ПОСТАНОВА

іменем України

28 квітня 2021 рокуСправа №451/481/21
Провадження № 3/451/361/21

Суддя Радехівського районного суду Львівської області Патинок О.П. розглянувши матеріали, які надійшли від Головного управління державної фіскальної служби у Львівській області відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Львівської області, громадянина України, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 (Радехівська міська ОТГ),

за ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ЛВ №008 від 01 квітня 2021 р. ОСОБА_1 01.04.2021 року о 14 год. 00 хв. за адресою: АДРЕСА_2 гр. здійснив реалізацію дизельного палива ємкості 25 л на суму 600 гривень гр. ОСОБА_2 , чим порушив провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, чим скоїв правопорушення передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

На розгляд справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 та його захисник не з`явились, його захисником Нецкар Ю.І. було подано клопотання про закриття провадження у справі №451/481/21 за відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_3 на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП. Зокрема в клопотанні звертає увагу на те, що зафіксоване в протоколі правопорушення ОСОБА_1 є разовим і не містить ознак господарської діяльності (систематичної, на особистий ризик діяльності), а відтак не підпадає під склад правопорушення визначеного ч.1 ст. 164 КУпАП, інших доказів господарської діяльності матеріали справи не містять. Вказує, що протокол про адміністративне правопорушення є недопустимим доказом та не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та п. 6 ч.2 Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративне правопорушення.

Частиною 3 статті 268 КУпАП передбачений виключний перелік статтей при розгляді справ, за якими присутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, є обов`язковою. Категорія справ за ст. 164 КУпАП до вказаного переліку не входить, а тому присутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності за даною статтею у судовому засіданні не є обов`язковою.

Вивчивши матеріали справи, суддя приходить до наступного.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

За правилами ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, у даному випадку, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, у числі інших визначених законом обставин, зобов`язаний з`ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Суд також повинен з`ясувати чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, тощо.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_1 працівниками державної фіскальної служби було складено протокол у справі про адміністративне правопорушення серії ЛВ №008 від 01.04.2021 р., відповідно до якого гр. ОСОБА_1 01.04.2021 року о 14 год. 00 хв. за адресою: АДРЕСА_2 здійснив реалізацію дизельного палива ємкості 25 л на суму 600 гривень гр. ОСОБА_2 , чим порушив провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, чим скоїв правопорушення передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП (а.с.1).

Крім того, на підтвердження винуватості ОСОБА_1 до протоколу долучені:

- рапорт начальника третього оперативного відділу УБФЗ ГУ ДФС у Львівській області В. Тищак, відповідно до якого 01.04.2021 р. о 14 год. 00 хв. виявлено факт реалізації паливно-мастильних матеріалів без дозвільних документів гр. ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 в кількості 25 л. на суму 600 (шістсот) гривень. АЗС складалася із модуля для дозованого відпуску дизельного палива та цистерни ємкістю 5 (п`ять) тонн із вмістом дизельного палива. (а.с.3);

- письмові пояснення ОСОБА_1 , з яких видно, що він працює неофіційно на приватній колонці, яка знаходиться в АДРЕСА_3 . 01.04.2021 р. здійснив продаж дизельного палива на суму 600 гривень. Працює неофіційно з березня 2021 р. по змінному графіку. Всю виручену готівку віддає гр. ОСОБА_4 . Про те, чи є ліцензія на реалізацію вказаного дизпалива йому невідомо (а.с.4)

- фототаблицю з місяця вчинення адміністративного правопорушення (а.с.7-12).

В той же час протоколом про адміністративне правопорушення серії ЛВ № 008 від 01.04.2021 року не підтверджується факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, виходячи з наступного.

Адміністративним правопорушенням за ч. 1 ст. 164 КУпАП є провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона вищезазначеного правопорушення, полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Суб`єктом даного адміністративного правопорушення можуть бути фізичні особи, які досягли 18-літнього віку і зареєстровані як суб`єкти підприємницької діяльності, а також посадові особи юридичних осіб, які здійснюють діяльність без реєстрації або без відповідного дозволу (ліцензії).

Згідно ст. ст. 3, 42 ГК України господарською діяльністю це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Тобто однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення.

Відповідно до чинного законодавства систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року більше чотирьох разів. У такому випадку громадяни зобов`язані зареєструватись як суб`єкти підприємництва. І лише при невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст. 164 КУпАП, зокрема за зайняття господарською (підприємницькою) діяльністю без державної реєстрації або без одержання ліцензії на проведення певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При складені протоколу уповноваженою на те особою не враховані зазначені норми та вимоги законодавства.

Як вбачається із змісту протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 працює «неофіційно» оператором і здійснює лише реалізацію паливно-мастильних матеріалів.

В матеріалах справи відсутні будь-які дані про систематичну, на особистий ризик діяльність ОСОБА_1 щодо реалізації паливно-мастильних матеріалів.

Отже, з наведеного вбачається, що ОСОБА_1 фактично працює найманим працівником, тому не може бути суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, тому в його діях відсутній склад вказаного адміністративного правопорушення, у зв`язку з чим справа підлягає закриттю за відсутністю та складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо, зокрема відсутній склад адміністративного правопорушення.

Оскільки адміністративне стягнення не застосовується, тому судовий збір до стягнення не підлягає.

Керуючись ч.1 ст. 164, ст.ст. 247, 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,-

постановив:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити за відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені згідно протоколу про адміністративне правопорушення та розписки від 01.04.2021р.: цистерну сірого кольору ємкістю 5 тонн із вмістом дизельного палива та модуль для дозованого відпуску дизельного палива, які передані на матеріально-відповідальне зберігання ОСОБА_1 залишити на АЗС за адресою: м. Радехів вул. Транзитна,9 Львівської області.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови.

Постанова по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Львівського апеляційного суду через Радехівський районний суд Львівської області прокурором у випадках, передбачених частиною 5 статті 7 КУпАП, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим.

СуддяПатинок О. П.