ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1277/21 Справа № 204/913/21 Суддя у 1-й інстанції - Дружинін К. М. Суддя у 2-й інстанції - Іванченко О. Ю.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2021 року суддя Дніпровського апеляційного суду Іванченко О.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року, у справі відносно :

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

провадження закрито на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, -

за участю:

прокурора - Мануйленка І.М.

особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1

ВСТАНОВИВ:

Цією постановою провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 172-2, ч. 2 ст. 172-2 КУпАП, закрито на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Відповідно до постанови суду першої інстанції, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника сектору по роботі з персоналом відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом Міністерства юстиції України, а тому відповідно до підпункту «д» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», являючись суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, не повідомила у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та прийняла рішення в умовах його реального конфлікту інтересів, тим самим вчинила адміністративні правопорушення передбачені ч. 1 статті 172-7 КУпАП та ч. 2 статті 172-7 КУпАП.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що дані адміністративні правопорушення були виявлені 18.02.2020 року та 17.03.2020 року, а також зважаючи на вимоги ч. 3, 4 ст. 38 КУпАП, які передбачають, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення, приходжу до висновку, що вказані строки на момент розгляду справи закінчилися, а тому провадження по справі підлягає закриттю у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила постанову скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю, на її думку, в діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП.

Вважає, що оскаржувана постанова підлягає скасуванню в повному обсязі у зв`язку з допущеними при її прийнятті порушеннями норм матеріального та процесуального права.

Вказує, що суд першої інстанції проігнорував клопотання сторони захисту про закриття справи у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення та не аргументовано у постанові неможливість застосування зазначеної позиції.

Суд першої інстанції не довів склад адміністративного правопорушення та проігнорував тон факт, що неправильно застосовано норми ЗУ «Про запобігання корупції».

Відсутність приватного інтересу та непідтвердження його наявними доказами по справі.

При цьому, оперативними співробітниками не надано жодних доказів, які б підтверджували що ОСОБА_1 голосувала «за» прийняття рішення щодо свого преміювання та розміру такого преміювання, про що не зазначено також і у протоколах засідань Балансової комісії відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом, які підписала ОСОБА_1 . Даний факт проігноровано суддею першої інстанції, адже матеріали справи містять безліч відкопійованих матеріалів, щодо всіх членів балансової комісії, однак жоден не містить посиланн на голосування.

Разом з тим, суддею першої інстанції, не враховано положення ст. 35 ЗУ «Про запобігання корупції», в редакції, яка була чинна на момент подій, які інкримінуються з 17.02.2020 по 15.10.2020, яка в подальшому визнана такою, що не відповідає Конституції України, на підставі Рішення Конституційного Суду №13-г/2020 від 27.10.2020, які втратили чинність з дня ухвалення Конституційним судом України цього рішення.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що до повноважень ОСОБА_1 , як члена Балансової комісії не віднесена можливість преміювання працівників управління і себе особисто.

Також, вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги покази свідка ОСОБА_3 , яка пояснила, що на засіданнях балансової комісії голосування фактично не відбувалось, зачитувались пропозиції та відсотки премій працівникам, після чого члени комісії підписували протокол.

В суді апеляційної інстанції:

- ОСОБА_1 підтримала доводи своєї апеляційної скарги, надала пояснення, аналогічні поясненням викладеним в апеляційній скарзі, просила скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

- прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити постанову суду без змін.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши думки учасників судового провадження, дослідивши доводи апелянта, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Частина 1 статті 172-7 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Частина 2 статті 172-7 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

При цьому, відповідно до примітки до статті 172-7 КУпАП суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції». У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч.1 ст.1 Закону, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Без наявності хоча б одного із зазначених фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає, а тому встановлення таких обставин в обов`язковому порядку має бути відображено у протоколі про правопорушення, пов`язане з корупцією.

Отже, беручи до уваги диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п.2 примітки до цієї статті, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати: у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП); у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об`єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Тобто, для констатації наявності або відсутності у діях чи бездіяльності особи події та складу вищевказаного адміністративного правопорушення необхідно визначити, чи мав місце за даних обставин по справі, власне, реальний конфлікт інтересів.

Відповідно до ст. 280 КУпАП обставинами, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення є: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У Положенні про Відділ охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом, затвердженому наказом Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції № 22 від 20 січня 2017 року зазначено, що Відділ охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом входить до складу Державної кримінально-виконавчої служби України.

