановлення рівня епідемічної небезпеки поширення COVID-19, а тому посилання у протоколі про адміністративне правопорушення на порушення ОСОБА_1 п. 2 п.п. 14 Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року є безпідставним.

Отже, апеляційний суд зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення відсутнє належне посилання на порушення ОСОБА_1 правильного пункту (підпункту) постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року, який було нею порушено, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.44-3 КУпАП, що прямо суперечить принципу правової визначеності, закріпленому у численних рішеннях ЄСПЛ (п. 31 рішення від 28 жовтня 2003 року у справі «Ракевич проти Росії» (Rakevichv. Russia), заява № 589973/00); п. 109 рішення від 13 грудня 2001 року у справі «Церква Бесарабської Митрополії проти Молдови» (MetropolitanChurchofBessarabiav. Moldova), заява № 45701/99); п. 54 рішення від 23 вересня 1998 року у справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (SteelandOthersv. theUnitedKingdom), згідно яких «закон має бути доступним та передбачуваним, що стосується його наслідків, тобто вираженим із достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку».

Суд апеляційної інстанції враховує, що об`єктом цього адміністративного правопорушення є суспільні відносини у сфері охорони здоров`я населення. Об`єктивна сторона правопорушення виражається в ухиленні (порушенні) особи від правил, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішеннями органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

У розумінні чинного законодавство діяльність магазину з роздрібною торгівлею продуктами харчування та напоями є господарською діяльністю.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Частиною 2 ст. 55 ГК України встановлено, що суб`єктами господарювання є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

При цьому в розумінні норм ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, якщо правопорушення, яке ставиться в провину, стосується діяльності суб`єктів господарювання, а не фізичних осіб, то до відповідальності може бути притягнута саме посадова особа такого суб`єкта господарювання.

Згідно зі ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

У матеріалах справи, що надійшли до суду першої інстанції, міститься витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань, відповідно до якого ОСОБА_2 зареєстрований та здійснює діяльність як ФОП (а.с. 7, 11-12), зокрема, основний вид економічної діяльності роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами. Надана копія Ліцензії ФОП ОСОБА_2 від 15.09.2020 про право на роздрібну торгівлю алкогольними напоями (а.с. 13), електронно-касовий апарат, що знаходиться в магазині, зареєстрований за суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_2 (а.с. 8).

Також надана довідка-характеристика на ОСОБА_1 по місцю її проживання (а.с. 4), виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань, що ОСОБА_3 також зареєстрована як ФОП з 17.05.2018 (а.с. 9), свідоцтво про зміну імені з ОСОБА_3 на ОСОБА_1 від 06.07.2018 (а.с. 17).

В суді першої інстанції ОСОБА_1 винуватою себе визнала зазначивши, що здійснює підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в с. Мурафа, є продавцем у вказаному магазині.

Проте суд першої інстанції не звернув увагу, що за наявності трудових відносин ОСОБА_1 не є суб`єктом такого правопорушення.

Стаття 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.

Відповідно до п. 39 постанови Верховного Суду від 08.07.2020 у справі № 463/1352/16-а у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачяться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) ЄСПЛ, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 у справі «Коробов проти України» ЄСПЛ вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом».

У відповідності до п. 43 рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з урахуванням первісного визначення принципу «поза розумним сумнівом» у справі «Авшар проти Туреччини») доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпції, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Натомість поза розумним сумнівом не було доведено, що за наявними в матеріалах справи доказами саме ОСОБА_1 є суб`єктом правопорушення, що свідчить про відсутність у її діях складу адміністративного правопорушення, а тому існують всі підстави для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підтвердження зазначеного, в суді апеляційної інстанції суду була надана копія договору оренди будівлі магазину ФОП ОСОБА_2 , копія трудового договору між працівником (продавцем) ОСОБА_1 і фізичною особою (ФОП) ОСОБА_2 .

З огляду на встановлені обставини, з урахуванням практики ЄСПЛ, відповідно до якої збір судом доказів на підтвердження винуватості особи, за відсутності сторони обвинувачення у справах про адміністративне правопорушення свідчить про порушення права особи на неупереджений судовий розгляд. При відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, приходжу до висновку, що наявними у справі доказами не доведений факт вчинення останньою правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку, що ОСОБА_1 винувата у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню з постановленням нової, якою провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Шаргородського районного суду Вінницької області від 08 квітня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 44-3 КУпАП, скасувати, провадження у справі закрити.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду Ю. Б. Войтко