Справа № 522/6816/21
Провадження № 3/522/5710/21
ПОСТАНОВА

10 червня 2021 року суддя Приморського районного суду м. Одеси Дерус А.В., за участю захисника Фірсова Д.О., розглянувши матеріали про адміністративне правопорушення, які надійшли з Головного управління Держпраці в Одеській області у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , директора ПП «ФОБОС», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності по ст. 41 ч. 3 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

19.03.2021 року було складено протокол про адміністративне правопорушення № ОД075/1577/АВ/П/ПТ про те, що відповідно до вимог Конвенції Міжнародної організації праці № 81, яка ратифікована Законом України від 08.09.2004 № 1985-ІV, частини першої статті 259 Кодексу Законів про працю України, керуючись пунктом 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 21 серпня 2019 року № 823 (із змінами), Положенням про Державну службу України з питань праці, затвердженого Постановою КМУ від 11.02.2015 № 96, Положенням про Головне управління Держпраці в Одеській області, яке затверджено наказом від 03.08.2018 № 84 на підставі підпункту 3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю було здійснено інспекційне відвідування ПП «ФОБОС», ідентифікаційний код юридичної особи: 25025389, місцезнаходження: Україна, 65003, місто Одеса, вулиця Чорноморського Козацтва, будинок 70/1, здійснює господарську діяльність у закладі організації громадського харчування та організації дозвілля, за адресою: місто Одеса, провулок Віце-Адмірала Жукова, буд. 2 ( АДРЕСА_2 ).

Інспекторами праці Головного управління Держпраці в Одеській області були здійснені виїзди 26.02.2021 р. та 04.03.2021 р. за адресою провадження господарської діяльності Підприємства, з метою отримання усних та/або письмових пояснень від керівника Підприємства та працівників, на питання, що стосуються законодавства про працю, зокрема з питань укладення трудових договорів.

Враховуючи вимоги підпункту 6 пункту 10 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, проведення інспекційного відвідування Підприємства було зафіксовано засобами відеотехніки.

В ході інспекційного відвідування Підприємства інспекторам праці, в порушення вимог підпункту 1 пункту 10 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, не було надано безперешкодного доступу до службових, адміністративних приміщень Підприємства, в яких може використовується наймана праця.

З куточку споживача у зазначеному закладу організації громадського харчування було встановлено, що за вказаною адресою здійснює також господарську діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (ідентифікаційний код особи: НОМЕР_1 ).

Відповідно до направлення на здійснення інспекційного відвідування від 05.03.2021 р. № 15/01-29-433 Головним управління Держпраці в Одеській області здійснювався позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .

Керівником Підприємства на вимогу про надання документів від 26.02.2021 р. № ОД075/348/ПД, надав відомості щодо наступних трудових договорів: ОСОБА_2 (трудовий договір від 13.05.2019); ОСОБА_3 (трудовий договір від 01.03.2019); ОСОБА_4 (трудовий договір від 13.01.2020); ОСОБА_5 (трудовий договір від 13.01.2020); ОСОБА_6 (трудовий договір від 13.01.2020); ОСОБА_7 (трудовий договір від 23.07.2020); ОСОБА_8 (трудовий договір від 23.07.2020); ОСОБА_9 (трудовий договір від 23.07.2020); ОСОБА_1 (трудовий договір від 20.03.2013).

В ході здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 були надані документи, що підтверджують укладення наступних трудових договорів: ОСОБА_10 (повідомлення про прийняття на роботу 26.02.2021, дата початку роботи 27.02.2021); ОСОБА_11 (повідомлення про прийняття на роботу 26.02.2021, дата початку роботи 27.02.2021); ОСОБА_12 (повідомлення про прийняття на роботу 26.02.2021, дата початку роботи 27.02.2021).

Також, керівником Підприємства було надано договір оренди від 01.08.2019 р. № б/н, відповідно до якого Підприємство надає в оренду ФОП ОСОБА_1 нежитлове приміщення, з метою організації послуг мобільного харчування.

Керівником Підприємства не було надано жодних документів та/або пояснень стосовно наступних зафіксованих осіб під час інспекційного відвідування Підприємства, які виконували обов`язки в інтересах адміністрації закладу: особа 2 (відмовилась представлятись), особа 6 (пан ОСОБА_13 ), особа 7 ( ОСОБА_14 / ОСОБА_15 ), особа 8 ( ОСОБА_16 ).

Також, особа 1 - ОСОБА_11 , виконувала обов`язку в інтересах адміністрації закладу, перебувала у фірмовому одязі закладу 26.02.2021 року, вказала на свого начебто керівника - особу 9 ( ОСОБА_7 , яка уклала трудовий договір із Підприємством). Отже, особа 1, ОСОБА_11 , виконувала 26.02.2021 року обов`язки в інтересах адміністрації Підприємства.

З наданих документів початок роботи особи 1, ОСОБА_11 , за укладеним трудовим договором із ФОП ОСОБА_1 є 27.02.2021 р.

Одночасно, із загально доступної інформації, доступ до якої не обмежено законодавством (куточок споживача), встановлено, що у Підприємства наявна ліцензія на роздрібну торгівлю алкогольними напоями від 31.03.2020 р. № 2000919.

Так, під час виїзду інспекторів праці була зафіксована особа 6 - пан ОСОБА_13 , який виконував обов`язки в інтересах адміністрації закладу перебувавши за барною стійкою. Проте, відсутні жодні діючі трудові договори з особою на ім`я ОСОБА_13 на Підприємстві, на момент здійснення інспекційного відвідування.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Тобто, до початку роботи працівника інформація про його зарахування має бути подана до Державної фіскальної служби або її територіальних органів.

Керуючись п. 13 Рекомендацій про трудові правовідносини Міжнародної організації праці від 31.05.2006 р. № 198, до ознак існування трудових правовідносин можуть відноситися, зокрема, наступні елементи: той факт, що робота: виконується відповідно до вказівок і під контролем іншої сторони; виконується виключно або головним чином в інтересах іншої особи; виконується особисто працівником; виконується відповідно до певного графіку або на робочому місці, яке вказується або узгоджується стороною, яка замовила її; має певну тривалість і має на увазі певну спадкоємність; вимагає присутності працівника; тощо.

Положеннями ст. 2 Закону України «Про зайнятість населення» передбачено, що відносини у сфері зайнятості населення регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, Господарським та Цивільним кодексами України, Законом України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», іншими актами законодавства.

Частиною 5 статті 50 Закону України «Про зайнятість населення» встановлено, що роботодавцям забороняється, зокрема: застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.

Під час інспекційного відвідування інспекторами праці були зафіксовані 5 (п`ять) осіб, які виконували обов`язки в інтересах Підприємства, без належного оформлення трудових договорів: особа 1 ( ОСОБА_11 ), особа 2 (відмовилась представлятись), особа 6 (пан ОСОБА_13 ), особа 7 ( ОСОБА_14 / ОСОБА_15 ), особа 8 ( ОСОБА_16 ).

Одночасно, відповідно до п. 25 Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування.

У зв`язку з наданням керівником Підприємства заперечень до акту інспекційного відвідування, припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю за № ОД075/348/АВ складено 19.03.2021 р.

У судовому засіданні захисник показав, що з даним протоколом не згоден, вважає протокол про адміністративне правопорушення складений із значними порушеннями вимог діючого законодавства.

Дослідивши матеріали адміністративного провадження, вислухавши пояснення захисника, суд приходить до наступних висновків.

Після складання Головним управлінням Держпраці в Одеській області 10 березня 2021 року Акта № ОД075/348/АВ та вручення його ПП «ФОБОС», згідно підпункту 5 п. 13, п. 18 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823, ПП «ФОБОС» було подано Начальнику Головного управління Держпраці в Одеській області письмові заперечення на Акт № ОД075/348/АВ від 10 березня 2021 року, які були залишені без задоволення.

26 березня 2021 року ПП «ФОБОС» було подано Начальнику Головного управління Держпраці в Одеській області скаргу на Припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю № ОД075/348/АВ/П від 19 березня 2021 року. При цьому, Головне управління Держпраці в Одеській області 26.03.2021р. отримало від ПП «ФОБОС» скаргу на Припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю № ОД075/348/АВ/П від 19 березня 2021 року, не надавши відповіді на цю скаргу, з супровідним листом від 15.04.2021 р. № 15/01-40-3428 Головне управління Держпраці в Одеській області направило на адресу ПП «ФОБОС» постанову Головного управління Держпраці в Одеській області від 15 квітня 2021 року № ОД075/348/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та занятість населення в розмірі 180000 (сто вісімдесят тисяч) грн. 00 коп.

