Справа № 219/4674/21
Провадження № 3/219/2103/2021
П О С Т А Н О В А

Іменем України

05 серпня 2021 року Суддя Артемівського міськрайонного суду Донецької області Шевченко Л.В., за участю секретаря судового засідання Орищиної І.А., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , представника Гуревича Р.Г.,

розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли від заступника начальника Головного управління начальника Управління оперативного забезпечення зон проведення АТО про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ФОП, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1

за ч. 1 ст. 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В :

05.05.2021 старшим оперуповноваженим з особливо важливих справ шостого відділу Управління оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції Головного управління ДФС у Донецькій області старшим лейтенантом податкової міліції Сергієм Шатілом за час несення служби у складі фіскального наряду складено протокол про адміністративне правопорушення № 0154 стосовно ФОП ОСОБА_1 за вчинення нею правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, а саме: 05.05.2021 о 10.00 год. здійснювала зберігання в магазину за адресою: АДРЕСА_2 тютюнових виробів та алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснила, що в той день в магазин, в якому вона здійснює підприємницьку діяльність, зайшла невідома їй людина, яка пред`явила посвідчення підполковника ДФС ОСОБА_2 . Він розпорядився, щоб вийшли з магазину всі покупці, вона залишилася сама, і після цього до магазину зайшли люди в камуфляжній формі. На запитання пред`явити посвідчення або будь-який документ як підставу для того, щоб надати їм документи для огляду, вони повідомили, що це рейд і «їм це дозволено». Вони подивилися, що у «Куточку продавця» є ліцензії на право торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, потім почали огляд цих товарів та складати протокол, що начебто на них відсутні акцизні марки. Вона викликала поліцію, оскільки невідомі особи хотіли вилучити алкогольні напої та тютюнові вироби, які вона отримала від постачальників згідно накладних і на них були марки акцизного податку. Коли приїхали поліцейські на її виклик, вона написала заяву щодо неправомірних, на її думку, дій підполковника ДФС ОСОБА_2 , оскільки інші особи не представились та не надали своїх посвідчень, а ОСОБА_2 забезпечив їх «роботу» у магазині, в якому вона здійснює свою підприємницьку діяльність. Пояснила, що фотознімки додані до протоколу не відповідають дійсності, оскільки фото зроблені не в її магазині, в неї відсутні такі вітрини, які відображені на фото. «Перевіряючі» їй також повідомили, що вилучені алкогольні напої та тютюнові вироби будуть вилучені для проведення експертизи, оскільки під час перевірки через мережу Інтернет їм не вдалося з`ясувати чи видавалися постачальнику даної продукції марки акцизного податку.

Представник ОСОБА_1 адвокат Гуревич Р.Г. надав письмові пояснення (вх. № 22343 від 14.07.2021), у судовому засіданні підтримав висловлену у них позицію щодо закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 . Звернув увагу суду на те, що диспозиція ч.1 ст.164-5 КУпАП, за якою ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності, передбачає відповідальність виключно за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів. Між тим, даних, що ОСОБА_1 є посадовою особою підприємства-виробника, імпортера і продавця таких товарів, матеріали справи не містять.

Зазначає, що протокол не містить даних, що ОСОБА_1 виконувала обов`язки продавця під час так званої «перевірки» магазину. Свідків правопорушення немає. В протоколі також відсутні посилання, що фіксація правопорушення здійснювалася за допомогою технічних засобів.

Вказує, що Законом України від 23.11.2018 № 2628-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» внесено зміни до ст. 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яку викладено в новій редакції, і дана редакція не передбачає адміністративну відповідальність за зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів за відсутності марок акцизного податку, а передбачає відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку. Вказує, що зберігання та реалізація тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку та зберігання і реалізація таких виробів без марок акцизного податку не є тотожними поняттями.

Вислухавши надані в судовому засіданні пояснення, дослідивши письмові матеріали справи, суд дійшов висновку про необхідність закриття провадження у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з положеннями ст.ст. 245, 252, 280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Постановою суду від 14.05.2021 було встановлено, що у описі документів, складеному старшим о/у з особливо важливих справ шостого відділу УОЗ зон проведення АТО ГУ ДФС у Донецькій області Шатіло С., зазначено, що на аркушах справи 11-14 міститься додаток № 1 - фототаблиця до протоколу № 0154 від 05.05.2021, аркуші справи 15-18 додаток № 2 документація. При цьому, до протоколу про адміністративне правопорушення № 0154, на підтвердження вчинення ОСОБА_1 вказаного правопорушення, додано фототаблицю до протоколу № 0120 магазину, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 . Тобто вказаний доказ не має відношення до даної справи, а надані до протоколу документи не відповідають опису матеріалів справи. Додаток № 2 (документація) взагалі відсутній у справі, замість нього долучено ще одну копію фототаблиці до протоколу № 0120. У зв`язку з чим, матеріали були направлені на дооформлення.

