Справа № 583/1587/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2021 року суддя Охтирського міськрайонного суду Сумської області Яценко Н.Г., за участю особи, що притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , його представника - адвоката Кудіна О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні протокол про адміністративне правопорушення разом з матеріалами, що надійшли від Охтирського районного відділу поліції Головного управління національної поліції в Сумській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого

за ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

встановив:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 089585 від 17.04.2021 ОСОБА_1 17.04.2021 о 08 год. 00 хв., перебуваючи по пров. Хрківському в м.Охтирка поблизу продуктового ринку та магазину «Охтирчанка», здійснив незаконний обмін валютних цінностей як засобів платежу, а саме обміняв у ОСОБА_2 50 доларів США на 1385 гривень, чим порушив ст. 16 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 № 15-93, за що відповідальність передбачена ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Адвокат Кудін О.М. в судовому засіданні просив закрити провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення посилаючись на те, що ОСОБА_1 валюту не обмінював, о 08-00 год. взагалі перебував ще вдома під крапельницею, оскільки хворіє на цукровий діабет, крім того незаконно був затриманий працівниками поліції без складення протоколу. Разом з тим, зазначив, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки під час його складення ОСОБА_1 не роз`яснені права, передбачені ст. 268 КУпАП, про що мається відповідна відмітка останнього. В порушення вимог Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 № 1376, ОСОБА_1 відмовлено в долученні його письмових пояснень до матеріалів справи та в залученні до участі в справі адвоката. Окрім цього, зміст врученої працівниками поліція копії протоколу про адміністративне правопорушення не збігається з його оригіналом, що мається в матеріалах справи. Так, в копії протоколу відсутні записи про свідка та його підпис, тоді як в оригіналі протоколу вони є, також відсутній підпис уповноваженої особи, що складала протокол. Під час складення протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції не вилучені речові докази грошові кошти, не складений відповідний документ, який би підтверджував факт обміну валюти, з пояснень свідка ОСОБА_2 неможливо встановити особу чоловіка, до якого вона звернулася з проханням обміняти гроші, оскільки прізвище даної особи вона не зазначила. Крім того, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 порушив ст.16 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання та контролю» від 19.02.1993, який на момент його складення втратив чинність.

ОСОБА_1 в судовому засіданні в повному обсязі підтримав позицію свого адвоката та доповнив, що дійсно він хворіє на цукровий діабет і о 08-00 годині ранку має отримувати інсулін, а через годину снідати, а тому о 08-00 годині він перебував вдома. На початку 10-ї години 17.04.2021 він підійшов до Охтирського ринку, в той момент, коли він пив каву, до нього підійшли працівники поліції і почали чіплятися, а через деякий час до нього вже підійшла ціла група поліцейських, його незаконно затримали. Він ніяких валютних операцій не проводив, ОСОБА_2 не бачив і не знає.

Вивчивши протокол про адміністративне правопорушення, дослідивши додані до нього матеріали, врахувавши пояснення ОСОБА_1 та його представника адвоката Кудіна О.М., доходжу наступного висновку.

Відповідно до статті 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у повній відповідності із законом.

Відповідно до вимог статті 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст.7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Диспозицією статті 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена відповідальність за незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави.

При цьому, у диспозиції вказаної статті не зазначено, у чому може полягати незаконність дій, пов`язаних з порушенням правил валютних операцій, оскільки є посилання на порушення правил про валютні операції.

Тобто, за своїм змістом диспозиція ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення є бланкетною, оскільки має відсильний характер на нормативно-правовий акт, який встановлює правові засади здійснення валютних операцій.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 порушив ст.16 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання та контролю» від 19.02.1993.

Разом з тим, нормативний акт Декрет Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 року, втратив чинність на підставі Закону України «Про валюту і валютні операції» №2473-VIII від 21.06.2018 та не був чинний на момент вчинення ОСОБА_1 діяння, яке ставиться йому у вину.

Розгляд судом справи про адміністративне правопорушення проводиться щодо особи, відносно якої складено протокол в межах, встановлених протоколом про адміністративне правопорушення.

