Закарпатський апеляційний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.07.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в особі судді Феєра І.С., за участю захисника ОСОБА_1 адвоката Мартинова Г.К., розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді справу про адміністративне правопорушення №33/4806/31/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29. 12. 2020.

Цією постановою:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 , визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 420 грн. 20 коп.

Із протоколу про адміністративне правопорушення №ЗК412/216/АВ/П/ПТ від 04. 11. 2020 та постанови судді від 29. 12. 2020 вбачається, що 03. 11. 2020 о 10 год. 30 хв. в ході інспекційного відвідування, за місцем здійснення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , за адресою АДРЕСА_2 , кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » виконувала роботу з реалізації продукції громадянка ОСОБА_3 , яка в усній розмові повідомила, що в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », вона працює тривалий час приблизно шість років, трудовий договір з нею не укладався, а укладений лише цивільно - правовий договір від 02. 11. 2020. Також, громадянка ОСОБА_3 повідомила, що працює по графіку, вісім годин в день та отримує оплату в сумі 300,00 грн. за день.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 порушує питання про скасування постанови судді Ужгородського міськрайонного суду від 29. 12. 2020 та закриття провадження у справі за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що в контролюючого органу були відсутні правові підстави для проведення інспекційного відвідування, оскільки згідно закону на період дії карантину, забороняється проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійсненням державного нагляду у сфері господарської діяльності. З березня 2020 року по теперішній час в Україні введено карантин, що передбачає періодичну заборону роботи закладів харчування, в тому числі кафе. З веденням карантинних обмежень кафе ФОП ОСОБА_1 тривалий час не працювало, в зв`язку з чим зменшились об`єми роботи і в кафе не потребувались працівники на постійній основі. 02. 11. 2020 між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 був укладений нотаріально посвідчений

-2-

цивільно правовий договір про надання послуг від 02. 11. 2020, тому вона працювала тільки з 03. 11. 2020 по 04. 11. 2020 на свій ризик, самостійно організовувала виконання роботи та не неї не поширювались правила внутрішнього трудового розпорядку. Оплата винагороди за виконані роботи не мала систематичного характеру, як це передбачено трудовим договором, була разовою та проводилась згідно акту виконаних робіт. Таким чином у зв`язку з відсутністю в діях ФОП ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП провадження відносно останнього підлягає закриттю.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника адвоката Мартинова Г.К. на підтримання поданої в інтересах ОСОБА_1 апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

У відповідності до вимог ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення у суді першої інстанції не були дотримані вимоги закону щодо повного та всебічного з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені у постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, є необґрунтованими і не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Положеннями ст. 280 КУпАП регламентовано, що суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Згідно до вимог ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженою на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше

-3-

двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України № 475/97-ВР від 17. 07. 1997; Конвенція набула чинності для України 11. 09. 1997.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи.

Відповідно до положень КУпАП склад правопорушення це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу в цілому.

Вина є одним із елементів суб`єктивної сторони будь-якого правопорушення, а тому юридична відповідальність за загальним правилом можлива лише при винному вчиненні забороненого діяння чи бездіяльності.

Склад адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 41 КУпАП утворює, окрім іншого, і фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту). Суб`єктивна сторона правопорушення за ч. 3 ст. 41 КУпАП характеризується наявністю вини у формі прямого або непрямого умислу.

За змістом вказаних вище нормативно-правових актів провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, з дотриманням прав та свобод осіб, які притягуються до адміністративної відповідальності.

Дослідивши зібрані по справі докази, оцінивши доводи апеляційної скарги, складені відповідними посадовими особами процесуальні документи та прийняті рішення, апеляційний суд вважає, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення, протокол за скоєння якого складено щодо ОСОБА_1 , наведених вище вимог закону не врахували як посадові особи, що проводили перевірку з обставин дотримання вимог трудового законодавства, так і суд першої інстанції при прийнятті судового рішення, у тому числі, судом неповно досліджені обставини справи, не враховані положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практика Європейського суду з прав людини; не дано оцінку всім зібраних у справі доказам, складеним процесуальним документам, що призвело до прийняття необґрунтованого судового рішення про наявність у діях ОСОБА_1 складу, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП адміністративного правопорушення, яке з огляду на

-4-

вказані вище норми права не можна визнати законним та обґрунтованим й у зв`язку із чим, доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість постанови підлягають задоволенню.

