ПОСТАНОВА

іменем України

31 травня 2021 року м.Торецьк

Дзержинський міський суд Донецької області у складі головуючого судді Качаленка Є.В., за участю секретаря Федорцової І.С., розглянув справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працює продавцем у ФОП ОСОБА_2 , зареєстрована та проживає АДРЕСА_1

за ч.1 ст.164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення на підставі матеріалів, які надійшли від ГУ ДФС у Донецькій області ДФС України,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №0145 від 29.04.2021, складеного старшим лейтенантом податкової міліції ОСОБА_3 , ОСОБА_1 здійснювала зберігання алкогольних напоїв з ознаками фальсифікації у кіоску (магазині) за адресою: АДРЕСА_2 ; здійснювала зберігання алкогольних напоїв, оклеєних марками невстановленого зразка. Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.164-5 КУпАП. Згідно протоколу було вилучено алкогольні напої та транспортний засіб ІЖ2715.

ОСОБА_1 до судового засідання не з`явилась, просила справу розглянути за її відсутності. В письмових поясненнях ОСОБА_1 наводить наступні аргументи: вона не є суб`єктом даного адміністративного правопорушення, матеріали не містять доказів, які саме ознаки вказували на їх невідповідність із зазначенням конкретних товарів з числа вилучених. Вважає дії співробітника ГУ ДФС у Донецькій області безпідставними, незаконними та необґрунтованими, з явними грубими порушеннями норм процесуального та матеріального права, а тому просила закрити провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступних висновків.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення (ст.251 КУпАП) є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, а також іншими документами.

У відповідності до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Старший лейтенант податкової міліції ОСОБА_3 склав протокол відносно ОСОБА_1 ніби-то вона здійснювала зберігання за адресою АДРЕСА_2 в алкогольних напоїв з ознаками фальсифікації, дії кваліфіковано за ч.1 ст.164-5 КУпАП.

Старший лейтенант податкової міліції ОСОБА_3 зробив висновок, що ОСОБА_1 здійснювала зберігання алкогольних напоїв, оклеєних марками невстановленого зразка, опираючись лише на фотознімки торгівельного прилавку, на яких сфотографовано пляшки спиртних напоїв.

Не ставлячи під сумнів здатність лейтенанта податкової міліції ОСОБА_3 "на око" визначити, що марка є підробленою, суд констатує, що для здійснення правосуддя і підтвердження складу адміністративного правопорушення фотознімків, вочевидь, недостатньо. Так сталось, що за роки незалежності України судова практика пішла тим шляхом, що на підтвердження фактів підробки марок слід провести експертне дослідження.

Диспозиція ч.1 ст.164-5 КУпАП встановлює відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Старший лейтенант податкової міліції ОСОБА_3 не виконав передбачений ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів на підтвердження наявності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП:

- не встановлено статус суб`єкта господарювання, який здійснює торгівельну діяльність у магазині за адресою АДРЕСА_2 (ФОП ОСОБА_2 чи інша фізична, юридична особа);

- не встановлено, чи є ОСОБА_1 суб`єктом правопорушення за ч.1 ст.164-5 - посадовою особою підприємств-виробників, імпортерів і продавців товарів; напроти, наявна копія додаткової угоди до трудового догору вказує на те, що ОСОБА_1 дійсно є лише продавцем;

- не встановлено і не підтверджено доказами жодного факту реалізації;

- не встановлено джерела походження вилучених підакцизних товарів, попри те, що описано транспортний засіб; не отримано пояснень від особи, яка привезла пляшки в магазин;

- не встановлено і не підтверджено належними доказами (експертизами), що марки акцизного податку, якими було марковано вилучені підакцизні товари, є підробленими чи фальсифікованими;

- матеріали не містять вказівки, які саме ознаки фальсифікації алкогольних напоїв виявив лейтенант податкової міліції ОСОБА_3 ;

- не встановлено належними доказами, чи є вилучені підакцизні товари підробленими чи фальсифікованими.

Старший лейтенант податкової міліції ОСОБА_3 у протоколі взагалі зазначив суть правопорушення, яке не передбачено ч.1 ст.164-5 КУпАП - зберігання алкогольних напоїв з ознаками фальсифікації та зберігання алкогольних напоїв, оклеєних марками невстановленого зразка, помилково ототожнюючи ці два поняття.

Отримані 29.04.2021 пояснення ОСОБА_1 суперечать самі собі - спочатку вона стверджує, що марки підроблені чи фальсифіковані, а потім відразу вказує, що особисто їй не було відомо, що продукція не відповідає вимогам. Такі пояснення є недопустимими. Крім того, надані до суду пояснення ОСОБА_1 є повністю протилежними.

Попри намагання сфотографувати під різними кутами пляшки, суд не може прийняти як докази аркуші справи із зображеннями, оскільки вони нічого не доводять і не є належними джерелами доказів відносно фактів підроблення чи фальсифікації марок акцизного податку.

Неможливо не відмітити той нелогічний і абсурдний спосіб, яким чином старший лейтенант податкової міліції ОСОБА_3 вилучив в порядку ст.265 КУпАП транспортний засіб НОМЕР_1 :

1) встановив, що він належить ОСОБА_4 згідно свідоцтва НОМЕР_2 ;

2) зафіксував у поясненнях, що ним користувався водій ОСОБА_5 , коли привіз пляшки в магазин;

3) оформив акт і протокол, що вилучає цей транспортний засіб у ОСОБА_1 і передає їй же на відповідальне зберігання.

Наразі це позбавляє суд усякої можливості прийняти відповідне рішення в порядку ст.265 КУпАП.

Разом з тим, суд не може залишити поза увагою той факт, що старший лейтенант податкової міліції ОСОБА_3 , інкримінуючи в протоколі, що ОСОБА_1 здійснювала зберігання алкогольних напоїв з ознаками фальсифікації, не надав жодної правової оцінки виявленій події в розрізі статтей 199 та 204 КК України. Жодної оцінки діям водія ОСОБА_5 , а також ФОП ОСОБА_6 не надано.

Так, згідно ст.199 КК України карається виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою використання при продажу товарів, збуту, а також збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного податку.

Згідно ст.204 КК України карається незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів, інших підакцизних товарів.

У випадку встановлення можливої реалізації підакцизних товарів без марок акцизного податку встановленого зразка, слід провести належне досудове розслідування щодо того, чи є виявлені алкогольні напої незаконно виготовленими, чи є марки підробними/фальсифікованими.

Матеріали не містять постанов про закриття кримінального провадження за ст.199 КК та ст.204 КК.

Якість оформлення матеріалів старшим лейтенантом податкової міліції Годомичем А.Т. викликає обгрунтовані сумніви у тому, що він зможе проаналізувати склад кримінального правопорушення, заповнити виявлені прогалини і зібрати належні, допустимі докази для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 253 КУпАП якщо при розгляді справи орган (посадова особа) дійде висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

Оскільки через відсутність оцінки ознак кримінального правопорушення неможливо прийняти рішення щодо складу правопорушення, суд доходить висновку, що матеріали слід направити прокурору для прийняття рішення в порядку ст.214 КПК України, а провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164-5 відносно ОСОБА_1 - закрити на підставі ч.2 ст.284 КУпАП.

Щодо вилученого старшим лейтенантом податкової міліції Годомичем А.Т. в порядку ст.265 КУпАП транспортного засобу НОМЕР_1 , доля цього майна має бути вирішена у визначеному кримінальним процесуальним законодавством порядку відразу після прийняття прокурором рішення, передбаченого ст.214 КПК України.

Керуючись ст. ст.253, 283, 284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Матеріали справи №225/3073/21 відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - передати до Донецької обласної прокуратури для прийняття рішення в порядку ст.214 КПК України.

Провадження у справі про адміністративні правопорушення за ч.1 ст.164-5 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - закрити у зв`язку з передачею матеріалів прокурору.

Вилучені старшим лейтенантом податкової міліції Годомич А.Т. підакцизні товари згідно квитанції про отримання речей та документів від 29.04.2021 - передати до Донецької обласної прокуратури.

Про прийняте рішення повідомити суд.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Є.В. Качаленко