Провадження № 3/512/216/21
"19" серпня 2021 р. смт. Саврань
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Суддя Савранського районного суду Одеської області Брюховецький О.Ю. розглянувши матеріали адміністративної справи, яка надійшла від Сектору поліцейської діяльності №2 відділу поліції №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фізичної особи - підприємця, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

31.05.2021 до Савранського районного суду Одеської області від Сектору поліцейської діяльності №2 відділу поліції №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області надійшли матеріали адміністративної справи стосовно ОСОБА_1 , яка згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії АПР 18 № 198913 від 22.05.2021 притягається до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП (порушення порядку провадження господарської діяльності), далі протокол про адміністративне правопорушення.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР 18 № 198913 від 22.05.2021 вбачається, що ОСОБА_1 22.05.2021 близько 11 години 00 хвилин в смт. Саврань по вулиці Центральній 9-а, в приміщенні магазину «Оберіг» здійснювала продаж алкогольних напоїв без відповідної на те ліцензії, чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною 1 статті 164 КУпАП (а.с. 2).

В протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення визнала та зазначила, що в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в подальшому продаватись алкоголь без відповідної ліцензії не буде.

В судовому засіданні 24.06.2021 ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала та зазначила, що в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » дійсно були в наявності алкогольні напої, проте їх реалізація не здійснювалась. Зазначені алкогольні напої були залишені в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » попереднім власником приміщення.

Допитаний в судовому засіданні 05.08.2021 в якості свідка ОСОБА_2 зазначив, що він разом з громадянином ОСОБА_3 був залучений в якості понятого при вилученні з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 спиртних напоїв. При їх присутності працівниками поліції були вилучені з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » алкогольні напої, а саме: горілка, коньяк, вино та шампанське, оскільки їх продаж здійснювався без відповідної ліцензії. Звернув увагу суду на те, що вказані алкогольні напої були залишені в приміщенні магазину попереднім його власником. Крім того, ОСОБА_2 не підтвердив сам факт продажу алкоголю в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

18.08.2021 до канцелярії суду надійшла заява від ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що вона перебуває на амбулаторному лікуванні та не може з`явитись до суду.

Як встановлено частиною 1 статті 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Враховуючи те, що передбачений статтею 38 КУпАП строк притягнення до адміністративної відповідальності закінчується, а також приймаючи до уваги, що відповідно до частини 2 цієї статті зазначене адміністративне правопорушення не відноситься до правопорушення, де обов`язковою є присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, суд розглядає справу без участі ОСОБА_1 .

В ході судового розгляду судом досліджені наступні докази.

З рапорту старшого ДОП СПД №2 ВП №1 Подільського РУП ГУНП в одеській області лейтенанта поліції Іванова Ю. вбачається, що 22.05.2021 в смт. Саврань по вулиці Центральній 9-а, в приміщенні магазину «Оберіг» ним було виявлено факт порушення господарської діяльності а саме: торгівлю алкоголем без відповідної на те ліцензії. Орендарем приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є жителька смт. Саврань ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с.3).

З письмових пояснень ОСОБА_1 вбачається, що вона являється орендарем магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований в АДРЕСА_2 . Зазначила, що ліцензії на продаж алкогольних напоїв у неї немає. Незважаючи на це в магазині є в наявності алкогольні напої та здійснювалась їх реалізація. В подальшому ліцензію має намір отримати (а.с.4).

З письмових пояснень ОСОБА_4 вбачається, що вона працює в магазині «Оберіг» продавцем. За період її роботи, вона продала одну пляшку горілки «Гріндей». Про те чи є відповідна ліцензія у магазині на продаж алкогольних напоїв їй невідомо (а.с.5).

З письмових пояснень ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вбачається, що 22.05.2021 близько 11 години 00 хвилин співробітники поліції запропонували їм бути понятими при вилучені з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в смт. Саврань по вулиці Центральній 9-а, спиртних напоїв на що вони погодився. При їх присутності працівниками поліції були вилучені з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » алкогольні напої, а саме: горілка, коньяк, вино та шампанське, оскільки їх продаж здійснювався без відповідної ліцензії (а.с. 6, 7).

З наявного в матеріалах справи договору оренди вбачається, що ОСОБА_1 є орендарем приміщення площею 80 м. кв. розташованого по АДРЕСА_3 . Орендна плата складає 6 000,00 грн на місяць. Власником вказаного приміщення є громадянин ОСОБА_5 . Строк вказаного договору оренди закінчується 31.12.2021 (а.с. 13).

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, ОСОБА_1 з 2004 року є фізичною особою підприємцем (а.с.12).

З приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » були вилучені алкогольні напої відповідно до Акту зняття залишків матеріальних цінностей (а.с. 11).

Дослідивши матеріали адміністративної справи, суд приходить до наступного.

Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол складено за частини 1 статті 164 КУпАП, яка передбачає відповідальність, зокрема, за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до статті 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

За змістом положень пункту 14.1.36 Податкового Кодексу України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Згідно з частиною 1 статті 20 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 року N 222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування суб`єкти господарювання притягуються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Так, об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення полягає у порушенні законодавства, що регулює здійснення провадження господарської діяльності. Базовим об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності, а саме це Господарський кодекс України, закони України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" та іншими нормативно-правовими документами.

