14.07.2021 Справа № 696/318/21
№ 3/696/208/21
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 липня 2021 року м. Кам`янка

Суддя Кам`янського районного суду Черкаської області Шкреба В.В., за участі прокурора Забоя О.В., захисника Ігнатенка В.М., особи, щодо якої вирішуються матеріали ОСОБА_1 ,

розглянувши матеріали УСР в Черкаській області ДСР НП України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , пенсіонера, ІПН НОМЕР_1 ,

за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП

встановив :

Як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи депутатом Михайлівської сільської ради Кам`янського району Черкаської області та відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією, в порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» прийняв рішення при наявності у нього реального конфлікту інтересів щодо голосування «за» прийняття висновку та рекомендації щодо винесення на розгляд 26 позачергової сесії сільської ради VII скликання питання «Про встановлення умов оплати праці сільському голові на 2020 рік» під час засідання постійної комісії з питань бюджету, соціально-економічного розвитку та управління комунальним майном, враховуючи той факт, що сільський голова ОСОБА_1 є близькою особою (син), чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене частиною 2 статті 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 винуватим себе не визнав, вказав на надуманість звинувачень та просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Зазначив, що з 2018 року його син ОСОБА_2 працював сільським головою Михайлівської сільської ради Кам`янського району Черкаської області. З цього часу і його обрали депутатом цієї сільської ради, а також членом постійної комісії з питань бюджету та управління майном. В 2019 році до комісії надійшло клопотання головного бухгалтера сільської ради ОСОБА_3 про необхідність врегулювання питань оплати праці сільської ради. Постійна комісія складалась з чотирьох осіб, очолювала її ОСОБА_4 , а секретарем була обрана ОСОБА_5 . Після складання секретарем протоколів засідання комісії, його підписала голова комісії ОСОБА_4 та секретар ОСОБА_5 . Сама по собі комісія являється дорадчим органом, її висновки та рекомендації носять рекомендаційний характер, а остаточно рішення приймаються на сесії сільської ради. На 26 позачерговій сесії сільської ради VII скликання питання «Про встановлення умов оплати праці сільському голові на 2020 рік» він повідомив про наявність у нього конфлікту інтересів з питань, що виносились на її розгляд. При цьому, на засіданні постійної комісії при прийнятті висновків та рекомендацій на вказану сесію він не голосував взагалі, і чого числове зазначення в протоколі засідання цієї комісії зазначено про підтримання питань усіма присутніми йому не відомо, так як протокол він не складав, йому на ознайомлення він не надавався. Сам його син ОСОБА_2 не бажав, щоб йому збільшували заробітну плату, а тому як комісія, так і сесія сільської ради підтримували послідовно зменшення надбавки за високі досягнення в роботі (спочатку з 90 до 70 відсотків, а потім з 70 до 50 відсотків), що в свою чергу призвело до того, що у сільського голови заробітна плата просто залишалась на рівні, і не збільшувалась, а тому говорити про зиск від прийнятих рішень для сина не можна, як і про наявність інтересу в цьому у його батька. Стосовно вручення копії протоколу, в судовому засіданні він підтвердив, що через емоційну напруженість можливо вів себе не достатньо адекватно обстановці та дійсно відмовився його отримувати.

Свідок ОСОБА_2 пояснив, що він як сільський голова Михайлівської сільської ради Кам`янського району Черкаської області з 2018 року отримував найменшу заробітну плату серед сільських голів колишнього району, але ніколи не просив її збільшувати. За своєю посадою був присутній на засіданні постійної бюджетної комісії від 17 грудня 2019 року про надання висновку та рекомендації щодо винесення на розгляд 26 позачергової сесії сільської ради VII скликання питання «Про встановлення умов оплати праці сільському голові на 2020 рік», і його батько на цій комісії взагалі не голосував. Навіть, коли висновки і рекомендації розглядались вже сесією сільської ради, батько заявив про конфлікт інтересів. Яким чином у протоколі постійної комісії з`явилась цифра про підтримання висновку і рекомендації всіма присутніми він не знає, але припускає, що це була помилка секретаря комісії, яка складала протокол. Поіменного голосування чи підняття рук не було, тільки словесно оголошувались питання порядку денного.

Свідок ОСОБА_4 показала, що являлась головою постійної комісії з питань бюджету та управління майном Михайлівської сільської ради Кам`янського району Черкаської області. На засіданні комісії 17 грудня 2019 року обговорювалось питання № 14 про надання висновку та рекомендації щодо винесення на розгляд 26 позачергової сесії сільської ради VII скликання питання «Про встановлення умов оплати праці сільському голові на 2020 рік». Поіменного голосування не було, рук не підіймали. Записи про кількість осіб, що підтримали це питання робились секретарем комісії ОСОБА_5 . ОСОБА_1 не голосував за прийняття рішення, і в протоколі мало бути вказано не чотири голоси підтримки, а менше з урахуванням його позиції. З такою помилкою нею та секретарем було підписано протокол. Ніхто копії протоколу не просив, вона нікому на ознайомлення не надалась.

