Провадження № 3/537/871/2021
Справа № 537/1597/21
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29.04.2021 року м. Кременчук

Суддя Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області Мурашова Наталя Валентинівна, за участі секретаря Должаніци В.С., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника адвоката Капусти О.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань у приміщенні суду справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Головного управління ДПС у Полтавській області Державної податкової служби України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, РНОКПП НОМЕР_1 , паспорт серії НОМЕР_2 , виданий 12.02.2004 року Автозаводським РВ КМУ УМВС України в Полтавській області, яка працює керуючою магазином «Маркетопт», розташованого за адресою Полтавська область, Крюківський район, м. Кременчук, вул. Республіканська, буд.23, розлучена, має на утриманні малолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП,

в с т а н о в и в :

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення №2122, складеним 22.04.2021 року головним державним ревізором-інспектором відділу фактичних перевірок, управління податкового аудиту ГУ ДПС у Полтавській області Гончаром О.В., « ОСОБА_1 , керуюча магазином «Маркетопт» вчинила порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а саме: не забезпечила проведення розрахункової операції через реєстратор розрахункових операцій з використанням режиму попереднього програмування найменування товарів (для підакцизних товарів із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД), чим порушила пп.11 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.95 р. №265/95-ВР, в редакції Закону України від 01.06.2000 р. №1776-ІІІ із змінами та доповненнями. Дата вчинення правопорушення 01.08.2020 року. Місце вчинення правопорушення магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташований за адресою АДРЕСА_2 ».

В судовому засіданні ОСОБА_1 особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, та її захисник адвокат Капуста О.А. просили закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.155-1 КУпАП у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. В обгрунтування зазначили, що протокол про адміністративне правопорушення від 22.04.2021 року відносно ОСОБА_1 складений на підставі акту фактичної перевірки від 22.04.2021 року, в пункті 2.2.20 якого зазначено, що «суб`єкт господарської діяльності не забезпечив проведення розрахункових операцій через реєстратор розрахункових операцій з використанням режиму попереднього програмування найменування підакцизного товару з використанням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, а саме 01.08.2020 року було реалізовано 2 пачки цигарок «Ротманс» по ціні 40,50 грн., на загальну суму 91,00 грн., а в фіскальному чеку не вказано код згідно з УКТ ЗЕД». При цьому при проведенні перевірки зазначений фіскальний чек не був пред`явлений для огляду, та в матеріалах адміністративної справи він також відсутній. Отже, акт та протокол про адміністративне правопорушення складені з порушенням норм чинного законодавства. Зазначили, що доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, матеріали справи не містять, тому твердження, викладені в акті та протоколі про адміністративне правопорушення є лише припущенням перевіряючих та не можуть бути покладені в основу рішення про визнання особи винуватою у вчиненні правопорушення. До матеріалів справи не надано належних та допустимих доказів, що саме керуюча магазином ОСОБА_1 за своїми посадовими обов`язками є відповідальною за інкриміноване дії, а тому не доведено, що вона є суб`єктом правопорушення. Крім того, протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст.256 КУпАП, зокрема суть адміністративного правопорушення не відповідає ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у ч.1 ст.155-1 КУпАП, оскільки не розкрито зміст правопорушення, не вказано при здійсненні якої саме розрахункової операції допущено порушення та зроблено посилання на норму, що є неприпустимим, оскільки порушує право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та позбавляє суд можливості оцінювати ці дії як правопорушення, виходячи із наявності його складу. У протоколі не зазначено обставини вчинення адміністративного правопорушення, не вказано, які саме дії були вчинені ОСОБА_1 . Протокол не містить відомостей про учасників розрахункових операцій, тобто про особу, яка придбала товар та те, що саме ОСОБА_1 проведено розрахункову операцію. Відсутній товарний чек, перелік придбаних товарів, не зазначено свідків події. Таким чином в змісті протоколу не викладено об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП. Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачення, позбавляючись статусу належного органу правосуддя.

Відповідно до ст.1 та ст.8 Основного Закону, Україна є правовою державою, де визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно з положеннями ст.129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством. (ст. 1 КУпАП).

Статтею 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно зі ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У відповідності до вимог КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.254 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Наведені вимоги законодавства не дотримані при складанні протоколу про адміністративне правопорушення №2122 від 22.04.2021 року, за яким ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.151-1 КУпАП.

Згідно з диспозицією ч. 1 ст.155-1 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Об`єктивна сторона правопорушення, визначеного в ст.155-1 КУпАП, передбачає відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Відповідно до п.11 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 06.07.1995 року №265/95 ВР (зі змінами та доповненнями), суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів із використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості.

Фактично в протоколі про адміністративне правопорушення, за яким ОСОБА_1 притягається до відповідальності, працівник податкової служби обмежився наведенням у фабулі обвинувачення лише диспозиції ч.1 ст.155-1 КУпАП.

