Справа № 234/6390/21
Провадження № 3/234/2011/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2021 року Суддя Краматорського міського суду Донецької області Лутай А.М.,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.177-2 КУпАП, стосовно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки сел.Мічаєль Усінського району, Комі, громадянки України, не працюючої, до адміністративної відповідальності не притягувалася, паспорт: серії НОМЕР_1 , виданий 1 в/м Краматорського МВ УМВС України в Донецькій області від 12.07.2004р, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №0179, складеного 15.05.2021р старшим оперуповноваженим з ОВС 4-го відділу управління оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції ГУ ДФС у Донецькій області лейтенантом податкової міліції Петренком В.О., під час фіскального наряду встановлено, що ОСОБА_1 , в порушення Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу тютюнових виробів» №482/95-ВР, зберігала з метою подальшої реалізації фальсифіковані тютюнові вироби, які знаходилися у приміщенні торгівельної точки №3 на території ринку, за адресою: АДРЕСА_2 , чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.177-2 КУпАП.

ОСОБА_1 , яка про слухання справи повідомлена належним чином, в суд не з`явилася по невідомим суду причинам.

Від ОСОБА_2 , представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, до суду надійшло клопотання про закриття провадження по справі, яке мотивоване тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що особистий огляд та огляд речей, передбачений ст.264 КУпАП не проводився, але зазначено, що згідно ст.265 КУпАП виявлені та вилучені для тимчасового зберігання фальсифіковані тютюнові вироби без марок акцизного збору. Ніяких свідків вказаного правопорушення виявлено не було, а тому в протоколі не зазначено. Вважає, що даний протокол складений з порушенням вимог КУпАП, з наступних причин.

По-перше, протокол про адміністративне правопорушення №0179 від 15.05.2021р, складений відносно ОСОБА_1 , але, відповідно до паспорту серії НОМЕР_1 , виданого 1 в/м Краматорського МВ УМВС України в Донецькій області від 12.07.2004р, існує жінка ОСОБА_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 . Тобто вказаний адміністративний протокол складений відносно іншої особи.

По-друге, у цьому протоколі зазначено, що ОСОБА_1 порушила ЗУ «Про державне регулювання виробництва та обіг тютюнових виробів» № 481/95-ВР. Відповідно до офіційного сайту Верховної Ради України документ № 481/95-ВР є чинним Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального». Тобто такого нормативно-правового акту, на який посилається посадова особа і зазначає у протоколі, не існує. Крім того, у номері цього нормативно-правового акту є виправлення, що є недопустимим.

По-третє, відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», фальсифікація алкогольних напоїв та тютюнових виробів - умисне, з корисливою метою виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені. Яким саме чином були сфальсифіковані вилучені тютюнові вироби в протоколі не зазначено. Зберігання тютюнових виробів без акцизних марок не створює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.177-2 КУпАП, відсутність на тютюнових виробах марок акцизного податку не свідчить, що вказані тютюнові вироби є фальсифікованими, та про те, що особа, яка їх зберігає знає, що такі тютюнові вироби є фальсифікованими, будь-яких доказів їх фальсифікації не надано.

В-четвертих, в матеріалах справи відсутні відомості про те, хто є власником торгівельного кіоску № НОМЕР_2 , розташованого на території ринку за адресою: АДРЕСА_2 . В матеріалах справи є розписка, виконана він імені ОСОБА_1 , в якій вона надає добровільну згоду на огляд вказаного торгівельного кіоску та товару, який в ньому знаходився. Проте, ОСОБА_1 жодного дозволу на огляд не давала. Відповідно до ст.30 Конституції України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку. ОСОБА_1 не є власником вищезазначеного торгівельного кіоску, але, посадова особа ДФС у Донецькій області, в порушення вимог ст.30 Конституції України, ст.ст.264, 265 КУпАП фактично провів огляд вищевказаного торгівельного кіоску (інше володіння особи) без рішення суду та оглянув речі, які знаходились в цьому кіоску. При цьому протокол огляду торгівельного кіоску не складався, протокол огляду речей також не складався. Також, до вищезазначеного протоколу долучено додаток №0179 від 15.05.2021р, в якому зазначено про вилучені тютюнові вироби. Однак, зазначає, що діючим КУпАП не передбачені додатки до протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідно до ч.1 ст.265 КУпАП вказано, що речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами. В протоколі зазначено, що особистий огляд не проводився, тобто знов не зрозуміло, яким правовим способом були вилучені вказані тютюнові вибори.

В-п`ятих, в матеріалах цієї справи взагалі відсутні будь які докази, які би підтверджували (вказували), що ОСОБА_1 зберігала з метою реалізації фальсифіковані тютюнові вироби. Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення. поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу. Просить закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення (адмінпротокол №0179 від 15.05.2021р) відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.177-2 ч.1 КУпАП; повернути останній, вилучені у неї тютюнові вироби.

На підставі ст.268 КУпАП вважаю за можливе розглядати справу у відсутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності та її представника.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.177-2 КУпАП.

Так, згідно диспозиції ч.1 ст.177-2 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за виготовлення, придбання або зберігання з метою реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», фальсифікація алкогольних напоїв та тютюнових виробів - умисне, з корисливою метою виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів з порушенням технології чи з неправомірним використанням знаку для товарів і послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені.

Отже, зберігання тютюнових виробів без акцизних марок не відповідає складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.177-2 КУпАП, відсутність на тютюнових виробах марок акцизного податку не свідчить, що вказані тютюнові вироби є фальсифікованими, та про те, що особа, яка їх зберігає знає, що такі тютюнові вироби є фальсифікованими. Будь-яких доказів їх фальсифікації не надано.

Крім того диспозицією частини 1 статті 177-2 КУпАП передбачено відповідальність за виготовлення, придбання або зберігання фальсифікованих тютюнових виробів саме з метою реалізації таких.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» реалізація - діяльність суб`єктів господарювання з продажу товарів (робіт, послуг).

Тобто, об`єктивна сторона складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.177-2 КУпАП передбачає встановлення наміру особи здійснити продаж фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів іншим особам за плату.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження наміру ОСОБА_1 здійснити реалізацію тютюнових виробів (докази вчинення контрольної закупки та її фіксації, або наміру її вчинити; відсутні відомості про осіб (особу), які здійснювали купівлю тютюнових виробів у ОСОБА_1 , не відібрано письмові пояснення у таких осіб, що унеможливлює з`ясування обставин щодо наявності у останньої мети здійснити реалізацію тютюнових виробів).

Правова природа адміністративної відповідальності за своєю суттю є аналогічною кримінальній, оскільки також є публічною, пов`язана із застосуванням державного примусу, ініціюється органами, які наділені владними повноваженнями, а застосовувані санкції можуть бути доволі суттєвими для особи, включаючи позбавлення волі.

У справі «Надточний проти України» Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 15.05.2008 року відзначив, що Уряд України визнав карний кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення (п.21 рішення).

В рекомендації №R (91)1 Комітету Міністрів Ради Європи Державам-членам стосовно адміністративних санкцій від 13 лютого 1991 року рекомендовано урядам держава-членів керуватися у своєму праві та практиці принципом, згідно з яким обов`язок забезпечення доказів покладається на адміністративний орган влади (принцип 7).

У відповідності до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно ст.ст.9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

При таких обставинах провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.177-2 КУпАП.

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи у ОСОБА_1 15.05.2021р в порядку ст.ст.264, 265 КУпАП були вилучені для тимчасового зберігання тютюнові вироби у кількості 2614 пачок на суму 130 700,00 грн.

Відповідно до ст.283 КУпАП, яка регламентує зміст постанови по справі про адміністративне правопорушення, постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.

Відповідно до ст.265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Відповідно до п.11 Порядку зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей і документів, затвердженого постановою КМУ від 16.01.2012р №17, за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення речі і документи в установленому порядку конфіскуються, повертаються володільцеві або знищуються, а у разі вилучення речей за плату реалізуються.

У зв`язку із закриттям адміністративної справи у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, законних підстав утримувати вилучені тютюнові вироби в рамках справи про адміністративне правопорушення, не має.

Таким чином, тютюнові вироби, вилучені 15.05.2021р старшим оперуповноваженим з особливо важливих справ четвертого відділу Управління оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції ГУ ДФС у Донецькій області Петренком В.О., підлягають поверненню володільцеві, а саме особі у якої вони були вилучені ОСОБА_1 .

Враховуючи викладене та керуючись ст.177-2 ч.1, 247 ч.1 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.177-2 КУпАП, стосовно ОСОБА_1 , на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 тютюнові вироби у кількості 2614 пачок, вилучені старшим оперуповноваженим з особливо важливих справ четвертого відділу Управління оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції ГУ ДФС у Донецькій області Петренком В.О., відповідно додатку до протоколу про адміністративне правопорушення №0179 від 15.05.2021 року.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 КУпАП (адміністративний арешт).

На постанову може бути подана апеляційна скарга до Донецького апеляційного суду через Краматорський міський суд Донецької області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: А.М.Лутай