Номер провадження: 33/813/632/21
Номер справи місцевого суду: 522/1148/21
Головуючий у першій інстанції Попревич В.М.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі судді судової колегії, судової палати з розгляду цивільних справах Драгомерецького М.М.,

при секретарі: Павлючук Ю.В.,

за участю: ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 30 березня 2021 року по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №15-0006/2021/пр від 15.01.2021р., ОСОБА_1 09 червня 2020 року, будучи головним спеціалістом сектору з питань закупівель Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, яке знаходиться по вул. Канатній, 83, що у Приморському районі в м. Одесі, і уповноваженою особою замовника, під час здійснення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:45215000-7 - «Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень» (амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Миру 11/а в с. Комишівка, Ізмаїльського району) (детальна інформація на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель- «ProZorro» ID:UA-2020-05-19-002826-с), не відхилила тендерну пропозицію учасника ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18», яка підлягала відхиленню відповідно до Закону:

1) у зв`язку із наданням забезпечення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам, а саме: учасник не надав ліцензію чи інформацію від фінансової установи у вигляді довідки, яка містить посилання на офіційний сайт Нацкомфінпослуг та підтверджує наявність діючої ліцензії, що надає право проводити діяльність;

2) у зв`язку із невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: в учасника відсутні документи, що підтверджують правові підстави наявності складського (виробничого) приміщення, зазначеного у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 25.05.2020р. №023 (нежитлове) (виробниче) приміщення загальною площею 128,12 кв.м., розташоване за адресою: вул. Архітектора Вербицького, 1 м. Київ;

3) у зв`язку із невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: в учасника відсутня необхідна кількість працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Таким чином, ОСОБА_1 своїми діями порушила абзац 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ч. 3 ст. 164-14 КУпАП (т. 1 а.с. 1-2).

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №15-0007/2021/пр від 15.01.2021р., ОСОБА_1 09 червня 2020 року, будучи головним спеціалістом сектору з питань закупівель Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, яке знаходиться по вул. Канатній, 83, що у Приморському районі в м. Одесі, і уповноваженою особою замовника, під час здійснення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:45215000-7 - «Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень» (амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Кутузова, 12а в с. Муравлівка, Ізмаїльського району) ( детальна інформація на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель- «ProZorro» ID:UA-2020-05-19-006203-с), не відхилила тендерну пропозицію учасника ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18», яка підлягала відхиленню відповідно до Закону:

1) у зв`язку із наданням забезпечення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам, а саме: учасник не надав ліцензію чи інформацію від фінансової установи у вигляді довідки, яка містить посилання на офіційний сайт Нацкомфінпослуг та підтверджує наявність діючої ліцензії, що надає право проводити діяльність;

2) у зв`язку із невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: в учасника відсутні документи, що підтверджують правові підстави наявності складського (виробничого) приміщення, зазначеного у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 25.05.2020р. №023 (нежитлове) (виробниче) приміщення загальною площею 128,12 кв.м., розташоване за адресою: вул. Архітектора Вербицького, 1 м. Київ;

3) у зв`язку із невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: в учасника відсутня необхідна кількість працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Таким чином, ОСОБА_1 своїми діями порушила абзац 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ч. 3 ст. 164-14 КУпАП (т. 2 а.с. 1-2).

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №15-0005/2021/пр від 15.01.2021р., ОСОБА_1 10 червня 2020 року, будучи головним спеціалістом сектору з питань закупівель Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, яке знаходиться по вул. Канатній, 83, що у Приморському районі в м. Одесі, і уповноваженою особою замовника, під час здійснення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:45215000-7 - «Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень» (амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Грама Сергія, 36А в с. Нова Некрасівка Ізмаїльського району) ( детальна інформація на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель - «ProZorro» ID:UA-2020-05-19-006223-с), не відхилила тендерну пропозицію учасника ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18», яка підлягала відхиленню відповідно до Закону:

1) у зв`язку із наданням забезпечення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам, а саме: учасник не надав ліцензію чи інформацію від фінансової установи у вигляді довідки, яка містить посилання на офіційний сайт Нацкомфінпослуг та підтверджує наявність діючої ліцензії, що надає право проводити діяльність;

