Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/94/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Куценко О. В.
Категорія - 164 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ремез П. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2021 року. м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Ремез П.М., за участі секретаря судового засідання Волошиної Н.С., особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 та її захисника адвоката Пушкарьова Д.Є., особи, яка склала протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_2 , розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.11.2020, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП

НОМЕР_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровоградавід 03.11.2020 ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення. Стягнуто на користь держави судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп.

Згідно постанови суду ОСОБА_1 09.10.2020 о 12 год. 30 хв. здійснювала провадження господарської діяльності без державної реєстрації, а саме: здійснювала продаж тютюнових виробів в м. Кропивницькому по вул. К.Попова, на ринку «Жемчуг», чим порушила п. 1 ст. 58 Господарського кодексу України та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк для подання апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції, скасувати її та ухвалити нову постанову про закриття провадження у даній справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вказує, що суд першої інстанції в порушення приписів ч. 1 ст. 268 КУпАП розглянув справу без її участі за відсутності належного повідомлення про день та час розгляду.

У матеріалах справи міститься примірник поштового повідомлення про вручення їй 20.10.2020 судової повістки про її виклик в судове засідання у даній справі (а.с.13), однак судом не враховано, що фактично цей документ свідчить про отримання нею судової повістки про виклик її до суду по іншій справі №404/6314/20 за ч. 1 ст. 156 КУпАП. Що стосується посилання суду в оскаржуваній постанові на інформування її про день, час та місце розгляду справи шляхом розміщення відповідної інформації на офіційному сайті суду, то вона об`єктивно не могла знати про наявність подібної інформації оскільки є особою пенсійного віку і не розуміється на користуванні мережею Інтернет.

Вказує і на те, що судом не враховано того, що відносно неї за фактом нібито здійснення нею 09.10.2020 о 12.30 год. продажу тютюнових виробів в м. Кропивницькому по вул. К.Попова на ринку «Жемчуг» складено не один, а два протоколи про адміністративну відповідальність, а саме за ч. 1 ст. 164 КУпАП та інший - за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Справа № 404/6314/20 за ч. 1 ст. 156 КУпАП відносно неї судом першої інстанції розглянута, за наслідками якоїпровадження у справі закрито у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. Зокрема, суд вказав, що у протоколі про адміністративне правопорушення не має належного викладення обставин події, а саме того, за яку вартість були продані тютюнові вироби та за яких обставин або в який спосіб і кому саме. Виручка від торгівлі не вилучалася та не оглядалася. Тобто фактично суд встановив відсутність з її боку в означені вище день та час діяльності з продажу тютюнових виробів.

У протоколі про адміністративне правопорушення № 000992 від 09.10.2020, за ч. 1 ст. 164 КУпАП, так само як і в складеному посадовими особами ГУ ДПС України у Кіровоградській області Акті фактичної перевірки від 09.10.2020, як і в аналогічних документах, що були предметом розгляду у справі № 404/6314/20 відносно неї, відсутні жодні конкретні фактичні обставини скоєння правопорушення, а саме те, які тютюнові вироби нею були продані, за яких обставин або в який спосіб та кому саме.

За наведених обставин висновок суду у даній справі прямо суперечить обставинам, що вже встановлені постановою суду, що набрала законної сили, в іншій справі.

Вказує, що насправді жодної перевірки як такої проведено не було, а відображені у протоколі про адміністративне правопорушення та Акті фактичної перевірки відомості не відповідають дійсності, тому що вона не здійснювала торгівлю тютюновими виробами. Не маючи юридичної освіти та будучи особою поважного віку, не розуміла суті подій та процесуальних дій, що відбувалися, а тому на прохання посадових осіб ГУ ДПС України у Кіровоградській області ставила свої підписи в документах.Даний факт може підтвердити ОСОБА_3 (проживає у АДРЕСА_2 ).

Крім того, вказує і на те, що суд першої інстанції не обґрунтував неможливість застосування у даній справі положень ст. 22 КУпАП, оскільки від її дій не настало жодних негативних наслідків, вона є пенсіонером, тому сплата покладеного на неї судом штрафу в розмірі 17000 грн. є для неї занадто тяжким тягарем. Вказує, що з 2015 року страждає на онкологічне захворювання щитовидної залози у вигляді дифузного токсичного зобу II ступеню.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 та її захисника адвоката Пушкарьова Д.Є.,які просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувати постанову суду та закрити провадження по справі, інспектора Ходаковську Т.В., яка склала протокол про адміністративне правопорушення, свідка ОСОБА_3 , вивчивши матеріали адміністративної справи, перевіривши доводи апеляції вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як слідує із матеріалів справи постанова суду першої інстанції за наслідками розгляду справи про адміністративне правопорушення постановлена 03.11.2020 за відсутності ОСОБА_1 , що підтверджується даною постановою суду (а.с.14).

Згідно супровідного листа копія постанови суду правопорушнику направлена поштою лише 09.11.2020 (а.с.16), однак згідно відомостей про відстеження відправлення з сайту ДП «Укрпошта» відправка відбулася 26.12.2020 рекомендованим листом № 803, та отримана ОСОБА_1 29.12.2020 (а.с.47-48).

30.12.2020 адвокатом Пушкарьовим Д.Є., який вступив у справу після прийняття районним судом рішення стосовно ОСОБА_1 подано до суду першої інстанції клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, однак судом першої інстанції така можливість надана захиснику лише 12.01.2021 (а.с.21).

