Справа № 524/889/21
Провадження 3/524/644/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.04.2021 року Суддя Автозаводського районного суду м. Кременчука Малтиз Андрій Вікторович, розглянувши справу про притягнення до адміністративної відповідальності відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої: Комунальне некомерційне медичне підприємство «Лікарня інтенсивного лікування «Кременчуцька», фахівець з публічних закупівель, РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1

за вчинення адміністративного правопорушення за ч.3 ст. 164-14 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , будучи секретарем тендерного комітету замовника, не відхилила тендерну пропозицію, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, що відображене у висновку про результати моніторингу закупівлі від 25.11.2020 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель. В ході здійснення моніторингу закупівлі, встановлено, що ОСОБА_1 не відхилила тендерну пропозицію учасника ТОВ «Лона-Ч», як таку, що не відповідала умовам тендерної документації замовника в частині невідповідності кваліфікаційному критерію передбаченому ст.. 16 Закону України №922 «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», а саме ТОВ «Лона-Ч» не надано копії фінансових звітів учасника - суб`єкта малого підприємства за 2016 і 2017 роки, чим порушила вимоги абз. 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не прибула з невідомих суду причин, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином. Подала письмові пояснення, в яких зазначила, що на виконання державної програми з реконструкції, капітального ремонту приймальних відділень в опорних закладах охорони здоров`я у госпітальних округах було оголошено тендер на реконструкцію приймального відділення КНМП «Лікарня інтенсивного лікування «Кременчуцька». Після оголошення першого тендеру жодної пропозиції від учасників не надійшло. Після цього 22 вересня 2020 року на сайті уповноваженого органу було оприлюднено оголошення про проведення повторної закупівлі «Реконструкція приймального відділення будівлі КНМП «Лікарня інтенсивного лікування «Кременчуцька». За результатами проведеного аукціону переможцем стало ТОВ «Лона-Ч», яке запропонувало найнижчу пропозицію. Зазначила, що дійсно в п. 5.2.4 тендерної документації було передбачено подання учасником певних документів на підтвердження фінансового стану. При цьому підпункти цього пункту мають суперечності, зокрема спочатку вказано про необхідність подання балансу - звітності Форми №1 за звітний період та два попередні роки, далі вказано про необхідність подання звітності Форми №1-м за чотири роки, потім знов вказано про необхідність подання фінансового звіту Форми №2-м за два роки. Вважає що в тендерній документації була допущена описка, при цьому не заперечує, що переможцем тендеру було подано звітність Форми №1-м тільки за два попередні роки. Всі інші документи переможця відповідали вимогам тендерної документації. Також зазначила, що жодних скарг від учасників тендеру чи інших заінтересованих осіб не надходило, результати тендеру ніким не оскаржувались. На даний час переможцем торгів належним чином виконуються роботи з «Реконструкції приймального відділення будівлі КНМП «Лікарня інтенсивного лікування «Кременчуцька».

Згідно зі ч. 2 ст. 268 КпАП України вважаю за можливе розглянути справу у відсутність ОСОБА_1 , оскільки її явка до судового засідання не є обов`язковою.

Захисник Маслюк В.В. в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, надав в провадження суду клопотання, в якому він зазначає, що вказання в тендерній документації про фінансову звітність форми №1-м саме за 4, а не два попередні роки є нічим іншим як опискою, адже до всіх інших суб`єктів встановлено період в 2 роки з метою недискримінації учасників. Підтвердженням цього є і той факт, що для цих же суб`єктів малого підприємництва форма №2-м подається за поточний рік та два попередні роки. Причиною цього є факт проведення тендеру саме в час активної боротьби з пандемією, викликаною COVID-19, під час якої усі працівники закладу охорони здоров`я були зайняті боротьбою з її наслідками. Щодо не подання звітності ТОВ «ЛОНА-Ч» за поточний рік, то дані документи не були надані учасником по причині її фактичної відсутності, що не суперечить вимогам документації та статті 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-X1V (зі змінами). Згідно даної статті звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. Постановою Кабінету Міністрів України №419 від 28.02.2000 року затверджено Порядок подання фінансової звітності. Згідно абзацу 1 пункту 4 вищевказаного Порядку річна звітність подасться не пізніше 28 лютого наступного за звітним року. Тобто, станом на момент подачі тендерної пропозиції та підписання договору на виконання робіт даний звітний період не закінчився, та учасник не мав фактичної змоги надати таку звітність. Окрім того, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності добросовісно виконувала покладені на неї обов`язки і вжила заходів для перевірки фінансової спроможності учасника торгів, адже як і інші учасники, ТОВ «ЛОНА-Ч» згідно надало річну звітність за 2018 - 2019 роки (як форму №1 так і форму №2) як і вимагалося за 2 попередні роки, яка давала можливість підтвердити фінансову спроможність даного контрагента. Даний факт підтверджується належним виконанням переможцем своїх обов`язків, передбачених укладеним договором після проведення закупівлі. У разі обґрунтованого, з точки зору нормативно-правових актів, відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЛОНА-Ч» шкода, яка була б завдана таким неухильним дотриманням закону, була б не просто значною, а такою, яку неможливо виміряти у гривнях, оскільки в умовах пандемії небезпечної інфекційної хвороби COVID-19 вона могла б коштувати здоров`ю та життю людей, які були б вимушені страждати від неналежних умов обслуговування пацієнтів при неухильному та бездумному дотриманню законодавства про закупівлі. Та прийняття такої пропозиції здійснювалося в стані крайньої необхідності. Шкода від не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЛОНА-Ч» відсутня. Згідно пп.3 п.3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Захисник просить суд за умови визнання наявності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності внаслідок фактичної описки в тендерній документації, яка не заподіяла настання жодних негативних наслідків та шкоди застосувати положення ст.22 КУпАП. Просить розгляд справи про адміністративне правопорушення проводити у його відсутність, так як він перебуває у відпустці.

