Справа № 132/4025/20
ПОСТАНОВА

Іменем України

29.03.2021 Суддя Калинівського районного суду Вінницької області Аліменко Ю.О., розглянувши матеріали, які надійшли з Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , голови Калинівської міської ради, РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч.3 ст.164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

21.12.2020 р. до Калинівського районного суду Вінницької області з Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області надійшла справа про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Згідно з Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.12.2020 р. справа передана на розгляд судді Аліменко Ю.О.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії №02/130/2020ПР, складеного 15.12.2020р. головним державним аудитором відділу контролю за місцевими бюджетами Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області Костіценим І.С., при проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності Калинівської міської ради за період з 01 січня 2017 року по 31 серпня 2020 року виявлено порушення законодавства про закупівлі, в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, а саме 17 липня 2020 Радою оголошено закупівлю «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Капітальний ремонт міського стадіону ДЮСШ « Авангард» по вул. Незалежності, 52а в м. Калинівка Вінницької області (коригування)» (за кодом CPV за ДК 021:2015- 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація ) (UA-2020-07-17-005102-b)». За результатами проведеної процедури Радою в особі міського голови ОСОБА_1 укладено договір від 18 серпня 2020 року № 8/147. В подальшому, міським головою ОСОБА_1 в порушення ч.5 ст. 41 Закону № 922 ( в редакції закону від 19 квітня 2020 року) внесено зміни до істотних умов договору підряду від 18 серпня 2020 року № 8/147 укладеного Радою із фірмою «Сфера» - приватним багатопрофільним малим підприємством по об`єкту «Капітальний ремонт міського стадіону ДЮСШ «Авангард» по вул. Незалежності,52а в м. Калинівка Вінницької області (коригування)» (порядку розрахунків за виконані роботи), а саме доповнено договір п.4.7. «Замовник може перерахувати Підряднику аванс в розмірі до 15 % від річного обсягу робіт та цілей придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, на рахунок Підрядника, відкритий в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку протягом 7 (семи) банківських днів з дати підписання договору, або з дати надходження коштів на рахунок Замовника. Термін відпрацювання авансу становить 1 місяць з дати перерахування такого авансу на рахунок Підрядника. Після закінчення цього терміну, невикористані та невідпрацьовані кошти авансу Підрядник має повернути на розрахунковий рахунок Замовника протягом 10 банківських днів.»

Тобто, перебуваючи на посаді міського голови ОСОБА_1 підписано додаткову угоду, якою внесено зміни до істотних умов договору, чим порушив ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-VIII (в редакції від 19.04.2020 року).

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився.

Відповідно до вимог КУпАП, присутність особи, яка склала адміністративний протокол, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, не є обов`язковою. Вся аргументація та мотивація адміністративного правопорушення, викладена нею у складеному адміністративному протоколі, та на підтвердження обставин, викладених в ньому, надані відповідні докази.

За наявності передбачених законом підстав, а також з огляду на дотримання судом вимог КУпАП, вважаю за можливе розглянути справу за відсутності особи, яка склала адміністративний протокол, явка якої під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, не є обов`язковою.

Вивчивши матеріали справи та оцінивши всі докази по справі, як кожен окремо так і в їх сукупності, всебічно, повно і об`єктивно, дослідивши всі обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ізст.252 КУпАПорган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Частиною 3 статті 164-14КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого статтею 164-14 КУпАП, полягає у порушенні законодавства про закупівлі.

Суб`єктивна сторона цього правопорушення полягає у наявності вини як у формі умислу, так і формі необережності.

Дана правова норма носить бланкетний характер, тобто, такою, що не встановлює певних правил поведінки, а передбачає існування інших норм, розміщених в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки, тому в протоколі про адміністративне правопорушення, обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. за № 922-VIII.

Відповідно до ч.1 ст. 44Закону України «Про публічні закупівлі» за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно - правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи, несуть відповідальність згідно із законами України.

Згідно ч.2 ст.44 Закону України «Про публічні закупівлі» , за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення № 02/130/2020ПР від 15.12.2020 р., ОСОБА_1 порушив вимоги ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частина 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

З матеріалів доданих до протоколу про адміністративне правопорушення серії №02/130/2020ПР вбачається, що 17 липня 2020 року Калинівською міською радою оголошено закупівлю «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Капітальний ремонт міського стадіону ДЮСШ « Авангард» по вул. Незалежності, 52а в м. Калинівка Вінницької області (коригування)» (за кодом CPV за ДК 021:2015- 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація ) (UA-2020-07-17-005102-b)».

За результатами проведеної процедури Калинівською міською радою в особі міського голови ОСОБА_1 укладено договір про закупівлю робіт від 18 серпня 2020 року № 8/147 із фірмою «Сфера» - приватним багатопрофільним малим підприємством по «Капітальному ремонту міського стадіону ДЮСШ «Авангард» по вул. Незалежності,52а в м. Калинівка Вінницької області», ціна договору складала 5 196 109,00 грн., в тому числі ПДВ 866018,17 грн., як ціна тендерної пропозиції, яку визначено найбільш економічно вигідною .

19.08.2020 року міським головою ОСОБА_1 було підписано додаткову угоду № 1 до договору № 8/147 від 18.08.2020 р. про закупівлю робіт, а саме доповнено договір п.4.7. «Замовник може перерахувати Підряднику аванс в розмірі до 15 % від річного обсягу робіт та цілей придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, на рахунок Підрядника, відкритий в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку протягом 7 (семи) банківських днів з дати підписання договору, або з дати надходження коштів на рахунок Замовника. Термін відпрацювання авансу становить 1 місяць з дати перерахування такого авансу на рахунок Підрядника. Після закінчення цього терміну, невикористані та невідпрацьовані кошти авансу Підрядник має повернути на розрахунковий рахунок Замовника протягом 10 банківських днів.», інші умови договору, не зазначені у даній Додатковій Угоді, залишились без змін.

Нормами ст.278 КУпАП на орган, який розглядає справу про адміністративне правопорушення, у тому числі суд першої інстанції, покладений обов`язок на стадії підготовки справи для розгляду перевірити питання, перелічені у цьому законі. Одне з таких питань це питання правильності складання протоколу та інших матеріалів справи.

Згідно з положеннями ч.1 ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Діючим законодавством передбачено, що судовий розгляд проводиться лише в межах адміністративного обвинувачення, яке міститься в протоколі про адміністративне правопорушення і встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення та погіршують становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.

Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.

Разом з тим, неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.

В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.

Так, з урахуванням положення ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» рішення від 30.05.2013 року та «Карелін проти Росії» рішення від 20.09.2016 року, у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципи рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, в фактично судом).

З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачена, позбавляючи статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 ЄКПЛ.

Уповноваженою на те посадовою особою, яка склала поданий протокол, формально викладена суть адміністративного правопорушення, а саме не конкретизована його фабула відповідно до диспозиції ч.3 ст.164-14 КУпАП та не викладені встановлені обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Крім цього, уповноваженою на те особою, у складеному протоколі, в порушення вимог закону, не зазначено конкретну норму закону, а саме пункт частини 5 статті 41 «Про публічні закупівлі», яку порушив ОСОБА_1 , чим позбавлено останнього можливості організувати ефективний захист своїх прав та інтересів, а суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії № 02/130/2020ПР від 15.12.2020р. вбачається, що ОСОБА_1 в порушення ч.5 ст. 41 Закону № 922 ( в редакції закону від 19 квітня 2020 року) внесено зміни до істотних умов договору підряду від 18 серпня 2020 року № 8/147 укладеного Радою із фірмою «Сфера» - приватним багатопрофільним малим підприємством по об`єкту «Капітальний ремонт міського стадіону ДЮСШ «Авангард» по вул. Незалежності,52а в м. Калинівка Вінницької області (коригування)» (порядку розрахунків за виконані роботи), проте при підписанні ОСОБА_1 19.08.2020 року додаткової угоди № 1 до договору № 8/147 від 18.08.2020 р. про закупівлю робіт не було змінено ціни та інших умов договору укладеного Калинівською міською радою 18 серпня 2020 року № 8/147, а лише доповнено договір п.4.7. «Замовник може перерахувати Підряднику аванс в розмірі до 15 % від річного обсягу робіт та цілей придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, на рахунок Підрядника, відкритий в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку протягом 7 (семи) банківських днів з дати підписання договору, або з дати надходження коштів на рахунок Замовника. Термін відпрацювання авансу становить 1 місяць з дати перерахування такого авансу на рахунок Підрядника. Після закінчення цього терміну, невикористані та невідпрацьовані кошти авансу Підрядник має повернути на розрахунковий рахунок Замовника протягом 10 банківських днів.», без підписання вказаної додаткової угоди не можливо було б подальше проведення ремонтних робіт міського стадіону ДЮСШ «Авангард» та закінчення ремонту стадіону.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, не може бути визнаний належним доказом у даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказом, а обставини, викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.

Отже, матеріали справи не містять беззаперечних доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Згідно пункту 4Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті1,3, частина друга статті19 Основного Закону України).Конституція Українивизначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: … юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України(частина перша статті 64).

Відповідно до п. 4.1Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно з ч.2ст.7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 62 Конституції України регламентовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Відповідно до п.1 ч.1ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Оцінивши наявні в матеріалах справи про адміністративне правопорушення та надані в судовому засіданні докази в їх сукупності з урахуванням того, що всі виявлені під час складання протоколу про адміністративне правопорушення недоліки та сумніви мають застосовуватись на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а суд не наділений повноваженням коригувати обвинувачення, а також збирати докази винуватості чи невинуватості особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, тому суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Враховуючи викладене та керуючись п.1 ст.247, ст.ст.164-14,245,251,252,283-285,294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП, щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Копію постанови надіслати до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, для відома.

Постанова може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду через Калинівський районний суд Вінницької області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, або прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 КУпАП, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Ю.О. Аліменко