ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ДНІПРОПЕТРОВСЬКА
Справа № 201/6528/21
Провадження № 3/201/3513/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року м. Дніпро

Суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Федоріщев С.С.,

при секретарі Максимовій О.В.,

за участю прокурора Білень А.І.,

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

адвоката Самойленко Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі об`єднаний адміністративний матеріал, що надійшов з Управління стратегічних розслідувань у Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, працюючого директором - художнім керівником Міського комунального закладу «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , притягнутого за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Посадовою особою Управління стратегічних розслідувань у Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, були складені протоколи № 605, № 607 та № 610 від 24.06.2021 року, про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

За змістом цих протоколів, відповідно до трудового контракту з керівником Міського комунального закладу «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки», який належить до комунальної власності територіальної громади м. Дніпра від 28.02.2018 року, розпорядженням міського голови № 2-28/2-рк від 28.02.2018 року, ОСОБА_1 призначено за контрактом на посаду директора - художнього керівника Міського комунального закладу «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки» на термін з 28.02.2018 року по 28.02.2023 року.

Водночас, відповідно до наказу Дніпровського міського театру ляльок № 42-к від 30 листопада 2016 року, ОСОБА_2 з 01.12.2016 року прийнята на посаду актора-ляльковода, провідного майстра сцени Дніпровського міського театру ляльок.

При цьому, з актового запису № 1 від 16.03.2012 року в Державному реєстрі актів цивільного стану громадян зареєстровано шлюб ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто з 28 лютого 2018 року безпосереднім керівником останньої є її чоловік ОСОБА_1 .

Постановою Кабінету Міністрів України № 1298 від 30.08.2002 року, Наказом Міністерства культури України від 18.10.2005 року № 745 та п. 3.11 Колективного договору від 18 січня 2019 року Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки», працівникам встановлюється надбавка за складність і напруженість в роботі до 50 % посадового окладу.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 980 від 14 липня 2006 року п. 2 Положення «Про Порядок виплати доплат за вислугу років, грошової винагороди за сумлінну працю та надання матеріальної допомоги для вирішення соціально побутових питань творчим працівникам театру» Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок» за сумлінну працю, зразкове виконання трудових обов`язків, за досягнення успіхів у театральній діяльності творчим працівникам театру виплачується грошова винагорода у розмірі до одного посадового окладу один раз на рік на підставі наказу директора-художнього керівника театру.

Тож, відповідно до наказу Дніпровського міського театру ляльок від 24 липня 2020 року № 23-К «Про надання працівникам театру матеріальної допомоги до відпусток у серпні 2020 року» згідно з п.3.13 р.ІІІ Колективного договору, на підставі кошторису театру та особистих заяв, надано матеріальну допомогу на оздоровлення до відпусток співробітникам закладу, серед яких є ОСОБА_2 .

Крім того, відповідно до наказу Дніпровського міського театру ляльок від 04 січня 2021 року № 1-К «Про встановлення надбавки за складність і напруженість в роботі творчому складу театру» було встановлено грошову надбавку співробітникам закладу, серед яких є ОСОБА_2 .

Також, відповідно до наказу Дніпровського міського театру ляльок від 17 березня 2021 року № 6-К «Про виплату грошової винагороди творчим працівникам театру до свята Міжнародний день театру 2021», було виплачено грошову винагороду співробітникам закладу, серед яких є ОСОБА_2 .

Таким чином, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора - художнього керівника Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки» та будучи, згідно п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктом на якого поширюється дія цього Закону, знаходячись на робочому місці, в порушення вимог ст. 28 Закону перед підписанням наказів від 24.07.2020 року, 04.01.2021 року, 17.03.2021 року відносно близької особи - дружини ОСОБА_2 , яка займала посаду актора-ляльковода, провідного майстра сцени Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки», не повідомив у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів уповноважений орган, а саме Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, чим вчинив правопорушення передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

У судовому засіданні прокурор вважала за можливе притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, посилаючись на достатність доказів винуватості останнього у вчиненні зазначеного правопорушення.

ОСОБА_1 свою вину у інкримінованому йому адміністративному правопорушенні не визнав та пояснив, що умислу на вчинення зазначеного правопорушення він не мав. Дійсно він підписав зазначені накази без повідомлення про це свого безпосереднього керівника, усвідомлюючи при цьому, що серед осіб, згаданих в цих наказах є його дружина. Водночас реального конфлікту інтересів у цих випадках не бачить, оскільки не підписувати згадані накази він не мав права через наявність підстав, визначених не його волевиявленням, а нормативно-правовими актами, що регулюють відповідні правовідносини. Крім того вважає, що поставлення йому в провину неповідомлення ним Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради про зазначені факти є помилковим, оскільки його безпосередній керівник - міський голова, який підписав контракт про прийняття його на роботу на посаду директора театру. Також звернув увагу на помилки, допущені в протоколах стосовно адреси його проживання та назви театру, в якому він працює.

Представник ОСОБА_1 адвокат Самойленко Т.В. підтримала свого довірителя з зазначених ним підстав, висловила думку, що його дії не утворюють складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП та просила закрити провадження у справі на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вислухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, думки представника останнього та прокурора, суд виходить з наступного.

Перш за все, суд наголошує на тому, що корупція становить серйозну загрозу верховенству права, підриває основи демократії, нівелює соціальну справедливість, перешкоджає економічному розвитку та загрожує належному виконанню державою своїх зобов`язань щодо поваги, захисту, сприяння та виконання прав людини. Безальтернативна необхідність викорінення корупційних проявів знайшла своє відображення не тільки в національному законодавстві, а й у міжнародних правових актах, до яких приєдналася Україна, зокрема, - у Конвенції ООН проти корупції. З огляду на це, перебуваючи на шляху розбудови демократичної, цивілізованої держави, Україна запровадила цілу низку антикорупційних заходів, зокрема, кримінальну та адміністративну відповідальність не тільки за корупційні правопорушення, але й за правопорушення, пов`язані з корупцією.

Так, у диспозиції ч.1 ст.172-7 КУпАП, передбачено, що відповідальність особи за цією статтею наступає у разі неповідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідно до примітки до цієї статті:

1. Суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

2. У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Також слід зазначити, що вказане правопорушення не є корупційним, а відноситься до категорії правопорушень, пов`язаних з корупцією, які, відповідно до п.9 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», не містять ознак корупції, але порушують встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинені особами, зазначеними у ч.1 ст.3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Частиною 1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено:

-приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

-реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

-близькі особи - це члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта.

Згідно, до п. 1-4 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» - особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Згідно п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону під посадовими особами юридичних осіб публічного права слід розуміти працівників юридичних осіб публічного права, які наділені посадовими повноваженнями здійснювати організаційно-розпорядчі та/або адміністративно-господарські функції. Визначальним при цьому є обсяг функцій (обов`язків) відповідного працівника.

Так, адміністративно-господарські функції (обов`язки) - це обов`язки управління або розпорядження державним, комунальним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальницьких, фінансових відділів і служб завідувачів складів, магазинів, майстерень, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Організаційно-розпорядчі функції (обов`язки) - це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянок роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, і установах чи організаціях, незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, комунальних підприємств, установ або організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідувачі відділів, лабораторій, кафедр), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

З іншого боку, відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст.62 Конституції України презумпції невинуватості.

Правова природа адміністративної відповідальності за своєю суттю є аналогічною кримінальній, оскільки також є публічною, пов`язана із застосуванням державного примусу, ініціюється органами, які наділені владними повноваженнями, а застосовувані санкції можуть бути доволі суттєвими для особи. В пункті 21 рішення ЄСПЛ у справі "Надточій проти України" від 15.05.2008 року (заява N 7460/03) зазначено, що Уряд України визнав карний кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Пунктом 39 рішення ЄСПЛ у справі "Лучанінова проти України" від 09.06.2011 року (Заява N 16347/02) Суд зауважив, що з огляду на загальний характер законодавчого положення а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення, провадження у таких справах є кримінальними для цілей застосування Конвенції (рішення у справах "Езтюрк проти Німеччини", від 21.02.1984, п.п. 52-54; "Лауко проти Словаччини", 02.09.1998, п. п. 56-59; ухвала щодо прийнятності у справі "Рибка проти України", заява N10544/03, від 17.11.2009).

За таких обставин, в силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачиться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Крім того, згідно ст.8 Конституції України «в Україні визнається і діє принцип верховенства права».

Одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності (рішення ЄСПЛ у справі «Христов проти України» від 19.02.2009, (заява №4465/04). Правова визначеність вимагає, щоб норми актів були зрозумілими, точними й гарантували, що ситуації та правовідносини будуть передбачуваними. Адже інакше не можна забезпечити однакового застосування положень законів, що уможливлює необмежене їх трактування в правозастосовній практиці й неминуче призводить до сваволі.

Європейський суд неодноразово звертав увагу на необхідність дотримання принципу правової визначеності як одного з елементів верховенства права, адже це є гарантією визнання правомірності чи неправомірності дій як державних службовців, так і окремих громадян (рішення у справах «Рябих проти Росії», заява від 2003 p., №52854/99, п.52; «Савінський проти України», заява від 28.02.2006; №6965/02, п.23).

Такий підхід випливає також із змісту рішення Європейського суду з прав людини, постановленого 11.04.2013 року у справі «Вєренцов проти України», у якому суд зазначив, що відповідальність за порушення встановленого порядку не може наступати, якщо зазначений порядок не було достатньо чітко встановлено внутрішнім законодавством.

Суд констатував, що за браком чітких та передбачуваних законів, що встановлюють певні правила, покарання осіб за порушення неіснуючого порядку суперечить ст. 7 Конвенції про захист прав люди і основоположних Свобод.

За ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», національні суди при розгляді справ зобов`язані застосовувати Конвенцію та практику Суду, які є джерелом національного права України.

Повертаючись до законодавчого визначення згаданої вище термінології, що розкривається у ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», та яка безпосередньо впливає на наявність або відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, слід проаналізувати терміни «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які згадуються у ч.1 ст.1 Закону.

Такий аналіз дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не «може вплинути», а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення факту наявності у особи реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

-наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений;

-наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

-наявність повноважень на прийняття рішення;

-наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного із зазначених фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає, а тому встановлення таких обставин в обов`язковому порядку має бути відображено у протоколі про правопорушення, пов`язане з корупцією.

Такі висновки зробив Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ (п.3 Листа ВССУ від 22 травня 2017 р.). які узгоджуються із Методичними рекомендаціями щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затвердженими рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції №6 від 02 квітня 2021 року.

З наведеного випливає, що не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її представницькими повноваження можуть не суперечити один одному.

Конфлікт інтересів має місце тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Поряд з цим, статтею 245 КУпАП визначено, що з метою забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, індивідуалізації її відповідальності та реалізації вимог закону щодо своєчасного, всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, вирішення її у відповідності з законом, уповноважений орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна ця особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У наведених вище положеннях законодавцем визначено систему правових механізмів щодо забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на стадії розгляду уповноваженим органом (посадовою особою) справи про адміністративне правопорушення, зокрема, з метою запобігти безпідставному притягненню такої особи до відповідальності.

Водночас, вказані положення є законодавчими гарантіями об`єктивного і справедливого розгляду справи про адміністративне правопорушення, реалізація яких можлива лише у разі, якщо особі буде надано достатній проміжок часу для підготовки до розгляду справи, пошуку адвоката, ознайомлення з матеріалами справи тощо.

Згідно зі ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала.