Згідно зі ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; тощо.

Детальне вивчення матеріалів справи вказує на те, що посадова особа, яка склала даний протокол, вказаних вимог не дотрималася, у зв`язку з чим суд позбавлений можливості зробити висновок про винуватість особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Так, на виконання постанови суду про належне оформлення протоколу, невідомою особою протиправно внесені від руки виправлення у Додаток № 1 до протоколу, а саме змінено номер протоколу з «0120» на «0154», при цьому адреса магазина залишилася « АДРЕСА_3 . Номер протоколу змінено олівцем і вказані виправлення ніким не застережені, а тому не можуть сприйматися судом як вказівка на зміст інкримінованого правопорушення. Також на арк.с. 11 та 23 містяться ідентичні фото, але вказано, що фото зроблені за адресою: АДРЕСА_3 (арк.с.11), та в магазині, «що розташований за адресою: АДРЕСА_4 ». Тобто, у суду це викликає сумнів щодо того, що дані фото відображають обставини, зазначені у протоколі № 0154 від 05.05.2021.

Положеннями статті 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Редакція ч.1 ст.164-5 КУпАП була змінена Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» від 23.11.2018 року №2628, який набрав чинності з 01.01.2019 року.

Таким чином дії ОСОБА_1 щодо зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, як зазначено в протоколі, не охоплюються диспозицією ч.1 ст.164-5 КУпАП.

Згідно з постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2010 № 1251 «Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах» (із змінами та доповненнями до нього) реєстр виданих марок розміщується на офіційному веб-порталі ДПС. У реєстрі зазначаються всі реквізити марки, а також найменування покупців марок, місяць і рік, у якому вироблено марки для алкогольних напоїв, та рік і квартал, у якому вироблено марки для тютюнових виробів, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідин, що використовуються в електронних сигаретах.

Наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 14.04.2017 № 222-ог затверджено Тимчасовий порядок контролю за переміщенням осіб через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, відповідно до якого цей порядок (далі - Тимчасовий порядок) визначає окремі питання здійснення контролю за переміщенням через лінію зіткнення та/або в її межах в районі проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей (далі - АТО) осіб, у тому числі транспортних засобів, за допомогою яких вони переміщуються, а також види блокпостів, контрольних пунктів в`їзду-виїзду, порядок їх функціонування, правила їх перетинання.

Переміщення товарів (вантажів), у тому числі визнаних в установленому порядку гуманітарною допомогою, до району або з району проведення антитерористичної операції (через лінію зіткнення та/або в її межах) фізичними особами і суб`єктами господарювання, які здійснюють такі переміщення, визначається Порядком переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 1 березня 2017 року № 99.

Пунктом 1.2 Тимчасового порядку визначено, що контроль за переміщенням осіб, транспортних засобів через лінію зіткнення та/або в її межах здійснюється на таких засадах: - протидії тероризму; - протидії розвідувально-підривній діяльності іноземних структур; - забезпечення права громадян України виїхати з тимчасово неконтрольованої території; - посилення контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів на тимчасово неконтрольовану територію.

У цьому Тимчасовому порядку (п.1.3) терміни вживаються у такому значенні:

дорожні коридори (автомобільні та на залізниці) - основні напрямки руху у межах контрольованої території, облаштовані дорожніми знаками та інформаційними покажчиками, від контрольних пунктів в`їзду-виїзду до лінії зіткнення;

контрольний пункт в`їзду-виїзду (далі - КПВВ) - спеціально виділена територія на автомобільному шляху з комплексом будівель, спеціальних, інженерних, фортифікаційних споруд і технічних засобів, де підрозділами, що здійснюють державний контроль, здійснюється контроль за переміщенням та пропуск на тимчасово неконтрольовану територію та з такої території осіб, транспортних засобів, товарів;

контрольована територія - територія в районі проведення антитерористичної операції, на якій органи державної влади у повному обсязі здійснюють свої повноваження, передбачені законодавством України;

координаційний центр (далі - КЦ) - це підрозділ з питань режиму та економічної діяльності на територіях, прилеглих до лінії зіткнення, який створений при оперативному штабі з управління АТО, з метою координації діяльності координаційних груп та організації видачі дозволів для фізичних та юридичних осіб (далі - осіб), транспортних засобів, до складу якого входять представники Служби безпеки України (далі - СБУ), Збройних Сил України (далі - ЗСУ), Національної поліції України (далі - НПУ), Національної гвардії України (далі - НГУ), Державної прикордонної служби України (далі - ДПСУ), Державної фіскальної служби України (далі - ДФС);

координаційна група (далі - КГ) - це підрозділ з питань режиму та економічної діяльності на територіях, прилеглих до лінії зіткнення, який створений при управліннях (відділах) НПУ районів (міст), з метою своєчасної та якісної перевірки осіб, які виявили бажання перетнути лінію зіткнення у межах Донецької, Луганської областей та організації видачі дозволів для фізичних та юридичних осіб, транспортних засобів та вантажів, та до складу якого входять представники СБУ, ЗСУ, НПУ, НГУ, ДПСУ, ДФС;

лінія зіткнення - умовне розмежування між тимчасово неконтрольованою територією та контрольованою територією;

стаціонарний контрольний пост (далі - СКП) - стаціонарний контрольний пункт на території поза межами визначених транспортних коридорів, на якому співробітниками ДФС здійснюється контроль переміщення вантажів (товарів) через та вздовж лінії зіткнення. У разі необхідності, за усним погодженням з керівником відповідного органу охорони державного кордону, до здійснення контрольних заходів на СКП можуть долучатися співробітники ДПСУ. Перелік СКП, кількість фіскальних нарядів затверджується керівником АТО;

тимчасово неконтрольована територія - територія, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження;

фіскальний наряд - наряд співробітників ДФС, що здійснюють державний контроль у районі проведення антитерористичної операції на територіях поза межами визначених транспортних коридорів.

Пунктами 6.1, 6.2, 6.3 Тимчасового положення передбачено, що контроль за дотриманням вимог порядку переміщення осіб та вантажів (товарів) через та вздовж лінії зіткнення, виявлення фактів порушення такого порядку, на територіях поза визначеними дорожніми коридорами здійснюється виключно фіскальними нарядами ДФСУ, СКП та прикордонними нарядами ДПСУ. З метою оперативного вирішення невідкладних завдань щодо виявлення, попередження та протидії порушенням цього Порядку, за рішенням керівника АТО, до здійснення контрольних заходів можуть залучатися представники всіх контрольних органів і служб, задіяних в районі проведення АТО. Діяльність (склад, чисельність, межі обслуговування, початок та припинення діяльності, озброєння) фіскальних нарядів та СКП координується штабом АТО. У разі потреби, контроль за дотриманням вимог порядку переміщення осіб та вантажів (товарів) через та вздовж лінії зіткнення, виявлення фактів порушення такого порядку, на територіях поза визначеними дорожніми коридорами, може здійснюватися ДФСУ та ДПСУ спільно.

Основні зусилля фіскальних нарядів за приписами п.6.4 Тимчасового положення спрямовані на:

-проведення контрольно-дозвільних процедур та режимних заходів поза межами

визначених дорожніх коридорів;

-унеможливлення руху через лінію зіткнення об`їзними маршрутами (напрямками) поза визначеними дорожніми коридорами;

-виявлення порушень встановленого порядку переміщення осіб, транспортних

засобів, вантажів (товарів);

-недопущення виходу заборонених вантажів (товарів) з тимчасово неконтрольованої території та відповідно провезення таких вантажів (товарів) на таку територію;

-недопущення виходу терористів з району проведення АТО та проникнення в такий район їх пособників;

-запобігання вчиненню терористичного акту та інших протиправних діянь.

Пунктом 6.5. Тимчасового положення визначено, що члени фіскальних нарядів при здійсненні контролю територій вздовж лінії зіткнення мають право:

-зупиняти транспортні засоби та оглядати їх;

-перевіряти документи, що посвідчують особу, документи на транспортний засіб,

документи, що встановлюють приналежність вантажів (товарів);

-затримувати осіб, транспортні засоби, вантажі (товари) в порядку, передбаченому чинним законодавством;

-передавати затриманих осіб, транспортні засоби, вантажі (товари) для подальшого встановлення обставин уповноваженим представникам контролюючих органів та служб;

-складати адміністративні протоколи в межах компетенції представників

контрольних органів та служб;

-застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби, вогнепальну зброю у

випадках, передбачених чинним законодавством;

-вживати заходи для виявлення, аналізу та перевірки фінансових операцій, які

можуть бути пов`язані з фінансуванням тероризму.

Частина 1 статті 255 КУпАП визначає, що у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення за ст. 164-5 КУпАП мають право складати уповноважені на те посадові особи: органів Національної поліції та центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, та його територіальних органів.

Законом України від 17 березня 2011 року № 3166-VI «Про центральні органи виконавчої влади» визначено, що міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, щодо яких набрав чинності акт Кабінету Міністрів України про їх припинення, продовжують здійснювати повноваження та функції у визначених сферах компетенції до завершення здійснення заходів з утворення міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, до якого переходять повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що припиняється, та можливості забезпечення здійснення ним цих функцій і повноважень, про що видається відповідний акт Кабінету Міністрів України.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» утворено Державну податкову службу України (далі ДПС) та Державну митну службу України (далі Держмитслужба), реорганізувавши Державну фіскальну службу України (далі ДФС) шляхом поділу.

Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 682-р «Питання Державної податкової служби» ДПС розпочала здійснення функцій і повноважень ДФС з реалізації державної податкової політики, державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі єдиний внесок).

Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року № 1217-р «Питання Державної митної служби» Держмитслужба з 08 грудня 2019 року розпочала здійснення функцій і повноважень ДФС з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25 вересня 2019 року № 846 «Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України» (далі Постанова № 846) розподілено сервісну та правоохоронну функції ДПС та передбачено позбавлення ДПС функцій з реалізації державної політики щодо боротьби з правопорушеннями, вчиненими під час застосування податкового законодавства та законодавства з питань сплати єдиного внеску.

Положенням про Державну фіскальну службу (п.п.64 п.4) визначено, що служба проводить роботу, пов`язану з боротьбою з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Відповідно до пункту 4 Постанови № 846 підрозділи податкової міліції у складі ДФС продовжують здійснювати повноваження та виконувати функції з реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску, здійснюючи оперативно-розшукову, кримінальну процесуальну та охоронну функції до завершення здійснення заходів з утворення центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

У зв`язку з чим були внесені відповідні зміни до пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 19 червня 2019 року № 537 «Про утворення територіальних органів Державної податкової служби».

Згідно з підпунктами 348.1., 348.2 статті 348 Податкового кодексу України податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції. Завданнями податкової міліції є: запобігання кримінальним та іншим правопорушенням у сфері оподаткування та бюджетній сфері, їх розкриття, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення; та інші.

Суд констатує, що на теперішній час співробітники податкової міліції продовжують виконання своїх службових обов`язків щодо забезпечення виконання основних завдань Державної фіскальної служби України, зокрема, щодо реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового та митного законодавства. На переконання суду, повноваження осіб, які здійснюють контроль за зберіганням, переміщенням, маркуванням алкогольних напоїв та тютюнових виробів згідно чинного законодаства України, мають бути підтверджені належним чином та пред`явлені особі, стосовно якої складається протокол про адміністративне правопорушення.

Матеріали справи не містять інформації про наявність повноважень у старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ шостого відділу Управління оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції Головного управління ДФС у Донецькій області старшого лейтенанта податкової міліції Сергія Шатіло на здійснення перевірки під час несення служби у складі фіскального наряду, враховуючи, що згідно Тимчасового положення діяльність (склад, чисельність, межі обслуговування, початок та припинення діяльності, озброєння) фіскальних нарядів та СКП координується штабом АТО, однак з даних справи незрозуміло які підстави були для «здійснення рейду» в магазині, що не знаходиться на лінії розмежування, в межах дорожніх коридорів, та здійснення перевірки фізичної-особи підприємця ОСОБА_1 . Не містить адміністративний матеріал і даних щодо видання органом ДФС окремого наказу на здійснення контролю та виявлення фактів порушення законодавства про дотримання порядку зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів безпосередньо фізичною особою- підприємцем ОСОБА_1 .

Відповідно до Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02.07.2016 № 566, Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27 липня 2016 р.

за № 1046/29176 (далі Інструкція), яка є чинною, остання встановлює порядок оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах доходів і зборів, а також процедуру складання протоколів про адміністративні правопорушення, розгляду справ про адміністративні правопорушення органами доходів і зборів.

Згідно п.4, 10 даної Інструкції зміст Протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП, і у разі відмови особи, щодо якої складається Протокол, від підписання Протоколу посадова особа органу доходів і зборів робить про це відповідний запис, який засвідчує своїм підписом та підписами свідків у разі їх наявності, чого не зроблено оперуповноваженим Шатилом С. (відмова ОСОБА_1 не засвідчена підписом посадової особи, свідки відсутні).

Пунктом 15 Інструкції передбачено, що до протоколу долучаються матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, та документи, що можуть свідчити про обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність особи (за наявності). Кожний документ повинен мати свої реквізити (дату, назву, підписи тощо), містити достовірну інформацію та відповідати вимогам законодавства України про адміністративні правопорушення.