Отже, не зважаючи на той факт, що в зв`язку з оскарженням припису, його виконання було тимчасово припинено, без розгляду скарги на припис Головним управлінням Держпраці в Одеській області було прийнято постанову від 15 квітня 2021 року № ОД075/348/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та занятість населення в розмірі 180000 (сто вісімдесят тисяч) грн. 00 коп.

11 травня 2021 року ПП «ФОБОС» звернулося з відповідними адміністративними позовами про оскарження як припису, так і постанови про накладення штрафу, внаслідок чого, на даний час, Одеським окружним адміністративним судом відкрито провадження у справі № 420/7666/21 та № 420/7666/21.

Надавши заперечення на Акт перевірки та подавши скаргу до Начальника Головного управління Держпраці в Одеській області скаргу на Припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю, ПП «ФОБОС» додавало письмові докази, які свідчать про відсутність зі сторони ПП «ФОБОС» та відповідно зі сторони директора ПП «ФОБОС» ОСОБА_1 , порушень вимог діючого законодавства про працю, але всі доводи та докази залишились без уваги.

У Акті від 10 березня 2021 року № ОД075/348/АВ на сторінці 6 (у останніх чотирьох абзацах), вказуються 5 (п`ять) осіб, які нібито працюють без трудових договорів у ПП «ФОБОС», внаслідок чого винесено припис, а потім і постанову про накладення штрафу відносно ПП «ФОБОС» та направлено до Приморського районного суду м. Одеси протокол про адміністративне правопорушення № ОД075/1577/АВ/П/ПТ від 19.03.2021р. відносно ОСОБА_1 .

Одним із нібито працівником ПП «ФОБОС», який працює без відповідного договору є особа 2 (відмовилась представлятись). Згідно аналізу відеоматеріалу зробленого інспекторами, про який зазначено у Акті від 10 березня 2021 року № ОД075/348/АВ - сторінки 4 та 5, невідома особа 2 згадується декілька разів з зазначенням, що вона виконувала обов`язки музиканта.

Не може бути порушенням зі сторони ПП «ФОБОС» статей 21, 24 Кодексу законів про працю України, в зв`язку з виявленням інспекторами невідомої особи, яка навіть не представилась.

При проведенні перевірки, у запереченнях на Акт від 10 березня 2021 року № ОД075/348/АВ та у скарзі на припис та у позові ПП «ФОБОС», щодо наявних у закладі музикантів, директор ПП «ФОБОС» повідомив інспекторам, що музиканти не являються працівниками ПП «ФОБОС», а так як ПП «ФОБОС» здійснює свою діяльність у закладі організації громадського харчування та організації дозвілля за адресою: АДРЕСА_3 ), у якому також здійснюють діяльність Фізичні особи-підприємці, ПП «ФОБОС» на відповідне письмове прохання музикантів, надало згоду на їх виступи у цьому закладі. Тобто, ПП «ФОБОС» лише надало згоду на те, щоб музиканти (без кількісного визначення) у свій вільний час та за своїм бажанням могли приходити до закладу та виконувати пісні, тощо. При цьому, у закладі у якому здійснювалась перевірка здійснюють свою підприємницьку діяльність Фізичні особи-підприємці (не тільки ФОП ОСОБА_1 ) і саме їх працівників, інспектори вважають працівниками ПП «ФОБОС».

Другою особою, яка нібито працює у ПП «ФОБОС» без відповідного договору, є особа 6 (пан ОСОБА_13 ). При цьому, згідно аналізу відеоматеріалу зробленого інспекторами, який зазначено у Акті від 10 березня 2021 року № ОД075/348/АВ - сторінки 4 та 5, особа 6 (пан ОСОБА_13 ) визначено у якості бармена, хоч також зазначено, що він не надав інформації, а знаходився за барною стійкою. Він не є і не може бути працівником ПП «ФОБОС», який працює без відповідного договору, так як він являється інженером, і здійснював лише планове технічне обслуговування обладнання (охолоджувач), яке орендує ПП «ФОБОС» по договору, по якому орендодавець зобов`язався здійснювати планове технічне обслуговування обладнання шляхом направлення інженера для проведення такого технічного обслуговування, що підтверджується копією накладної про виконані роботи ОСОБА_17 .

