ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/688/21 Справа № 216/7046/20 Суддя у 1-й інстанції - Сидорак В. В. Суддя у 2-й інстанції - Крот С. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі: головуючого судді Крот С.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 адвоката Довбні О.В. на постанову Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КупАП, накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 200 неоподатковуваних доходів громадян, тобто у сумі 3 400 грн. та стягнуто судовий збір у розмірі 454 грн.,

за участю:

прокурора Панібрата В.Ю.,

ВСТАНОВИВ:

З постанови Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року слідує, що згідно наказу начальника ГУНП в Дніпропетровській області від 07 листопада 2015 року за №1 ОСОБА_1 призначено старшим інспектором Центрально-Міського відділення поліції відділення поліції Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області. 07 листопада 2015 року складено присягу працівника Національної поліції України та присвоєно спеціальне звання майор поліції. В подальшому наказом від 09 грудня 2016 року за №352 ОСОБА_1 (у зв`язку з проведенням реорганізації) переміщено на посаду старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області. Наказом від 15 квітня 2019 року переміщений на посаду старшого дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області.

08 лютого 2018 року під підпис ОСОБА_1 ознайомлений з вимогами ЗУ «Про запобігання корупції».

22 листопада 2019 року до Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшла заява ОСОБА_2 за фактом зникнення особистих речей та грошових коштів в сумі 20000 грн., належних матері заявниці. В цей же день, вказану заяву зареєстровано до ЖЕО за №25039 та відповідно до резолюції керівництва Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області призначено до розгляду старшому дільничному офіцеру поліції сектору превенції Алейнікову С.С.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_2 ЖЕО №25039 від 22 листопада 2019 року старший дільничний офіцер поліції сектору превенції Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_1 , склав висновок від 12 грудня 2019 року, відповідно до якого не встановлено осіб, причетних до вчинення злочину та свідків обставин злочину, матеріали перевірки списано до справи Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

24 грудня 2019 року ОСОБА_2 звернулась повторно до відділу поліції, через особистий прийом керівником Криворізького ВП (вх. №Н-620), в своїй скарзі скаржилась на бездіяльність старшого дільничного офіцера поліції ОСОБА_1 , а також висловлювала незгоду на відповідь, отриману на її заяву за фактом зникнення особистих речей та грошових коштів у сумі 20000 грн, належних її матері.

16 січня 2020 року начальником Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області на контрольній картці по скарзі вчинено резолюцію та доручено начальнику сектору дільничних інспекторів поліції Криворізького ВП Ченшову В.О. організувати розгляд скарги. 17 січня 2020 року останнім вчинено резолюцію на контрольній картці скарги та доручено ОСОБА_1 прийняти рішення по скарзі ОСОБА_2 . Таку скаргу ОСОБА_1 отримав під розписку та усвідомлюючи, що при подальшому розгляді скарги у нього виникне реальний конфлікт інтересів, самостійно не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не виконав обов`язок щодо повідомлення не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у нього реального конфлікту інтересів та перед подальшим розглядом скарги, в порушення вимог ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» не повідомив безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення, за що передбачена відповідальність по ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 , будучи ознайомленим під розписку з вимогами ЗУ «Про запобігання корупції», перебуваючи на посаді старшого дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області, після надходження 22 листопада 2019 року до Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області заяви ОСОБА_2 за фактом зникнення особистих речей та грошових коштів в сумі 20000 грн., належних матері заявниці, яка в цей же день зареєстрована до ЖЕО за №25039, отримав відповідно до резолюції керівництва Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області до розгляду вказану скаргу.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_2 ЖЕО №25039 від 22 листопада 2019 року старший дільничний офіцер поліції сектору превенції Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області Алейніков С.С. склав висновок від 12 грудня 2019 року, відповідно до якого не встановлено осіб, причетних до вчинення злочину, та свідків обставин злочину, матеріали перевірки списано до справи Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

24 грудня 2019 року ОСОБА_2 звернулась повторно до відділу поліції через особистий прийом керівником Криворізького ВП (вх. № Н-620), в своїй скарзі скаржилась на бездіяльність старшого дільничного офіцера поліції ОСОБА_1 , а також висловлювала незгоду з відповіддю, отриманою на її заяву за фактом зникнення особистих речей та грошових коштів у сумі 20 000 грн., належних її матері.

16 січня 2020 року начальником Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області на контрольній картці по скарзі вчинено резолюцію та доручено начальнику сектору дільничних інспекторів поліції Криворізького ВП Ченшову В.О. організувати розгляд скарги. 17 січня 2020 року останнім вчинено резолюцію на контрольній картці скарги та доручено ОСОБА_1 прийняти рішення по скарзі ОСОБА_2 . Таку скаргу ОСОБА_1 отримав під розписку і фактично з вказаного моменту у нього виник реальний конфлікт інтересів.