Згідно з вимогами КУпАП, одним із завдань провадження у адміністративних справах цієї категорії є забезпечення судами своєчасного, всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин, передбачених ст.ст. 247 і 280 КУпАП, звертаючи особливу увагу на з`ясуванні таких питань: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого КУпАП; чи є особа винною у його вчиненні; чи належить вона до суб`єктів цього правопорушення; чи не містить правопорушення ознак злочину; чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені ст. 38 КУпАП; чи немає інших обставин, що виключають провадження у справі.

В даному випадку, з наданих суду матеріалів, які були безпосередньо досліджені у судовому засіданні випливає, що Міський комунальний заклад культури «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки» є неприбутковим театрально-видовищним закладом культури, який здійснює свою діяльність у відповідності до Конституції України, законів України «Про культуру», «Про театри і театральну справу», «Про авторське право та суміжні права», інших нормативних актів чинного законодавства України.

Театр є юридичною особою, має власне найменування, має відокремлене майно, власні рахунки, печатку із своєю назвою, бланки та реквізити.

Відповідно до п. 4.3 Статуту Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок» «Театр актора і ляльки», директор - художний керівник Театру здійснює керівництво творчою та фінансово-господарською діяльністю театру, представляє інтереси театру, складає структуру та штатний розклад театру, приймає на роботу та звільняє працівників, видає накази, розпорядження. Всі документи грошового, майнового характеру, а також фінансові звіти підписуються директором - художнім керівником і головним бухгалтером.

Таким чином, ОСОБА_1 будучи директором - керівником закладу наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тому відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» є посадовою особою юридичної особи публічного права та суб`єктом відповідальності за правопорушення пов`язане з корупцією.

Наданими матеріалами також підтверджено, що відповідно до наказу Дніпровського міського театру ляльок №42-к від 30 листопада 2016 року, ОСОБА_2 з 01.12.2016 року прийнята на посаду актора-ляльковода, провідного майстра сцени Дніпровського міського театру ляльок.

Водночас, з актового запису № 1 від 16.03.2012 року в Державному реєстрі актів цивільного стану громадян зареєстровано шлюб ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто з 28 лютого 2018 року керівником останньої є її чоловік ОСОБА_1 , щоправда, не безпосереднім, як зазначено в протоколі, а прямим. Безпосереднім же керівником ОСОБА_2 є головний режисер Дніпровського міського театру ляльок, що підтверджується положенням її посадової інструкції (пункт 1.4), Наказом від 02 січня 2018 року за № 02 «Про визначення безпосереднього керівника акторів-ляльководів та звукорежисера театру та встановлення порядку застосування заходів заохочень, преміювання, дисциплінарних стягнень».

Також судом встановлено, що відповідно до наказу Дніпровського міського театру ляльок від 24 липня 2020 року № 23-К «Про надання працівникам театру матеріальної допомоги до відпусток у серпні 2020 року» згідно з п.3.13 р.ІІІ Колективного договору, на підставі кошторису театру та особистих заяв, надано матеріальну допомогу на оздоровлення до відпусток співробітникам закладу, серед яких є ОСОБА_2 .

Крім того, відповідно до наказу Дніпровського міського театру ляльок від 04 січня 2021 року № 1-К «Про встановлення надбавки за складність і напруженість в роботі творчому складу театру» було встановлено грошову надбавку співробітникам закладу, серед яких є ОСОБА_2 .

Також, відповідно до наказу Дніпровського міського театру ляльок від 17 березня 2021 року № 6-К «Про виплату грошової винагороди творчим працівникам театру до свята Міжнародний день театру 2021», було виплачено грошову винагороду співробітникам закладу, серед яких є ОСОБА_2 .