При цьому в порушення ст. 256 КУпАП, в протоколі не зазначено суть адміністративного правопорушення. Так у протоколі не викладено обставини правопорушення, тобто які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складено протокол. В протоколі зазначено «проведення розрахункових операцій без використання режиму попереднього програмування товарної підкатегорії УКТ ЗЕД для підакцизних товарів», при цьому не вказано, щодо яких саме підакцизних товарів не забезпечено використання режиму попереднього програмування товарної підкатегорії УКТ ЗЕД.

З огляду на викладене, суд вважає, що зміст протоколу не містить об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.155-1 КУпАП.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення було виявлення факту проведення розрахункових операцій через РРО, у якому не було належно запрограмовано коди товарних підкатегорій згідно УКТ ЗЕД.

Суб`єктом відповідальності за ч.1 ст.155-1 КУпАП можуть бути особи, які відповідно до своїх функціональних обов`язків здійснюють розрахункові операції, а також посадові особи, до компетенції яких належить організація здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

З аналізу п.11 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" вбачається, що суб`єктом правопорушення, яке ставиться у вину ОСОБА_1 , в частині програмування кодів товарних підкатегорій згідно УКТ ЗЕД, є суб`єкт господарювання. Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

В ході розгляду справи в суді встановлено, що ОСОБА_1 працює керуючою магазином «Маркетопт», тобто є найманим працівником ПП «Фудзмарт» і не здійснює самостійно господарську діяльність. Крім того, як вбачається з копії акта (довідки) №02660/16/31/РРО/42580831 від 22.04.2021 року, суб`єктом господарської діяльності є Приватне підприємство «Фудзмарт», адреса державної реєстрації якого м. Кременчук, вул. Харківська, буд.11А.

До матеріалів справи не додано посадової інструкції керуючої магазином «Маркетопт» із визначенням її функціональних обов`язків, не додано табелю робочого часу для підтвердження факту, що станом на 01.08.2020 року в посадові обов`язки саме ОСОБА_1 входило здійснювати розрахункові операції чи організовувати здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Наведений недолік унеможливлює визначити чи є ОСОБА_1 суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, яке їй інкремінується.

Згідно п.15 розділу ІІ Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України №566 від 02.07.2016 р., до протоколу долучаються матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, та документи, що можуть свідчити про обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність особи (за наявності). Кожний документ повинен мати свої реквізити (дату, назву, підписи тощо), містити достовірну інформацію та відповідати вимогам законодавства України про адміністративні правопорушення.

Однак достатніх доказів, на підтвердження обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення №2122 від 22.04.2021 року, матеріали справи не містять.

Поданий в обґрунтування вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП доказ, а саме, акт фактичної перевірки №02660/16/31/РРО/42580831, вказує лише на суб`єктивну думку перевіряючих щодо порушення саме ОСОБА_1 встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, з посиланням на чек РРО №123 від 01.08.2020 року 16 год. 58 хв., згідно з яким нібито реалізовано 2 пачки цигарок «Ротманс» по ціні 45,50 грн. за пачку на загальну суму 91,00 грн. без зазначення коду товарної під категорії, згідно з УКТ ЗЕД.

Проте вказаний чек РРО або його завірена копія не доданий до матеріалів справи, що унеможливлює надання йому оцінки судом.

Згідно з Наказом начальника ГУ ДПС №942-П від 21.04.2021 року з метою контролю за обігом спирту етилового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального було наказано провести з 22.04.2021 року фактичну перевірку тривалістю 10 діб платника податків ПП «ФУДЗМАРТ» за місцем фактичного провадження діяльності в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 за період з 09.10.2019 року по дату закінчення перевірки у встановленому Податковим кодексом порядку.

Проте зі змісту акту перевірки вбачається, що не було встановлено аналогічних порушень при реалізації в магазині цигарок «Ротманс» за період з 09.10.2019 року по дату закінчення перевірки, незважаючи на те, що в ході проведення фактичної перевірки за результатами інвентаризації встановлено загальну вартість наявного в магазині вказаного типу цигарок станом на 22.04.2021 року на суму 120132,51 грн.

З огляду на викладене суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази на підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачить на її користь.

Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого притягнуто до адміністративної відповідальності у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу осіб, що притягуються до відповідальності, які є ключовими поняттями для демократичної концепції судового розгляду.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява F 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява F 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

А згідно рішення у справі «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року) ЄСПЛ зазначив, що, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

В межах розгляду справи про адміністративне правопорушення, суд не має права в порушення принципу змагальності та диспозитивності, принципу рівності сторін, перебирати на себе функції обвинувачення та виправити цей недолік протоколу.

З огляду на наведене суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події, складу адміністративного правопорушення.

З огляду на наведене, суд вважає за необхідне закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу правопорушення.

Керуючись ст.ст. 155-1,247,283,284 КУпАП, суд

п о с т а н о в и в:

Визнати ОСОБА_1 невинуватою у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.155-1 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

На постанову може бути подано апеляційну скаргу до Полтавського апеляційного суду через Крюківський районний суд м. Кременчука Полтавської області протягом 10 днів з моменту винесення постанови.

Суддя Крюківського районного суду

м. Кременчука Полтавської області Мурашова Наталя Валентинівна