Справа №461/4413/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2021 року суддя Галицького районного суду м.Львова Фролова Л. Д., розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який займає посаду начальника відділу зовнішніх зав`язків та правового забезпечення правління "Секретаріат ради" Львівської міської ради, місце роботи управління - секретаріат ради Львівської міської ради, РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання чи перебування: АДРЕСА_1

за ст.164-14 Кодексу України про Адміністративні Правопорушення,

в с т а н о в и в :

При проведенні моніторингу процедури закупівлі (ID закупівлі UA-2020-11-24-012610-с), здійсненої у листопаді 2020 року Управління "Секретаріат ради" Львівської міської ради, місцезнаходження - площа Ринок, будинок 1, м. Львів, 79008, Україна, головним державним аудитором відділу контролю у сферізакупівель Західного офісу Держаудитслужби, виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню відповідно до закону.

Проведеним моніторингом встановлено, що на виконання вимог частини шостої статті 17 Закону та підпункту 3 пункту 3 розділу 5 тендерної документації замовника переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Переможцем тендеру ФОП ОСОБА_2 надано довідку МВС України для підтвердження відсутності судимості та довідка про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи. Однак, переможцем закупівлі ФОП ОСОБА_2 у визначений строк документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених 2, 3, 8 і 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону в електронній системі закупівель не опубліковано. Отже, на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 , яким не надано, як переможцем, документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону (пункти 2, 3, 8,12 частини першої та частини другої статті 17), а укладено з ним договір поставки від 21.12.2020 № 1 на суму 845 400,0 гривень. Дані дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ст. 164-14 КУпАП.

Представник Західного офісу Держаудитслужби в судовому засіданні зазначила, що в діях ОСОБА_1 міститься склад інкримінованого адміністративного правопорушення, відтак просила суд застосувати до останнього санкцію, що передбачена відповідною статтею.

ОСОБА_1 в судовому засіданні зазначив, що вказане в протоколі твердження є неправдивим через, що підпункт 3 пункту 3 розділу 5 Тендерної документації містить твердження про те, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. На підтвердження цієї інформації надаю копію Тендерної документації. Зазначив, що довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи автоматично завантажено електронною системою закупівель, а не ФОП ОСОБА_3 . Крім того, додатком № 2 до Тендерної документації передбачено, що на підтвердження відсутності підстави відмови учаснику у процедурі закупівлі передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець торгів не надає жодних документів. Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі ОСОБА_4 припис міститься і щодо п. 8 ч. 1 ст. 17: Переможець торгів не надає жодних документів щодо даного пункту. Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі https://kap.minjust.gov.ua . У пункті 2 Констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-24-012610-C, зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, серед іншого, щодо відповідності вимог тендерної документації Закону - порушень не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, просив суд провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши думку учасників справи, дослідивши матеріали суд дійшов до наступного висновку.

Згідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

На підставі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальні громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів, органи державної влади чи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, у тому числі, звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Частиною 3 ст. 164-14 КУпАП встановлено, що порушенням законодавства про закупівлі є, в тому числі, невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Відповідно до частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються відомості, в тому числі, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики. Інформація про закупівлі, зазначена у частині першій цієї статті, оприлюднюється відповідно до вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації", у тому числі у формі відкритих даних. (ч. 6 ст.10 згаданого вище Закону).

Згідно ч. 1 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

На виконання вищезгаданих норм Додатком № 2 до Тендерної документації передбачено, що на підтвердження відсутності підстави відмови учаснику у процедурі закупівлі передбаченої п. З ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець торгів надає документ (шляхом завантаження в електронну систему закупівель), встановленого зразка виданого відповідним органом, який має такі повноваження з інформацією про те службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією. Крім того, цим додатком встановлено, що на підтвердження відсутності підстави відмови учаснику у процедурі закупівлі передбаченої п. З ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець торгів документ (шляхом завантаження в електронну систему закупівель), встановленого зразка виданого відповідним органом, який має такі повноваження з інформацією про те, що службову (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Додатком № 2 до Тендерної документації передбачено, що на підтвердження відсутності підстави відмови учаснику у процедурі закупівлі передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець торгів не надає жодних документів. Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі https://corruptinfo.nazk.gov.ua/. Схожий припис міститься і щодо п. 8 ч. 1 ст. 17: Переможець торгів не надає жодних документів щодо даного пункту. Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі https://kap.minjust.gov.ua.

Судом встановлено, що довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи автоматично завантажено електронною системою закупівель.

Крім того, протокол містить інформацію про те, що переможцем тендеру ФОП ОСОБА_2 надано довідку МВС України для підтвердження відсутності судимості та довідка про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи (пункти п`ять та шість, тринадцять частини першої статті 17 Закону).

ОСОБА_1 , як уповноваженою особою замовника, встановлено, що ОСОБА_2 не притягувався до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, шляхом перевірки довідки про відсутність судимості, та, шляхом перевірки відповідної інформації у реєстрі https://corruptinfo.nazk.gov.ua (Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення або правопорушення, пов`язані з корупцією) щодо притягнення ОСОБА_5 до відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією (адміністративна відповідальність).

Так, ФОП ОСОБА_6 завантажено довідку про відсутність судимості, чим виконано вимоги щодо підтвердження відсутності підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених п. 3, 5, б, 12 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у спосіб визначений у Тендерній документації. Вказаною довідкою підтверджено, що за обліками МВС громадянин України ОСОБА_6 уродженець Львова (Львівська область, Україна) на території України станом на 20.12.2020 року до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Крім того, вказав, що згаданою нормою передбачається право (не обов`язок) замовника відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі. Станом на дату підписання договору управління «Секретаріат ради» Львівської міської ради жодного договірного зобов`язання з цим самим замовником не мало, і в тому числі договорів, за яким ФОП ОСОБА_2 не виконав свої зобов`язання, що призвело до його дострокового розірвання і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі «Тейксейра де Кастор проти Португалії» від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

В рішенні по справі «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року Європейський суд з прав людини вказує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення повинно випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

При цьому для притягнення особи до адміністративної відповідальності обсяг доказів, долучених до матеріалів справи, в їх сукупності повинен бути необхідним та достатнім для беззаперечного висновку про наявність в діях конкретної особи складу адміністративного правопорушення.

Пунктом 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» встановлено, що зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283, 284 КпАП України. У ній зокрема потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

На підставі викладеного, суд прийшов до переконання, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбачений ч. 3 ст.164-14 КУпАП, оскільки суду не надано належних та допустимих доказів порушення саме ОСОБА_1 вимог Закону, а подані ним документи повністю спростовують дані, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення.

Той факт, що довідка про відсутність заборгованості електронним шляхом була завантажена до Тендерної документації, а не подана безпосередньо переможцем торгів, не може слугувати підставою для притягнення особи, до адміністративної відповідальності. Такі посилання свідчать про надмірний формалізм аудитора під час проведення контролю. Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 виконав всі вимоги діючого законодавства, перевірив необхідні дані та прийняв необхідне рішення, яке ґрунтується на приписах Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 164-14, 248, 249, 251, 268, 283-285 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративне правопорушення - закрити, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Львівського апеляційного суду.

Суддя Л.Д. Фролова