Приватний немайновий інтерес ОСОБА_1 обумовлений предметом скарги ОСОБА_2 , якою надавалась негативна оцінка виконанню службових обов`язків ОСОБА_1 та відповідно бажанням за результатами розгляду скарги сформувати у скаржника та інших осіб позитивне ставлення до власної роботи, приховати допущені при виконанні службових повноважень недоліки, уникнути можливої дисциплінарної відповідальності.

Водночас, між приватним та майновим інтересом старшого дільничного офіцера ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями, пов`язаними з розглядом скарги, виникла суперечність, яка вплинула на об`єктивність та неупередженість при розгляді ним звернення.

Таким чином 12 лютого 2020 року ОСОБА_1 , перебуваючи у робочий час в приміщенні Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, не вживши всіх вичерпних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів, умисно, в порушення вимог ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме:

-розглянув скаргу ОСОБА_2 від 24 грудня 2019 року, якою надавалась негативна оцінка виконанню службових обов`язків ОСОБА_1 ;

-склав висновок від 12 лютого 2020 року за результатами розгляду скарги, відповідно до якого порушення діючого законодавства не встановлено;

-підготував проект відповіді по скарзі ОСОБА_2 , яку надав для підпису начальнику Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області Лукашову С.О.

Такими діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

В апеляційній скарзі захисник просить постанову скасувати та провадження закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги зазначає, що суд безпідставно зупинив провадження по справах, а також не закрив справу у зв`язку з закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП. Вказує, що протоколи не відповідають вимогам закону, оскільки мають виправлення, а також відомості та додаткові записи, внесені після того, як протокол було підписано.

В судове засідання ОСОБА_1 та його захисник Довбня О.В. не з`явились, були повідомлені про час, місце та дату розгляду справи належним чином, будь-яких заяв чи клопотань про відкладення розгляду справи не надходило, а тому у відповідності до ст. 294 КУпАП розгляд справи проведено без вказаної особи.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши думку прокурора, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що судом першої інстанції належним чином з`ясовано обставини щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованих йому адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а викладені в постанові висновки суду щодо винуватості ОСОБА_1 відповідають фактичним обставинам справи.

Так, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, встановлює адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Об`єктивна сторона ч. 2 ст. 172-7 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів: вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Тобто, об`єктивна сторона даних правопорушень полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність приватного інтересу, який впливав на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи не вчинення нею дій при здійсненні представницьких повноважень, тому зобов`язана була повідомити про це, однак не зробила цього.

Викладений у постанові суду першої інстанції висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, є таким, що відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

Так, вирішуючи питання вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, судом першої інстанції було встановлено, що підставою для складання щодо ОСОБА_1 протоколів про адміністративні правопорушення №90 та №91 стало неповідомлення ним як особою, яка є поліцейським, про виникнення конфлікту інтересів та подальшого прийняття рішення в умовах наявного конфлікту інтересів, що є порушення вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

З об`єктивної сторони правопорушення, передбачені ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, полягають у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчиненні дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

При цьому з примітки до вказаної статті слідує, що суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" і під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Згідно пп. «з» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» поліцейські відносяться до кола суб`єктів, на яких поширюється дія вказаної норми.

Відповідно до витягу з наказу №1о/с від 07 листопада 2015 року в порядку переатестування ОСОБА_1 призначено на посаду старшого інспектора Центрально-Міського відділення поліції Криворізького відділу поліції, в це й же день ним складено присягу працівника національної поліції України, а наказом від 15 квітня 2019 року №128о/с ОСОБА_1 у зв`язку з проведенням реорганізації переміщено на посаду старшого дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Криворізького відділу поліції. Тобто, ОСОБА_1 є особою, яка підпадає під дію норми ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Судом першої інстанції було встановлено, що 22 листопада 2019 року ОСОБА_2 у відділ поліції була подана заява з приводу зникнення особистих речей та коштів. За резолюцією керівника така заява була розглянута ОСОБА_1 та по результатах прийнято висновок за фактом заяви до поліції, безпосередньо ОСОБА_1 в подальшому заявниці скеровано відповідну відповідь за №48/5-Н-1178 від 20 грудня 2019 року.

24 грудня 2019 року ОСОБА_2 , будучи на особистому прийомі у керівництва відділу поліції висловила незгоду з відповіддю за №48/5-Н-1178 від 20 грудня 2019 року та бездіяльністю дільничного КВП ОСОБА_1 . Вказане звернення зафіксовано в контрольній картці від 24 грудня 2019 року та журналі реєстрації звернень громадян за №45.

В подальшому за наслідками неодноразової передачі відповідного звернення по керівництву та начальниках відділів Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 було проставлено резолюцію, якою ОСОБА_1 доручено зібрати матеріал та прийняти рішення згідно Закону.