Суд встановив, що протокол про адміністративне правопорушення серії АПР 18 № 198913 від 22.05.2021 не містить суті адміністративного правопорушення та не відповідає ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у частині 1 статті 164 КУпАП, диспозиція якої є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права.

Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.

Загальний зміст статті 164 КУпАП полягає в тому, що з ним пов`язане визначення правопорушенням діянь, які описані в диспозиції цієї статті.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації.

Згідно із зазначеним, під час проведення правової кваліфікації діяння необхідно обов`язково встановити, який саме нормативно правовий акт та у якій редакції був чинним на момент вчинення конкретного правопорушення та встановлював порядок здійснення діяльності, який особа, що притягається до відповідальності, порушила, в чому полягає невідповідність її дій закону.

Всупереч цьому зміст об`єктивної сторони правопорушення при викладенні обставин його вчинення не розкрито і не описано, а лише констатовано факт вчинення такого порушення, без посилання на норму Закону, що є недопустимим, так як порушує право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Крім того, у протоколі відсутні посилання на конкретну норму правового акту, яка зобов`язує суб`єкта господарювання отримати ліцензію на реалізацію алкогольних напоїв.

Відповідно до статті 280 КУпАП України, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Поняття господарської діяльності міститься у статті 3 Господарського кодексу України, відповідно до якої під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

У пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25.04.2003 зазначено, що господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність, системність її здійснення з метою отримання прибутку. Згідно з пунктом 4 цієї Постанови під здійсненням фізичною особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо, самостійно, систематично (не менше, ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП можливе за наявності систематичного /не менш трьох разів/ провадження господарської діяльності без відповідної державної реєстрації.

Однак, у протоколі та доданих до нього матеріалах відсутні відомості про систематичність провадження ОСОБА_1 господарської діяльності без відповідної державної реєстрації та відсутнє підтвердження отримання нею прибутку від такої діяльності, оскільки докази долучені до матеріалів справи стосуються лише подій 22.05.2021.

Окрім цього, в протоколі не зазначено щодо вилучення грошових коштів, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення.

В матеріалах справи міститься документ, який, мовою оригіналу, означений як "покупюрник грошових коштів, що знаходяться в касі", який чинним законодавством не передбачений як процесуальний документ.

В матеріалах адміністративної справи відсутні відомості про проведення будь-яких оперативних закупок у громадянки ОСОБА_1 .

Відсутність достовірних даних про те, що у час та в місці вказаному у протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 здійснювала торгівлю алкогольними напоями, за відсутності в матеріалах справи даних про особу покупця, який придбавав їх, а також за відсутності розрахункових документів, які б підтверджували факт купівлі-продажу (розрахункова квитанція, фіскальний чек тощо), дає підстави прийти до висновку про недоведеність факту здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності без отримання ліцензії, як це передбачено диспозицією частини 1 статті 164 КУпАП, а відповідно і торгівлі алкогольними напоями.

Загальною частиною КУпАП та диспозицією частини 1 статті 164 КУпАП не передбачено замах на вчинення указаного адміністративного правопорушення.

Таким чином, матеріали справи не містять доказів, які об`єктивно підтверджують реалізацію ОСОБА_1 алкогольних напоїв без ліцензії, а відповідно і винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 164 КУпАП.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди зобов`язані застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський Суд з прав людини притримується у своїх рішеннях позиції, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»).

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. У рішеннях ЄСПЛ у справах« Малофєєв проти Росії» від 30.05.2013 та «Карелін проти Росії» від 20.09.2016 наголошується, що суд не має права самостійно відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки в такому випадку обвинувачення буде підтримуватися самим судом, що матиме наслідком порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.

Згідно зі статтею 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

У відповідності до вимог частини 2 статті 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1 статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Виходячи з викладеного ОСОБА_1 не може бути притягнута до адміністративної відповідальності, оскільки "поза розумним сумнівом" належними та допустимими доказами вина останньої не доведена, а обставини зазначені в протоколі - не підтверджені.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин, зокрема відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведені вимоги закону, встановлені обставини справи, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачяться на її користь, а недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості, суд приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративні правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП.

Вирішуючи питання щодо вилучених відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення та Акту зняття залишків матеріальних цінностей алкогольних виробів, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення, окрім іншого, повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Як зазначено у частині 1 статті 265 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Враховуючи закриття провадження по справі за відсутності в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення та те, що вилучені вироби не відносяться до неякісної та небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, вони підлягають поверненню власнику.

На підставі наведеного та керуючись вимогами частини 3 статті 62 Конституції України, частини 1 статті 164, пункту 1 частини 1 статті 247, статтями 251, 252, 256, 276, 279, 283, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фізичної особи - підприємця, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП України, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Алкогольні вироби, які вилучені з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення та Акту зняття залишків матеріальних цінностей алкогольних виробів - повернути власнику.

Постанова судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником. Апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного суду через Савранський районний суд Одеської області. Постанова підлягає зверненню до виконання протягом трьох місяців з моменту її винесення. В разі ж оскарження постанови перебіг строку давності звернення її до виконання зупиняється до розгляду скарги.

Суддя: О.Ю. Брюховецький