Із штемпелю районного суду слідує, що апеляційна скарга на постанову суду ОСОБА_1 подана 14.01.2021. Постановою Кропивницького апеляційного суду від 21.01.2021 апеляційну скаргу повернуто з формальних підстав (а.с.26, 31-32). Після усунення недоліків, апеляційна скарга на постанову суду ОСОБА_1 згідно штемпелю районного суду внесена 29.01.2021 (а.с.36-39).

За наведених обставин слід вважати, що ОСОБА_1 пропустила строк на апеляційне оскарження постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.11.2020 з поважних на те причин, а тому строк на подання апеляційної скарги необхідно поновити.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з вимогами ст. 280 КУпАП, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відповідний орган чи посадова особа зобовязані зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак, вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Частиною 1 статті 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності, у тому числі без державної реєстрації як субєкта господарювання.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. У свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до ст.ст. 3, 42 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність субєктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою отримання прибутку, є підприємництвом, а субєкти підприємництва - підприємцями.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво» поняття «підприємництво» визначене як безпосередня, самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконання робіт, наданню послуг із метою одержання прибутку. Тобто однією з обовязкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення.

Відповідно до чинного законодавства систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року більше чотирьох разів. У такому випадку громадяни зобовязані зареєструватись як субєкти підприємництва. Субєктами даного адміністративного правопорушення є фізичні особи, які досягли 16 років. При невиконанні вимоги закону, провадження господарської (підприємницької) діяльності за відсутності державної реєстрації, настає відповідальність за ст. 164 КУпАП.

Отже, слід вважати, що систематична діяльність має місце як ознака першого самостійного складу адміністративного правопорушення коли фізична особа здійснює господарську (підприємницьку діяльність в порушення встановленого законом порядку, без державної реєстрації).

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 09.10.2020 № 000992, що 09.10.2020 о 12 год. 30 хв. ОСОБА_1 здійснювала провадження господарської діяльності без державної реєстрації, а саме: здійснювала продаж тютюнових виробів в АДРЕСА_3 , на ринку «Жемчуг», чим порушила п. 1 ст. 58 Господарського кодексу України та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП (а.с.1).

Допитана в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 не визнала себе винуватою та пояснила, що їй у м. Києві робили операцію, пенсія її складає 1700 грн, а тому грошей не вистачає. У зв`язку з чим, змушена підторговувати на ринку чаєм, кавою та пиріжками, які сама випікає. У той день коли була перевірка у неї лежали також дві пачки сигарет розпаковані, але вона ними не торгувала. Вона сама палить, і до неї інколи підходять її знайомі просять у неї цигарку покурити. Протокол про адміністративне правопорушення не читала, підписала його за вказівкою працівників ДПС, пояснення написала під диктовку.

Допитана в судовому засіданні апеляційного суду в якості свідка ОСОБА_3 пояснила, що в жовтні 2020 року бачила як складали протокол про адміністративне правопорушення на ОСОБА_1 . Вказала, що в цей день сигарет у продажі у ОСОБА_1 не було.

Допитана в судовому засіданні апеляційного суду в якості свідка головний державний ревізор інспектор відділу позапланових перевірок оподаткування фізичних осіб управління податкового аудиту ГУ ДПС у Кіровоградській області ОСОБА_2 , яка склала протокол про адміністративне правопорушення пояснила, що 09.10.2020 на території ринку «Жемчуг», що по вул. Космонавта Попова, у ОСОБА_1 зробили контрольну закупку сигарет, яка продала їй дві сигарети. Було дві пачки сигарет, які ОСОБА_1 продавала поштучно. Свідків (понятих) під час перевірки вони не залучали. Вказала, що стосовно ОСОБА_1 в той день також працівниками поліції складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП, за торгівлю тютюновими виробами поштучно без акцизу.

Згідно постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22.10.2020 провадження стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрито у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення (а.с.40-41).

Тобто, факт реалізації 09.10.2020 тютюнових виробів ОСОБА_1 не підтверджено, а отже суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що у даному випадку застосування стосовно останньої ч. 1 ст. 164 КУпАП виключається, оскільки у провину ОСОБА_1 згідно даного протоколу поставлено здійснення господарської діяльності без державної реєстрації, яка виражалась лише у продажі тютюнових виробів.

Сам протокол про адміністративне правопорушення № 000992 від 09.10.2020 містить лише формальне посилання, що ОСОБА_1 займалася господарською діяльністю з роздрібного продажу тютюнових виробів, оскільки не вказано осіб, яким остання здійснювала продаж товару, за якою ціною, чи існувала регулярність таких послуг та чи взагалі такі послуги надавалися, не зазначено кількість проданого товару. Тобто зміст правопорушення конкретно і належно не викладено.

Більше того, важливою ознакою господарської діяльності є, зокрема, її систематичність.

Відповідно до правової позиції, визначеної у постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», п. 4 якої роз`яснено, що систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року не менш ніж три рази.

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, не встановлено і не наведено такої систематичності.

Зі змісту вказаного протоколу про адміністративне правопорушення, на який посилається суд першої інстанції як на доказ, не вбачається, що ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність (продаж сигарет, що їй поставлено у провину) систематично, на постійній і платній основі.

За наведених обставин апеляційний суд приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції є незаконною, необґрунтованою та не підтвердженою належними доказами, висновок суду щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, не відповідає фактичним обставинам справи, а тому в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, в зв`язку з чим апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а постанова суду - скасуванню з закриттям провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 ч. 8 п. 2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.11.2020.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, а постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.11.2020 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП - скасувати.

На підставі п. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя підпис

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Ремез П.М.