Справа №449/870/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.07.2021 м. Перемишляни

29.07.2021 року, суддя Перемишлянського районного суду Львівської області Гуняк Олександра Ярославівна розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Ради адвокатів Київської області про притягнення до адміністративної відповідальності, -

ОСОБА_1 , керівника приватного підприємства «Агенство нерухомості «Будівельна корпорація «РІЕЛ» м.Київ, Львівська область, Перемишлянський район, м.Перемишляни, вул. Міжгірська, 80В, за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.5 ст. 212-3 КпАП України, -

В С Т А Н О В И В :

Згідно адміністративного матеріалу, який надійшов на адресу Перемишлянського районного суду Львівської області, 10.03.2021 року, для отримання інформації, з метою надання правничої допомоги, у відповідності до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат Босенко О.М. звернувся з адвокатським запитом № 10/03/2021 до приватного підприємства «Агенство нерухомості «Будівельна корпорація «РІЕЛ». Вiдповiдно до ч.2 ст.24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» керівники підприємств, установ, органiзацiй, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.Тому керівник приватного підприємства «Агенство нерухомості «Будівельна корпорація «РІЕЛ» - ОСОБА_2 зобов`язана була своєчасно надати інформацію у відповідь на адвокатський запит адвоката Босенко О.М., або аргументовано відмовити в наданні інформації, у разі якщо доступ до такої інформації обмежений.Згідно з офіційного сайту «Укрпошта» (http://ukrposhta.ua/ru/vidslidkuvati-forma-poshuku), адвокатський запит отримано уповноваженою особою приватного підприємства «Агенство нерухомості «Будівельна корпорація «РІЕЛ» - 13.03.2021 року. Таким чином, останнім днем строку для надання відповіді на адвокатський запит адвоката Босенко О.М. - 19.03.2021 року.На час складання протоколу адвокат Босенко О.М. вiдповiдi на адвокатський запит від приватного підприємства «Агенство нерухомості «Будівельна корпорація «РІЕЛ» - ОСОБА_2 не отримав. Отже, в діях керівника приватного підприємства «Агенство нерухомості «Будівельна корпорація «РІЕЛ» - ОСОБА_1 , наявний склад адмiнiстративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, а саме - несвоєчасне надання інформації на адвокатський запит.

В призначене судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, хоч про час, місце та дату проведення судового засідання, була повідомлена належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, яке знаходиться в матеріалах справи, проте від захисника ОСОБА_1 адвоката Карпій Р.М, надійшло клопотання, в якому останній просить провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.5 ст.212-3 КУпАП закрити, у зв`язку з закінченням строків, передбачених ст.38 КУпАП, без встановлення вини особи, а розгляд справи проводити без їхньої участі.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суддя прийшов до наступного висновку.

Відповідно до ст. 276 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається за місцем його вчинення.

За положеннями ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ст. 245 КУпАП України, завданнями у справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП встановлено що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до диспозиції ч.5 ст.212-3 КУпАП відповідальність за таке правопорушення настає за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Як зазначено у п. 9-1 статті 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати: голова ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя або уповноважений радою член ради адвокатів (стаття 212-3 - у частині, що стосується порушення права на інформацію відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Згідно Ордеру серії КС №799870 від 10.03.2021 р., такий виданий на підставі договору про надання правової допомоги/доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги №АО-CL00/04-01/03 від 04.03.2021 р. для надання правової допомоги ОСОБА_3 у ТОВ «КУА, Інвестиційна група Прометей», ПП «Агенство нерухомості «Будівельна корпорація «Ріел».

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» до адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.

