Справа № 383/1065/20
Номер провадження 3/383/138/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року суддя Бобринецького районного суду Кіровоградської області Бондаренко В.В., за участю секретаря судового засідання Могиленко В.М., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката Гольфіндера С.К., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з відділення поліції №3 (м. Бобринець) Кропивницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст.106-2 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

В провадження Бобринецького районного суду Кіровоградської області перебуває справа про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ст.106-2 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №654333 від 12.10.2020 року складеного відносно ОСОБА_1 за ст.106-2 КУпАП, останній 21.08.2020 року в АДРЕСА_1 незаконно вирощував на присадибній ділянці дві рослини, які згідно висновку експерта №1136 від 26.08.2020 року відносяться до рослин роду конопля, яка містить психоактивну речовину тетрагідроканабінол, є нарковмісною рослиною, яка місить каннабіноїди: каннабінол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол, чим вчинив правопорушення, передбачене ст.106-2 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні факт вчинення даного правопорушення і свою вину не визнав. Він проживає в домоволодінні в АДРЕСА_2 разом з матір`ю ОСОБА_2 , бабусею ОСОБА_3 та вітчимом ОСОБА_4 . Частина вказаного домоволодіння належить його матері. Він власником вказаного домоволодіння не являється. Приблизно через 30-60 хвилин після початку проведення обшуку та Під час проведення обшуку в будинку за його участю, в якому також знаходилась і його мати, прийшли працівники поліції та показали йому вирвані з корінням дві рослини конопель та повідомили, що їх було відшукано на території земельної ділянки за сараєм в бур`яні поряд з межею суміжної земельної ділянки сусідів. Під час виявлення та вилучення із землі рослин конопель він та ніхто з володільців вказаного домоволодіння присутній не був, та де працівники поліції їх вилучили йому не відомо. Далі в його присутності вказані рослини були упаковані. Поняті постійно під час проведення обшуку в будинку не перебували на періодично десь виходили з будинку.

Вказав, що ніякого відношення до них не має, оскільки він їх не сіяв та не вирощував та взагалі на території земельної ділянки нічого не вирощував. Домоволодіння належить його матері. Про свою непричетність до посадки та вирощування конопель наполягав також під час обшуку.

Захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвокат Гольфіндер С.К. просив закрити провадження через відсутність події і складу адміністративного правопорушення через недоведеність їх вилучення з території вказаного домоволодіння, а також вирощування зазначених рослин конопель ОСОБА_1 . Обшук проведений з істотними порушеннями, адже рослини виявлені за відсутності володільців, та були вже пред`явлені разом з корінням відокремленими від земельної ділянки, що ставить під сумнів їх вилечення саме з території вказаного домоволодіння, а не суміжної земельної ділянки сусідів чи взагалі взяті з іншого місця самими працівниками поліції. Відео проведення обшуку до протоколу не надано. Свідки обшуку, які були понятими, в протоколі про адміністративне правопорушення, не зазначені.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази та надавши їм оцінку, приходжу до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.106-2 КУпАП, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до положень ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно з вимогами ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Положеннями ст.251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Статтею ст.106-2 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку в кількості до ста рослин чи конопель у кількості до десяти рослин.

Під посівом розуміються дії, спрямовані на висів насіння рослин або розсади без належного дозволу на будь-яких земельних ділянках, як спеціально підготовлених, так і пустих.

Поняття вирощування охоплює різні роботи з догляду (рихлення, прополювання, букетування, прорідження, полив, підживлення тощо) за посівами та сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання. Причому для наявності вказаного діяння не має значення, посадив ці рослини сам винний, висіяні вони будь-ким іншим або є дикорослими.

На підтвердження вини ОСОБА_1 поліцейським до матеріалів справи долучено копії:

- постанови начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури про виділення матеріалів досудового розслідування від 09.10.2020 року, згідно якої виділено матеріали досудового розслідування з кримінального провадження №0000019 від 23.07.2020 року в копіях для вирішення питання про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , зокрема за ст.106-2 КУпАП (а.с.4-5);

- витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, з якого вбачається, що проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000019 від 23.07.2020 року, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, розпочатого за фактом того, що 23.07.2020 року до чергової частини Бобринецького ВП Новоукраїнського ВП ГУНП в Кіровоградській області надійшов рапорт тимчасово виконуючого обов`язки заступника начальника Бобринецького ВП Новоукраїнського ВП ГУНП в Кіровоградській області капітана поліції Палій В.В. про те, що 23.07.2020 року під час особистого прийому громадян отримано інформацію від жителя м.Бобринець, який бажає залишитись анонімним, про те, що ним особисто 22.07.2020 року, близько 19.00 год. під час перебування на вулиці Яблунева в м. Бобринець, проходячи біля домоволодіння №67 в якому проживає ОСОБА_5 , останній на подвір`ї через саморобний пристрій вживав шляхом куріння наркотичні засоби (марихуану) та біля нього знаходився паперовий згорток з зеленою подрібленою речовиною (а.с.6);

- рапорту про прийняття заяви по лінії «102», згідно якого 23.07.2020 року о 11 год. 00 хв. до чергової частини Бобринецького ВП надійшов рапорт тимчасово виконуючого обов`язки заступника начальника Бобринецького ВП капітана поліції Палій В.В. про те, що житель м. Бобринець громадянин А у власному домоволодінні зберігає та вирощує наркоттичні речовини (а.с.7);

- протоколу обшуку від 21.08.2020 року, проведеного в домоволодінні по АДРЕСА_2 , в ході проведення якого виявлено та вилучено, зокрема дві рослини коноплі(а.с.8-9);

- протоколу допиту свідка ОСОБА_6 від 21.08.2020 року, за змістом якого встановлено, що 21.08.2020 року був присутній в якості понятого при проведенні обшуку домоволодіння по АДРЕСА_1 . Під час обшуку було виявлено та вилучено, зокрема на території подвір`я біля господарчих будівель дві рослини коноплі (а.с.10-11);

- протоколу допиту свідка ОСОБА_7 від 21.08.2020 року, за змістом якого встановлено, що 21.08.2020 року був присутній в якості понятого при проведенні обшуку домоволодіння по АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_5 . Під час обшуку було виявлено та вилучено, зокрема на подвір`ї рослини конопель, які зростали (а.с.12);

- протоколу допиту свідка ОСОБА_2 від 21.08.2020 року, за змістом якого спільно з нею за адресою: АДРЕСА_1 , проживає син ОСОБА_5 , який вживає наркотичні речовини (а.с.13);

- протоколу допиту свідка ОСОБА_1 від 22.09.2020 року, за змістом якого встановлено, що про походження рослин коноплі, які були виявлені і вилучені в ході обшуку під стріхою господарської будівлі йому нічого не відомо та до неї ніякого відношення не має. Також працівниками поліції було відшукано і вилучено дві рослини коноплі, які росли на подвір`ї разом з бур`яном, які не висаджував і не вирощував (а.с.14-15).

- висновку експерта №1136 від 26.08.2020 року, згідно якого вилучені в ході обшуку рослини (кущі рослин з корінням, стеблом, листям, верхівками) зеленого кольору, із запахом характерним для рослини коноплі, є рослинами роду конопля, яка містить психоактивну речовину тетрагідроканабінол, є нарковмісною рослиною, яка місить каннабіноїди: каннабінол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол (а.с.16-18).

Відповідно до змісту ч.10 ст.236 КПК України та ч.1 ст. 107 КПК обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо-та відеозапису.

У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні (ч.2 ст. 104 КПК).

Згідно із ч.6 ст.107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

З протоколу обшуку від 21.08.2020 року домоволодінні по АДРЕСА_2 , під час якого було виявлено та вилучено, у тому числі дві рослини конопліслідує, що хід обшуку фіксувався технічними засобами, а саме відеокамерою «Panasonic HDC-SD800», однак до матеріалів справи не надано відеозапис обшуку, який є невід`ємним додатком до протоколу.

Отже, з наданих до суду матеріалів вбачається, що винаОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.106-2 КУпАП, грунтується на припущеннях, оскільки в матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, що під час проведення обшуку вказані в протоколі обшуку дві рослини коноплі дійсно росли на території земельної ділянки, на якій проводився обшук, а не суміжної земельної ділянки сусідів чи взагалі взяті з іншого місця самими працівниками поліції. Вказані сумніви не спростовані відеозаписом самого обшуку, адже він до протоколу не долучений. А сам факт недолучення до протоколу копії відеозапису обшуку з огляду на пояснення ОСОБА_1 , наданих в судовому засіданні, підтверджують розумні сумніви щодо того, що дії та обставинивиявлення та вилучення рослин конопель із земельної ділянки не зафіксовані на записпід час проведення обшуку, або вказаний запис проведення обшуку взагалі не проводився, а отже за правилами ч.2 ст. 104 КПК рослини конопель не могли бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ. Протокол про адміністративне правопорушення в графі Свідки: містить прочерки, що свідчить про відсутність свідків, та ставить під сумнів протоколи допиту свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , що в сукупності із встановленими судом обставинами свідчить про недопустимість доказу - протоколу обшуку від 21.08.2020 року через істотне порушення вимог щодо порядку його проведення, а саме обов`язкової фіксації обшуку за допомогою аудіо- та відеозапису, що тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 вирощував рослини коноплі, що зазначені в протоколі обшуку, так як з його пояснень встановлено, що ніякого відношення до них не має, оскільки він їх не сіяв та не вирощував.

За вказаних обставин матеріали справи не містять доказів вчинення ОСОБА_1 дій по вирощуванню рослин коноплі (зрихлював, просапував, прополював, букетував, проріджував, поливав, підживлював тощо), отже відсутня об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст.106-2 КУпАП.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.284 КУпАП при наявності обставин, передбачених ст.247 КУпАП, виноситься постанова про закриття справи.

За викладених обставин суд вважає вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.106-2 КУпАП не доведеною достатніми та беззаперечними доказами, а тому провадження у справі підлягає закриттю відповідно до п.1 ч.1 ст.247, п.3 ч.1 та ч.2 ст.284 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення за недоведеністю обставин вирощування 21.08.2020 року ОСОБА_1 двох рослин конопель.

Керуючись ст.ст.247, 280, 283, 284 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.106-2 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях останнього події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді набирає чинності після закінчення строку подання скарги.

Постанова суду може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Бобринецький районний суд Кіровоградської області.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

Суддя В.В. Бондаренко