Наказом відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом Міністерства юстиції України № 10 о/с від 12.02.2018 року «Про особовий склад» ОСОБА_1 призначено на посаду начальника сектору по роботі з персоналом відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом.

Відповідно до п.п. «д» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи рядового і начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України.

Отже, ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» та є суб`єктом відповідальності за адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією.

02 січня 2020 року ОСОБА_1 ознайомлена з Посадовими обов`язками начальника сектору по роботі з персоналом відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом, затвердженими наказом відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом № 3 від 02 січня 2020 року.

З метою удосконалення управлінської діяльності і порядку користування та розпорядження державним майном і коштами, покращення системи внутрішнього контролю, своєчасного та ефективного реагування на стан фінансово-господарської діяльності відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом, наказом начальника Відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом ОСОБА_4 № 33 від 17 лютого 2020 року затверджено «Положення про Балансову комісію відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом».

Відповідно до п. 1.1 Положення про Балансову комісію відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом зазначено, Балансова комісія відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом є постійно діючим колегіальним органом та утворюється з метою реалізації державної політики щодо ефективного використання державного майна та коштів, інвентаризації існуючих господарських зобов`язань, налагодження співпраці між суб`єктами господарської діяльності, відділу охорони української психіатричної лікарні з суворим наглядом.

Формою роботи Комісії є засідання, які скликаються у разі потреби, але не рідше ніж один раз на місяць. Засідання Комісії проводиться відповідно до порядку денного, її рішення оформлюються протоколами, які підписує голова Комісії, а у разі його відсутності або за його дорученням - заступник голови Комісії та всі присутні на засіданні члени Комісії, про що зазначено у пунктах 3.1 та 3.2 Положення про Балансову комісію відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом.

Наказом Відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом № 33 від 17 лютого 2020 року затверджено також склад Балансової комісії відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом та визначено, що: голова комісії - начальник відділу охорони ОСОБА_4; заступник голови - заступник начальника відділу охорони - ОСОБА_5 ; члени комісії: начальник сектору - головний бухгалтер відділу охорони - ОСОБА_6 , начальник сектору по роботі з персоналом відділу охорони - ОСОБА_1 , черговий помічник начальника відділу охорони - ОСОБА_7 , черговий помічник начальника відділу охорони - ОСОБА_9, черговий помічник начальника відділу охорони - ОСОБА_10, черговий помічник начальника відділу охорони - ОСОБА_8 ; секретар комісії - діловод відділу охорони - ОСОБА_3 .

Отже, ОСОБА_1 була призначена до складу Балансової комісії відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом.

При цьому, судом встановлено, що ОСОБА_1 була присутня на засіданнях Балансової комісії відділу охорони 17 лютого 2020 року, 16 березня 2020 року, та як член балансової комісії він підписав протоколи № 1 від 17 лютого 2020 року, № 2 від 16 березня 2020 року, порядком денним було, зокрема, преміювання осіб рядового та начальницького складу відділу.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Під час апеляційного перегляду справи ОСОБА_1 , пояснила, що вона не приймала рішення про своє преміювання, не встановлювала собі розмір премії, на прийняття рішень про призначення премії вплинути не могла, так як не мала на це повноважень, у будь-яких голосуваннях з цього приводу участі, не приймала. ОСОБА_1 була присутня на засіданнях комісії, як член комісії, заслуховувала пропозиції щодо преміювання.

Доказів того, що ОСОБА_1 17 лютого 2020 року, 16 березня 2020 року будучи присутньої на засіданнях Балансової комісії відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом голосувала «За» питання порядку денного «Про преміювання осіб рядового та начальницького складу відділу», у тому числі, за прийняття рішення про своє преміювання та розміру такого преміювання, матеріали справи не містять. У самих протоколах засідань Балансової комісії не зазначено про хід голосування членами комісії.

Таким чином, зазначення у протоколах про адміністративні правопорушення, про те, що ОСОБА_1 під час проведення засідань проголосувала «За» питання порядку денного «Про преміювання осіб рядового та начальницького складу відділу», вчинивши дії в умовах реального конфлікту інтересів, та не повідомивши про наявність такого конфлікту свого керівника, не підтверджені наявними у матеріалах справи доказами, та спростовуються дослідженими матеріалами справи, які також узгоджуються з поясненнями свідків.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до п.1 Положення про преміювання (заохочення) осіб рядового складу і начальницького складу відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом закріплено, щомісячні премії та інші види разових заохочень чи винагород виплачуються лише в межах бюджетних асигнувань, визначених у кошторисі доходів і видатків органу на грошове забезпечення осіб рядового складу та начальницького складу на 2020 рік.

