ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КРИВОГО РОГУ
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 210/1715/21
Провадження № 3/210/828/21
П О С Т А Н О В А

іменем України

"20" липня 2021 р.

Суддя Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області Сільченко В. Є., розглянувши матеріал, який надійшов зі Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНН НОМЕР_1 , місце роботи директор департаменту регулювання містобудівної діяльності та земельних відносин виконкому Криворізької міської ради, місце проживання: АДРЕСА_1 ,

за ст. 164-14 ч. 3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

До судді надійшов протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. ст. 164-14 ч. 3 КУпАП у відношенні ОСОБА_1 .

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №04/0013/2021 від 25.03.2021 року, складеного у відношенні ОСОБА_1 , заступник голови тендерного комітету Замовника під час проведення закупівлі ID: UA-2020-09-02-001593с не відхилила тендерну пропозицію ТОВ «Терратоп», яка не відповідала вимогам тендерної документації Замовника, а саме: переможець ТОВ «Терратоп» не надав замовнику зазначені у п.3 розділу 2 додатку 3 до тендерної документації документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. Згідно абз.3 п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі у разі якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст.17 цього Закону.

Натомість, між Замовником і ТОВ «Терратоп» був укладений договір від 23.11.2020 року № 17 на суму 2250000 грн.

Порушення не усунуто.

Діяння ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.3 ст.164-14 КУпАП.

В судовому засіданні представник органу, що склав протокол, його підтримав, надав пояснення по суті протоколу, просив визнати ОСОБА_1 винною та притягти до адміністративної відповідальності.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та її представник вину у скоєнні даного адміністративного правопорушення не визнали та надали пояснення та докази на підтвердження своєї позиції, згідно якої вважали, що підстави для складання даного протоколу про адміністративні правопорушення були відсутні відповідно до Закону.

Суд, вислухавши пояснення учасників процесу та дослідивши документи та матеріали, що маються у справі, доходить наступних висновків:

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Як вбачається з Висновку №5 моніторингу процедури закупівлі від 12.01.2021 року, в ході проведення моніторингу виявлено порушення вимог абз.3 п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: ОСОБА_1 під час проведення закупівлі ID: UA-2020-09-02-001593с не відхилила тендерну пропозицію ТОВ «Терратоп», яка не відповідала вимогам тендерної документації Замовника, а саме: переможець ТОВ «Терратоп» не надав замовнику зазначені у п.3 розділу 2 додатку 3 до тендерної документації документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

Фактично, вказані обставини ніким (включаючи ОСОБА_1 ) не оспорюються.

Разом з тим, ОСОБА_1 та її представник вважають, що відповідно до вимог ч.ч.8,9 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», ними були у встановлений вказаним Законом строк усунуто виявлені порушення, вказані у Висновку № 5 моніторингу процедури закупівлі, і, отже, відповідно до ч.9 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», у органу Держаудитслужби були відсутні підстави для складання даного протоколу.

При цьому, приймаючи рішення по суті протоколу, суд виходить з наступного:

Як було виявлено в ході моніторингу процедури закупівлі від 12.01.2021 року, при проведенні закупівлі виявлено порушення вимог абз.3 п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», - не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Терратоп», яка підлягала відхиленню, за результатами чого було укладено договір №17 від 23.11.2020 року.

Таким чином, суд вважає очевидним, що у даному випадку під поняттям «усунення порушення» слід розуміти виключно розірвання такого договору, як такого, що укладений з порушенням вимог Закону.

Водночас, згідно ч.ч.1,3 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. (…)

Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Згідно ст.629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ч.1 ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст.654 ЦК України, Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Аналогічно, згідно ст.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Таким чином, а аналізу вказаних вище норм ЦК України суд доходить до висновку, що розірвання вказаного договору у повній мірі не могло залежати від односторонніх дій ОСОБА_1 , оскільки, згідно прямих вимог ЦК України, воно могло бути здійснене виключно у тій самій формі, у якій було укладено, і виключно за згодою обох сторін.

При цьому, згідно наданих матеріалів та пояснень, ОСОБА_1 у встановлений Законом п`ятиденний строк з моменту виявлення порушення, було вжито вичерпний та повний перелік дій, спрямованих на розірвання вказаного договору, які можливо було вчинити у односторонньому порядку: проведено засідання тендерного комітету, на якому прийнято рішення про розірвання вказаного договору, складено та направлено ТОВ «Терратоп» додаткову угоду про розірвання договору, інформацію про що оприлюднено в електронній системі закупівель.

Таким чином, подальші дії щодо розірвання договору від односторонньої волі ОСОБА_1 не залежали, а тому суд доходить до висновку, що вона не може нести відповідальність за їх невчинення іншою стороною договору та вжила усіх необхідних, можливих та достатніх заходів щодо його розірвання в порядку, встановленому Законом.

Згідно абз.2 ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку (…).

Згідно ч.9 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Таким чином, суд доходить до висновку, що органом державного фінансового контролю у даному випадку повинен був бути підтверджений факт усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, що має наслідком непритягнення службової (посадової) особи замовника та/або уповноваженої особи замовника до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Таким чином, суд погоджується з позицією ОСОБА_1 та її представника щодо відсутності підстав для складання протоколу.

Крім того, суд зазначає наступне: як видно з матеріалів справи, ОСОБА_1 є заступником голови тендерного комітету Замовника.

Як видно з копії наказу № 1599-в від 08.10.2020 року, у період з 09.11.2020 року по 21.11.2020 року голова тендерного комітету Замовника перебував у відпустці, у зв`язку з чим його обов`язки виконувала саме ОСОБА_1 .

При цьому, оспорюваний договір було укладено 23.11.2020 року, тобто вже після виходу голови тендерного комітету з відпустки.

Водночас, жодними матеріалами справи не вказується, у який саме період часу за результатами порушень абз.3 п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» необхідно було відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Терратоп», оскільки період здійснення процесу публічної закупівлі тривав з 02.09.2020 по 23.11.2020 року, і, отже, яка саме конкретна службова чи інша уповноважена особа повинна була вчинити вказану дію та несе відповідальність за її невчинення.

Суд самостійно збирати докази не має права, позаяк обов`язок щодо збирання доказів, в силу положень ч. 2 ст. 251 КУпАП, покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

За вказаних обставин суд позбавлений можливості, на виконання ст. 245 КУпАП, своєчасно, всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати обставини справи, вирішити її в точній відповідності з законом.

Згідно до ст. 7 КУПАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

За таких обставин суд доходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 7, 163-2, 247, 280, 284 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі відносно ОСОБА_1 , за ч. 4 ст. 164-14 КУпАП закрити у зв`язку відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її винесення, до Дніпровського апеляційного суду, шляхом подання скарги через Дзержинський районний суд міста Кривого Рогу.

Суддя: В. Є. Сільченко