З огляду на це, суд, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, не може вийти за межі суті правопорушення вказаного в протоколі.

Оскільки розгляд справи проводиться в межах протоколу про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що ОСОБА_1 порушив ст. 16 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання та контролю» від 19.02.1993, який втратив чинність (17.04.2021) на момент вчинення ОСОБА_1 діяння, відтак свідчить, що в діях останнього відсутні ознаки складу правопорушення, передбаченого ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до рішень ЄСПЛ у справах Малофеєва проти Росії, Карєлін проти Росії у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа належним чином не може підготуватись до захисту) та принципу рівності сторін (оскільки фактично суд перебирає на себе не властиву йому функцію обвинувачення), у такому разі справа має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Щодо формулювання суті адміністративного правопорушення, то Європейський суд з прав людини вказує, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винність у скоєні якого певною особою має доводитись в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винності особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до п. 7 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 № 1376, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.12.1015 за № 1496/27941 зазначено, що не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також внесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

Встановлено, що в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 089585 від 17.04.2021, що мається в матеріалах справи, та не містить підпису посадової особи органу поліції, яка склала протокол, в графі «свідки, підпис» наявний запис « ОСОБА_2 АДРЕСА_2 та її підпис», тоді як в копії протоколу, врученої ОСОБА_1 , такі записи відсутні.

Матеріали справи не містять будь-яких належних та допустимих доказів того, що працівники поліції роз`яснили ОСОБА_1 його права, що підтверджується його поясненнями, записаними в протоколі про адміністративне правопорушення.

Також, до матеріалів справи не надано доказів про вилучення речових доказів - грошових коштів в розмірі 50 доларів США.

Разом з цим, не приймаються до уваги твердження адвоката Кудіна О.М. щодо незабезпечення ОСОБА_1 можливості на отримання правової допомоги під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки своє право на захист він реалізував під час розгляду справи у суді.

Водночас суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.

Презумпція невинуватості є конституційною гарантією, яка закріплена статтею 62 Основного закону України та передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Положеннями ч.1 ст.11 Загальної Декларації прав людини від 10.12.1948 року та ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, ратифікованою Україною 17.07.1997р. передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Правова природа адміністративної відповідальності також ґрунтується на конституційних принципах та правових презумпціях.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в своїх рішеннях неодноразово зазначав, що санкції, які згідно національному законодавству Договірних держав не входять у сферу кримінальних покарань, можуть вважатися такими в світлі положень Конвенції. У своїх рішеннях у справах «Малофєєв проти Росії від 30 травня 2013 року», «Маліге проти Франції від 23 вересня 1998 року», «Озтюрк проти Германії» ЄСПЛ визнав адміністративні правопорушення кримінальними злочинами, які підпадають під гарантії статі 6 Конвенції.

Оскільки суд позбавлений можливості вийти за межі обвинувачення, у протоколі не зазначено діючий нормативно-правовий акт, який встановлює правові засади здійснення валютних операцій та який було порушено ОСОБА_1 , дії останнього не можуть бути кваліфіковані як порушення правил про валютні операцій за відсутності вказівки на те, яка саме правова норма була ним порушена.

Згідно п. 1 ч. 1ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин - відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Отже, зважаючи на встановлені під час судового розгляду обставини, з урахуванням положень, викладених у рішенні Європейського суду з прав людини від 20 вересня 2016 року у справі «Карелін проти Росії», відповідно до якого збір судом доказів на підтвердження винуватості особи за відсутністю сторони обвинувачення у справах про адміністративне правопорушення, свідчить про порушення права особи на неупереджений судовий розгляд, за відсутності достатніх та переконливих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, беручи до уваги те, що протокол про адміністративне правопорушення від 17.04.2021 на ОСОБА_1 за ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення поліцейським складено з порушенням вимог Закону, доходжу висновку, що сукупністю доказів у справі не доведено скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а тому провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 247, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.162 Кодексу України про адміністративні правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст.247 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Сумського апеляційного суду протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя Охтирського міськрайонного суду

Сумської області Н.Г. Яценко