Встановлені в судовому засіданні обставини підтверджуються наступними доказами, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні: Статутом Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки», трудовим контрактом з ОСОБА_1 як керівником Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки» від 28.02.2018 року, розпорядженням міського голови про призначення ОСОБА_1 від 04.12.2017 року директором - художнім керівником Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки», розпорядженням міського голови про призначення ОСОБА_1 від 28.02.2018 року директором - художнім керівником Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки», наказом від 24 липня 2020 року № 23-К «Про надання працівникам театру матеріальної допомоги до відпусток у серпні 2020 року», наказом від 04 січня 2021 року № 1-К «Про встановлення надбавки за складність і напруженість в роботі творчому складу театру», наказом від 17 березня 2021 року № 6-К «Про виплату грошової винагороди творчим працівникам театру до свята Міжнародний день театру 2021», посадовою інструкцією актора ляльковода провідного майстра сцени за підписом ОСОБА_2 .

Надаючи оцінку встановленим фактам та аналізуючи надані докази, суд доходить до таких висновків:

Стосовно помилок при оформленні матеріалів.

Сторона захисту посилається на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення невірно вказані рік народження та адресу реєстрації ОСОБА_1 , а також невірно вказана назва юридичної особи Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки». На це суд зазначає, що хоча ці факти дійсно мають місце, проте вказані обставини не спричинили такого істотного порушення прав особи, яке б призвело до визнання відповідних протоколів недопустимими доказом.

Не кожен дефект певного адміністративного акту, яким є й протокол про адміністративне правопорушення, робить його неправомірним. Фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення. Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі порушення можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акту, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальних, взагалі не впливають на його дійсність.

Для визначення надмірного формалізму при розгляді справи Європейський суд з прав людини («ЄСПЛ») використав термін «правовий пуризм».

Зокрема, ЄСПЛ вказує, що пуризм у загальноприйнятому розумінні - це надмірне прагнення до чистоти, перевага форми над змістом.

При цьому в рішенні по справі «Сутяжник проти РФ» від 23.07.2009 (скарга N 8269/02) ЄСПЛ сформулював висновок про те, що не може бути скасоване правильне по суті рішення тільки для дотримання правового пуризму, оскільки рішення може бути скасоване лише з метою виправлення суттєвої помилки.

Тобто, враховуючи викладене та принципи ЄСПЛ, суд прийшов до висновку, що визнання недопустимим доказом протоколу про адміністративне правопорушення з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Також не бере до уваги суд й доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_1 не є безпосереднім керівником ОСОБА_2 , як вказано в протоколах, а її безпосереднім керівником є головний режисер, так як відповідно до Статуту Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок» «Театр актора і ляльки», Директор-художній керівник Театру зокрема здійснює керівництво творчою та фінансово-господарською діяльністю Театру, розпоряджається майном і капіталами Театру в інтересах забезпечення статутних завдань у відповідності до вимог чинного законодавства України, приймає на роботу та звільняє працівників, застосовує заходи заохочення та дисциплінарної відповідальності, може встановлювати надбавки та доплати відповідно до чинного законодавства та встановленого порядку, надає розпорядження, які є обов`язкові для виконання усіма працівниками Театру. Тобто ОСОБА_1 хоча і не є безпосереднім керівником ОСОБА_2 , однак за своєю посадою є її прямим начальником.

З іншого боку, ОСОБА_1 дійсно підписав три вищезгаданих накази про додаткові до основної зарплати грошові виплати актору ляльководу провідному майстру сцени ОСОБА_2 , очевидно маючи при цьому приватний інтерес, оскільки остання є його дружиною, через що він зацікавлений в поліпшенні її матеріального стану та має у зв`язку з цим майновий інтерес, що є різновидом приватного інтересу. Цей факт судом визнається доведеним, та проти нього не заперечує і сам ОСОБА_1 .

Проте сама по собі наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу при підписанні згаданих наказів, є недостатньою для констатації наявності в його діях складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-7 КУпАП, оскільки для цього треба довести наявність конфлікту між цим приватним інтересом та інтересами служби, тобто конфлікту інтересів. При цьому такий конфлікт інтересів для цілей застосування ч.1 ст.173-7 КУпАП має бути реальним.

Для відповіді на питання, чи перебував ОСОБА_1 при підписанні згаданих наказів у стані конфлікту інтересів між його приватним інтересом та інтересами служби, слід з`ясувати, в чому ж саме полягали інтереси його служби при підписанні згаданих наказів та чи міг він ці накази не підписувати в частині, що стосується ОСОБА_2 , або визначити їй додаткові грошові виплати до основної зарплати у цих наказах у меншому розмірі, тобто, чи мав він на це дискреційні повноваження.

Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 у справі № 569/16681/16-а та від 12.04.2018 у справі №826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Виходячи з наведеного, слід проаналізувати природу та підстави нарахування додаткових грошових виплат до основної зарплати, призначених ОСОБА_2 згаданими вище наказами, які підписав ОСОБА_1 .

Так, матеріальна допомога на оздоровлення до відпустки ОСОБА_2 , встановлена наказом №23-К від 24 липня 2020 року «Про надання працівникам театру матеріальної допомоги до відпусток у серпні 2020 року», який підписав ОСОБА_1 - передбачена п.п.«б» п.4 Постанови КМУ №1298 від 30.08.2002 року «Про оплату праці працівників на основі Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівникам установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери», п.п.«б» п.3 Наказу Міністерства культури України №745 від 18.10.2005 року «Про впорядкування умов оплати праці працівників культури на основі Єдиної тарифної сітки», п.3.13 Колективного договору театру та бюджетною частиною кошторису театру на 2020 рік.

Надбавка за складність і напруженість в роботі ОСОБА_2 , як особи, що входить до творчого складу театру, встановлена наказом №1-К від 04 січня 2021 року «Про встановлення надбавки за складність і напруженість в роботі творчому складу театру», який підписав ОСОБА_1 - передбачена п.п.2 п.3 Постанови КМУ №1298 від 30.08.2002 року «Про оплату праці працівників на основі Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери», п.п.3 п.2 Наказу Міністерства культури України №745 від 18.10.2005 року «Про впорядкування умов оплати праці працівників культури на основі Єдиної тарифної сітки», Положенням про порядок встанолення та виплати надбавки за складність та напруженість в роботі, що є Додатком №4 до Колективного договору театру, та бюджетною частиною кошторису театру на 2021 рік.

Грошова винагорода ОСОБА_2 як творчому працівнику театру до свята «Міжнародний день театру 2021», встановлена наказом №6-К від 17 березня 2021 року «Про виплату грошової винагороди творчим працівникам театру до свята Міжнародний день театру 2021», який підписав ОСОБА_1 - передбачена Постановою КМУ №980 від 14.07.2006 року, Положенням про порядок виплати доплат за вислугу років, грошової винагороди за сумлінну працю та надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань творчим працівникам театру, що є Додатком №6 до Колективного договору театру, та бюджетною частиною кошторису театру на 2021 рік.

Аналізуючи підстави нарахування додаткових грошових виплат до основної зарплати, призначених ОСОБА_2 згаданими вище наказами, які підписав ОСОБА_1 , суд доходить до висновку про те, що ці грошові виплати належали ОСОБА_2 в силу нормативно-правових актів, які мали бути застосовані незалежно від волевиявлення ОСОБА_1 . При цьому останній не мав дискреційних повноважень визначати, чи можна виплатити ОСОБА_2 ці грошові виплати до основної зарплати, чи ні.

Такий висновок випливає з того, що права ОСОБА_2 в усіх трьох згаданих випадках були захищені положеннями статті 1 Першого протоколу до Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» щодо легітимного очікування (legitimate expectation) нею успішної реалізації її майнових прав. За змістом цього положення, для того, щоб «очікування» було «легітимним», воно має бути заснованим на нормі закону або іншому правовому акті, пов`язаному із майновим інтересом (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 28 вересня 2004 року у справі «Копецький проти Словаччини» (заява № 44912/98, § 49-50).

Тобто, особа, яка має майновий інтерес, може розглядатись як така, що має «легітимне очікування» успішної реалізації її майнового права у сенсі статті 1 Першого протоколу до Конвенції, коли для цього інтересу є достатні підстави у національному законодавстві.

