ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1318/21 Справа № 214/4150/21 Суддя у 1-й інстанції - Попов В.В. Суддя у 2-й інстанції - Піскун О. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2021 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Піскун О.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року стосовно

ОСОБА_1 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП,

за участю:

особи, яка притягається до

адміністративно відповідальності ОСОБА_1

захисника Ткаченка О.П.

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Постановою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., з конфіскацією горілчаних виробів.

Згідно з постановою суду першої інстанції, 20 травня 2021 року, о 13 год. 03 хв., ОСОБА_1 у кафе «Вкусно на мангале», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала продаж алкогольних напоїв, а саме горілки, пива та вина без державної ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, продаж алкогольних напоїв здійснювала систематично з метою отримання прибутку, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі. Посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, прийнятим із порушенням норм матеріального і процесуального права, без повного, всебічного, об`єктивного дослідження усіх обставин справи та винесеним за відсутності будь-яких належних та допустимих доказів. Зазначає, що вона не здійснювала продаж алкогольних напоїв, перший день як вийшла на роботу в зазначене кафе найманим працівником і на прохання свідка ОСОБА_2 продала йому каву та воду. Зазначає, що суд безпідставно відмовив у допиті свідка ОСОБА_2 та перевірив її твердження, що господарську діяльність у цьому кафе здійснює не вона, а ФОП ОСОБА_3 .

Позиції учасників апеляційного розгляду.

В судовому засідання особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та її захисник підтримали апеляційну скаргу і з підстав, викладених в скарзі просили її задовольнити, постанову суду скасувати та закрити провадження у справі.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до змісту ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З аналізу ст. ст. 251, 252 КУпАП слідує, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався в повному обсязі, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права є обґрунтованими з таких підстав.

Суд першої інстанції вважав доведеними такі обставини: 20 травня 2021 року, о 13 год. 03 хв., ОСОБА_1 у кафе «Вкусно на мангале», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала продаж алкогольних напоїв, а саме горілки, пива та вина без державної ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, продаж алкогольних напоїв здійснювала систематично з метою отримання прибутку, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Разом з тим, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд встановив наступне.

В апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснила, що на час складення стосовно неї протоколу, вона не здійснювала підприємницької діяльності, не продавала алкогольні напої і перший день вийшла на роботу як працівник-стажист.

Аналогічні доводи вона наводила і в суді першої інстанції.

Визнаючи ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, суд першої інстанції зазначив, що остання порушила вимоги п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності», у зв`язку з торгівлею алкогольними напоями без отримання ліцензії.

При цьому, суд першої інстанції не взяв до уваги твердження її представника щодо того, що ОСОБА_1 не є суб`єктом даного правопорушення, оскільки суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП можуть бути фізичні особи, які досягли 18-літнього віку, особи, які зареєстровані як суб`єкти підприємницької діяльності, а також посадові особи юридичних осіб, які здійснюють діяльність без реєстрації або без відповідного дозволу (ліцензії).

Погоджуючись з твердженням суду першої інстанції з приводу того, хто може бути суб`єктом за ч. 1 ст. 164 КУпАП, апеляційний суд не може погодитись, що за обставин, викладених в протоколі та встановлених судом ОСОБА_1 є суб`єктом даного правопорушення, виходячи з наступного.

Відповідальність за статтею 164 КУпАП, передбачена за провадження господарської діяльності:

- без державної реєстрації як суб`єкта господарювання;

- або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом;

- або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону;

- або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії;

- або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Тобто суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

ОСОБА_1 визнано винуватою, що вона у кафе «Вкусно на мангале», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала продаж алкогольних напоїв, а саме горілки, пива та вина без державної ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, продаж алкогольних напоїв здійснювала систематично з метою отримання прибутку.

Таким чином, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, яка інкримінується ОСОБА_1 прямо визначає, що виключно суб`єкт господарської діяльності може вчинити таке адміністративне правопорушення.

В той же час, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності, а кафе розташоване за адресою: АДРЕСА_2 є місцем здійснення нею такої діяльності.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Виходячи з вимог ч. 1 ст. 164 КУпАП України, суб`єктом даного адміністративного правопорушення є суб`єкт господарювання або особа, яка здійснює господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

З долучених до адміністративного протоколу матеріалів та наданих в суді пояснень ОСОБА_1 вбачається, що остання на час складення протоколу не була суб`єктом господарювання, що підтверджується і копією витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, долученого до апеляційної скарги, проте дані обставини працівниками поліції не перевірялись, а сам протокол складений на ОСОБА_1 , як на продавця (найманого працівника), за здійснення нею, як суб`єктом господарювання, реалізації алкогольних напоїв без відповідних документів ліцензії.

В своїх письмових поясненнях працівникам поліції ОСОБА_1 пояснювала, що перший день працює в зазначеному кафе, працює на випробувальному терміні і всі документи, зі слів роботодавця, знаходяться у нього. Проте, як видно з матеріалів справи, такі відомості працівниками поліції не перевірялись. Зазначеним обставинам не дав належної оцінки і суд першої інстанції.

Матеріали справи, окрім наведеного також не містять даних про те, що така діяльність здійснювалась систематично, тобто на постійній основі.

До протоколу про адміністративне правопорушення як докази вини ОСОБА_1 , працівниками поліції долучено її письмові пояснення (а.с. 2), пояснення свідка ОСОБА_2 (а.с. 5), протокол огляду та вилучення речей (а.с. 6), квитанція про отримання речей (а.с. 7), фотознімки, вилучених предметів (а.с. 8-10), інформація про виклик з лінії 102 (а.с. 11).

Вищезазначені матеріали справи, на переконання суду апеляційної інстанції, не містять доказів, які об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а матеріали у справі зібрані з істотними протиріччями та недоліками.

Водночас до апеляційної скарги долучені копії документів, які підтверджують пояснення ОСОБА_1 та її захисника, що у вищезазначеному кафе здійснює господарську діяльність інша, особа, а саме ФОП ОСОБА_3 , що підтверджується постачанням різних напоїв на адресу знаходження кафе, а саме АДРЕСА_2 і замовником товарів є ФОП ОСОБА_3 (а.с. 32, 33).

Склад правопорушення - це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь.

Таким чином, встановлено, що доказами, наявними в матеріалах справи не доведено, що в діях ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя О.П. Піскун