ОСОБА_1 надала суду виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно якої основним видом економічної діяльності її як підприємця є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

На право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами підприємець має ліцензії , видані 17.02.2021 року, сплачено на період до 28.08.2021. Додатком до ліцензій є реєстрація елктронно-касового апарату з фіскальним номером .

Алкогольні напої та тютюнові вироби отримані згідно з накладними РН002-05245, АБ00-050718.

На запит суду за повідомленням ОСОБА_1 щодо неправомірних дій підполковника ДФС Міщенка, 05.08.2021 надійшла відповідь Бахмутського РВП ГУ НП в Донецькій області № 12365/401/01-2021 від 04.08.2021 та копія листа на адресу ОСОБА_1 .

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснила, що лист від 27.05.2021 вона не отримувала, про його зміст вона дізналася під час розгляду в суді протоколу про адміністративне правопорушення, ніяких усних заяв вона не заявляла жодному працівнику поліції, з приводу обставин, що склалися 05.05.2021, самостійно не розбиралася. Ніяких неприязних стосунків між нею та підполковником ОСОБА_2 не було. Вона викликала поліцію, тому що злякалася, що в неї відберуть ліцензії на право торгівлі, а свідків при цьому не було. На її думку, дії підполковника ОСОБА_2 носили протиправний характер, тому вона звернулася до поліції.

Відповідно до статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

В протоколі № 0154 посадовою особою ДФС України у Донецькій області Шатілом С. вказано, що «посадова особа ФОП ОСОБА_1 , АДРЕСА_4 , вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, а саме о 10.00 год. 05.05.2021 здійснювала зберігання тютюнових виробів та алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразку, чим порушила вимоги Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального». Втім, яку саме норму Закону порушено, в протоколі не вказано.

Громадянин суб`єкт підприємницької діяльності може бути визнаний службовою особою (посадовою особою) лише тоді, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо).

Зазначене викладене в листі Міністерства юстиції України від 03.11.2006 № 22-48-548 «Щодо роз`яснення понять «службова особа» та «посадова особа» та на офіційному сайті Державної служби з питань праці

Адміністративні матеріали, направлені суду, не містять доказів тому, що ОСОБА_1 на умовах трудового договору наймає працівників, і тому набуває організаційно-розпорядчих повноважень. За таких обставин, відсутні підстави вважати, що ОСОБА_1 є посадовою особою.

Відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»

місце зберігання - місце, яке використовується для зберігання спирту, або приміщення, яке використовується для зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, відомості про місцезнаходження якого внесені до Єдиного державного реєстру місць зберігання.

Ліцензія анулюється шляхом прийняття органом, який видав ліцензію, відповідного письмового розпорядження на підставі, зокрема, рішення суду про встановлення факту торгівлі суб`єктом господарювання (у тому числі іноземним суб`єктом господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку.

Втім, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адмінправопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164-5 КУпАП, а ті обставини, які зазначені в протоколі не підтверджуються належними та допустимими доказами.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням наведеного, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, а також те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачяться на її користь, суд приходить до висновку, що обставини викладені в протоколі та доданих до нього документах не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП, тому, при встановлених обставинах, слід провадження в даній справі про адміністративне правопорушення закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП.

З огляду на встановлене, майно, зазначене у додатку до адміністративного протоколу № 0154 від 05.05.2021 (а.с.2,3), яке згідно квитанції 05.05.2021 вилучив капітан (в протоколі зазначено ст.лейтенант) з особливо важливих справ шостого відділу Управління оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції Головного управління ДФС у Донецькій області старшим лейтенантом податкової міліції Шатіло Сергій Євгенійович, про що у книзі вилучених товарів (документів) зазначено під номером 244 заступником начальника четвертого відділу Управління оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції Головного управління ДФС у Донецькій області підполковник податковох міліції ОСОБА_3 05.05.2021, підлягає поверненню власниці ФОП ОСОБА_1 .

Керуючись ст. 247, 284, 285, 289 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вчинення нею правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Товарно-матеріальні цінності, які були вилучені у ОСОБА_1 05.05.2021 в магазині № 53 за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: 1 206 пачки тютюнових виробів на загальну суму 66 330 грн, та алкогольні вироби у кількості 31,8 літрів на загальну суму 5 815 грн, що зазначені у квитанції про отримання речей і документів № 0154, - повернути ОСОБА_1 за належністю.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Артемівський міськрайонний суд протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Повний текст постанови виготовлено та піписано 09.08.2021.

Суддя Л.В.Шевченко