Номер справи 220/421/21
Номер провадження3/220/243/21
ПОСТАНОВА
19 квітня 2021 року смт.Велика Новосілка Донецької області
Суддя Великоновосілківського районного суду Донецької області Дурач О.А., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Головного управління ДФС у Донецькій області Державної фіскальної служби України про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Крим, м. Керч, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), -
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення № 0094 від 09.03.2021 року, ОСОБА_1 на а/ш Донецьк-Запоріжжя, Н-15, 143 км, блокпост «Богатир» 09.03.2021 року об 22 год. 00 хвилин на автомобілі з д.н.з. НОМЕР_1 марки «Камаз» надавав послуги з перевезення товарів без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 58 Господарського кодексу України та скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КпАП України.
Дані дії кваліфіковані старшим оперуповноваженим з ОВС 3 відділу управління оперативного забезпечення зон антитерористичної операції ГУ ДФС у Донецькій області за ч. 1 ст. 164 КУпАП як здійснення господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.
Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, у судове засідання не з`явився, повідомлений належним чином за допомогою смс повідомлення та рекомендованим листом про дату, час та місце розгляду вказаної справи, а також про відмову у задоволення клопотання про передачу справи іншому суду.
26.03.2021 р. на адресу суду надійшло клопотання ОСОБА_1 про перенесення розгляду справи за його місцем проживання, справу було відкладено та вирішено заявлене клопотання. 06.04.2021 р. на адресу суду надійшло клопотання ОСОБА_1 (подана у рамках судового засідання, призначеного 02.04.2021 р.), у якому він зазначає, що зареєструвався підприємцем,в нього народився син, кожна копійка потрібна, просить протокол скасувати, додає документи на підтвердження вказаних ним у клопотанні обставин. Тобто ОСОБА_1 обізнаний про перебування справи про адміністративне правопорушення щодо нього у Великоновосілківському районному суді Донецької області. Будь-яких заяв або клопотань про відкладення даного судового засідання не надавав, докази поважності причин неявки відсутні. ОСОБА_1 не був обмежений у конституційних правах, окрім того, для отримання інформації щодо стану розгляду судових справ і прийнятих судових рішень функціонує офіційний веб-портал «Судова влада України» і «Єдиний державний реєстр судових рішень», за допомогою яких будь-яка особа може отримати актуальну інформацію щодо стану судової справи, стадії її розгляду, та ОСОБА_1 мав об`єктивну можливість дізнатися про дату, час та місце розгляду справи, враховуючи отримання ним смс повідомлення та рекомендований лист з ухвалою суду, у якій повідомлено, що розгляд справи відкладено саме на 19.04.2021 р. на 11-00 год.
Отже, суд визнає причину неявки ОСОБА_1 у судове засідання неповажною та зазначає про наявну процесуальну можливість розглянути вказану справу за його відсутності.
Дана позиція повністю відповідає усталеній практиці ЄСПЛ, яку відповідно до ст. 17 ЗУ "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 р. суди застосовують при розгляді справ як джерело права. Так, у рішенні ЕСПЛ у справі «Пономарьов проти України» Суд зазначив, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Суд, вивчивши матеріали справи, фактично встановив наступне.
Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 р., Першого протоколу та протоколів 2,4,7 та 11 до Конвенції».
Положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
В той же час, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v.Spain» від 06.12.1998 (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
У відповідності із ст. 9 КУпАП адміністративним проступком визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди) .
Об`єктом правопорушень, передбачених ст. 164 КУпАП є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Визначення господарської діяльності міститься зокрема у Господарському кодексі України. Відповідно до ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення, реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктом господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК України). Некомерційне господарювання - це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку (ст.52 ГК).
Згідно зі ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна. Суб`єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у ГК України та інших законах.