З оскаржуваної постанови вбачається, що у провину ОСОБА_1 поставлено те, що він порушив вимоги законодавства про працю, а саме: вимоги ч. 3 ст. 24 КЗпП України, чим скоїв правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 41 КУпАП. Порушення полягають у тому, що трудові відносини з ОСОБА_3 оформлені неналежним чином, без укладення трудового договору та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Однак, у постанові не зазначено, які саме дії (бездіяльність) вчинив ОСОБА_1 , що кваліфіковані як порушення вимог ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 КУпАП відповідальність настає за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

У підтвердження висновку про доведеність вини ОСОБА_1 в скоєнні адміністративного правопорушення, суд першої інстанції послався на докази, а саме: протокол про адміністративне правопорушення №ЗК412/216/АВ/П/ПТ від 04. 11. 2020, акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ЗК412/216/АВ від 04. 11. 2020, направлення на проведення інспекційного відвідування №688 від 30. 10. 2020, додаток у вигляді ДВД-диска з відеоматеріалами, не давши їм оцінку, не зазначивши, які саме факти та обставини ці докази підтверджують.

Вказане свідчить про те, що суд першої інстанції не встановив, у чому саме полягають допущені ОСОБА_1 порушення положень ч. 3 ст. 41 КУпАП, а лише зазначив у постанові про встановлення посадовою особою Управління Держпраці порушення законодавства.

Інспектором праці, що складав протокол про адміністративне правопорушення, особу, яка здійснювала торгівлю ОСОБА_3 не опитано, даних про її місце проживання у протоколі не зазначено, у зв`язку з чим суд позбавлений можливості заслухати безпосередньо під час судового розгляду пояснення цієї особи.

Жодних даних, які підтверджували б факт наявності між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 трудових відносин, а саме - посада, коло трудових обов`язків, які вона виконував, період роботи, систематичність отримання заробітної плати тощо, матеріали справи не містять.

Як вбачається із матеріалів справи, дійсно трудовий договір із ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не укладався, пояснення ОСОБА_1 по суті адміністративного правопорушення не надавалися.

При цьому, дослідивши зібрані в справі докази, у тому числі, надані стороною захисту, апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП адміністративного правопорушення не доведена.

Як вбачається з наявних у справі цивільно-правового договору від 02. 11. 2020 про надання послуг №251; акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 05. 11. 2020 між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 наявні цивільно-правові відносини з надання послуг по обслуговуванні, які були укладені між вказаними особами строком до 03. 11. 2020 на строк до 01. 11. 2021.

-5-

Про наявність вказаного договору було наголошено інспектору праці та надано його примірник у ході інспекційного відвідування, що слідує з відеозапису інспекційного відвідування, наявного в матеріалах справи.

Отже, укладення цивільно-правового договору із ОСОБА_3 , на думку апеляційного суду, дозвовляло замовнику послуг ОСОБА_1 не укладати трудовий договір із вказаною особою.

Відповідно до статті 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Як вбачається з наведеного вище цивільно-правового договору, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , згідно якого Замовник ФОП ОСОБА_1 доручає, а Виконавець Гал Е.С. бере на себе зобов`язання надавати послуги передбачені п. п. 1.1 вказаного договору.

Матеріалами справи не встановлено, що ОСОБА_3 на постійній основі працювала у ФОП ОСОБА_1 , підлягала внутрішньому трудовому розпорядку та отримувала за виконану роботу заробітну плату, що б свідчило про наявність між ними трудових відносин.

Вказане свідчить про те, що порушень трудового законодавства щодо зазначеної особи, як найманого працівника, ОСОБА_1 не допущено, а тому притягнення його до відповідальності за ч. 3 ст. 41 КУпАП є незаконним.

При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті рішення, апеляційний суд також враховує наступне.

Згідно ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Виконавець робіт, на відміну від найманого працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку. Наказ (розпорядження) про прийом на роботу не видається.