Як вбачається із адвокатського запиту адвоката Босенко Олександра Михайловича від 10.03.2021 р. №10/03/2021, такий адресований ПП «Агенство нерухомості «Будівельна корпорація «Ріел», в порядку ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», із наступними додатками: належним чином завірена копія Ордеру серії КС № 799870 від 10.03.2021 р.; належним чин6ом завірена копія свідоцтва адвоката Босенка О.М. про право на заняття адвокатською діяльністю серії КС №6426/10 від 15.02.2018 р.; додаток 1,2 (фотофіксація); план квартири та план поверху (за попереднім договором к-п квартири). В даному клопотанні, адресата повідомлено про зобов`язання адресата такого клопотання, надати адвокату відповідну інформацію, згідно вимог ч.2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Згідно опису вкладення цінного листа від 10.03.2021 р. з фіскальним чеком про відправлення (завірена копія), відправником ОСОБА_4 на ім`я ПП «Агенство нерухомості «Будівельна корпорація «РІЕЛ», скеровано: адвокатський запит від адвоката Босенко О.М. до ТОВ «КУА, Інвестиційна група Прометей», №10/03/2021 від 10.03.2021 р. в 1-му прим. на 8 арк. та прийнято відділенням АТ «Укрпошта», згідно накладної №830 10.03.2021 р.

Відповідно до абзацу 1 ч. 2. ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Слід наголосити, що норми Закону №2939-VІ, як і Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», чи інших нормативно-правових актів не визначають порядку направлення відповіді на запит простою чи рекомендованою кореспонденцією, а тільки встановлюють строки, протягом яких така відповідь повинна бути надана.

Як розтлумачив Пленум Вищого адміністративного суду України у постанові від 29.09.2016 року № 10 «Про практику застосування адміністративними судами законодавства про доступ до публічної інформації» відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону № 2939 розпорядник інформації має надати відповідь на запит на інформацію не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту. При вирішенні питання, в який момент часу цей обов`язок вважається виконаним у разі пересилання відповіді на запит поштою, суди повинні за аналогією застосовувати положення ч. 9 ст. 103 КАС України (ст. 120 КАС України в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), за яким під таким моментом мається на увазі здача документа на пошту; реєстрація відповіді на запит як вихідного документа у системі діловодства розпорядника інформації не є моментом завершення перебігу згаданого строку. Якщо відповідь на запит здається на пошту разом з іншою кореспонденцією того ж виду та категорії, належним і допустимим доказом відправлення такого запиту є список згрупованихпоштових відправлень із відміткою працівника зв`язку про його прийняття (п. 66 Правил надання послуг поштового зв`язку, затв. постановою КМУ від 05.03.2009 року № 270).

Згідно інформації з офіційного веб-сайту АТ «Укрпошта» (відстеження поштового відправлення за трек-номером) адвокатський запит, адвоката Босенка О.М., було тримано ПП ««Агенство нерухомості «Будівельна корпорація «Ріел» - 13.03.2021 р.

З вищенаведеного вбачається, що останнім днем строку для надання відповіді на адвокатський запит, згідно вимог ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», було 19.03.2021 р.

Слід зазначити, що матеріали справи не містять доказів того, що на момент складення протоколу про адміністративне правопорушення серії КС №00150 від 22.06.2021 р. чи на момент розгляду адміністративної справи судом, інформація на адвокатський запит була надана адвокату Босенко О.М.

Порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом, та інформації, що становить суспільний інтерес визначає Закон України від 13 січня 2011 року № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації» (далі Закон № 2939-VI).

Статтею 1 вказаного Закону обумовлено, що публічна інформація це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом. Публічна інформація є відкритою, крім випадків, встановлених законом.

За правилами статті 5 Закон № 2939-VI доступ до інформації забезпечується шляхом, зокрема, надання інформації за запитами на інформацію.

Запит на інформацію це прохання особи до розпорядника інформації надати публічну інформацію, що знаходиться у його володінні (стаття 19 Закону № 2939-VI).

За умовами п. 5 ст. 6 вищевказаного Закону, не може бути обмежено доступ зокрема до інформації про закупівлі товарів, робіт і послуг становить державну таємницю відповідно до Закону України "Про державну таємницю", володіння, користування чи розпорядження державним, комунальним майном, у тому числі до копій відповідних документів, умови отримання цих коштів чи майна, прізвища, імена, по батькові фізичних осіб та найменування юридичних осіб, які отримали ці кошти або майно ( п. 3 запиту адвоката).

В силу частини першої статті 22 Закону № 2939-VI розпорядник інформації має право відмовити в задоволенні запиту в таких випадках: 1) розпорядник інформації не володіє і не зобов`язаний відповідно до його компетенції, передбаченої законодавством, володіти інформацією, щодо якої зроблено запит; 2) інформація, що запитується, належить до категорії інформації з обмеженим доступом відповідно до частини другої статті 6 цього Закону; 3) особа, яка подала запит на інформацію, не оплатила передбачені статтею 21 цього Закону фактичні витрати, пов`язані з копіюванням або друком; 4) не дотримано вимог до запиту на інформацію, передбачених частиною п`ятою статті 19 цього Закону.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема: забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності.

Згідно з абзаців 1, 2 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту. До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

За змістом ч.2 ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», керівники підприємств, організацій, установ, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом.

Згідно з ч. 3 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

Таким чином, ні особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, ні її захисником, не спростовано достовірністі відомостей, які зазначені в протоколі щодо обставин скоєного правопорушення, а долучені до протоколу про адміністративне правопорушення та дослідженні в процесі судового розгляду справи докази, в їх сукупності, відповідають критерію належності, допустимості та достатності, у зв`язку із чим, приходжу до висновку про наявність у діях ОСОБА_1 , складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП.

Стосовно клопотання захисника ОСОБА_1 адвоката Карпій Р.М, про закриття провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.5 ст.212-3 КУпАП, у зв`язку з закінченням строків, передбачених ст.38 КУпАП, без встановлення вини особи, слід зазначити наступне.

Із протоколу про адміністративне правопорушення серії КС №00150 від 22.06.2021 р., вбачається, що правопорушення вчинене 22.03.2021 р.

Однак, на момент отримання адміністративної справи судом 06.07.2021 р., сплив тримісячний строк накладення адміністративного стягнення передбачений ст.38 КУпАП.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій - шостій цієї статті.

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що закриття провадження на підставі ст. 38, п. 7 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення можливе за одночасної наявності таких умов: вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення; сплив встановленого законом тримісячного строку, перебіг якого розпочинається з дня вчинення адміністративного правопорушення (при триваючому правопорушенні - з дня його виявлення).

При цьому для обчислення встановленого законом строку для накладення адміністративного стягнення та закриття провадження у справі у зв`язку з його спливом необхідним є встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення - протиправної, винної дії чи бездіяльності.

Тобто закриття провадження у справі за п. 7 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення можливе лише за умови встановлення судом факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення.

Наявність можливого адміністративного правопорушення, не доведеного та не підтвердженого належними та допустимими доказами, не може бути достатньою підставою для закриття провадження у справі відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення .

Таким чином, закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку із закінченням на момент її розгляду строків накладення адміністративного стягнення не є реабілітуючою підставою, а відтак не звільняє суд обов`язку з`ясувати, передбачені ст. 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення обставини про те, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, та навести виклад установлених під час розгляду справи обставин у постанові.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в ч.2 п.19 постанови Пленуму Верховного суду України від 01.11.1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою, може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Враховуючи вищевикладене та зважаючи на те, що вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП доведено під час розгляду справи, однак на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строки притягнення до адміністративної відповідальності, передбачені статтею 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення сплинули, суд вважає за необхідне ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, а провадження у справі закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 38, 212-3, 221, 245, 247, 251, 252, 276, 280, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КпАП України.

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.5 ст. 212-3 КпАП України закрити у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення, строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного суду через Перемишлянський районний суд Львівської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя: Гуняк Олександра Ярославівна