Підпунктом 14.1.36 п.14.1 ст.14 ПК України визначено, що господарською діяльністю є діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Мета отримання доходу, як кваліфікуюча ознака господарської діяльності, кореспондується з вимогою щодо наявності розумної економічної причини (ділової мети) під час здійснення господарської діяльності. Оскільки господарська діяльність складається із сукупності господарських операцій платника податку, які є формою здійснення господарської діяльності, то розумна економічна причина має бути наявною в кожній господарській операції. Лише в такому разі та чи інша операція може вважатись вчиненою в межах господарської діяльності платника податку та лише за таких умов платник має право на врахування в податковому обліку наслідків відповідних господарських операцій.
Таким чином, лише господарські операції, здійснені за наявності розумних економічних причин (ділової мети), є такими, що вчинені в межах господарської діяльності.
Згідно із п.п.14.1.231 п.14.1 ст.14 ПК України, розумна економічна причина (ділова мета) - це причина, яка може бути наявна лише за умови, що платник податків має намір одержати економічний ефект у результаті господарської діяльності.
Отже, будь-яка операція особи, яка підлягає реєстрації як суб`єкт підприємницької діяльності, як платник відповідних податків, повинна бути спрямована на отримання позитивного економічного ефекту, тобто на приріст (збереження) активів платника (їх вартість), а так само створення умов для такого приросту (збереження) в майбутньому.
При цьому, економічний ефект не обов`язково повинен спостерігатися негайно після вчинення операції. Не виключено, що такий ефект настане в майбутньому, а також не виключено, що в результаті об`єктивних причин економічний ефект може не настати взагалі.
Отже, незалежно від наявності чи відсутності мети отримання прибутку господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюються самостійно (ініціативно) та систематично. Саме у разі здійснення такої господарської діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець (ст. 58 ГК України). За відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже і про обов`язок особи зареєструватися як суб`єкт господарювання. Порушення ч. 1 ст. 58 ГК, згідно якої суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом, й інкримінується ОСОБА_1 .
З огляду на зазначене під час розгляду справи про адміністративне правопорушення за ст. 164 ч.1 КУпАП при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів) її самостійність, ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності. Об`єктивна сторона цього складу адміністративного правопорушення може полягати у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання (у межах фабули протоколу про адміністративне правопорушення). Встановлюючи склад цього адміністративного правопорушення, суд встановлює також суб`єкта його вчинення, яким може бути як громадянин так і посадова особа, до службових обов`язків якої віднесено забезпечення установлених правил у сфері господарської діяльності, а також вину такого суб`єкта у формі умислу чи недбалості. Як передбачено ч. 1 ст. 58 ГК України, суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом. Саме порушення вказаної правової норми інкримінується ОСОБА_1 .
Відповідно до постанови Пленуму ВСУ від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» - систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року не менш ніж три рази. У такому випадку громадяни зобов`язані зареєструватись як суб`єкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст..164 КУпАП.
Виходячи з фабули правопорушення за ст. 164 ч.1 КУпАП інкримінованого ОСОБА_1 за протоколом про адміністративне правопорушення від 09.03.2021 р. йому інкриміновано перевезення 09.03.2021 р. о 22-00 год. товару без державної реєстрації як суб`єкта господарювання на автомобілі марки «Камаз», державний номерний знак НОМЕР_1 . Протокол по справі про адміністративне правопорушення складений співробітником з ОВС першого відділу УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУДФС у Донецькій області, з тимчасовим вилученням транспортного засобу марки «Камаз» (згідно тексту протоколу). Як вбачається зі вказаного протоколу, до нього додаються пояснення порушника на двох аркушах, вказано про наявність понятих, без зазначення їх повного ім`я та по батькові, а також адреси реєстрації місця проживання. Будь-яких даних про додавання інших доказів у протоколі не зазначено (а.с. 4-6). Останнє є порушенням п. 6 Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства Фінансів України 02.07.2016 № 566, та ст. 256 КУпАП, що викликає об`єктивний сумнів щодо наявності об`єктивної сторони правопорушення.
Як передбачено п. 15 Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства Фінансів України 02.07.2016 № 566 (надалі Інструкція), до Протоколу долучаються матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, та документи, що можуть свідчити про обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність особи (за наявності). Кожний документ повинен мати свої реквізити (дату, назву, підписи тощо), містити достовірну інформацію та відповідати вимогам законодавства України про адміністративні правопорушення.
Фактично до матеріалів вказаного провадження особою, якою складено протокол про адміністративне правопорушення додані дані про посвідчення особи ОСОБА_1 та свідоцтво про реєстрацію ТЗ (а.с. 10-11), фототаблицю з фотографіями автомобілю марки «Камаз» НОМЕР_2 , його вартістю (а.с. 13), фотографією співробітника, який можливо, знаходиться у кузові автомобіля та пляшок з акцизними марками (а.с. 14), товарно-транспортні накладні на переміщення алкогольних напоїв, згідно якої перевізник ФОП ОСОБА_2 , відправник ТОЗВ «Експансія» м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 2, одержувач Підприємство споживчої кооперації «ВТП «Універсал», м. Краматорськ, вул. Залізнична, 17, від 08.03.2021 р. (а.с. 15-18,20), товарно транспортна накладна на переміщення алкогольних напоїв від 09.03.2021 р. (сторони угоди ті ж самі, що й у накладних від 08.03.2021 р.) (а.с. 19), докази про ознайомлення ОСОБА_1 зі змістом ч. 1 ст. 164 КУпАП (а.с. 25), пояснення ОСОБА_1 (а.с. 8-9). Проте, не зазначення у протоколі про додавання до нього інших матеріалів (вище перелічених), крім пояснень ОСОБА_1 на двох аркушах, суд вважає порушенням п. 15 Інструкції, що хоча й не тягне за собою недопустимість вказаних доказів, проте порушує право особи бути обізнаним про їх існування та може розцінюватись як порушення права особи на захист від інкримінованого правопорушення.
Щодо наданих товарно-транспортних накладних, суд зазначає, що відповідно до частини другої статті 48 Закону України від 5 квітня 2001 року №2344-III «Про автомобільний транспорт» документом для здійснення внутрішніх перевезень вантажів для водія є, серед інших, товарно-транспортна накладна або інший визначений законодавством документ на вантаж. Наказом Міністерства транспорту України від 14 жовтня 1997 року №363 затверджені Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 20 лютого 1998 року за №128/2568; далі - Правила №363).
Відповідно до пункту 1 цих Правил товарно-транспортна накладна - єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи.
За змістом підпунктів 11.4 та 11.6 Правил №363, товарно-транспортну накладну на перевезення вантажів автомобільним транспортом Замовник (вантажовідправник) повинен виписувати в кількості не менше чотирьох екземплярів.
Перший екземпляр товарно-транспортної накладної залишається у Замовника (вантажовідправника), другий - передається водієм (експедитором) вантажоодержувачу, третій і четвертий екземпляри, засвідчені підписом вантажоодержувача, передається Перевізнику.
Постановою Кабінету Міністрів України від 25 лютого 2009 року №207 затверджено Перелік документів, необхідних для здійснення перевезення вантажу автомобільним транспортом у внутрішньому сполученні.
За змістом пунктів 1 та 2 вказаного Переліку наявність ТТН є обов`язковою у випадку здійснення перевезень на договірних умовах. У випадку ж здійснення перевезення для власних потреб - накладна не оформлюється.
Таким чином, ТТН підтверджує факт надання послуг з перевезення товарів (якщо таке перевезення здійснюється на договірних умовах), документує рух матеріальних цінностей та є одним із доказів реальності здійснення господарської операції з постачання товарів. Відсутність ТТН, тим не менш, не може бути самостійною підставою вважати господарську операцією такою, що не відбулася.
Зважаючи на наведене, суд зазначає, що протокол про вчинення адміністративного правопорушення за ст. 164 ч.1 КУпАП доказів, що ОСОБА_1 цією діяльністю займався систематично, не менше трьох разів протягом одного календарного року, не містить. Лише пояснень ОСОБА_1 про те, що він декілька разів на місяць на автомобілі свого тестя декілька разів на місяць, протягом двох місяців, надавав послуги по перевезенню товарів, недостатньо для підтвердження систематичності таких дій. У вказаних поясненнях відсутні конкретні дані, коли саме, кому саме, надавались послуги ОСОБА_1 , за власною ініціативою, чи з інших підстав, з метою одержання прибутку (досягнення економічної вигоди) чи без такої.
Також, суд враховує і те, що навіть у випадку доведеності одноразового перевезення товарів без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, такі дії ОСОБА_1 не можуть кваліфікуватись як заняття господарською діяльністю, так як такі дії мають носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст.42 ГК) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність всіх цих випадків, зв`язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.
При цьому суд звертає увагу, що у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, який саме вантаж перевозив ОСОБА_1 , вилучено та надано під зберігальну розписку лише транспортний засіб «Камаз», який може бути засобом перевезення товарів, але не самим товаром (у даному випадку). Будь-який перелік товару у протоколі про адміністративне правопорушення (вид, кількість), відсутні. Жодного документа на підтвердження виду та кількості товару ОСОБА_1 (акту, протоколу огляду, пояснень ОСОБА_1 , свідків, відеозапису, тощо) не надано. Фотографія співробітника у якомусь приміщенні (можливо у будці якогось транспортного засобу) з пляшками, які мають акцизні марки, без дати та часу, не є доказом того, що саме цей товар переміщував ОСОБА_1 09.03.2021 р. о 22-00 год.
Надані товарно-транспортні накладні у сукупності з іншими доказами та за наявності таких доказів можуть доводити факт перевезення товарів ОСОБА_1 , проте не можуть доводити систематичності таких дій ОСОБА_1 та бути самостійним доказом наявності у ОСОБА_1 09.03.2021 р. о 22-00 год. товарів, вказаних у них.
Проаналізувавши та оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд вважає, що не доведено не лише відсутність систематичності дій ОСОБА_1 з надання послуг перевезення товарів, але й не доведено наявності таких товарів.
Відповідно до прецедентної практики ЄСПЛ стандарти і вимоги, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширюються і на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки термін «кримінальне обвинувачення», «кримінальне провадження» тлумачяться цим судом в розумінні цілей застосування Конвенції. Кримінальний характер ст. 164 КУпАП в розумінні Конвенції та практики ЕСПЛ не викликає сумніву , а отже на дане провадження поширюються повною мірою ті стандарти і вимоги, які встановлює Конвенція для кримінального провадження (обвинувачення). Це стосується і презумпції невинуватості та стандарту доказування вини «поза розумним сумнівом», а також прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності бути негайно, детально проінформованою про характер і причини обвинувачення, мати час на підготовку для захисту, які загалом становлять гарантії справедливого судового розгляду в судах. Поширення цих стандартів кримінального провадження на відповідну категорію справ про адміністративні правопорушення, безсумнівно зумовлює необхідність дотримання особливих вимог щодо процедури збирання, подання та оцінки доказів, а також до вмотивованості судових рішень, які у випадку визнання особи винною повинні містити відповідні достатні мотиви, які дали суду можливість спростувати презумпцію невинуватості та призначити пропорційне вчиненому діянню покарання. Суд вважає, що у даному провадженні по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 органом, уповноваженим на складання протоколу не надано суду достатньо належних, допустимих та переконливих доказів доведення його вини «поза розумним сумнівом» у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме надання ним послуг з перевезення товарів без державної реєстрації, як суб`єкта підприємницької діяльності.
Згідно із ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 7, 164, 247, 280, 283-284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -
Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст.164 КУпАП України закрити за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Великоновосілківський районний суд Донецької області протягом десяти днів з дня винесення постанови і набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя: О.А. Дурач