Факт отримання відповідного звернення ОСОБА_1 зафіксовано в журналі реєстрації звернень громадян, порядковий №45, де в графі 8 проставлено прізвище та підпис про отримання відповідного звернення.

В цьому ж журналі зафіксовано, що по вказаному зверненню за індексом 48/5-Н-45 12 лютого 2020 року надані роз`яснення, факт проведення перевірки ОСОБА_1 за заявою ОСОБА_2 підтверджується і складеним ним 12 лютого 2020 року висновком за фактом заяви до поліції та підготовленою як виконавцем відповіді від 12 лютого 2020 року на ім`я заявниці.

Факт надання відповіді на звернення ОСОБА_2 , зареєстроване на особистому прийомі громадян 24 грудня 2019 року, підтверджено і показами ОСОБА_1 , наданими у суді першої інстанції.

Зазначені обставини у своїй сукупності є підтвердженням наявності в діях ОСОБА_1 складів адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Об`єктивних підстав ставити під сумнів достовірність і належність доказів і письмових пояснень свідків по справі не вбачається.

Доводи апеляційної скарги захисника про закриття справи у зв`язку з закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП, були предметом розгляду суду першої інстанції та їм було надано відповідну оцінку.

Зокрема, судом було зазначено, що твердження сторони захисту про необхідність закриття провадження по справі в зв`язку з спливом трьохмісячного строку з моменту виявлення правопорушення є необґрунтованими, зважаючи на приписи ч. 4 ст. 38 КУпАП, відповідно до яких адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

При цьому суд першої інстанції врахував вимоги ч. 4 ст. 277 КУпАП, відповідно до яких строк розгляду адміністративних справ про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, зупиняється судом у разі, якщо особа, щодо якої складено протокол про таке правопорушення, умисно ухиляється від явки до суду або з поважних причин не може туди з`явитися (хвороба, перебування у відрядженні чи на лікуванні, у відпустці тощо), та у зв`язку з неявкою в судове засідання на 13 січня 2021 року ОСОБА_1 свою постановою суд зупиняв строк розгляду справи до моменту прибуття особи, яка притягується до адміністративної відповідальності в судове засідання, в зв`язку з чим визначений шестимісячний строк, в рамках якого особу може бути притягнуто до адміністративної відповідальності не пропущено.

Посилання в апеляційній скарзі щодо внесення виправлень в протокол про адміністративне правопорушення після його складення та вручення особі, стосовно якої таковий складений, мають місце, проте вказані обставини не спричинили такого істотного порушення прав особи, яке б призвело до визнання відповідного протоколу недопустимим доказом.

При цьому, як було встановлено судом першої інстанції та не заперечувалось під час апеляційного перегляду, при виявленні працівником поліції, який вручав протокол про адміністративне правопорушення, допущеної помилки у прізвищі особи, що склала протокол, останній зробив відповідні виправлення в протоколі, після чого повторно вручив вказаний протокол ОСОБА_1 .

Також, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що КУпАП не містить алгоритму дій посадової особи у випадку виявлення допущеної в протоколі помилки, як і відсутні відповідні приписи у відомчих інструкціях МВС України, якими врегульовано питання складення протоколів про адміністративне правопорушення.

Відповідно до практики ЄСПЛ, не може бути скасовано правильне по суті рішення та відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму. Рішення може бути скасоване лише для виправлення істотної помилки.

Процесуальні норми є вторинними порівняно з матеріальними, оскільки призначення перших полягає в забезпеченні реалізації других. Тобто характер, зміст і призначення процесуальних норм підпорядковані вимогам матеріальних норм і тому зумовлені ними та є похідними від них.

Не кожен дефект певного адміністративного акта, яким є й протокол про адміністративне правопорушення, робить його неправомірним. Фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення. Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Тобто, враховуючи викладене та принципи ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що визнання недопустимим доказом протоколу про адміністративне правопорушення з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Інші доводи апеляційної скарги оцінюються судом апеляційної інстанції як такі, що спрямовані на ухилення від відповідальності за вчинене адміністративне правопорушення.

При розгляді справи судом порушень ст.ст. 279, 280 КУпАП не допущено, докази перевірені на їх допустимість, належність та достатність відповідно до ст. 252 КУпАП, а всі обставини, що мають значення для вирішення справи, суд з наведенням відповідних мотивів встановив та правильно кваліфікував вчинене правопорушення.

Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були підставою для скасування постанови судді та закриття провадження у справі, апеляційним переглядом не встановлено.

Спираючись на встановлені фактичні обставини даного адміністративного провадження, які підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, є доведеною поза розумним сумнівом.

Враховуючи вищенаведене суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову місцевого суду без змін.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 адвоката Довбні О.В. - залишити без задоволення.

Постанову Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду С.І.Крот