Третьою особою, яка нібито є працівником ПП «ФОБОС» без відповідного договору, інспекторами виявлено особа 7 ОСОБА_14 / ОСОБА_15 , яку згідно аналізу відеоматеріалу зробленого інспекторами, який зазначено у Акті від 10 березня 2021 року № ОД075/348/АВ - сторінки 4 та 5, визначено як особу, яка перебувала у службовому приміщені, виконувала обов`язки за персональним комп`ютером, але які саме обов`язки виконувала за персональним комп`ютером так і не відомо, при цьому у Акті від 10 березня 2021 року № ОД075/348/АВ зазначено, що інспекторів до службових приміщень не допускали.

Четвертою особою, яка нібито є працівником ПП «ФОБОС» без відповідного договору, інспекторами виявлено особа ОСОБА_18 , якого згідно аналізу відеоматеріалу зробленого інспекторами, який зазначено у Акті від 10 березня 2021 року № ОД075/348/АВ - сторінки 4 та 5, визначено як особу, яка виконує обов`язки музиканта.

Стосовно наявних у закладі музикантів, ПП «ФОБОС» вже зазначало, що не має до них жодного відношення, а лише на відповідне письмове прохання музикантів, надало згоду на їх виступи у цьому закладі. При цьому, як зазначалось, так як ПП «ФОБОС» здійснює свою діяльність у закладі організації громадського харчування та організації дозвілля за адресою: АДРЕСА_3 ), у якому також здійснюють діяльність Фізичні особи-підприємці, ПП «ФОБОС» і надало згоду на їх виступи у цьому закладі. Тобто, ПП «ФОБОС» лише надало згоду на те, щоб музиканти (без кількісного визначення) у свій вільний час та за своїм бажанням могли приходити до закладу та виконувати пісні, тощо, а інспекторами повністю було проігноровано той факт, що у закладі у якому здійснювалась перевірка здійснюють свою підприємницьку діяльність Фізичні особи-підприємці (не тільки ФОП ОСОБА_1 ) і саме їх працівників, інспектори віднесли до працівників ПП «ФОБОС».

П`ятою особою, яка нібито працює у ПП «ФОБОС» без відповідного договору, є особа 1 ОСОБА_11 , яка виконувала обов`язки в інтересах адміністрації закладу, яку згідно аналізу відеоматеріалу зробленого інспекторами, який зазначено у Акті від 10 березня 2021 року № ОД075/348/АВ - сторінки 4 та 5, визначено як особу, яка знаходиться на стажуванні. При цьому, у Акті від 10 березня 2021 року № ОД075/348/АВ зазначено, що ОСОБА_11 з 27.02.2021 р. є працівником ФОП ОСОБА_1 , що підтверджується копію наказу від 25.02.2021 р. ФОП ОСОБА_1 та угоди, укладеної між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_11 .

З цих документів вбачається, що ОСОБА_11 уклала з ФОП ОСОБА_1 відповідний трудовий договір про прийняття на роботу з 27 лютого 2021 року, але з обов`язковою умовою з`явитися за день до прийому на роботу, тобто 26.02.2021 р. з 16 години 00 хвилин до 20 години 00 хвилин, до робочого місця для проведення інструктажу, отримання спеціального одягу тощо. Отже, наявність найманого ФОП ОСОБА_1 робітника, який виконував умови трудового договору - проведення інструктажу, отримання спеціального одягу тощо, жодним чином не може свідчити про працю без договору з ПП «ФОБОС».

Зазначені обставини та факти свідчать, що директор ПП «ФОБОС» ОСОБА_1 не вчинив адміністративне правопорушення.

Вважаю, що робітники Головного управління Держпраці в Одеській області дійшли хибного висновку щодо вчинення зі сторони ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, так як належним чином не врахували всі докази та фактичні обставини, які були їм надані.

Відповідно до ч. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна), дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Отже, будь-які інші належні, допустимі та достовірні докази, які б з достатністю вказували на наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, у справі відсутні.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин, суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 41 ч. 3 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, коли відсутні подія та склад адміністративного правопорушення.

Суд, дослідивши сукупність доказів по справі про адміністративне правопорушення, керуючись ст.ст. 283-284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по адміністративній справі стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , директора ПП «ФОБОС» закрити за відсутністю складу та події адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 41 ч. 3 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд міста Одеси протягом 10 днів з моменту її винесення.

Суддя А.В. Дерус

10.06.21