ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.07.2021 Провадження № 3/425/746/21

Справа № 425/1586/21

Суддя Рубіжанського міського суду Луганської області Козюменська Валерія В`ячеславівна, за участю захисника, адвоката Цибулі О.М., розглянувши матеріали, що надійшли від Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , директора ТОВ «Європаллєт», зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , за ч. 3 ст. 41 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

До Рубіжанського міського суду Луганської області надійшов матеріал про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № СМУ1025/1105/АВ/П/ПТ від 30.04.2021 р., директор ТОВ «Європаллєт» ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, яке виявлено 30.04.2021 р. за місцем провадження господарської діяльності: АДРЕСА_2 , ТОВ «Європаллєт», та засвідчено актом складеним за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сферах охорони праці, промислової безпеки, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, праці, зайнятості населення, зайнятості та працевлаштування осіб з інвалідністю, здійснення державного гірничого нагляду від 30.04.2021 року № СМУ1025/1105/АВ. За виявлені порушення ч. 1 ст. 21 КЗпП України, ч. 3 ст. 24 КЗпП України, за які передбачена адміністративна відповідальність за ч. 3 ст. 41 КУпАП, а саме ОСОБА_2 допущена до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом директора Товариства, та повідомлення до Державної податкової служби про прийняття працівника на роботу, працює на умовах цивільно-правового договору (надання послуг), який містить ознаки трудового договору.

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що з протоколом про адміністративне правопорушення він не згоден. Посилався на те, що ОСОБА_2 в нього не працює постійно, він її наймав, щоб скористатись послугами по здачі звіту, вона йому допомагала з бухгалтерією. Термін надання її послуг складає, приблизно, 1-2 дні, на підприємстві вона не працює, робочого місця за нею не закріплено.

Зазначав, що приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , було продане в 2017 р.. На даний час підприємство розташовано за адресою: АДРЕСА_4 .

Його привезли до м. Лисичанськ, сказали розписатись в протоколі, він написав, що з протоколом не згоден.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_2 суду пояснила, що вона постійно не працює на ОСОБА_1 , працює головний бухгалтером ТОВ НВП «Колор». Надавала ОСОБА_1 послуги по бухгалтерії, допомагала здати звіт. Надавала послуги дистанційно зі свого комп`ютера, це потребує десь 1-2 дні.

Захисником заявлено клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення, виходячи з наступного.

На думку захисника, протокол про адміністративне правопорушення є недопустимим, оскільки з протоколу про адміністративне правопорушення неможливо встановити місце його складання, місцем вчинення адміністративного правопорушення є приміщення квартири, яку ОСОБА_1 продав кілька років тому, також протокол не містить час вчинення і суть адміністративного правопорушення, не має посилання на свідків, зокрема ОСОБА_2 . Також захисник посилався на недопустимість акту інспекційного відвідування, оскільки позаплановий захід державного контролю у формі інспекційного відвідування проведено з порушення вимог Закону.

Крім того, акцентував увагу суду на тому, що документи, наявні в матеріалах справи, не засвідчені належним чином, а тому є недопустимими доказами.

Таким чином, вважає, що в даному випадку відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

На підтвердження винуватості ОСОБА_1 суду надано: протокол про адміністративне правопорушення № СМУ1025/1105/АВ/П/ПТ від 30.04.2021 р., акт складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сферах праці, № СМУ1025/1105/АВ від 30.04.2021 р., припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю № СМУ1025/1105/АВ/П від 11.05.2021 р., виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, наказ про призначення на посаду та договори на виконання робіт.

Відповідно до додатку пояснень ОСОБА_1 , викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 власноруч зазначив, що з протоколом не згоден.

Відповідно до акту, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сферах праці, № СМУ1025/1105/АВ від 30.04.2021 р., при перевірці ТОВ «Європаллєт» виявлено порушення ч. 1 ст. 21 КЗпП та ч. 3 ст. 24 КЗпП, а саме ОСОБА_2 допущена до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом директора Товариства, та повідомлення до Державної податкової служби про прийняття працівника на роботу, працює на умовах цивільно-правового договору (надання послуг), який містить ознаки трудового договору.

Згідно до припису про усунення виявлених порушень законодавства про працю № СМУ1025/1105/АВ/П від 11.05.2021 р., директора ТОВ «Європаллєт» ОСОБА_1 зобов`язано усунути порушення ч. 1 ст. 21 КЗпП та ч. 3 ст. 24 КЗпП, а саме ОСОБА_2 допущена до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом директора Товариства, та повідомлення до Державної податкової служби про прийняття працівника на роботу, працює на умовах цивільно-правового договору (надання послуг), який містить ознаки трудового договору.

У відповідності до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТОВ «Європаллєт» розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .

Згідно наказу № 01/16-к від 25.01.2016 р., ОСОБА_1 призначено на посаду директора ТОВ «Європаллєт» з окладом згідно штатного розкладу.

Відповідно до договорів про виконання робіт, укладеними між замовником - ТОВ «Європаллєт» та виконавцем ОСОБА_2 , від 01.01.2021 р., 02.01.2021 р., 01.03.2021 р., предметами договорів є: надання послуг з ведення бухгалтерського обліку, нарахування і перерахування податків, зборів (обов`язкових платежів), належне оформлення первинних документів, своєчасне складання та надання фінансової й податкової відомості, організація обліку грошових коштів, товарно-матеріальних цінностей. Також зазначено, що Виконавець виконує роботи власними силами, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку.

Стороною захисту надано:

- копію паспорту на ім`я ОСОБА_1 та копію довідки про реєстрацію місця проживання особи за відомостями Центру надання адміністративних послуг загального відділу Рубіжанської міської ради Луганської області, згідно зо якими, ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

- Договір оренди приміщення № 2 від 11.07.2019 р., згідно з яким, ТОВ «Європаллєт» отримало в оренду нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_4 , з метою проведення адміністративної діяльності.

- направлення на проведення інспекційного відвідування ТОВ «Європаллєт». Тривалість інспекційного відвідування: з 21.04.2021 р. по 06.05.2021 р.. Підстава для здійснення інспекційного відвідування: відповідно до пп. 3 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 21.08.2019 р. № 823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю».

- Довідку ТОВ НВП «Колор» № 112 від 27.05.2021 р., відповідно до якої, ОСОБА_2 працювала на ТОВ НВП «КОЛОР» на посаді головного бухгалтера за основним місцем роботи с 40-годинним робочим тижнем з 27.08.2013 року (згідно Наказу № 7 ВК від 27.08.2013 року) по 30.04.2021 року (згідно Наказу № 46 від 30.04.2021 року) включно.

- Довідку ТОВ НВП «Колор Плюс» № 5 від 27.05.2021 р., відповідно до якої, ОСОБА_2 працювала на ТОВ «КОЛОР ПЛЮС» на посаді головного бухгалтера за сумісництвом з 01.06.2018 року (згідно Наказу № 2 від 29.05.2018 року) по 30.04.2021 року (згідно Наказу № 39 від 30.04.2021 року) включно.

- копію наказу ТОВ НВП «Колор Плюс» № 2 від 29.05.2018 р., відповідно до якого, ОСОБА_2 прийнято на посаду головного бухгалтера за сумісництвом з 01 червня 2018 року за трудовим договором на умовах 4-х годинного робочого часу з оплатою праці згідно окладу зі штатним розкладом;

- витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію та договір купівлі-продажу квартири, відповідно до яких, 25.04.2019 р. ОСОБА_1 продав квартиру за адресою: АДРЕСА_3 .

Вивчивши обставини справи про адміністративне правопорушення, проаналізувавши елементи складу конкретного адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, зафіксованого у протоколі про адміністративне правопорушення № № СМУ1025/1105/АВ/П/ПТ від 30.04.2021 р., суд приходить до наступного.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, полягає, зокрема, у фактичному допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Згідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 255 КУпАП у даному випадку докази, що підтверджують скоєння зазначеного адміністративного правопорушення мають збирати уповноважені на те особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Крім того, в протоколі місцем вчинення адміністративного правопорушення зазначено: АДРЕСА_2 . Разом з тим, ОСОБА_1 пояснив, що вказану квартиру він продав в 2017 році, надав договір оренди, згідно з яким, місцем адміністративної діяльності підприємства є: АДРЕСА_4 .

