Справа № 712/5533/21
Провадження № 3/712/1837/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2021 року суддя Соснівського районного суду м.Черкаси Кончина О.І., за участю захисника Черниша О.В. розглянувши матеріали, що надійшли від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , працюючого начальником господарського відділу у Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради, про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення № 23-84/2021 від 14.05.2021 , ОСОБА_1 будучи начальником господарського відділу, який відповідно до наказу Замовника від 13.08.2019 № 165 визначений головою тендерного комітету та відповідно до пунктів 2.11, 2.13, 2.14 Положення про тендерний комітет департаменту економіки та розвитку, затвердженого наказом Замовника від 13.08.2019 № 165, організовує роботу комітету, несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, несе відповідальність згідно із законами України за порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до Закону допустив порушення, а саме: при здійсненні моніторингу процедури закупівлі послуг з прибирання; ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2021-02-18-013057-b), яка проведена Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради (далі - Замовник), який підпорядкований Черкаській міській раді виявлено невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону. Зокрема, будучи головою Замовник не відхилив тендерну пропозицію фізичної особи- підприємця ОСОБА_2 як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства. ФОП ОСОБА_2 не виконав інші вимоги тендерної документації, а саме не виконав вимоги пункту 4 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та не надав довідки з усіх обслуговуючих банків про відсутність простроченої заборгованості по кредитах та позиках; не виконав вимоги пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної документації, в якому зазначено, що тендерна пропозиція у будь - якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, та подав тендерну пропозицію з електронним підписом, який не може вважатися кваліфікованим,що є порушенням пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі», за що передбачена адміністративна відповідальність передбачена ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився.

Захисник Черниш О.В. просив провадження по справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, вважаючи, що протокол та матеріали справи не мають доказів вини ОСОБА_1 , оскільки протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, а саме не зазначено місце його складання, місце вчинення правопорушення та взагалі не підписаний особою, яка складала вищезазначений протокол. В матеріалах справи відсутні будь які фактичні дані протиправності дій ОСОБА_1 , що вказує на те, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2 відповідає вимогам тендерної документації та те, що посадова особа Держаудитслужби невірно застосувала норми матеріального права

Суддя, заслухавши захисника, вивчивши протокол та додані до нього матеріали, , вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП а провадження по справі слід закрити з наступних правових підстав.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ст. 252 КУпАП, суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Постанова судді, згідно ст. 283 КУпАП, має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).

Частиною третьою статті 164-14 КУпАП передбачено, що придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015року за № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII в редакції, чинній станом на момент вчинення інкримінованого в протоколі про адміністративне правопорушення).

Відповідно до абзацу 1 ч. 3 ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі», Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Встановлено, що згідно Тендерної документації учасники тендеру повинні надати довідку, з усіх обслуговуючих банків про відсутність простроченої заборгованості по кредитах та позиках та містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджується відповідно до поданих документів.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» Замовник (Департамент економіки та розвитку Черкаської міської ради) розмістив пояснення на запит Державної аудиторської служби України Північний офіс держаудитслужби відповідь в якій надав пояснення (від 19.04.2021 року о 19 год 32 хв.) наступного змісту:

У межах проведення моніторингу закупівлі послуг з прибирання (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-02-18-013057-b) повідомляємо наступне:

Відповідно до вимог частини 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки, документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів.

Згідно з ЗУ «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Згідно даних щодо перевірки підпису тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 від 05.03.2021 року на сайті ІНФОРМАЦІЯ_2 , такий підпис є діючим.

Крім того, відповідно до абз. 2 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» від 03.03.2020 р. №193, з 7 листопада 2020 року до 31 грудня 2021 року приватний бізнес має право використовувати УЕП чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.

Тобто, згідно з чинним законодавством, лише з 01.01.2022 приватні суб`єкти господарювання зобов`язані будуть використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів. Це означає, що учасники публічних закупівель, відповідно також можуть наразі підписувати свої пропозиції УЕП.

Отже, враховуючи вищенаведене, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2 відповідає вимогам тендерної документації.

Відповідно до п.4.2 ч.4 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, для цілей укладання договору про закупівлю за результатами цих відкритих торгів учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції довідки з обслуговуючих банків з інформацією про наявність в учасника відкритого рахунку в таких банківських установах та довідки з обслуговуючого банку (обслуговуючих банків) про відсутність простроченої заборгованості по кредитах та позиках не раніше дати оголошення закупівлі. Дана вимога не стосується відкритих рахунків учасника в органах ДКСУ. У разі наявності кількох рахунків або обслуговування учасника більш ніж однією банківською установою - довідки надаються кожною установою за всіма відкритими рахунками.

Відповідно до довідки ФОП ОСОБА_2 з відомостями про учасника від 05.03.2021 року, має тільки два відкриті рахунки тільки у АТ «Укрсиббанк». У складі його тендерної пропозиції містяться довідки з АТ «Укрсиббанк» від 02.03.2021 року №55-5-06/33/40 та №55-5-06/33/41 про відкриті рахунки та відсутність отриманих та непогашених кредитів відповідно.

Іншої інформації про відкриті рахунки в банківських установах у ФОП ОСОБА_2 . Замовник не має.

Оскільки, тендерної документацією вимагалось надання безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії без грошового покриття (забезпечення), ФОП ОСОБА_2 не зобов`язаний був відкривати рахунок в АТ «Банк інвестицій та заощаджень» за банківською гарантією №3592/21-ТГ від 04.03.2021 року. Відкриття гарантії без її грошового забезпечення не передбачає відкриття банківського рахунку у відповідній банківській установі.

Крім того, тендерна документація не містила вимог щодо надання довідок з усіх обслуговуючих банків, а лише за всіма відкритими рахунками.

Враховуючи вищевикладене, суддя вважає, що Замовник не порушив законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2 .

При розгляді справи про адміністративне правопорушення, суддя розглядає справу в межах пред`явленого особі обвинувачення згідно протоколу про адміністративне правопорушення, та не має право пред`являти нових звинувачень, оскільки в цьому вбачається порушення права на захист.

Згідно ч. 1 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку із адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

За змістом ст. 179 та ст. 280 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення має розглядатися у межах тих обставин , які зазначенні в протоколі про таке порушення.

Відповідно до принципу диспозитивності, суд розглядає справу лише в межах викладеного у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість. Обов`язок по доведенню вини лежить на уповноважених на те особах державних органів, якими пред`явлене відповідне обвинувачення. Справа розглядається в межах пред`явленого обвинувачення, на підставі поданих доказів. Норма ст.62 Конституції, яка закріплює принцип невинуватості, стосовно тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на її користь, підлягає застосуванню при вирішенні справи, як норма прямої дії, відповідно до ст.8 Конституції України.

Отже, справи про адміністративне правопорушення розглядаються судом в межах протоколу про адміністративне правопорушення, і суддя не вправі виходити за межі зазначеної в протоколі сутті адміністративного правопорушення та його кваліфікації в сторону погіршення становища особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Слід зазначити, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебирає на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення ЄСПЛ у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Згідно з п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у випадку встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Отже, достатніх доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення за обставин, викладених у протоколі, не має, тому . провадження по справі слід закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення

Керуючись ст.ст.164-14, 247, 250-252, 283, 284 КУпАП, суддя,-

ПОСТАН О В И В:

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанову може бути оскаржено до Черкаського апеляційного на протязі 10 днів з моменту винесення даної постанови.

Суддя Соснівського районного

Суду м. Черкаси О.І.Кончина