Свідок ОСОБА_5 показала, що вона являлась секретарем постійної комісії з питань бюджету та управління майном Михайлівської сільської ради Кам`янського району Черкаської області. На засіданні комісії 17 грудня 2019 року обговорювалось питання № 14 про надання висновку та рекомендації щодо винесення на розгляд 26 позачергової сесії сільської ради VII скликання питання «Про встановлення умов оплати праці сільському голові на 2020 рік». Поіменного голосування не було, рук не підіймали. Чи голосував ОСОБА_1 за вказане питання вона не пам`ятає, але запис про голоси вона робила з тих міркувань, що ніхто не заперечував проти проголосованого. З питань складання протоколу вона зверталась за роз`ясненнями до секретаря сільської ради, яка їй перед цим вручила необхідний бланк протоколу для заповнення. Про те, що згідно Положення про постійні комісії Михайлівської сільської ради голосування на комісіях повинно було бути поіменне, і напроти кожного прізвища у протоколі має стояти результати його голосування вона не знала, оскільки саме Положення не читала.

Свідок ОСОБА_6 показав, що він являвся членом постійної комісії з питань бюджету та управління майном Михайлівської сільської ради Кам`янського району Черкаської області. На засіданні комісії 17 грудня 2019 року обговорювалось питання № 14 про надання висновку та рекомендації щодо винесення на розгляд 26 позачергової сесії сільської ради VII скликання питання «Про встановлення умов оплати праці сільському голові на 2020 рік». Поіменного голосування не було, рук не підіймали. Копію протоколу засідання комісії він не просив, вона йому на ознайомлення не надалась.

Свідок ОСОБА_3 пояснила, що її як бухгалтера періодично запрошували на засідання комісій, на засіданнях комісій як такого поіменного голосування не було хоча воно малось на самій сесії сільської ради.

Сторона захисту вказала, що в діях ОСОБА_1 відсутній конфлікт інтересів, оскільки у зв`язку з прийнятими рішеннями рекомендаційного характеру, на сесії сільської ради про його імовірне існування було заявлено. Крім цього, докази участі ОСОБА_1 у прийнятті навіть рішень рекомендаційного характеру прокурором не надані, а тому провадження у справі підлягає закриттю за відсутністю події і складу правопорушення.

Прокурор, наводячи висновок у справі, просив визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні інкримінованого правопорушення.

Всебічно, повно і об`єктивно дослідивши всі обставини справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, оцінивши за власним переконанням докази, суд приходить до наступних висновків.

За змістом статей 252 та 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частина 2 статті 172-7 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Диспозиція статті є бланкетною і лише описує безпосередньо саме правопорушення, але для повного визначення ознак цього правопорушення відсилає до інших галузей права, тобто до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, які визначають правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Згідно примітки ст. 172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів міститься і у ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції», де розкривається зміст такого терміну як приватний інтерес, яким є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Аналіз термінів "потенційний інтерес" та "реальний інтерес", які містяться у ч.1 ст.1 Закону України "Про запобігання корупції", з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року N 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто, відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Без наявності хоча б одного із зазначених фактів із цієї сукупності, реальний конфлікт інтересів не виникає, а тому встановлення таких обставин в обов`язковому порядку має бути відображено як у протоколі про правопорушення, пов`язане з корупцією, так і у судовому рішенні.

Суд зазначає, що конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

За змістом ст. 172-7 КУпАП особистий інтерес - це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Відповідно до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Як слідує з матеріалів справи, колишній сільський голова Михайлівської сільської ради Кам`янського району Черкаської області ОСОБА_2 , являється сином ОСОБА_1 (а.с. 104-105), який будучи депутатом Михайлівської сільської ради Кам`янського району Черкаської області (а.с. 18) являвся членом постійної комісії з питань бюджету , соціально-економічного розвитку та управління комунальним майном Михайлівської сільської ради Кам`янського району Черкаської області (а.с. 19).

Згідно рішення Михайлівської сільської ради Кам`янського району Черкаської області № 15-12/VIІ від 22.12.2018 року сільському голові ОСОБА_2 було встановлено посадовий оклад 7500 грн. та надбавку за високі досягнення у праці в розмірі 90 % (а.с. 21).

Рішенням Михайлівської сільської ради Кам`янського району Черкаської області № 26-15/VII від 20.12.2019 року сільському голові ОСОБА_2 було встановлено новий посадовий оклад в розмірі 9500 грн., тоді як надбавку за високі досягнення у праці зменшено вже до 70% (а.с. 27).

Також, в подальшому рішенням Михайлівської сільської ради Кам`янського району Черкаської області № 31-9/VII від 24.06.2020 року сільському голові ОСОБА_2 було встановлено новий посадовий оклад в розмірі 11500 грн., тоді як надбавку за високі досягнення у праці зменшено вже до 50% (а.с. 34).

Як слідує з довідок сільської ради про заробітну плату ОСОБА_2 такі рішення органу місцевого самоврядування не призвели до суттєвого збільшення розміру його заробітної плати в 2019 та 2020 роках, яка залишалась практично на незмінному рівні, оскільки причиною такому було вирівнювання і суттєве зменшення розміру складової надбавки.

Дана обставина також підтверджена показами допитаних в залі судового засідання свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_4 .. ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , які вказали, що ОСОБА_2 не бажав отримувати велику заробітну плату і не порушував цього питання, тоді як зменшення складової надбавки його заробітної плати мало на меті залишення її розміру незмінним, попри законодавчі зміни в посадових окладах працівників органів місцевого самоврядування.

Таким чином, суд приходить до висновку, що за таких обставин приватний інтерес для конфлікту інтересів не міг виникнути в принципі і в чому він полягав в протоколі про адміністративне правопорушення працівником УСР в Черкаській області ДСР НП України не вказано.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

З огляду на вказане, суд приходить до висновку, що процесуальний шляхом усунути неповноту викладу у протоколі про адміністративне правопорушення, а так само пред`явлене звинувачення у суду не має повноважень і це не являється його обов`язком, а вказане має отримувати оцінку в остаточному судовому рішенні.

Крім цього, суд приймає до уваги, що сама участь у голосуванні на постійній комісії передбачає активну поведінку її членів, про що йдеться у Положенні про постійні комісії Михайлівської сільської ради Кам`янського району Черкаської області, затвердженому рішенням сільської ради № 1-4/VII від 04.01.2018 року (а.с. 64-69), що знаходить свій прояв в поіменному голосуванні, яке передбачено пунктом 2.23 Положення.

Між тим, як свідчить зміст протоколу засідання постійної комісії від 17 грудня 2019 року висновки та рекомендації з приводу питання щодо винесення на розгляд 26 позачергової сесії сільської ради VII скликання питання «Про встановлення умов оплати праці сільському голові на 2020 рік» не приймались таким поіменним голосуванням, а свідки в справі ОСОБА_2 , ОСОБА_4 .. ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_3 взагалі не пам`ятають, щоб ОСОБА_1 за це питання голосував, тобто вчиняв активні дії про прийняттю цього рішення. Навпаки свідки засвідчили, що поіменного голосування не було і зміст протоколу в частині результатів голосування та кількість голосів «за» може мати похибку, а тому протокол засідання комісії від 17 грудня 2019 року не може вважатися прийнятним доказом винуватості ОСОБА_1 , так як достовірність внесення даних про результати голосування по питанню № 14 спростована показами свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за неправдиві свідчення перед судом.

Таким чином, на думку суду матеріали справи не містять допустимих доказів того, що ОСОБА_1 приймав участь у прийнятті рішення у формі висновку та рекомендації, про які йдеться у протоколі про адміністративне правопорушення.

З іншої сторони, суд сприймає сам факт подання заяви ОСОБА_1 про можливість існування конфлікту інтересів під час 26 позачергової сесії сільської ради VII скликання при розгляді питання «Про встановлення умов оплати праці сільському голові на 2020 рік», як свідчення відсутності умислу останнього у вчиненні будь-кого сприяння своєму синові, який являвся сільським головою, у вирішенні його інтересів оплати праці.

Крім цього, суд звертає увагу, що на час участі ОСОБА_1 у постійній комісії від 17 грудня 2019 року діяла інша редакція статті 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», з якої вбачалось, що депутат має повідомляти про конфлікт інтересів під час засідання ради, а не комісії.

Нова редакція цієї статті почала діяти тільки з 18 березня 2021 року на підставі Закону України № 1258-ІХ від 19 лютого 2021 року, і тільки нові законодавчі зміни встановлюють порядок подання депутатом заяви про конфлікт інтересів під час засідання комісії.

Оскільки такий порядок станом на 17 грудня 2019 року не мав чіткого законодавчого оформлення, то суд в даному випадку керується статтею 58 Конституції України, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Приймаючи до уваги положення вимог частини 3 статті 62 Конституції України, та у зв`язку з викладеними обставинами, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у діянні, передбаченому ч.2 ст. 172-7 КУпАП є недоведеною через відсутність складу правопорушення, а саме суб`єктивної та об`єктивної сторони, а тому провадження відносно нього підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись, статтями 7, 9, 252, 280, 283 КУпАП,

п о с т а н о в и в :

Провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (протокол № 120/2021 від 30 березня 2021 року) про вчинення правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-7 КУпАП, закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП - у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена через Кам`янський районний суд Черкаської області до Черкаського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: В.В.Шкреба