33/804/362/21
264/879/21
Єдиний унікальний номер 264/879/21
Номер провадження 33/804/362/21
Категорія: ч. 4 ст. 172-11 КУпАП Головуючий 1 інстанції: Штифорук О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2021 року Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ

та справ про адміністративні правопорушення

Донецького апеляційного суду Преснякова А.А.,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Коваленко К.О., яка діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 травня 2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вітебськ, Республіки Білорусь, громадянка Білорусі, кулеметника 3-го відділення морської піхоти 1 взводу морської піхоти 2-ї роти морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини

Відповідно до постанови суду, ОСОБА_1 14.02.2021 року о 16.00 години самовільно залишив територію військової частини НОМЕР_1 , без поважних на те причини, не одержавши при цьому дозволу від командування частини, проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням службових обов`язків. До місця служби прибув 15.02.2021 року о 08.30 годині.

Таким чином, з 16.00 години 14.02.2021 року до 08.30 години 15.02.2021 року впродовж 16 годин 30 хвилин матрос ОСОБА_1 був відсутній на службі без поважних причин, в умовах особливого періоду. Своїми діями ОСОБА_1 скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

Постановою судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 травня 2021 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.172-11 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення в розмірі 145 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 2465 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник ОСОБА_1 адвокат Коваленко К.О. подала апеляційну скаргу на вказану постанову, просила її скасувати, ухвали нову, закривши провадження по справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що 13.02.2021р. та 14.02.2021р. є субота та неділя, що є вихідними днями. Відпрацювавши робочий час 13.02.2021 року ОСОБА_1 пішов на вихідний, після закінчення вихідних 15.02.2021 року о 08.30 повернувся до військової частини, отже в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення.

Суд першої інстанції зазначає про недоведеність наявності вихідних днів, а саме 14.02.2021 року для ОСОБА_1 та увільнення від виконання військових обов`язків, однак така інформація закріплена в Законах України та контракті військовослужбовця.

Захисник звертає увагу суду, що в оскаржуваному судовому рішенні зазначено, що офіційні документи містять незначні недоліки, під «незначними недоліками» суд першої інстанції назвав відсутність підпису посадової особи та печатки установи, яка видала документ. Отже, суд першої інстанції поклав в основу оскаржуваного рішення неприпустимі та неналежні докази, що призвело до хибного висновку про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Позиції учасників судового провадження

ОСОБА_1 та його захисник Коваленко К.О. не з`явилися у судове засідання, про місце, день і час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином (а/с 74), ОСОБА_1 про причини не явки суд не повідомив, захисник Коваленко К.О. направила до апеляційного суду заяву про проведення апеляційного розгляду без її участі.

За клопотанням ОСОБА_1 постановлено судове провадження здійснювати дистанційно в режимі відеоконференції між Донецьким апеляційним судом м.Маріуполя та Приморським районним судом м.Одеси, однак ОСОБА_1 не з`явився до Приморського районного суду м.Одеси у визначений час.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно до ст. 7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд першої інстанції встановив, що матрос ОСОБА_1 з 16.00 години 14.02.2021 року до 08.30 години 15.02.2021 року впродовж 16 годин 30 хвилин був відсутній на службі без поважних причин, в умовах особливого періоду, самовільно залишивши військову частину та місце служби без дозволу командування військової частини, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

В обґрунтування свого висновку суд послався на протокол про адміністративне правопорушення ДНК-02/0421 від 15.02.2021 року, пояснення ОСОБА_1 від 15.02.2021 року; довідку № 379/м про самовільне залишення військової частини; довідку № 384/м про повернення військовослужбовця; витяг з наказу № 260 від 31.12.2020 року відносно ОСОБА_1 про визнання таким, що посаду кулеметника 3 відділення морської піхоти 1 взводу морської піхоти 2 роти морської піхоти прийняв та приступив до виконання службових обов`язків; витяг з наказу № 30 від 15.02.2021 року про позбавлення ОСОБА_1 премії в повному обсязі за лютий 2021 року за самовільне залишення місця служби, наказ ОСОБА_1 не оскаржувався.

Однак, з таким висновком суду погодитись неможливо.

Відповідно до вимог статей 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 КУпАП. В ній зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

Разом з тим, в постанові суду не встановлені обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, які зазначені в диспозиції ч. 4 ст.172-11 КУпАП., а містяться тільки посилання на обставини, зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, не наведено доказів на підтвердження обов`язку ОСОБА_1 перебувати 14.02.2021 року на території військової частини та самовільного залишення ним військової частини.

Статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут), затвердженого Законом України від 24.03.1995 року, передбачені обов`язки військовослужбовців, зокрема, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України; свято і непорушно отримуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Стаття 16 цього Статуту встановлює, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

У відповідності до вимог ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Адміністративна відповідальність передбачена ч. 4 ст.172-11 КУпАП настає за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, вчинені в умовах особливого періоду.

Тобто, в даному випадку, підставою для настання відповідальності є два альтернативних діяння, а саме самовільне залишення військової частини або місця служби, та нез`явлення без поважних причин на військову службу.

В ході апеляційного розгляду встановлено наступне.

