Справа №: 716/35/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2021 суддя Заставнівського районного суду Чернівецької області Стрілець Я.С., розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов від Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Чернівецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , виконуючого обов`язки начальника Відділу освіти, молоді та спорту Заставнівської районної державної адміністрації ( в період роботи з 20.02.2020 по 08.04.2020), раніше до адміністративної відповідальності не притягався, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 164-14 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

04.01.2021 заступником начальника відділу контролю у галузі освіти, науки, спорту та інформації Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Чернівецькій області Стус Г.Г. складений протокол про адміністративне правопорушення серії ДАСУ №13-03-0003/2021 відносно ОСОБА_1 за ч.6 ст. 164-14 КУпАП, в якому зазначено, що при здійсненні ревізії фінансово господарської діяльності Відділу освіти, молоді та спорту Заставнівської райдержадміністрації за період з 01.05.2018 по 31.08.2020, за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині придбання товарів, робіт і послуг без проведення процедур закупівель, а саме, укладення договору на закупівлю послуг без проведення передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №992-VII (в редакції, яка діяла до 19.04.2020) тендерних процедур (далі по тексту Закон №922-VIII).

Зокрема, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки начальника Відділу освіти, молоді та спорту Заставнівської РДА, всупереч ч.7 ст.2 та ч.3 ст.36 Закону №922-VIII ( в редакції, яка діяла до 19.04.2020) уклав із АТ «Оператор газотранспортної системи «Чернівцігаз» додаткову угоду від 28.02.2020 №1/122 на загальну суму 468 886,63 грн. без проведення тендерних процедур.

ОСОБА_1 та його захисник Данищук В.В. в судовому засіданні не погодилися із протоколом про адміністративне правопорушення та просили закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, посилаючись на відсутність в діях ОСОБА_1 складу та події адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст.164-14 КУпАП. Свою позицію аргументували обставинами, викладеними в письмовому клопотанні.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, захисника, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходжу до наступного висновку.

Відповідно до ст. 129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Статтею 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення регламентовано, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ДАСУ 13-03-0003/2021 від 04.01.2021 ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст. 164-14 КУпАП, у зв`язку із тим, що він, перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки начальника Відділу освіти, молоді та спорту Заставнівської РДА уклав із АТ «Оператор газотранспортної системи «Чернівцігаз» додаткову угоду від 28.02.2020 №1/122 на загальну суму 468 886,63 грн. без проведення передбачених законодавством про закупівлю тендерних процедур.

Згідно із вимогами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, з оглянутих та досліджених в ході судового розгляду справи письмових доказів судом встановлено, що ОСОБА_1 , як керівник установи-замовника, 28.02.2020 уклав з АТ «Оператор газотранспортної системи «Чернівцігаз» додаткову угоду №1/22 до заяви приєднання до умов типового договору розподілу природного газу №094210KWCSEB016 від 01.01.2016, за умовами якої сторонидомовились внести доповнення до п.6 Заяви приєднання №094210KWCSEB016 від 01.01.2016 до Типового договору розподілу газу, якими обумовили плановий обсяг постачання природного газу на період з 01.01.2020 по 31.12.2020 на суму 468 886,63 грн (а.с.14).

Отже, фактично під час укладення додаткової угоди №1/22 від 28.02.2020 відбулося внесення змін до істотних умов Типового договору №094210KWCSEB016, до якого Відділ освіти, молоді та спорту Заставнівської державної адміністрації приєднався шляхом підписання заяви-приєднання від 01.01.2016.

Поряд з цим встановлено, що на час підписання заяви-приєднання до Типового договору розподілу газу від 01.01.2016 правове регулювання правових та економічних засад здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади здійснювалося відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197-VII.

За змістом протоколу серії ДАСУ 13-03-0003/2021 від 04.01.2021 ОСОБА_1 ставиться в провину порушення вимог ч.7 ст.2 та ч.3 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №992-VII (в редакції, яка діяла до 19.04.2020).

Так, з 01.04.2016 - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та з 01.08.2016 для всіх замовників ввівся в дію Закон України «Про публічні закупівлі» №992-VІІ від 25.12.2015.

В той же час, згідно положень п.5 розділу ІХ Перехідних та прикінцевих положень Закону України «Про публічні закупівлі» №992-VІІ від 25.12.2015 з 01.08.2016 для всіх замовників визнано таким, що втратив чинність Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197-VII, проте, пунктом 7 цього ж розділу Закону України «Про публічні закупівлі» №992-VІІ від 25.12.2015 передбачено, що процедури закупівель, товарів, робіт та послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, звершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Надання зворотної дії є можливим у тому випадку, якщо це безпосередньо передбачено в законі або в іншому нормативно-правовому акті.

Оскільки у редакції Закону №992-VІІ від 25.12.2015 такої норми не передбачено, відповідно його дія не поширюється на правовідносини суб`єктів, які виникли до 01.04.2016 .

Відтак, виконання умов Типового договору №094210KWCSEB016 замовником повинно здійснюватися відповідно до порядку, передбаченого Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197-VII, який діяв на час підписання заяви - приєднання до умов Типового договору. Ті ж самі норми мають застосовуватися щодо внесення змін до умов цього договору.

Відтак, на дію Типового договору №094210KWCSEB016 розповсюджуються вимоги, визначені статтею 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197-VII,зокрема, про заборону укладення договорів без проведення процедур закупівель, та обмеження щодо зміни його істотних умов, встановлені частиною п`ятою статті 40 Закону.

Відповідно, згідно ч.4,5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197-VII забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених Законом.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

При цьому, встановлено, що ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст. 164-14 КУпАП, а саме укладення із АТ «Оператор газотранспортної системи «Чернівцігаз» додаткової угоди від 28.02.2020 №1/122 на загальну суму 468 886,63 грн. без проведення передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» №992-VІІ від 25.12.2015 тендерних процедур, датою вчинення правопорушення є 28.02.2020.

Відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 8 КУпАП, яка передбачає чинність закону про відповідальність за адміністративні правопорушення - особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.

Чинність закону це обов`язковість виконання закону, яка визначається часом (з якого періоду встановлюється дія закону), простором (на якій території), а також колом осіб, на яке цей закон поширюється. Чинність закону в часі обумовлена набуттям і втратою його чинності. Закони стають обов`язковими, тобто набувають законної сили з певного моменту, що встановлюється відповідним нормативним актом.

За змістом ст. 8 КУпАП України щодо відповідальності за адміністративне правопорушення застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.

З урахуванням наведеного, слід зазначити, що станом на 28.02.2020 Кодекс України про адміністративні правопорушення діяв у редакції від 21.02.2020, відповідно до якої ст. 164-14 «Порушення законодавства про закупівлі» КУпАП містила тільки дві частини.

Так, диспозиція ч.1 ст. 164-14 КУпАП передбачала адміністративну відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

В свою чергу, диспозиція ч.2 ст. 164-14 КУпАП передбачала адміністративну відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за одне з правопорушень, зазначених у частині першій цієї статті.

Тобто, відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель визначалася частиною 1 ст.164-14 КУпАП, в редакції чинній станом на 28.02.2020.

Станом на дату складення протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , а саме 04.01.2021, стаття 164-14 КУпАП була викладена в іншій редакції, зокрема, із доповненням її частинами 3-6, відповідно до змін, передбачених Законом України № 114-ІХ від 19.09.2019, який введено в дію з 19.04.2020.

Тобто, з 19.04.2020 діє оновлена диспозиція статті 164-14 КУпАП, зокрема, в ч.6 ст. 164-14 КУпАП передбачена відповідальність керівника замовника за укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законом.

Відтак, проаналізувавши вищенаведені норми законодавства, та з огляду на те, що ОСОБА_1 , як керівник замовника, додаткову угоду №1/122 щодо внесення доповнень до п.6 Заяви приєднання №094210KWCSEB016 від 01.01.2016 до Типового договору розподілу газу, якими обумовлено плановий обсяг постачання природного газу на період з 01.01.2020 по 31.12.2020 на суму 468 886,63 грн, прийняв 28.02.2020, приходжу до висновку, що його дії повинні кваліфікуватися на підставі закону, що діяв станом на час вчинення вказаних дій, тобто 28.02.2020.

Таким чином, встановлені в ході судового розгляду обставини свідчать про те, що дії ОСОБА_1 за ч. 6 ст. 164-14 КУпАП кваліфіковані відповідно до закону, який ще не діяв на момент вчинення інкримінованого йому діяння.

Одночасно суд зазначає, що на діяння ОСОБА_1 під час укладення вищевказаної угоди не розповсюджувалися дії Закону України «Про публічні закупівлі» №992-VІІ від 25.12.2015, порушення якого інкримінується останньому.

За таких обставин приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 , вчинених 28.02.2020, відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.6 ст. 164-14 КУпАП ( в редакції Закону № 114-ІХ від 19.09.2019, що діяла на дату складання протоколу).

У відповідності до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість висунутого проти нього обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, у зв`язку із тим, що контролюючим органом відносно ОСОБА_1 складений протокол за ч.6 ст. 164-14 КУпАП в редакції, що діє з 19.04.2020, щодо дій суб`єкта відповідальності, вчинених після 19.04.2020, приходжу до висновку про необхідність закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, керуючись ст.245, п.1 ч.1 ст.247,251,276,283,284 КУпАП, суддя -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч.6 ст.164-14 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова судунабирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга на постанову може бути подана до Чернівецького апеляційного суду через Заставнівський районний суд особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя Я.Стрілець