Дослідивши матеріали справи, приходжу до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

При цьому за змістом ст.252 КУпАП, суддя має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозицією ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, встановлена адміністративна відповідальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених даною статтею, полягає у порушенні законодавства про закупівлі.

Суб`єктивна сторона цього правопорушення полягає у наявності вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Дії особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, підлягають оцінці у контексті положень ст.9 КУпАП, де закріплено поняття адміністративного правопорушення, яке визначається, як протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, вчинена суб`єктом правопорушення, і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі статтею 44 Закону України «Про публічні закупівлі» за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

Прикінцевими та перехідними положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що до 1 січня 2022 року замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель.

Для цілей цього Закону тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Таким чином у взаємозв`язку зі ст.. 44 Закону України «Про публічні закупівлі» члени тендерного комітету несуть відповідальність за порушення вимог закону та є суб`єктами адміністративного правопорушення передбаченого ст.. 164-14 КУпАП.

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Обставини, викладені у фабулі протоколу, в частині не надання копій фінансових звітів учасника-суб`єкта малого підприємства за 2016 і 2017 роки підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення № 16/0006/2021/пр. від 28.01.2021 року, висновком про результати моніторингу закупівлі КНМП «Лікарня інтенсивного лікування «Кременчуцька» від 25.11.2020 року, оголошенням веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель про проведення відкритих торгів, витягом з тендерної документації, протоколом засідання тендерного комітету від 22.10.2020 року №288, наказом про тендерний комітет від 27.04.2020 року №197, положенням про тендерний комітет КНМП «Лікарня інтенсивного лікування «Кременчуцька», протоколом №1 Загальних зборів засновників (учасників) ТОВ «Лона-Ч» від 27.04.2020 року № 198 та іншими матеріалами справи у їх сукупності.

Разом із цим не надання ТОВ «Лона-Ч» копій фінансових звітів ( форми 1-м та 2-м) за звітний період, суд не вважає такими що не відповідали вимогам тендерної документації, оскільки відповідно до закону України « Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік, строк подачі якої встановлено до 28 лютого наступного року за звітним, тобто на момент проведення тендеру такої звітності за поточний 2020 рік ще не існувало.

Враховуючи викладене приходжу до висновку, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення доведена, а її дії правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Вирішуючи питання про накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, суд враховує наступне.

Згідно ст.ст.23, 33 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, поваги до правил співжиття, в дусі додержання законів України, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим порушником, так і іншими особами. При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Відповідно до ст.22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності й обмежитись усним зауваженням.

Так, Пленум Верховного Суду України в п. 17 постанови від 3 червня 2005 р. N 8 роз`яснив, що, вирішуючи питання про можливість звільнення особи від адміністративної відповідальності при малозначності правопорушення на підставі ст. 22 КУпАП, суди повинні враховувати як вартість, так і кількість предметів правопорушення, а також мету, мотив і спосіб його вчинення.

Положення зазначених норм відображають принцип індивідуалізації адміністративної відповідальності, який означає відповідність заходу впливу, який обирається для правопорушника, меті адміністративної відповідальності.

Він передбачає як індивідуальний підхід до застосування примусових заходів залежно від особистих якостей правопорушника, характеру і обставин вчинення правопорушення, так і можливість пом`якшення та навіть відмови держави від застосування заходів відповідальності, якщо її мета може бути досягнута іншим шляхом.

У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року), Європейський Суд вказав, що при призначенні покарання для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий надмірний тягар для особи.

Беручи до уваги конкретні обставини справи, за яких вчинено правопорушення, ступінь вини ОСОБА_1 , дані про особу, яка притягається до відповідальності, зокрема те, що те що вона раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, відсутність обтяжуючих відповідальність обставин, враховуючи те, що вказаним правопорушенням не було спричинено значної шкоди суспільним чи державним інтересам, або безпосередньо громадянам, саме правопорушення за своїм характером та наслідками не становить великої суспільної шкідливості, а має більш формальних характер, приходжу до висновку про можливість на підставі ст.22 КУпАП звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП у зв`язку з малозначністю вчиненого нею адміністративного правопорушення.

Застосування щодо ОСОБА_1 такого виховного заходу як усне зауваження буде достатнім для досягнення визначеної ст. 23 КУпАП мети виховного впливу та запобігання вчинення нових правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 284 КУпАП постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження.

Керуючись ст.9,22,33-35,ч. 3 ст. 164-14,221,280,283,284 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В:

Визнати винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності, передбаченої ч.3 ст.. 164-14 КУпАП та обмежитись усним зауваженням.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.. 164-14 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закрити.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строків подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга, подається протягом десяти днів з дня винесення постанови до Полтавського апеляційного суду через Автозаводський районний суд м Кременчука.

Суддя А.В.Малтиз