Згідно п. 4 Положення начальник відділу або особа, яка виконує його обов`язки має право преміювати (заохочувати) осіб рядового і начальницького складу відповідно до їх особистого вкладу в загальні результати роботи без обмеження індивідуальних премій максимальними розмірами.

Відповідно до п. 7 Положення розмір премій встановлюється на підставі поданих рапортів начальників структурних підрозділів або погоджених керівництвом пропозицій щодо преміювання осіб рядового і начальницького складу; затверджується начальником відділу та оформлюється наказом «Про преміювання».

Відповідно до п. 4.3 Положення, рішення комісії, прийняті в межах її компетенції, оформлюються відповідними розпорядчими актами відділу охорони та є обов`язковими до виконання.

Однак, протоколи засідання Балансової комісії відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом не є розпорядчими актами відділу охорони у розумінні норм Положення про Балансову комісію відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом. Тоді, як розпорядчим актом є наказ начальника відділу «Про преміювання», який є єдиною підставою для виплати премії працівникам відділу. Протокол балансової комісії не є розпорядчим актом і не є документом, на підставі якого працівникам може бути призначена та виплачена премія.

Отже, з аналізу тексту Положення про преміювання (заохочення) осіб рядового складу і начальницького складу відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом вбачається, що розмір премій особам рядового і начальницького складу встановлюється саме на підставі поданих рапортів начальників структурних підрозділів або погоджених керівництвом пропозицій щодо преміювання, а не на підставі протоколів засідання Балансової комісії. При цьому, розмір премій осіб рядового складу і начальницького складу оформлюється саме наказом начальника відділу «Про преміювання», а не протоколом засідання Балансової комісії.

В матеріалах справи наявні накази начальника відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом ОСОБА_4 № 34 від 17 лютого 2020 року, № 42 від 16 березня 2020 року, «Про преміювання осіб рядового та начальницького складу відділу», якими визначено нарахування розміру премій у відповідних місяцях 2020 року особам рядового та начальницького складу у відсотках, серед осіб, яким призначено премію є ОСОБА_1 .

Предметом доказування у справі про притягнення особи до відповідальності за ст. 172-7 КУпАП є доведеність наявності ситуації, за якої приватна заінтересованість особи впливає на об`єктивність виконання ним службових чи представницьких повноважень, за якої існує можливість виникнення протиріччя між приватним інтересом особи і публічними, що може поставити під сумнів справедливість прийнятого рішення чи вчинення публічним діячом інших дій. Доведення достатніми доказами обставин чітко визначеної суперечності є обов`язковим для уповноваженої на складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення особи, оскільки відсутність доказів таких обставин свідчитиме й про відсутність складу адміністративного правопорушення.

Відтак, апеляційний суд приходить до висновку, що факт підписання ОСОБА_1 протоколів засідання Балансової комісії від 17.02.2020 року, 16.03.2020 року, не можна вважати діями чи прийняттям рішень в умовах наявного реального конфлікту інтересів, оскільки приймаючи участь у засіданнях Балансової комісії, ОСОБА_1 , лише підписувала протоколи комісії, що не є вирішальним при призначенні премії, більше того, протоколи засідання Балансової комісії відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом не є розпорядчими актами відділу охорони, які є підставою для виплати премії, а розмір премій осіб рядового і начальницького складу оформлюється наказом начальника відділу «Про преміювання», та саме начальник відділу охорони Української психіатричної лікарні з суворим наглядом затверджує розмір премій осіб рядового складу і начальницького складу.

Відповідно до ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції є нормами прямої дії, а згідно з ч.2 ст.62 Основного Закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, за обставин, викладених у протоколах про адміністративні правопорушення.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової. Якою провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 7, 9, 172-7, 247, 251, 268, 277, 278, 280, 283, 294 КУпАП, Законом України «Про запобігання корупції», -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2021 року, - скасувати.

Постановити нову, якою провадження по справі відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду О.Ю. Іванченко