Відповідно до ст.41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

За таких умов, слід визнати, що інтереси служби ОСОБА_1 при підписанні згаданих наказів безальтернативно вимагали від нього такі накази підписати, оскільки він, як керівник закладу, мав виконати свій обов`язок щодо формалізації у цьому закладі приписів нормативно-правових актів, якими зазначені грошові виплати до основної зарплати ОСОБА_2 були встановлені на більш високому від нього рівні.

Наведене дає підстави для висновку про те, що в даному випадку приватний інтерес ОСОБА_1 та інтереси його служби не тільки не перебували між собою в конфлікті, а навпаки, співпадали, з чого випливає, що його дії при підписанні зазначених наказів не утворюють складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-7 КУпАП.

Крім того, суд звертає увагу на питання визначення уповноваженого органу, якому ОСОБА_1 , як керівник міського комунального закладу культури зобов`язаний повідомляти про наявність потенційного чи реального конфлікту інтересів.

Так, у згаданих протоколах про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 зазначено, що суть адміністративного правопорушення полягає у не повідомленні у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів уповноважений орган, а саме Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

Проте Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради не є уповноваженим органом, в розумінні ЗУ «Про запобігання корупції», якому він мав повідомляти про наявність потенційного чи реального конфлікту інтересів, з огляду на наступне.

Закон зобов`язує осіб, зазначених у п.п.1,2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналась чи повинна була дізнатись про наявність у неї реального конфлікту інтересів, безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів (п.2 ч.1 ст.28 Закону).

Відповідно до абз.1 ч.3 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Відповідно п.4.2 Статуту театру, директор-художній керівник театру призначається на посаду на конкурсній основі та звільняється з посади розпорядженням міського голови за поданням заступника міського голови згідно з розподілом повноважень.

У зв`язку з тим, що відповідно до п.1.3 Статуту театру, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради є органом, до сфери управлення якого належить ТЕАТР, судом досліджено Положення про Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, та встановлено, що відомостей про те, що будь-хто з працівників цього Департаменту є безпосереднім керівником ОСОБА_1 , зазначене Положення не містить.

Більш того, відповідно до інформаційної довідки №7/8-4 від 22.07.2021, підписаної начальником управління культури Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради Хорошиловим Є.В. на адвокатський запит, наданої в розпорядження суду представником ОСОБА_1 - адвокатом Самойленко Т.В., - «Безпосереднім керівником директора-художнього керівника Міського комунального закладу культури «Дніпровський міський театр ляльок «Театр актора і ляльки» ОСОБА_1 є Дніпровський міський голова.

З наведеного випливає, що повідомляти про наявність реального конфлікту інтересів, якщо такий існує, ОСОБА_1 , як директор-художній керівник театру, має не Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, а свого безпосереднього керівника - Дніпровського міського голову.

З огляду на зазначене, протоколи про адміністративні правопорушення у тому вигляді, в якому вони сформульовані, не містять складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП в діях ОСОБА_1 при підписанні ним згаданих вище наказів, оскільки об`єктивна сторона цих дій розкрита не вірно.

І хоча судом встановлено, та це не заперечується і самим ОСОБА_1 , що при підписанні згаданих наказів, або перед цим, останній не повідомляв про це і свого безпосереднього керівника - Дніпровського міського голову, суд не має права виходити за межі фабули правопорушень, описаних в протоколах про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 та підміняти таким чином сторону обвинувачення.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Таким чином, спираючись на встановлені фактичні обставини даного адміністративного провадження, які підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, у зв`язку з чим справа підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись 33, 34-35, 36, 172-6, 247, 251-252, 268, 283-285 КУпАП, ст. 1, 3, 28 ЗУ «Про запобігання корупції», суд -

ПОСТАНОВИВ:

Об`єднане провадження відносно ОСОБА_1 за протоколами №605, №607 та №610 від 24.06.2021 року закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст.281 КУпАП постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 цього Кодексу, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим.

Суддя: С.С. Федоріщев