Сторони цивільно-правової угоди укладають договір у письмовій формі згідно з вимогами статті 208 ЦК України. Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється.

Відповідно до частини 1 статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

-6-

Апеляційний суд викладені у протоколі та постанові суду, відповідно, твердження та висновок про наявність ознак трудових відносин з працівником, вважає такими, що не узгоджуються з вимогами закону та змістом договору, відповідно до якого, сторони, зокрема, ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 уклали цивільно-правову угоду, відповідно до якої остання виконувала роботи з надання послуг, визначені актом приймання-передачі наданих послуг, в тому числі, але не виключно послуги з обслуговування покупців та об`єкті замовника, підписавши цивільно-правовий договір про надання послуг, дійшли згоди щодо всіх істотних умов, які не суперечать нормам чинного законодавства України, що відображено у даному договорі. Також, згідно договору, за виконання робіт замовник перераховує виконавцю винагороду в сумі 300 грн. з послідуючим конкретним визначенням вартості фактично наданих послуг, після та по мірі виконання робіт і оплати складаються акти виконаних робіт за надані послуги.

Таким чином, аналіз змісту наявного у матеріалах справи укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 договору та складеного на його виконання акту прийняття-передачі виконаних робіт дають підстави для висновку, що останні перебувають поза межами правового регулювання трудового законодавства, адже, містять визначений характер певних послуг, виконавець згідно договору мав чітко визначені обсяги послуг, даним договором не визначався процес організації праці на певній посаді безстроково, а строк надання послуг чітко визначений.

Окрім того, без належної оцінки суду першої інстанції залишилась та обставина, що відповідно до наявного в матеріалах справи направлення від 30. 10. 2020 № 688, ФОП ОСОБА_1 був повідомлений про проведення інспекційного відвідування в період з 03. 11. 2020 по 04. 11. 2020 за місцем здійснення підприємницької діяльності кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою АДРЕСА_2 .

Про проведення інспекційного відвідування саме за даною адресою було зазначено в акті інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ЗК412/216/АВ від 04. 11. 2020 та у протоколі про адміністративне правопорушення.

При цьому, як встановлено в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, згідно довідки уповноваженої особи відділу економіки та інвестицій Чопської міської ради Закарпатської області за № 03-22/807 від 16. 02. 2021, ФОП ОСОБА_1 з 2017 року здійснює підприємницьку діяльність в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_3 та з ним укладено договір №319/6 від 24. 04. 2017 щодо розміщення тераси на об`єкті благоустрою. Окрім того, зазначено про відсутність інформації про кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 .

Сукупність наведених вище обставин та допущених відповідними посадовими особами порушень нормативно-правових актів доводить невідповідність прийнятої судом постанови вимогам закону, свідчить про односторонній та формальний підхід суду щодо об`єктивного, неупередженого та законного розгляду справи на підставі з`ясування всіх обставин, що мають значення для її правильного вирішення та неупередженої оцінки всіх доказів у справі в їх сукупності та взаємопов`язаності.

Апеляційний суд також вважає, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять будь-яких доказів, що безпосередньо, поза розумним сумнівом вказували б на наявність у діях ОСОБА_1 складу передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП адміністративного правопорушення.

Тому, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_1 складу передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП адміністративного правопорушення, про доведеність його вини в скоєнні даного правопорушення, є таким, що не ґрунтується на фактичних обставинах справи та наявних у матеріалах справи доказах.

-7-

Вирішуючи питання щодо належності, допустимості та достатності доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема, позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30. 05. 2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20. 09. 2016), в яких ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу».

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті судового рішення, посилаючись на положення статті 62 Конституції України, апеляційний суд враховує розмір стягнень передбачених ч. 3 ст. 41 КУпАП, який майже відповідає розміру покарання у виді штрафу, що може бути призначений за грубе порушення законодавства про працю (ст. ст. 170, 171 КК України).

За вище викладених обставин, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що наявні в матеріалах справи докази не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП адміністративного правопорушення, а тому, доводи апеляційної скарги про відсутність події та складу даного адміністративного правопорушення визнаються обґрунтованими.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржувану постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу, яку подав ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29. 12. 2020 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 41 КУпАП скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя: