Справа № 755/4849/21
Провадження №: 3/755/3228/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"30" серпня 2021 р. суддя Дніпровського районного суду м. Києва Бірса О.В. розглянувши справу про адміністративне правопорушення щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України № НОМЕР_1 виданий органом 8037 від 28.08.2019, працюючої на посаді заступника директора з економіки та фінансів Державного підприємства «Укрхімтрансаміак» (адреса: м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 15), проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративне правопорушення, установив :

І. Суть питання, що вирішується і за чиєю ініціативою воно розглядається

І.І. Згідно протоколів про адміністративні правопорушення складених головним опероуповноваженим 3 відділу (протидії корупції) 2 управління (протидії організованим формам злочинності в органах державної влади) Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України Скрипкою А.М. від 12.03.2021 ОСОБА_1 (надалі - особа, яка притягається до адміністративної відповідальності) займаючи посаду заступника директора з економіки та фінансів Державного підприємства «Укрхімтрансаміак» будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та згідно підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII (далі - Закон № 1700-VІІ) і суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, у порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону № 1700-VІІ, не повідомила у встановлених законом випадках та порядку про наявність реального конфлікту інтересів, а саме остання:

? 28 грудня 2019 року тимчасово виконуючи обов`язки директора Державного підприємства «Укрхімтрансаміак», не повідомила у встановлених законом випадках та порядку про наявність реального конфлікту інтересів при виданні Наказу від 28 грудня 2019 року № 446-к-о «Про встановлення доплат та надбавок працівникам підприємства у 1 кварталі 2020 року», зокрема, собі особисто, як заступнику директора з економіки та фінансів (протокол № 129, дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП);

? з 2 по 3 січня 2020 року тимчасово виконуючи обов`язки директора Державного підприємства «Укрхімтрансаміак», учинила дії в умовах реального конфлікту інтересів при підписанні Наказу від 28 грудня 2019 року № 446-к-о «Про встановлення доплат та надбавок працівникам підприємства у 1 кварталі 2020 року», зокрема, собі особисто, як заступнику директора з економіки та фінансів (протокол № 130, дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП);

? з 2 по 3 січня 2020 року тимчасово виконуючи обов`язки директора Державного підприємства «Укрхімтрансаміак», не повідомила у встановлених законом випадках та порядку про наявність реального конфлікту інтересів при виданні Наказу від 02.01.2020 року № 1-к-о «Про виплату премії за основні результати господарської діяльності у грудні 2019», зокрема, собі особисто, як заступнику директора з економіки та фінансів (протокол № 131, дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП);

? з 2 по 3 січня 2020 року тимчасово виконуючи обов`язки директора Державного підприємства «Укрхімтрансаміак», учинила дії в умовах реального конфлікту інтересів при підписанні Наказу від 02.01.2020 року № 1-к-о «Про виплату премії за основні результати господарської діяльності у грудні 2019» працівникам підприємства, зокрема, собі особисто, як заступнику директора з економіки та фінансів (протокол № 132, дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

І.ІІ. Постановою даного місцевого суду від 08.04.2021 указані 4 провадження об`єднано в єдине на базі справи № 755/4849/21.

І.ІІІ. Відповідно саме обставини описані в указаних протоколах про адміністративні правопорушення підлягають аналізу в цій справі.

ІІ. Позиція сторін

ІІ.І.І . В ході судового розгляду прокурор у справі - прокурор відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання і протидії корупції Офісу Генерального прокурора В. Сеникзауважила, що є дійсним факт конфлікту інтересів у діях ОСОБА_1 у розрізі норм ст. 172-7 КпАП.

ІІ.І.ІІ.Так, відповідно до абз. 11 та 12 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що: приватний інтерес - будь - який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що, виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях; реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 28 Закону особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

За вимогами статті 28 Закону ОСОБА_1 , будучи виконувачем обов`язків гендиректора, зобов`язана була повідомити не пізніше наступного робочого дня про наявність у неї реального конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а також не вчиняти дії та не приймати рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з листом держсекретаря Мінекономіки від 26.01.2021 до Мінекономіки повідомлень про наявність конфлікту інтересів від ОСОБА_1 не надходило.

Відповідно до листа НАЗК від 26.01.2021 листів до НАЗК про наявність конфлікту інтересів від ОСОБА_1 не надходило.

Таким чином, у ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, за частиною першою статті 1727 КУпАП.

Зокрема, відповідно до ст. 28 Закону на посадових осіб юридичних осіб публічного права, поширюються вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Зважаючи на положення статті 1 Закону щодо визначення понять «реальний конфлікт інтересів», «потенційний конфлікт інтересів» складовими конфлікту інтересів є приватний інтерес та службові/представницькі повноваження, а також наявність впливу (можливості впливу) приватного інтересу на об`єктивність та неупередженість прийняття рішення, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Такий вплив може бути у разі наявності в особи дискреційних повноважень (коли особа може, вибирати з декількох варіантів рішень чи дій той, який вважає найбільш прийнятний.

У ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення за частиною другою статті 1727КУпАІІ, оскільки наявний у правопорушника факт приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений полягає в отриманні заробітної плати в більшому розмірі за рахунок премії та надбавок є приватним інтересом ОСОБА_1 , наявним під час прийняття рішення та вчинення дій при підписанні наказів про преміювання та призначення і виплати надбавки.

Наявна можливість прийняття рішення, адже ОСОБА_1 призначено виконувачем обов`язків гендиректора на період 28.12.2019, з 2 по 3 січня 2020, та з 8 по 11 січня 2020.

Наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення, а саме в даному випадку йдеться про реалізацію ОСОБА_1 дискреційних службових повноважень та з огляду на наявність у неї приватного інтересу, підписання наказів про преміювання себе та прийняття рішення і підписання наказу про встановлення собі надбавки є діями, вчиненими в умовах реального конфлікту інтересів, бо ОСОБА_1 не може надати собі об`єктивну оцінку щодо «сумлінного та якісного виконання виробничих завдань (посадових обов`язків), відсутність порушень трудової і виконавчої дисципліни та правил і норм з охорони праці (п. 2.2.), що є підставою для призначення премії.

Так, Статутом ДП «Укрхімтрансаміак» та Колективним договором УДП «Укрхімтрансаміак» передбачено, що директор вирішує питання щодо доцільності матеріального заохочення (преміювання) працівників та своїм наказом визначає конкретний розмір премії для працівника залежно від його сумлінного та якісного виконання виробничих завдань (посадових обов`язків), відсутності порушень трудової і виконавчої дисципліни та правил і норм з охорони праці.

Статтею 2 Закону України «Про оплату праці» визначено структуру заробітної плати, як основну заробітну плату, додаткову заробітну плату й інші заохочувальні та компенсаційні виплати. Додатковою заробітною платою вважається винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати,- передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Преміювання і надбавки у тому числі себе не є обов`язковою складовою оплати праці, а є лише методом стимулювання та заохочення працівників, а тому під час прийняття рішення щодо свого преміювання та встановлення собі надбавки у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів, що полягає в суперечності між приватним інтересом та повноваженнями із можливістю призначення премії та надбавки, що впливає на неупередженість та об`єктивність прийняття рішення.

Наявність факту реального впливу виконувача обов`язків директора ОСОБА_1 під час розгляду питання про преміювання і встановлення надбавки та підписання наказів про це, а також суперечність між її приватним інтересом та службовими повноваженнями, що вплинула на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, зумовлений можливістю ОСОБА_1 впливати на отримання премії і надбавки за рахунок держпідприємства; покращення свого фінансового та матеріального забезпечення; збільшення свого доходу.

ІІ.І.ІІІ. Зауважив прокурор і на тому, що ДП «Укрхімтрансаміак» є субєктом публічного права.

ІІ.ІІ. Разом з тим, на противагу доводам прокурора, в ході судового розгляду ОСОБА_1 та її адвокат Одинець Л.П. зауважили, що складені протоколи вважають такими, що не відповідає вимогам КпАП, враховуючи відсутність доказів, які в контексті положень ст. 251 КпАП, регламентують відомості, що можуть бути належними доказами в ході підтвердження тих чи інших обставин, у зв"язку з чим вина ОСОБА_1 ґрунтується на припущеннях, що прямо суперечить ст. 62 Конституції України, а тому справа підлягає закриттю на підставі п. 7) ст. 247 того ж Кодексу, з огляду на те, що на день її розгляду минули строки передбачені ст. 38 указаного Кодексу, без вирішення питання про наявність в діях особи ознак адміністративного проступку, оскільки ВС у постанові від 11 липня 2018 року у справі № 308/8763/15-а вказав, що при вирішенні питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності, першочерговим є встановлення судом дотримання строку накладення адміністративного стягнення, за умови закінчення якого суд або уповноважений орган взагалі позбавлені можливості досліджувати та вирішувати питання про наявність в діях особи ознак адміністративного проступку.

ІІ.ІІ.ІІ. Зокрема захист зауважив, що з огляду на існуючий механізм преміювання працівників в ДП «Укрхімтрансаміак» та на фактичне здійснення преміювання в установі, захист вважає, що в протоколах про адміністративне правопорушення відсутні будь-які докази, які б свідчили про суперечність між приватним інтересом ОСОБА_1 та ії службовими повноваженнями, що вплинуло на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Факт наявності приватного інтересу ОСОБА_1 унеможливлений наявністю, встановленого механізму преміювання працівників в ДП «Укрхімтрансаміак», тому в таких діях відсутній реальний конфлікт інтересів, а навпаки такі дії свідчать про належне виконання посадовими особами підприємства своїх службових обов`язків, передбачених посадовими інструкціями.

Так, протоколи про адміністративні правопорушення не містять даних про наявність обставин усіх складових реального конфлікту інтересів у ОСОБА_1 під час підписання наказів про преміювання.

В протоколах відсутні дані, що вчинення дій та прийняття рішень відбулися за наявності суперечності між приватним інтересом особи та ії службовими повноваженнями, які вплинули на об`єктивність та неупередженість вчинення таких дій, прийняття таких рішень, не викладені та не підтверджені обставини, що дії чи рішення суперечать службовим повноваженням ОСОБА_1 .

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна чи необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відсутність хоча б одного з цих елементів складу адміністративного правопорушення виключає адміністративну відповідальність.

Частиною першою статті 172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за вчинення неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Частиною другою статті 172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за вчинення дій, які полягають у вчиненні особою дій чи прийняття рішень у умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів-це суперечність між приватним інтересом особи та ії службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Отже, обов`язковою ознакою зазначеного правопорушення є корисливий або інший особистий інтерес особи, яка його вчинила.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які впливають на об`єктивність або неупередженість прийняття нею рішень, призводять до невиконання або неналежного виконання нею посадових обов`язків, і тому зобов`язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, полягає в діях особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які впливають на об`єктивність або неупередженість прийняття нею рішень, призводять до невиконання або неналежного виконання нею посадових обов`язків, і тому зобов`язана була утриматись від вчинення певних дій або прийняття певних рішень, однак не зробила цього.

Суб`єктивна сторона зазначених правопорушень характеризується прямим умислом.

Враховуючи усе зазначене вище, складені уповноваженими посадовими особами 2-го управління Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України протоколи про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 не містять інформації щодо наявності в діях останньої корисливої мети та умислу на вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 , ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Зібраними матеріалами справи не доведена наявність суперечності між приватним майновим інтересом ОСОБА_1 та її службовими повноваженнями як в.о. директора ДП «Укрхімтрансаміак», і не визначено, в чому саме полягав вплив цієї суперечності на об`єктивність або неупередженість її рішень про призначення премій працівникам ДП «Укрхімтрансаміак».

ІІ.ІІ.ІІІ. Також захист указав і на те, що ДП «Укрхімтрансаміак» є субєктом приватного, а не публічного права, що також саме по собі виключає факт адмінстартвиної відповідальності ОСОБА_1

ІІІ. Опис загальних обставин провадження та даних установлених судом у ході розгляду справи

ІІІ.І. Загальні обставини справи

ОСОБА_1 , наказом виконувача обов`язків директора Державного підприємства «Укрхімтрансаміак» ОСОБА_4 від 16 жовтня 2018 року № 347-к-о «Про переведення працівника», переведено на посаду заступника директора з економіки та фінансів з 16 жовтня 2018 року.

Відповідно до Наказу виконувача обов`язків директора Державного підприємства «Укрхімтрансаміак» ОСОБА_5 від 26 грудня 2019 року № 227 «Про виконання обов`язків директора», на період 28.12.2019, з 2 по 3 січня 2020 року та з 8 по 11 січня 2020 року, виконання обов`язків директора Державного підприємства «Укрхімтрансаміак» було покладено на заступника директора з економіки та фінансів ОСОБА_1 .

Згідно з п. п. 1.1., 1.3., 3.1., 4.1., 4.3., 4.6., 6.6., 7.2., 7.3. Статуту державного підприємства «Укрхімтрансаміак» (ідентифікаційний код 31517060) (Нової редакції) затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 17 грудня 2019 № 717, державне підприємство «Укрхімтрансаміак» (далі - ДП «Укрхімтрансаміак») засноване на державній власності, належить до сфери управління Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі - Уповноважений орган управління) та є державним комерційним підприємством (п. 1.1.).

ДП «Укрхімтрансаміак» є правонаступником усіх майнових та немайнових прав і обов`язків Українського державного підприємства «Укрхімтрансаміак» (п. 1.3.).

Мета, завдання та предмет діяльності ДП «Укрхімтрансаміак» є отримання прибутку за рахунок виробничої, підприємницької діяльності, експортно - імпортних операцій, здійснення послуг щодо транзиту аміаку через територію України трубопровідним транспортом, оптової торгівлі чи посередництві в торгівлі хімічною продукцію, паливом тощо та з метою створення єдиного цілісного промислового комплексу магістрального трубопроводу для забезпечення ефективного функціонування системи транспортування аміаку (п.3.1.).

ДП «Укрхімтрансаміак» є юридичною особою. Права та обов`язки юридичної особи підприємство набуває з дня його державної реєстрації в установленому законом порядку (п. 4.1.).

ДП «Укрхімтрансаміак» має відокремлене майно, самостійний баланс, поточні та інші рахунки в банках та печатку зі своїм найменуванням, ідентифікаційним кодом, а також штампи та бланки зі своїм найменуванням.

Майно ДП «Укрхімтрансаміак» є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання ( п. 6.6.).

Органами управління ДП «Укрхімтрансаміак» є директор та наглядова рада (п. 7.2.). Управління поточною діяльністю підприємства відповідно до повноважень, визначених законодавством та цим Статутом, здійснюється директором, який призначається на посаду наглядовою радою підприємства шляхом укладання контракту.

Згідно п. 7.4. Статуту державного підприємства «Укрхімтрансаміак» (ідентифікаційний код 31517060) (Нової редакції) затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 17 грудня 2019 року № 717, директор: здійснює керівництво підприємством; видає накази з питань діяльності підприємства; вирішує питання добору, підготовки та підвищення кваліфікації кадрів, призначає на посади та звільняє з посад працівників підприємства, крім заступників директора, головного бухгалтера та керівника юридичної служби підприємства, які призначаються на посади і звільняються з посад директором підприємства за погодженням з Уповноваженим органом управління, здійснює розподіл функціональних обов`язків між ними, уживає заходів для їх заохочення та накладає дисциплінарні стягнення; відповідно до законодавства встановлює розпорядок робочого дня, обирає форми і систему оплати праці, установлює працівникам конкретні розміри тарифних ставок, відрядних розцінок, посадових окладів на умовах, передбачених колективним договором та галузевою угодою; здійснює матеріальне заохочення (преміювання) працівників підприємства; розпоряджається відповідно до законодавства та цього Статуту майном підприємства, у тому числі його коштами.

На період відсутності директора тимчасове виконання обов`язків керівника підприємства покладається на одного із заступників директора згідно з наказом.

Так, в.о. директора ДП «Укрхімтрансаміак» ОСОБА_1 вчинила дії по підписанню Наказу від 28 грудня 2019 року № 446-к-о «Про встановлення доплат та надбавок працівникам підприємства у 1 кварталі 2020 року».

Підставою видання такого Наказу є: Статут ДП «Укрхімтрансаміак», а саме: директор здійснює матеріальне заохочення (преміювання) працівників підприємства, видає накази з питань діяльності підприємства (п. 7.4.) та Колективний Договір Українського державного підприємства «Укрхімтрансаміак» (далі - УДП «Укрхімтрансаміак») від 25.03.2016, а саме: працівникам підприємства можуть встановлюватися доплати та надбавки у відсотках до тарифної ставки (посадового окладу), які нараховуються за фактично відпрацьований час (п. 6.1.3.) у розмірах, зокрема, надбавки за високі досягнення в праці та виконання особливо важливих завдань на строк їх виконання - до 50%, за інтенсивність - 30% (п.6.1.3.6.).

Також, в.о. директора ДП «Укрхімтрансаміак» ОСОБА_1 вчинила дії по підписанню Наказу від 02 січня 2020 року № 1-к-о «Про виплату премії за основні результати господарської діяльності у грудні 2019».

Підставою видання такого Наказу є ті ж самі НПА що і попереднього з урахуванням Положення про порядок нарахування та виплати працівникам УДП «Укрхімтрансаміак» премії за основні результати господарської діяльності (додаток 4 до Колективного Договору УДП «Укрхімтрансаміак» від 25.03.2016), а саме: премія нараховується та виплачується щомісячно за фактично відпрацьований у поточному місяці час (п. 1.3.), основними показниками преміювання, які дають право працівникові на отримання премії у розрахунковому періоді в розмірі до 100% посадового окладу з доплатами і надбавками, є сумлінне та якісне виконання виробничих завдань (посадових обов`язків), відсутність порушень трудової і виконавчої дисципліни та правил і норм з охорони праці (п. 2.2.), подання на заступників директора, начальників структурних підрозділів, які підпорядковуються безпосередньо директору, та подає відділ організації оплати праці безпосередньо директору директор підприємства (п. 3.2.), розмір премії визначається керівником підприємства, за поданням заступників директора, начальників структурних підрозділів, у заохочені відсотках до посадового окладу (тарифної ставки) з доплатами і надбавками (п. 3.3.), нарахування премії оформлюється наказом по підприємству, в якому вказується розмір премії у відсотках до посадового окладу (тарифної ставки), за погодженням з профспілковим комітетом підприємства (п. 3.6.).

ІІІ.ІІ. Дані наведені сторонами у ході розгляду

ІІІ.ІІ.І. На підтвердження своїх доводів захист надав висновок науково-правової експертизи Інституту держави і права ім. В.М. Корецького від 16.06.21 № 126/102-е, згідно якого у т.ч. слідує таке:

? щодо першого питання (чи є ДП «Укрхімтрансаміак» юридичною особою публічного права) - до ознак юридичної особи публічного права слід віднести такі: юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування; порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом; юридичні особи публічного права наділяються спеціальною цивільною правоздатністю; юридичні особи публічного права діють із метою забезпечення публічних інтересів та потреб значної кількості людей, відсутність у юридичної особи майна, закріпленого на самостійному речовому праві.

Держава та державні органи є юридичною особою публічного права, натомість держава або її органи можуть створювати юридичні особи, підприємства, які є суб`єктами приватного права.

Створене державою Державне підприємство не здійснює функцій аналогічних державним органам не є суб`єктом публічного права, а її метою не є забезпечення публічних інтересів чи потреб людей, а здійснення підприємницької діяльності на комерційній основі, відповідно, воно є суб`єктом приватного права.

Закріплення майна ДП на праві господарського відання не свідчить про те, що це юридична особа публічного права. Відповідні положення чинного законодавства України, які б свідчили протилежне - відсутні.

Отже, державне підприємство, що створене державою у частині, яка стосується його діяльності, є суб`єктом приватного, а не публічного права;

? щодо другого питання (чи поширюються положення пп. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» на керівника, в.о. керівника державного підприємства) - відповідно до пп. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», дія Закону України «Про запобігання корупції» розповсюджується на керівників юридичних осіб публічного права та на членів наглядової ради державних підприємств, а отже - на юридичних осіб публічного права (та керівних органів таких осіб).

Як зазначалось у попередньому питанні, Державне підприємство не є державним органом, не здійснює державно-владних повноважень, його метою є отримання прибутку, а не забезпечення публічних інтересів чи потреб людей, державне підприємство є юридичною особою приватного права, відтак, на керівника, в.о. керівника ДП «Укрхімтрансаміак» не розповсюджується дія положень пп. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції»;

? щодо третього питання (чи містить Закон України «Про запобігання корупції» чіткі та однозначні положення щодо запобігання конфлікту інтересів при визначенні керівником державного підприємства розміру премій, надбавок) - Закон України «Про запобігання корупції» встановлює обмеження щодо використання службових повноважень чи свого становища для осіб, зазначених у частині 1 ст.3 цього Закону. Такі обмеження стосуються виключно юридичних осіб публічного права та їх керівних органів, посадових осіб. Положення Закону України «Про запобігання корупції» не розповсюджується на юридичних осіб приватного права.

Інших положень, якими б визначалося встановлення розміру премій керівником державного підприємства або порядок запобігання конфлікту інтересів при таких діях безпосередньо Закон України «Про запобігання корупції» не містить.

ІІІ.ІІ.ІІ. Захист також посилався і на науково-правовий висновок кондидата юридичних наук, доцента, доцента кафедри кримінального процесу та криміналістики Інституту права Київського національного університету імені Тараса Шевченка ОСОБА_8 від 16.07.2021 згідно якого ОСОБА_1 займаючи посаду заступника директора ДП Укрхімтрансаміак, з урахуванням Статуту указанного ДП від 20.10.20 № 1952, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, не є субєктом відповідальності за ст. 172-7 КпАП, оскільки дане підприємство є юриличною особою приватного права.

ІІІ.ІІ.ІІІ. На підтвердження своїх доводів прокурор послалась у т.ч. і на науково-правовий висновок Національної академії правових наук України сформований (лист від 03.08.2021 № 619) на запит заступника Генерального прокурора Мустеци І.В. від 09.07.2021 № 22/3-975ВИХ-21 з якого у т.ч. слідує, що ДП Укртрансхімамік є юридичною особою публічного права.

ІІІ.ІІ.IV. Судом також за клопотанням прокурора в судовому засіданні у порядку КпАП було допитано ОСОБА_6 , яка пояснила, що вона працює заступником начальника управління діяльності суб`єктів господарювання в сфері управління Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, наукового ступеня не має.

Щодо обставин справи остання зазначила, що ст.ст. 22, 73 ГК України передбачено порядок створення юридичних осіб публічного права. ДП «Укрхімтрансаміак» має 4 ознаки юридичної особи публічного права: створення розпорядчим актом компетентного органу державної влади, основне завдання отримання прибутку (транспортування, забезпечення безпеки) весь прибуток є похідною, відсутність майна (державна власність), господарське відання.

Діяльність підприємства регулюються Законом України «Про управління об`єктами державної власності», Законом України «Про центральні органи влади», постановами Кабінету Міністрів України.

Відповідно ОСОБА_6 уважає, що ДП є юридичною особою публічного права, а тому сприймає висновок науково-правової експертизи при Інституті держави і права ім. В.М.Корецького НАН України, як помилковий.

IV. Мотиви, з яких виходив Суд при ухваленні постанови, і положення закону, яким він керувався у ракурсі встановлених обставин із даного питання

Суд дослідивши матеріали справи, у відповідності до положень ст. 252 КпАП, а саме: оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, у тому числі з урахуванням наданих в суді пояснень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності щодо часу, місця, способу настання обставин вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення та безпосередньо її ролі в їх настанні, доводів прокурора та адвоката, керуючись законом і правосвідомістю, приходить до наступного.

IV.I. Згідно вимог ст. 245 КпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

У відповідності з положеннями ст. 280 КпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 252 КпАП висновок про наявність чи відсутність в діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно ст. 251 КпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Разом з тим, згідно п. 7) ст. 247 даного Кодексу імперативно визначено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Згідно положень ст. 38 КпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

IV.IІ. В цій справі захист подав клопотання про закриття провадження у справі у порядку п.7) ст. 247 КпАП, яке умотивував тим, що минули строки визначені ст. 38 указаного Кодексу.

У т.ч. захист з даного питання зауважив, що відповідно до положень ст. 58 Конституції України, Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Тому, в даному випадку судом повинні бути застосовані строки про притягнення до адміністративної відповідальності, передбачені ч. 4 ст. 38 КпАП.

Відповідно до абзацу 2 п.16 постанови Верховного Суду України № 13 від 25.05.98 р. «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов`язані з корупцією» несвоєчасним складанням протоколу про адміністративне правопорушення слід вважати не складання його протягом передбачених ст. 38 КпАП строків, які мають обчислюватися з моменту корупційного правопорушення чи одержання інформації про нього.

Провадження у справі про адміністративне корупційне правопорушення може бути розпочате лише за наявності відповідних приводів і підстав.

Законними приводами для порушення адміністративного провадження можуть бути: заяви і повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості, громадян; повідомлення, опубліковані у пресі; безпосереднє виявлення уповноваженим суб`єктом ознак корупційного правопорушення.

В матеріалах справи міститься лист Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України від 21.12.2020 р. № 10780 щодо виявлення ознак адміністративного правопорушення, відповідно до якого СЕУ проінформувало Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України про виявлення ознак вчинення адміністративного правопорушення для прийняття рішення відповідно до законодавства. Вхідний номер зазначеного листа 19585 від 24.12.2020р.

Тобто, вперше про адміністративне правопорушення органам Національної поліції стало відомо саме 24.12.2020 р. і саме з цієї дати слід обчислювати тримісячний строк притягнення до адміністративної відповідальності передбачений ст. 38 КпАП (в редакції на момент події вказаній в протоколі про адміністративне правопорушення).

Також з матеріалів справи вбачається, що збір інформації Департаментом стратегічних розслідувань Національної поліції здійснювався вже`на підставі виявленого факту правопорушення шляхом запитів документів, а саме: листом Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції адресованим Міністерству розвитку, торгівлі та сільського господарства України від 20.01.2021 р. № 489/55/02-2021 щодо надання інформації. Відповідь від Мінекономрозвитку надана листом від 29.01.2021 р. № 55-18/5619-03 та отримана Департаментом стратегічних розслідувань 01.02.2021 за вх. № 1137; листом Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції адресованим Національному агентству з питань запобігання корупції від 20.01.2021 р. № 500/55/02-2021 щодо надання інформації. Відповідь від Національного агентства з питань запобігання корупції отримана Департаментом стратегічних розслідувань 29.01.2021 р. за вх. № 1033; листом Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції адресованим ДП «Укрхімтрансаміак» від 06.01.2021 р. № 86/55/03-2021 щодо надання інформації. Відповідь від ДП «Укрхімтрансаміак» надана листом від 22.01.2021 р. № 1/13-90 з додатками на 63 аркушах, з якої вбачається, що всі без виключення документи вказані у запиті було надано, та який отримано 25.01.2021р., про що свідчить підпис ОСОБА_7 на копії листа, а також додатково листом ДП «Укрхімтрансаміак» від 28.01.2021 р. № 13-3 з додатками на 4х аркушах, яким надано копії подання щодо преміювання.

Таким чином, вперше Департаменту стратегічних розслідувань, Національної поліції України стало відомо про правопорушення з листа Служби безпеки України від 21.12.2020 р. № 10780, і вже на підставі виявленого факту проводились дії із збирання доказів для подальшого складання протоколу.

Про це також свідчить лист Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 01.02.2021 р. № 989/55/02-2021 про надання роз`яснень з додатками на 41 аркуші, адресований Національному агентству з питань запобігання корупції, який відображає факт з`ясування всіх обставин справи на момент оформлення цього запиту, наявність всіх необхідних документів, а також містить повні дані, як про суть порушення так і про особу, що його вчинила.

Таким чином, датою виявлення правопорушення слід вважати 24.12.2021 (дату отримання інформації від СБУ про виявлене порушення, а не дату складання адміністративного протоколу, як зазначено в самому протоколі, оскільки складання протоколу є лише однією, завершальною процесуальною дією, яка вчиняються під час проведення адміністративного провадження уповноваженими органом.

Посилання у вищевказаному протоколі про адміністративне правопорушення на те, що датою виявлення правопорушення є дата складання протоколу - 12 березня 2021 року, оскільки саме в цей день посадовою особою органу Національної поліції надається оцінка зібраним доказам у їх сукупності, неможна вважати переконливими, оскільки такий підхід не узгоджується з принципом правової визначеності, який є невід`ємною складовою принципу верховенства права та елементом справедливого судочинства.

Несвоєчасне проведення ефективної адміністративної перевірки та складання протоколу про адміністративне правопорушення не може бути підставою для штучного продовження строків, визначених у ст.38 КУпАП.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною у п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 213 від 25 травня 1998 року «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов 'язані з корупцією.

Прокурор відмітив на противагу аргументам захисту, що датою виявлення вчиненого правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КпАП є дата складання і підписання уповноваженою на те особою протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Суд заслухавши з цього питання думку сторін, зауважує таке.

Згідно ст. 38 КпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Тим самим, при вирішення питання строків у справі ключовим є установлення дати вчинення та дати виявлення порушення.

При його вирішенні судом, у відповідності до положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» ураховується позиціє КАС у справах № 757/25975/20-п (постанова від 21.09.2020), № 761/21324/20 (постанова від 19.10.2020) з метою однакового застосування всіма судами загальної юрисдикції кримінального процесуального законодавства та уникнення неоднозначного тлумачення норм права, звертається увага суддів місцевих та апеляційних судів України.

Так, у справі 757/25975/20-п (постанова від 21.09.2020) КАС констатовано, що суд, вирішуючи питання про притягнення до адміністративної відповідальності особи зазначає, що датою вчинення правопорушення є 03 липня 2019 року, коли остання несвоєчасно без поважних причин подала декларацію за період, не охоплений раніше поданими деклараціями (перед звільненням). При цьому датою виявлення правопорушення, на думку суду першої інстанції є день складання протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Апеляційний суд не погоджується із такими висновками суду першої інстанції.

Так, із матеріалів справи вбачається, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності припинила діяльність, пов`язану із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування 29 січня 2019 року, та зобов`язана була подати декларацію особи, яка припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, шляхом особистого заповнення електронної форми на веб-сайті Національного агентства через власний персональний електронний кабінет суб`єкта декларування у системі Реєстру, не пізніше двадцяти робочих дні з дня припинення такої діяльності, тобто до 26 лютого 2019 року.

Таким чином апеляційний суд зазначає, що датою вчинення правопорушення є наступний день після спливу строку на подання декларації перед звільненням, а саме 27 лютого 2019 року.

При цьому, датою виявлення правопорушення є 24 червня 2019 року, коли Національним агентством з питань запобігання корупції було виявлено факт неподання декларації (перед звільненням) за період неохоплений раніше поданими деклараціями, що підтверджується відповідним листом, яким Національне агентство повідомило особу, яка притягається до адміністративної відповідальності про факт неподання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави, або місцевого самоврядування.

У справі 761/21324/20 (постанова від 19.10.2020) КАС відмітив, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальностібув зобов`язаний до 23:59:59 год. 17.02.2020р. подати до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування повідомлення про суттєві зміни в майновому стані, шляхом заповнення форми повідомлення на офіційному сайті НАЗК.

Разом з тим, декларація була подана лише 15.03.2020р., тобто несвоєчасно.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення днем вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-6 КпАП обґрунтовано встановлено 18.02.2020р.

Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з зазначеною у протоколі датою виявлення правопорушення, а саме 14.07.2020р., оскільки з матеріалів адміністративної справи вбачається, що 11.06.2020р. до Національного агентства України з питань запобігання корупції надійшла інформація голови громадської організації «Мораль і порядок» про неподання у 10-денний строк декларації за наслідками суттєвої зміни майнового стану, тобто саме з цього часу НАЗК стало відомо про несвоєчасність подання відомостей щодо суттєвої зміни його майнового стану.

Тому, апеляційний суд вважає, що саме 11.06.2020р. є днем виявлення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-6 КпАП.

Тим самим, окреслені судом апеляційної інстанції орієнтири щодо застосування положень ст. 38 КпАП при розгляді справ за ст. 172-6 КпАП дозволяють дійти висновків, що датою вчинення правопорушення є наступний день після спливу строку на подання декларації, а датою виявлення порушення є дати отримання інформації про неподання декларації з офіційних джерел уперше.

В цій ситуації днем вчинення слід уважати дати видачі кожного з наказів.

Щодо дати виявлення, то нею є 24.12.2021, тобто той день у який Національною поліцією отримано лист Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України від 21.12.2020 р. № 10780 щодо виявлення ознак адміністративного правопорушення та вже у цьому листі указано як дати наказів так і їх номера.

Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, а в цій справі це 24.06.2021 (24.12.20 + 6 місяців).

Відповідна дата минула, а тому судом уважаються слушними аргументи захисту про закриття провадження у порядку п. 7) ст. 247 КпАП.

IV.IІІ. При цьому щодо фактичних обставин справи та висловлених сторонами аргументів у т.ч. через призму наданих ними науково-праовоих висновків, Суд відмічає таке.

Згідно ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Верховний суд у постанові від 11 липня 2018 року у справі № 308/8763/15-зауважив, що визначення на законодавчому рівні у статті 38 КУпАП тривалості строків накладення адміністративного стягнення безпосередньо пов`язано з можливістю реального впливу адміністративної відповідальності на суспільні відносини, поведінку суб`єктів, їхню правосвідомість тощо, тобто з можливістю реалізації функцій адміністративної відповідальності, яка втрачається з плином часу.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

При цьому наведена норма не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.

Логічне тлумачення абзацу першого статті 247 КУпАП дозволяє дійти висновку, що встановлення зазначених у цій статті юридичних фактів є єдиною необхідною підставою для припинення будь-яких дій щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності незалежно від встановлених будь-яких інших обставин, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення (стаття 280 КУпАП), у тому числі й вини особи у його вчиненні.

Таким чином, при вирішенні питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності, першочерговим є встановлення судом дотримання строку накладення адміністративного стягнення, за умови закінчення якого суд або уповноважений орган взагалі позбавлені можливості досліджувати та вирішувати питання про наявність в діях особи ознак адміністративного проступку.

Судом не установлено факту відступу КАС ВС від позиції вираженій у справі № 308/8763/15-а.

За таких обставин, ураховуючи окреслені Верховним судом у наведеному судовому рішенні орієнтири щодо умов застосування положень ст. 38, п. 7) ст. 247 КпАП в частині того, що першочерговим є встановлення судом дотримання строку накладення адміністративного стягнення, за умови закінчення якого суд або уповноважений орган взагалі позбавлені можливості досліджувати та вирішувати питання про наявність в діях особи ознак адміністративного проступку та враховуючи той факт, що на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення, строки, передбачені ст. 38 КпАП, минули, Суд вважає за необхідне розпочате провадження у справі закрити на підставі п. 7) ст. 247 даного Кодексу без вирішення питання про наявність в діях особи ознак адміністративного проступку.

IV.I IV.I.. В свою чергу, Суд враховує, що п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» та ст. 40-1 КпАП визначено, що судовий збір стягується лише у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, а тому виходячи з норм ч. 2 ст. 284 та ст. 247 КпАП, не вбачає пістав для звернення судового збору.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 38, 172-7, 247, 251, 252, 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Суд постановив:

провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративне правопорушення закрити на підставі п. 7) ст. 247 даного Кодексу.

Постанова може бути оскаржена в порядку та строки визначені КодексомУкраїни про адміністративне правопорушення, з урахуванням норм статтею 287-294 даного Кодексу, і набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

С у д д я Оксана БІРСА