2) у зв`язку із невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: в учасника відсутні документи, що підтверджують правові підстави наявності складського (виробничого) приміщення, зазначеного у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 25.05.2020 №023 (нежитлове) (виробниче) приміщення загальною площею 128,12 кв.м., розташоване за адресою: вул. Архітектора Вербицького, 1 м. Київ;

3) у зв`язку із невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: в учасника відсутня необхідна кількість працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Таким чином, ОСОБА_1 своїми діями порушила абзац 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ч. 3 ст. 164-14 КУпАП (т. 3 а.с. 1-2).

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №15-0010/2021/пр від 15.01.2021р., ОСОБА_1 10 червня 2020 року, будучи головним спеціалістом сектору з питань закупівель Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, яке знаходиться по вул. Канатній, 83, що у Приморському районі в м. Одесі, і уповноваженою особою замовника, під час здійснення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:45215000-7 - «Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень» (детальна інформація на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель - «ProZorro» ID:UA-2020-05-19-006275-с), не відхилила тендерну пропозицію учасника ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18», яка підлягала відхиленню відповідно до Закону:

1) у зв`язку із наданням забезпечення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам, а саме: учасник не надав ліцензію чи інформацію від фінансової установи у вигляді довідки, яка містить посилання на офіційний сайт Нацкомфінпослуг та підтверджує наявність діючої ліцензії, що надає право проводити діяльність;

2) у зв`язку із невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: в учасника відсутні документи, що підтверджують правові підстави наявності складського (виробничого) приміщення, зазначеного у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 25.05.2020р. №023 (нежитлове) (виробниче) приміщення загальною площею 128,12 кв.м., розташоване за адресою: вул. Архітектора Вербицького, 1 м. Київ;

3) у зв`язку із невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: в учасника відсутня необхідна кількість працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід .

Таким чином, ОСОБА_1 своїми діями порушила пункт 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ч. 3 ст. 164-14 КУпАП (т. 4 а.с. 1-2).

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №15-0011/2021/пр від 15.01.2021р., ОСОБА_1 10 червня 2020 року, будучи головним спеціалістом сектору з питань закупівель Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, яке знаходиться по вул. Канатній, 83, що у Приморському районі в м. Одесі, і уповноваженою особою замовника, під час здійснення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:45215000-7 - «Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень» (детальна інформація на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель - «ProZorro» ID:UA-2020-05-19-006250-с), не відхилила тендерну пропозицію учасника ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18», яка підлягала відхиленню відповідно до Закону:

1) у зв`язку із наданням забезпечення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам, а саме: учасник не надав ліцензію чи інформацію від фінансової установи у вигляді довідки, яка містить посилання на офіційний сайт Нацкомфінпослуг та підтверджує наявність діючої ліцензії, що надає право проводити діяльність;

2) у зв`язку із невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: в учасника відсутні документи, що підтверджують правові підстави наявності складського (виробничого) приміщення, зазначеного у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 25.05.2020р. №023 (нежитлове) (виробниче) приміщення загальною площею 128,12 кв.м., розташоване за адресою: вул. Архітектора Вербицького, 1 м. Київ;

3) у зв`язку із невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: в учасника відсутня необхідна кількість працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід .

Таким чином, ОСОБА_1 своїми діями порушила пункт 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ч. 3 ст. 164-14 КУпАП (т. 5 а.с. 1-2).

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №15-0004/2021/пр від 15.01.2021р., ОСОБА_1 22 червня 2020 року, будучи головним спеціалістом сектору з питань закупівель Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, яке знаходиться по вул. Канатній, 83, що у Приморському районі в м. Одесі, і уповноваженою особою замовника, під час здійснення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:45215000-7 - «Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень» (детальна інформація на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель - «ProZorro» ID:UA-2020-05-22-005524-с), не відхилила тендерну пропозицію учасника ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18», яка підлягала відхиленню відповідно до Закону:

1) у зв`язку із наданням забезпечення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам, а саме: учасник не надав ліцензію чи інформацію від фінансової установи у вигляді довідки, яка містить посилання на офіційний сайт Нацкомфінпослуг та підтверджує наявність діючої ліцензії, що надає право проводити діяльність;

2) у зв`язку із невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: в учасника відсутні документи, що підтверджують правові підстави наявності складського (виробничого) приміщення, зазначеного у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 25.05.2020р. №023 (нежитлове) (виробниче) приміщення загальною площею 128,12 кв.м., розташоване за адресою: вул. Архітектора Вербицького, 1 м. Київ;

3) у зв`язку із невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: в учасника відсутня необхідна кількість працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід ;

При цьому, відхилила тендерну пропозицію ТОВ «АГРОСЕРВІС», що за результатами оцінки визначено найбільш економічно вигідною не у відповідності до вимог Закону (безпідставно відхилено):

1) у зв`язку із відсутністю сертифікату на систему управління якістю Учасника ДСТУ ISO: 9001:2015, який підтверджує, що система управління якістю учасника та/або залученого субпідрядника відповідає вказаним вимогам, в той час як, у складі тендерної пропозиції ТОВ «АГРОСЕРВІС», на субпідрядника, якого планував залучити Учасник до виконання робіт, про що зазначено в Довідці від 05.06.2020р. №28/40, надано Сертифікат ISO: 9001:2015 UA-GC/1/281:2018 ТОВ «ЮЖСПЕЦМОНТАЖ», що виданий органом сертифікації систем менеджменту ТОВ «ГЛОБАЛ СЕРТИФІК», який акредитований Національним агентством з акредитації України, що підтверджується Атестатами про акредитацію, які зареєстровані у Реєстрі за №8О043 від 04.08.2017р. та від 23.04.2019р. та з додаванням сфери акредитації, що є їх невід`ємною частиною;

2) у зв`язку із невідповідністю наданого забезпечення тендерної пропозиції умовам пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, вмотивовуючи тим, що наданий учасником Лист-гарантія від страхової компанії засвідчує відсутність умов у допороговій закупівлі, однак у складі тендерної документації ТОВ «АГРОСЕРВІС» надав Лист-гарантію ПрАТ «СТРАХОВА КОМПАНІЯ «ПРЕСТИЖ»», що адресований Замовнику, який містить посилання на оголошення про проведення процедури закупівлі за номером та засвідчує відсутність вищезазначених умов.

Таким чином, ОСОБА_1 своїми діями порушила абзац 1 та 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», за що передбачена адміністративна відповідальність згідно із ч. 3 ст. 164-14 КУпАП (т. 7 а.с. 1-2).

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 30 березня 2021 року ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 34 000 гривень, також стягнуто судовий збір в розмірі 454 грн. (т. 7 а.с. 138-147).

Не погоджуючись із зазначеною постановою суду, ОСОБА_1 подала до суду апеляційну скаргу, в якій зазначає, що постанова Приморського районного суду м. Одеси від 30 березня 2021 року є незаконною та необґрунтованою, тому просить її скасувати, а провадження у справі закрити, за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП (т. 7 а.с. 150-155).

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Однак, визнаючи винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, суд першої інстанції всупереч вимогам ст. ст. 245, 247, 251, 252, 280 КУпАП належним чином не встановив чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, тобто однобічно розглянув справу, без з`ясування фактичних обставин, що мають істотне значення для її розгляду, та не звернувши уваги на те, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що призвело до ухвалення незаконного рішення, з огляду на наступне.

Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП підтверджується: протоколами про адміністративне правопорушення №15-0004/2021/пр., №15-0005/2021/пр., №15-0006/2021/пр., №15-0007/2021/пр., №15-0008/2021/пр., №15-0010/2021/пр., №15-0011/2021/пр. від 15 січня 2021 року; актом неявки особи для складання та підписання протоколів про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП; запитом про надання інформації; наказом т.в.о. начальника управління капітального будівництва ООДА №18/к-2020 від 20.02.2020р. про переведення ОСОБА_1 ; положенням про уповноважених осіб, додаток №1 до наказу т.в.о. начальника управління від 27.01.2020р. №01/ОД-2020р.; службовою запискою завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби від 30.10.2020р.; висновком про результати моніторингу процедури закупівлі; тендерною документацією на закупівлю робіт вказаних у протоколах; копією документів тендерних пропозицій учасників.

Однак апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази не можна вважати допустимими, достатніми, належними та такими, що доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, виходячи з наступного.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Згідно зі ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення та ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Частиною 3 ст. 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено в Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, в протоколами про адміністративне правопорушення №15-0004/2021/пр., №15-0005/2021/пр., №15-0006/2021/пр., №15-0007/2021/пр., №15-0008/2021/пр., №15-0010/2021/пр., №15-0011/2021/пр. від 15 січня 2021 року, зазначено, що ОСОБА_1 під час здійснення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі, не відхилила тендерну пропозицію учасника, яка підлягала відхиленню відповідно до Закону та такими діями порушила абзаци 1-3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»

Згідно вимог абзаців 1-3 п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» , замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі:

-не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону;

-не відповідає встановленим абзацом першим ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

-зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч. 15 ст. 29 цього Закону.

Аналізуючи зміст протоколів про адміністративне правопорушення, встановлено, що ОСОБА_1 під час здійснення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі, не відхилила тендерну пропозицію учасника ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18», яка підлягала відхиленню, у зв`язку із: 1) учасник не надав ліцензію чи інформацію від фінансової установи у вигляді довідки, яка містить посилання на офіційний сайт Нацкомфінпослуг та підтверджує наявність діючої ліцензії, що надає право проводити діяльність; 2) в учасника відсутні документи, що підтверджують правові підстави наявності складського (виробничого) приміщення, зазначеного у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 25.05.2020р. №023 (нежитлове) (виробниче) приміщення загальною площею 128,12 кв.м., розташоване за адресою: вул. Архітектора Вербицького, 1 м. Київ; 3) в учасника відсутня необхідна кількість працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Однак, оцінюючи наявні в матеріалах справи документи окремо та в їх сукупності, ґрунтуючись на внутрішньому переконанні, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що під час здійснення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі, ОСОБА_1 не мала підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18», та рішення про визначення ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18» переможцем процедури закупівлі відкритих торгів є правомірним та обґрунтованим.

Щодо посилання в адміністративних протоколах на те, що учасник ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18» нібито не надав ліцензію чи інформацію від фінансової установи у вигляді довідки, яка містить посилання на офіційний сайт Нацкомфінпослуг та підтверджує наявність діючої ліцензії, що надає право проводити діяльність, слід зазначити наступне.

Згідно із ч. 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації на закупівлю робіт Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, учасник торгів під час надання забезпечення тендерної пропозиції, для підтвердження права Гаранта на здійснення відповідної діяльності, через електронну систему закупівель надає також скановані копії наступних документів, в тому числі ліцензію на здійснення страхової діяльності у формі добровільного страхування фінансових ризиків видану Нацкомфінпослуг (або інформацію від фінансової у вигляді довідки, яка містить посилання на офіційний сайт Нацкомфінпослуг та підтверджує наявність діючої ліценції, що має право провадити вищезазначену діяльність) (т. 1 а.с. 16, т. 2 а.с. 16, т. 3 а.с. 16, т. 4 а.с. 18 на звороті, т. 5 а.с. 18 на звороті, т. 7 а.с. 49 на звороті).

На підтвердження вищезазначеної вимоги, ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18» був наданий лист ТДВ «СК «Гештальт Груп», згідно якого наявність ліцензії на право здійснювати певний вид діяльності можливо перевірити за посиланням на офіційному сайті. Також, зазначено, що даним листом підтверджується наявність діючої безстрокової ліцензії у формі добровільного страхування фінансових ризиків, що видана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг (т. 1 а.с. 39, т. 2 а.с. 39, т. 3 а.с. 39, т. 4 а.с. 32, т. 5 а.с. 32, т. 7 а.с. 100).

Отже, на офіційному сайті Нацкомфінпослуг і вільному доступі можна знайти усі документи, які підтверджують наявність ліцензії. Також встановлено, що на момент проведення тендеру ліцензія була чинною.

Відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Таким чином, учасником відкритих торгів за предметом закупівлі ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18» було виконано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» та Тендерної документації на закупівлю робіт Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, в частині надання ліцензії на здійснення страхової діяльності у формі добровільного страхування фінансових ризиків видану Нацкомфінпослуг (або інформацію від фінансової у вигляді довідки, яка містить посилання на офіційний сайт Нацкомфінпослуг та підтверджує наявність діючої ліценції, що має право провадити вищезазначену діяльність).

Щодо посилання в адміністративних протоколах на те, що в учасника ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18» відсутні документи, що підтверджують правові підстави наявності складського (виробничого) приміщення, зазначеного у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 25.05.2020р. №023 (нежитлове) (виробниче) приміщення загальною площею 128,12 кв.м., розташоване за адресою: вул. Архітектора Вербицького, 1 м. Київ, слід зазначити наступне.

Згідно із ч. 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації на закупівлю робіт Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів, в тому числі з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (Додаток №1) (т. 1 а.с. 12, т. 2 а.с. 12, т. 3 а.с. 12, т. 4 а.с. 16 на звороті, т. 5 а.с. 16 на звороті, т. 7 а.с. 47 на звороті).

На виконання зазначеної вимоги, у відповідності із Додатком №1 ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18», надана Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази вих. від 25.05.2021р. №023, якою підтверджується наявність нежитлового (виробничого) приміщення загальною площею 128,12 кв.м., розташованого за адресою: вул. Архітектора Вербицького, 1 м. Київ (т. 1 а.с. 35-36, т. 2 а.с. 35-36, т. 3 а.с. 35-36, т. 4 а.с. 35, т. 5 а.с. 35, т. 7 а.с. 63).

На підтвердження правових підстав наявності складського (виробничого) приміщення надано Інформацію про залучених субпідрядників вих. від 25.05.2020р. №004, згідно якої ТОВ «Абсолют-Клімат» є субпідрядником учасника тендеру ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18».

Також надано, копію Договору №1 оренди нерухомого майна від 01.01.2020р., відповідно до якого в ТОВ «Абсолют-Клімат» (субпідрядник ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18») укладено договори оренди з ТОВ «Акрополіс Київ», основний вид діяльності якого є надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (т. 2 а.с. 115-117, т. 2 а.с. 115-118, т. 3 а.с. 114-117, т. 4 а.с. 99-102, т. 5 а.с. 99-102, т. 7 а.с. 106-110).

Апеляційний суд звертає увагу, що згідно Додатку №1 Тендерної документації на закупівлю робіт Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх такими критеріями» та розділом 8, передбачена можливість для учасників тендеру залучати субпідрядників (т. 1 а.с. 23, т. 2 а.с. 23, т. 3 а.с. 23, т. 4 а.с. 22, т. 5 а.с. 22, т. 7 а.с. 58).

Крім того, відповідно до абзацу 2 ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Тобто, це є правом Замовника, а не його обов`язком.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що учасник відкритих торгів за предметом закупівлі ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18» відповідає кваліфікаційним критеріям, та ним виконано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» та Тендерної документації на закупівлю робіт Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, в частині надання правових підстав наявності складського (виробничого) приміщення.

Щодо посилання в адміністративних протоколах на те, що в учасник ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18» не відповідає кваліфікаційним критеріям, оскільки в нього відсутня необхідна кількість працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації на закупівлю робіт Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів, в тому числі з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (Додаток №1) (т. 1 а.с. 12, т. 2 а.с. 12, т. 3 а.с. 12, т. 4 а.с. 16 на звороті, т. 5 а.с. 16 на звороті, т. 7 а.с. 47 на звороті).

Згідно Додатку №1 Тендерної документації на закупівлю робіт Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, учасник має надати інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Учасник має підтвердити наявність працівників в кількості, якої достатньо для виконання робіт, що є предметом закупівлі, не менше 20 працівників. На підтвердження наданої інформації учасник має надати довідку форми 1-ДФ за останній звітний період. Також має надати інформацію про працівників які будуть залучатись учасником для виконання робіт. Для підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору - надається довідка у довільній формі про виконання учасниками аналогічного договору (т. 1 а.с. 32-34, т. 2 а.с. 32-34, т. 3 а.с. 32-34, т. 4 а.с. 27-28, т. 5 а.с. 27-28, т. 7 а.с. 58-59).

