ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №766/3441/21 Головуючий в І інстанції: Зубов О.С.
Провадження №33/819/319/21 Доповідач: Калініченко І.С.
Категорія: ч.3 ст.164-14 КУпАП
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2021 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду Калініченко І.С., за участі: особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , представника державної аудиторської служби України Кальницької М.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 21 травня 2021 року, якою його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 21 травня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП. Звільнено ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП за малозначністю, обмежившись усним зауваженням.

Згідно з постановою судді місцевого суду, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, на момент вчинення правопорушення працюючого начальником юридичного відділу державної установи "Місцеві дороги Херсонщини", членом тендерного комітету, ідентифікаційний код НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , будучи членом тендерного комітету державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" під час проведення закупівлі ID: UA-2020-05-21-003128-c, послуги з поточного середнього ремонту проїзної частини автомобільної дороги загального користування місцевого значення О221804/Т-22-02/ Червона Поляна-Новонаталівка на ділянці км0+000-км 3+800 в порушення п.6 ч.1 ст.17, абзацу 2 п.1 ч.1 ст.31, абзацу 2 п.2 ч.1 ст.31 Закону не відхилив тендерні пропозиції учасників ПП "Авігея СТ", ТОВ "ІБП "Гарант", ПрАТ "ДСУ-12" та ТОВ "Мего ЛТД", які підлягали відхиленню відповідно до Закону. Так, учасники ПП "Авігея СТ" та ТОВ "ІБП "Гарант" у своїх тендерних пропозиціях не надали у своїх тендерних пропозиціях атестатів виробництва, що засвідчують стан виробництва асфальтобетонних сумішей відповідно до вимог ДСТУ Б В.2.7-127:2015; не підтверджено учасником процедури закупівлі ПрАТ "ДСУ-12" повноважень директора ПрАТ "ДСУ-12" щодо підписання договору внаслідок ненадання рішення загальних зборів акціонерів ПрАТ "ДСУ-12", як це вимагалося Статутом; не підтверджено учасником процедури закупівлі ТОВ "Мего ЛТД" довідкою зобов`язання учасника, у разі перемоги, перебазувати асфальтобетонний завод до об`єкта виконання робіт, що є предметом закупівлі та пройти атестацію; не підтверджено учасником ПП "Авігея СТ" у своїй тендерній документації інформацію, що особа, яка підписала тендерну пропозицію не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Не погоджуючись з вказаною постановою судді місцевого суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді місцевого суду скасувати, провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу ч.3 ст.164-14 КУпАП, посилаючись на її незаконність, однобічне та неповне з`ясування судом обставин справи. Вказує що він не був присутній при прийнятті постанови судом, отримав її пізніше, в матеріалах справи відсутні відомості щодо його повноважень, не долучено доказів на обґрунтування висновків Моніторингу, протокол про адміністративне правопорушення складено у його відсутності, його йому не вручено та він не відповідає вимогам закону.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 який підтримав свої апеляційні вимоги, та просив їх задовольнити, представника державної аудиторської служби України про відхилення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд дійшов до такого висновку.

Розглянувши клопотання про поновлення строку, з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, суд вважає за необхідне поновити апелянту строк на апеляційне оскарження, як такий, що пропущений з поважних причин.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала або свідомо допускала настання цих наслідків.

Згідно зі ст.245 КУпАП України, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Як зазначено в ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно вимог ч. 3 ст.164-14 КУпАП, (Порушення законодавства про закупівлі) придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вказана диспозиція ч. 3 ст.164-14 КУпАП передбачає відповідальність за порушення законодавства вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Вказана норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють вказані правила. Серед ознак такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.

Згідно вимог ст.254 КУпАП, (Складення протоколу про адміністративне правопорушення) Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до вимог статті 256 КУпАП ( Зміст протоколу про адміністративне правопорушення) , у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

За ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

За ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою - шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст. 251 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 ставиться в вину те, що він як посадова особа, будучи членом тендерного комітету державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" у порушення п.6 ч.1 ст.17, абзацу 2 п.1 ч.1 ст.31, абзацу 2 п.2 ч.1 ст.31 Закону не відхилив тендерні пропозиції учасників ПП "Авігея СТ", ТОВ "ІБП "Гарант", ПрАТ "ДСУ-12" та ТОВ "Мего ЛТД", які підлягали відхиленню відповідно до Закону, та скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164-14 КУпАП.,

Але, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено його посадові обов`язки, а саме статусу уповноваженої особи за організацію та проведення процедури закупівлі у відповідності до положень ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», які він порушив, яким чином він діяв чи яким чином був повинен діяти, а також в порушення приведених правових норм державною аудиторською службою України, як органом фінансового контролю, не було дотримано строків складення протоколів у справі (час проведення закупівлі ID: UA-2020-05-21-003128-c), протокол не містить даних щодо такої обов`язкової ознаки правопорушення, як часу на місця його вчинення, що унеможливлює вирішення питання дотримання строку притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Крім того, ОСОБА_1 як особі яка притягається до адміністративної відповідальності примірник вказаного протокол під розписку не вручений (відсутні належні докази що протокол було направлено і ним завчасно отримано), не надано можливості ознайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази та заявляти клопотання.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Зокрема, в контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008 року, заява № 7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні ст. 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

У відповідності до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Вищевикладене свідчить про те, що державною аудиторською службою України, не дотримано відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Судом при прийнятті постанови не було враховано, що протокол про адміністративні правопорушення у цій справі не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП , не може бути прийнятий як належний доказ, отже вказані у протоколі подія та склад адміністративного правопорушення в силу приведених суттєвих недоліків звинувачувального акту, виправити які у законний спосіб на даній стадії судового провадження неможливо, не могли бути предметом судового дослідження, відповідно вказаний склад правопорушення не можна вважати таким, який би знайшов своє підтвердження у судовому засіданні, і оскільки іншої підстави для такого випадку ст. 247 КУпАП не передбачає, провадження у даній справі за вказаним у протоколі звинуваченнями стосовно ОСОБА_1 належить закрити за п. 1) ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Зважаючи на викладене, постанова суду щодо доведеності вини, кваліфікації дій, накладеного стягнення - є незаконною і підлягає скасуванню, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ч. 3 ст. 62 Конституції України ст.294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити, а постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 21 травня 2021 року по справі про адміністративне правопорушення за ч.3 ст. 164-14КУпАП щодо ОСОБА_1 - скасувати та провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського апеляційного суду (підпис) І.С.Калініченко