15.02.2021 року начальником відділення ВСП Донецького ЗВ ВСП-військовим комендантом м.Маріуполя відповідно до вимог статей 255, 256 КУпАП складено протокол № ДНК № 2/0421 про те, що військовослужбовець за контрактом матрос ОСОБА_1 14.02.2021 року о 16.00 годині самовільно залишив територію військової частини НОМЕР_1 , без поважних на те причини, не одержавши при цьому дозволу від командування частини, проводив час на власний розсуд. До місця служби прибув 15.02.2021 року о 08.30 годині. Таким чином, з 16.00 години 14.02.2021 року до 08.30 години 15.02.2021 року впродовж 16 годин 30 хвилин матрос ОСОБА_1 був відсутній на службі без поважних причин, в умовах особливого періоду. Документи, що підтверджують поважні причини самовільного залишення військової частини та місця служби, ОСОБА_1 не надав.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.255 КУпАП командири (начальники) військових частин (установ, закладів), командири підрозділів, які уповноважені на те командирами (начальниками) військових частин (установ, закладів) складають протоколи про адміністративні правопорушення за ст. 172-10 - 172-20 КУпАП.

У поясненнях до протоколу ОСОБА_1 зазначив, що з 08.02 по 13.02.2021 року його було залучено до добового наряду, він п`ять діб без виїзду був у наряді. В суботу 13.02.2021 року його та іншого змінника змінила друга зміна, після чого він зібрав свої речі, щоб піти на вихідні. Офіцера у парку не було, він пішов на вихідні, він сповістив змінника та пішов. Під час вихідних йому ніхто не телефонував. В понеділок він вийшов на службу (а/с 6).

ОСОБА_1 в судовому засіданні в суді першої інстанції не визнавав вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, надавши аналогічні пояснення.

Крім того, до протоколу додано довідку № 379/м про самовільне залишення ОСОБА_1 військової частини та довідку № 384/м про повернення військовослужбовця, які належним чином не засвідчені, не підписані посадовою особою та без печатки установи, яка видала документи. Між тим, у обидвох довідках є посилання, що матрос ОСОБА_1 залишив місце несення служби в добовому наряді в м.Маріуполі.

Той факт, що 14.02.2021 року матрос ОСОБА_1 був включений до добового наряду, не підтверджено жодним доказом.

Таким чином, матеріали справи не містять належних, допустимих і достатніх доказів на підтвердження того, що матрос ОСОБА_1 14.02.2021 року заступає у добовий наряд, у зв`язку з чим він повинен перебувати на території військової частини НОМЕР_1 та нести службу у добовому наряді.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо винних дій ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, з урахуванням обставин справи і пояснень ОСОБА_1 , зокрема, що його змінили з добового наряду 13.02.2021 року та він пішов на вихідні, не сприяв повному, всебічному і об`єктивному з`ясуванню обставин справи, належним чином не дослідив докази з цього приводу й не надав їм належної оцінки у сукупності.

Так, згідно умов, укладеного 30.10.2019 року з ОСОБА_1 контракту про проходження іноземцями та особами без громадянства військової служби у Збройних Силах України, Міністерство оборони України зобов`язується забезпечити військовослужбовцю ОСОБА_1 в тому числі, встановлену тривалість службового часу, крім періоду військових навчань, походів кораблів, бойових стрільб, бойового чергування, несення служби у добовому наряді; вільне пересування територією України у вихідні, святкові та неробочі дня, крім періоду військових навчань, походів кораблів, бойових стрільб, бойового чергування, несення служби у добовому наряді (а/с 45-46).

На підставі досліджених доказів, апеляційним судом встановлено, що, суд першої інстанції при розгляді справи не в повному обсязі перевірив докази та без дотримання вимог статті 251 КУпАП, надав неправильну оцінку доказам, оскільки зазначені судом докази не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.172-11 КУпАП.

Згідно ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У своєму рішенні від 10 лютого 1995 р. у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» ЄСПЛ підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника Манчинського О.О., що останній відпрацювавши робочий час 13.02.2021 року, пішов на вихідні, що передбачено контрактом військовослужбовця (13.02.2021р. та 14.02.2021р. є субота та неділя, що є вихідними днями), після закінчення вихідних 15.02.2021 року о 08.30 повернувся до військової частини, отже в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, то вони є слушними та не спростовуються наявними в матеріалах справи про адміністративне правопорушення доказами.

Таким чином, відповідно до наведеного аналізу доказів, які були покладені в обґрунтування постанови суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, вважаю, що вони не підтверджують наявність кваліфікуючих ознак правопорушення, а саме нез`явлення ОСОБА_1 14.02.2021 року до військової частини без поважних причин, тоді як 14.02.2021 року є вихідним днем (неділя) та за контрактом Міністерство оборони України зобов`язується забезпечити військовослужбовцю ОСОБА_1 встановлену тривалість службового часу, крім періоду в тому числі несення служби у добовому наряді, матеріали справи не містять доказів на підтвердження несення служби у добовому наряді ОСОБА_1 у вихідний день неділю 14.02.2021 року.

З цих підстав, апеляційний суд вважає, що зазначені обставини свідчать про відсутність у діях ОСОБА_1 суб`єктивної та об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, доводи апеляційної скарги про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, знайшли підтвердження.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі "Шабельника проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) (рішенні у справі "Карелін проти Росії" ("Karelin v. Russia", заява N 926/08, рішення від 20.09.2016 р.).

З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що наявні в матеріалах справи докази не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 172-11 КУпАП, а саме самовільне залишення військової частини або місця служби, без поважних причин.

Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, а саме ст.ст. 9, 33, 245, 252 КпАП України, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, вважаю апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Коваленко К.О. обґрунтованою та підлягаючою задоволенню, постанова районного суду підлягає скасуванню, провадження по справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КпАП України.

На підставі викладеного і керуючись статтями 285, 294, 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Коваленко К.О. задовольнити.

Постанову судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11.05.2021 року, якою ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі сто сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 2465 гривень, скасувати.

Закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1 за статтею 172-11 ч.4 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя