Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/113/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Драний В. В.
Категорія - 41 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Іванов Д. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.03.2021 року м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Іванов Д.Л., при секретарі судового засідання Рябко А.Ю., за участю особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника - адвоката Тупало М.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому в порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 грудня 2020 року в справі про притягнення:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянку України, приватного підприємця, що проживає

за адресою: АДРЕСА_1 ,

до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 41 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 грудня 2020 року, ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 8500,00 грн., а також стягнуто судовий збір в розмірі 420,40 грн.,

Рішення суду, мотивовано наявністю у матеріалах справи достатніх, допустимих та взаємоузгоджених між собою доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_1 у використанні найманого працівника ОСОБА_2 у підприємницькій діяльності без трудового договору.

У апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову судді районного суду, як незаконну та необґрунтовану, а провадження в справі закрити за відсутності у її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, про те, що вона не приймала участь в судовому засіданні, оскільки не була своєчасно та належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, що призвело до порушення її прав та законних інтересів.

Вважає, що оскільки виявлені інспекцією з охорони праці порушення вимог трудового законодавства нею усунуто та вже притягнуто до адміністративної відповідальності у виді попередження, то вона, згідно практики Верховного суду, не може і не повинна нести адміністративну відповідальність за одне і теж саме правопорушення.

Стверджує, що оскільки ОСОБА_2 сама відмовилась від офіційного працевлаштування, у зв`язку з отриманням субсидії, то у її діях відсутні кваліфікуючі ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 просить поновити пропущений з поважних причин строк на апеляційне оскарження, вищевказаної постанови місцевого суду.

З`ясувавши обставини справи у межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , її захисника - адвоката Тупало М.П., які підтримали апеляційну скаргу, показання свідка ОСОБА_2 , а також перевіривши матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає за таких підстав.

Відповідно до ст.8 Конституції, в Україні визнається і діє принцип Верховенства права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 06 листопада 2008 року у справі «Ісмаїлов проти Росії», в пункті 31 зазначив, що принцип верховенства права одне з підвалин демократичного суспільства закріплений в усіх статтях Конвенції, чи було досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. Згідно з пунктом 34 вказаного рішення, суд повинен проаналізувати, чи дотримали органи влади розумний баланс між заходами, вжитими для забезпечення загальних інтересів суспільства, та потребою захищатися від обвинувачення.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України» (п.41) наголошено, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Так, з огляду на положення ст.268 КУпАП, за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи, справа про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 41 КУпАП розглянута без неї, згідно актів, у зв`язку з відсутністю фінансування, відправка вихідної кореспонденції Ленінським районним судом м. Кіровограда здійснюється частково, поштовий конверт з повідомленням про явку ОСОБА_1 в суд, повернувся за закінченням терміну зберігання, рішення суду ОСОБА_1 отримала лише у лютому 2021 року, після чого звернулася до апеляційного суду зві скаргою.

Таким чином, дійсно процесуальні права ОСОБА_1 ( ст. 268 КУпАП) при розгляді цієї справи місцевим судом порушенні, однак такі порушення компенсовані апеляційним судом, який для забезпечення права ОСОБА_1 на захист та справедливий суд, поновив їй пропущений з поважних причин строк на апеляційне оскарження, під час перегляду справи, в повній мірі надав ОСОБА_1 та її захиснику права та можливість надати пояснення, представити додаткові докази, спростувати доводи іншої сторони та довести переконливість своїх вимог.

За змістом ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовий договір - угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.

Частинами 1, 3 ст. 24 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні контракту. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно роз`ясень Міністерства соціальної політики від 23.04.2010 №115/13/133-10 виконання робіт, надання послуг громадянином може здійснюватися, як на підставі трудового договору, так і на інших юридичних підставах, зокрема на підставі цивільно-правового договору.

Згідно з Постановою КМУ від 17.06.2015 №413 «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу», повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою (крім повідомлення про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації) до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням кваліфікованого електронного підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг;

на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами.

Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".

Частиною 3 ст. 41 КУпАП передбачена відповідальність, у тому числі за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору.

Факт систематичного використання ОСОБА_1 праці ОСОБА_2 , яка по суті, як вони пояснили, під час перегляду справи, 1 раз на тиждень, протягом останніх до перевірки 2-ох місяців, виконувала функції продавця у магазині, з отриманням винагороди у розмірі 5 % від виручки, ОСОБА_1 не оспорюється.

Більш того, ОСОБА_1 знала про те, що використання у підприємницькій діяльності найманого працівника без укладення та повідомлення податкової інспекції трудового договору, є порушенням трудового та податкового законодавства.

Свої дії ОСОБА_1 виправдовує економічною та фінансовою недоцільністю офіційного утримання найманого працівника в умовах карантину, падінням торгівельної виручки та збитковість магазину.

При таких обставинах та позиції ОСОБА_1 , апеляційний суд вважає, що висновки судді місцевого суду про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП є абсолютно правильними, а рішення суду законним та обгрунтованим.

Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні даного адміністративного правопорушення, підтверджується належними та допустити доказами, яким суд, у відповідності до вимог ст. 245,251,252,280 КУпАП, дав належну та об`єктивну оцінку, а тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про незаконність та необґрунтованість притягнення її до адміністративної відповідальності, спростовуються вищевикладеним.

Версія ОСОБА_1 та її захисника - адвоката Тупало М.П. про подвійну юридичну відповідальність, як вони вважають, за одне і теж саме правопорушення є помилковою, оскільки ОСОБА_1 допустила крім порушення вимог ч.3 ст. 41 КУпАП, порушення вимог ст. 21 КЗпПУ, ч.3 ст. 24 КЗ ППУ та Постанови КМУ від 17.06.2015 №413 «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу», згідно яких ОСОБА_1 зобов`язана була не тільки укласти з ОСОБА_2 трудовий договір (контракт) про що повідомити фіскальний орган, а й сплатити до бюджету ЄСВ, ПДФО та військовий збір.

Не виконання вказаних приписів закону і призвело до притягнення ОСОБА_1 інспектором Управління охорони держпраці Марценюк В.В. до адміністративної відповідальності у виді попередження ( а.п. 40).

Підсумовуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про незаконність та необгрунтованість оскаржуваного нею судового рішення констатуються формально, з суб`єктивних причин та надуманих мотивів, підстав для скасування постанови судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.12.2020 року стосовно ОСОБА_1 - відсутні.

Керуючись ст. 245, 251, 280, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 грудня 2020 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 грудня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення - без зміни.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Д. Л. Іванов