На виконання зазначеної вимоги Тендерної документації ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18» надано: 1) у відповідності із Додатком №1 ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18», Довідку вих. від 25.05.2021р. №024, про наявність працівників відповідної кваліфікації, де зазначено: 2 працівники ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18», 10 працівників - субпідрядника ТОВ «Абсолют-Клімат», та зазначено, що зазначений перелік працівників не є вичерпним. На підприємстві наявні працівники в кількості, якої достатньо для виконання робіт, що є предметом закупівлі, не менше 20 працівників. При необхідності для виконання договору будуть залучені додаткові фахівці (т. 1 а.с. 111, т. 2 а.с. 108, т. 3 а.с. 110-111, т. 4 а.с. 95, т. 5 а.с. 92, т. 7 а.с. 60-61).

2) Інформацію про залучених субпідрядників вих. від 25.05.2020р. №004, згідно якої ТОВ «Абсолют-Клімат» є субпідрядником ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18», та яка буде виконувати обсяг робіт більше 20% від вартості предмета закупівлі. У довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації зокрема, а не виключно, зазначені працівники субпідрядної організації (т. 1 а.с. 112, т. 2 а.с. 109, т. 3 а.с. 108-109, т. 4 а.с. 96, т. 5 а.с. 93, т. 7 а.с. 106).

3) Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку форми 1-ДФ за останній звітний період, а саме за 1 квартал 2020 року (з квитанцією про її подання), яка підтверджує наявність в ТОВ «Абсолют-Клімат» 25 працівників, які працювали за трудовими договорами (контрактами) (т. 1 а.с. 113-114, т. 2 а.с. 110-111, т. 3 а.с. 112-113, т. 4 а.с. 97-98, т. 5 а.с. 94-95, т. 7 а.с. 103-104).

Таким чином, апеляційний суд вважає, що учасник відкритих торгів за предметом закупівлі ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18» відповідає кваліфікаційним критеріям, та ним виконано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» та Тендерної документації на закупівлю робіт Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, в частині підтвердження необхідної кількості (не менше 20 працівників) працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Апеляційним судом також перевіяно наявність всіх вищезазначених документів на сайті електронного майданчику системи «ProZorro», що є у вільному доступі: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-19-002826-c, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-19-006203-c, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-19-006223-c , https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-19-006275-c, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-19-006250-c .

Відповідно до ч. 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації на закупівлю робіт Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, передбачено, що формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявлені формальних помилок незначного характеру, що описані вище, у складі пропозиції подати згоду із зазначеними формальними помилками, при цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів, визначених ст. 3 «Про публічні закупівлі», а саме добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

На підставі вищевикладеного апеляційний суд приходить до висновку учасником тендеру ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18» було дотримано вимоги Тендерної документації на закупівлю робіт Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації та Закону України «Про публічні закупівлі», а тому достатніх підстав для відхилення їх тендерної пропозиції в ОСОБА_1 не було.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Згідно вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляд справи Конвенцію про захист прав і основоположних свобод і протоколів до неї, та практику Європейського суду з прав людини і Європейської комісії з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини, у своєму рішенні «Walchi v. France» заява № 35787/03 п.29, 26.07.2007р. вказує, що «при застосуванні правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом».

Апеляційний суд вважає, що під час складання протоколів про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, Державна аудиторська служба припустилась надмірного формалізму.

Крім того, в рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом, зазначене викладено в п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008р. у справі «Кобець проти України».

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Враховуючи, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, те, що ОСОБА_1 категорично не погоджується із складеними відносно неї протоколами про адміністративне правопорушення, та те, що при апеляційному перегляді справи не встановлено порушень вимог Тендерної документації на закупівлю робіт Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації та Закону України «Про публічні закупівлі», зі сторони ТОВ «МІСТОБУДПРОЕКТ-18», апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП не доведена допустимими та достовірними доказами.

За таких обставин, провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, Одеський апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 30 березня 2021 року скасувати.

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду М.М. Драгомерецький