Справа № 703/3783/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2021 року суддя Смілянського міськрайонного суду Черкаської області Прилуцький В.О., розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючою по АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст.164, ч. 1 ст. 156 КУпАП,-

встановив:

18 листопада 2021 року ст. ДОП відділу поліції № 2 Черкаського РУП Хомучинським О.Ю. складено адміністративні протоколи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП та ч. 1 ст. 156 КУпАП.

22 листопада 2021 року матеріали адміністравтиної справи надійшли до суду.

Відповідно до протоколів срії ВАБ № 843558 та серії ВАБ № 843668 від 18 листопада 2021 року, ОСОБА_1 18 листопада 2021 року близько 14 год. 00 хв. по АДРЕСА_1 здійснила продаж шампанського «Fiorelli» та вина «Boqlino» ОСОБА_2 , в магазині без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КупАП. Окрім того складено протокол за те, що вона того ж дня і в тому ж місці здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями з рук без ліцензії та марок акцизного збору, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненному не визнала. Пояснила, що 18 листопада 2021 року до неї підійшли працівники поліції та вказали, що невідома їй особа купила у неї алкогольні напої. Вона перебувала у приміщенні магазину сама та злякалась, так як працівників поліції було досить багато то вона слухала їх і писала що все що вони їй говорили. Вказала суду на те, що протокол про адміністративне правопорушення повинен містити конкретні норми (статті, частини статей, пункти) відповідного закону, які регулюють заняття видами даної господарської діяльності. Однак в протоколах, які були складені відносно неї такі вимоги не дотримані, в протоколах як за ст. 164 так і ст. 156 КУпАП не вказано, які саме вимоги спеціального закону вона порушила. Норми ст. 164 та 156 КупАП є бланкетними та відсилають до вимог спеціалізованого закону, який регулює певний вид діяльності за не дотримання якого і настає адміністративна відповідальність у вказаних випадках. Зазначила, що вона не здійснювала господарську діяльність, а тому не може бути притягнута за це до адміністративної відповідальності. В протоколах про адміністративні правопорушення вказано, що вона здійснила продаж шампанського та вина ОСОБА_2 в магазині без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Однак матеріали справи не містять жодних доказів того, що вона здійснювала таку діяльність саме без ліцензії та систематично. Оскільки саме систематичність (три і більше разів протягом року) є основною ознакою підприємництва та лише за наявності цього факту, особу може бути піддано відповідальності за ст. 164 КУпАП. В протоколі ж про притягнення її до адміністративної відповідальності зазначений лише один факт, ніби то продажу нею алкогольних напоїв без ліцензії та акцизних марок, що ніяким чином не підтверджує систематичності такої діяльності, а навпаки спростовує таку ознаку.

Просила суд приєднати до матеріалів справи письмові пояснення та закрити відносно неї провадження в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення та повернути їй конфісковане майно.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи.

Відповідно достатті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення.

Так, ч. 1 ст. 164 КУпАП, передбачає провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому, господарська діяльність, це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Диспозиція статті, за якою складено протокол, є бланкетною (тобто котра, називаючи тільки частину ознак передбаченого у ній правопорушення, відсилає до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність) і потребує посилання в протоколі на конкретні нормативні акти, що були порушені особою.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення повинен містити конкретні норми (статті, частини статей, пункти) відповідного закону, які регулюють заняття видами даної господарської діяльності.

У фабулі протоколу значиться, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, однак які саме вимоги вказаного та якого закону порушила остання не визначено, що має наслідком неконкретизоване обвинувачення ОСОБА_1 .

Відповідно матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності не містять доказу того, що ОСОБА_1 є ФОП, відсутня виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань.

Згідно зі ст. 3, 42 Господарського кодексу України, господарська діяльність, це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, є підприємництвом, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво» поняття «підприємництво» визначене як безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством..

Отже, з метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.

Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, необхідно розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Особою, яка склала протокол, не встановлено факту здійснення ФОП ОСОБА_1 господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Так, в протоколі вказано, що ОСОБА_1 здійснила продаж шампанського та вина ОСОБА_2 в магазині без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Вказане в протоколі серії ВАБ № 843558 від 18 листопада 2018 року не лише не відображає систематичності такої діяльності, а й не несе інформації щодо конкретних дій ОСОБА_1 , вчинених нею 18 листопада 2021 року, а саме факту продажу та вартості проданої продукції.

Також, у справі не міститься жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 продала шампанське та вино без ліцензії, відсутні експертні дослідження стосовно рідини, які б підтверджували, що вона є алкогольним напоєм.

Частиною 1 ст. 156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктивна сторона правопорушення за ч. 1 ст.156 КУпАП передбачає дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами без ліцензії або марок акцизного збору.

Суб`єктами правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156КУпАП можуть бути працівники торгівлі, громадського харчування, громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю в цих галузях.

До протоколу серії ВАБ № 843668 від 18 листопада 2021 року не додані відповідні докази, що доводять той факт, що ОСОБА_1 є суб`єктом правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

В протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 843668 від 18 листопада 2021 року зазначено, що ОСОБА_1 здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями з рук без ліценції та марок акцизного збору. Однак в протоколі про адімінстративне правопорушення, працівниками поліції не зазначено, якою саме алкольною продукцією торгувала з рук ОСОБА_1 , чим встановлено, що виявлена продукція є саме алкогольними напоями та що саме особа відповідно якої складено протокол здійснила такий продаж.

Крім того, санкція ст. 156 ч. 1 КУпАП передбачає обов`язкову конфіскацію товарів та виручки від продажу. У матеріалах справи відсутня інформація про виручку від продажу алкольних виробів та контрольної закупки, що свідчить про відсутність обов`язкової кваліфікації для ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Також ч. 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно зазначати, яка саме норма Закону порушена.

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутнє посилання на конкретну норму Закону України, яку порушила, особа, яка притягується до відповідальності.

Суд не може самостійно збирати інформацію, яку необхідно збирати особам, які складають протокол про адміністративне правопорушення.

Порушення вимог КУпАП, допущені при складанні та оформленні адміністративного протоколу перешкоджають суду правильно, об`єктивно, з додержанням законності розглянути справу і прийняти рішення по суті.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) Європейський суд з прав людини, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до положень п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин: відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на вище викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі за відсутністю події (фактів систематичного проведення господарської діяльності ОСОБА_1 без отримання відповідної ліцензії) та за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та правопорення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП (не підтверджена наявність об`єктивних ознак вище вказаного проступку, всіх складових об`єктивної сторони у виді діяння, оскільки матеріалами не підтверджено ні фактів систематичного та цілеспрямованого умисного продажу алкогольних напоїв без отримання для даного виду відповідної ліцензії, відсутній висновок експерта про те, що продана речовина є алкольною, відсутні докази про контрольну закупку та дані про виручку від продажу алкогольної продукції).

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до матеріалів адміністративної справи працівниками ВП № 2 ЧРУП ГУНП в Черкаській області вилучені 18 листопада 2021 року, під час складення адміністративного протоколу за ч. 1 ст. 156 КУпАП 320 пляшок, відповідно до Додатку № 1 до протоколу від 18 листопада 2021 року, які зберігаються в кімнаті речових доказів Смілянського ВП № 2 ЧРУП ГУНП в Черкаській області, які підлягають поверненню особі у якої вони вилучені.

Керуючись ст. 156, 252, 247, 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,-

постановив:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП та ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 320 пляшок, конфіскованих 18 листопада 2021 року, які зберігаються в кімнаті речових доказів Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області.

Постанова може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду через Смілянський міськрайонний суд особами визначеними ч.2 ст. 294 КУпАП шляхом подачі апеляції в 10 денний строк з дня її винесення, та набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Строк пред`явлення постанови до виконання - три місяці.

Суддя: В. О. Прилуцький