Вказаний протокол про адміністративне правопорушення не відображає в повній мірі його суть, оскільки з протоколу неможливо встановити час, з якого ОСОБА_2 працює на підприємстві, її посаду та коло посадових обов`язків. Крім того, протокол та матеріали справи не містять письмових пояснень ОСОБА_2 , яка фактично є свідком вказаного правопорушення.

Щодо акту, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сферах праці, № СМУ1025/1105/АВ від 30.04.2021 р., в ньому зазначено, що ТОВ «Європаллєт» відноситься до суб`єктів мікропідприємництва з незначним ступенем ризику.

Ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», встановлює перелік підстав для здійснення позапланових заходів.

Як зазначено у ч. 2 цієї ж статті, проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.

З направлення на проведення інспекційного відвідування вбачається, що підставою позапланового заходу контролю у формі інспекційного відвідування є пп. 3 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 21.08.2019 р. № 823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю», тобто рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Таким чином, інспекційне відвідування було проведене всупереч вимог ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», якою встановлено вичерпний перелік підстав для проведення позапланових заходів.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів.

Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.

Натомість, з направлення на проведення інспекційного відвідування вбачається, що інспекційне відвідування тривало 17 днів, що також не відповідає вимогам вказаного закону.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові КАС ВС від 06.02.2020 р. у справі № 0840/3690/18, основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Таким чином, відповідно до договорів про виконання робіт, укладеними між замовником - ТОВ «Європаллєт» та виконавцем ОСОБА_2 , від 01.01.2021 р., 02.01.2021 р., 01.03.2021 р., предметом договору є кінцевий результат підготовка бухгалтерської звітності.

Крім того, з аналізу п. п. 4.5, 5.27 ДСТУ 4163-2003, вбачається, що у документах, що їх оформлюють на двох і більше сторінках, реквізити 22 - 28 проставляють після тексту (21), а

29-31 - на нижньому березі першої сторінки документа.

Відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії і проставляють нижче реквізиту 23.

П. п. 8, 9 Розділу 10 Глави 2 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, вбачається, що копії документу, які мають не один аркуш, а більше оформлюються наступним чином: на першій сторінці аркушу (лицьова сторона) у правому верхньому куті проставляється відмітка «Копія», а на останній сторінці аркушу (після тексту документа) відмітка «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії» яка може доповнюватись відміткою «Всього в копії _____ арк.». Кожна сторінка копії (саме сторінка, а не аркуш) має бути пронумерована.

Так, правилами організації діловодства не передбачений обов`язок засвідчувати копії документів поаркушно. Слід звернути увагу на те, що порядок засвідчення, передбачений п. 9 Правил організації діловодства, стосується засвідчення багатосторінкових копій одного документу, а не всіх документів, що перелічені у додатках.

Згідно рішення ВС/КГС у справі № 904/8549/17 від 11.07.2018 р., незасвідчені або неправильно засвідчені копії документів можуть бути належними, проте недопустимими доказами у справі і є підставою для скасування судового рішення.

Таким чином, суд приходить до висновку, що копії пакету документів, наданих на підтвердження винуватості, засвідчені неналежним чином, тому суд розцінює копію вказаного пакету документів неналежним доказом.

Також, згідно протоколу про адміністративне правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення - є КЗпП України, зокрема порушено ч. 1 ст. 21 та ч. 3 ст. 24.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з ч. 3 ст. 24 КЗпП України, при укладенні трудового договору громадянин, який вперше приймається на роботу, має право подати вимогу про оформлення трудової книжки.

Так, викладена у протоколі об`єктивна сторона правопорушення не відповідає порушенню ч. 3 ст. 24 КЗпП України, натомість в ній вбачаються ознаки порушення ч. 4 ст. 24 КЗпП України, згідно з якою, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до рішення ЄСПЛ «Малофєєва проти Росії», у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Згідно з п. 1) ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, суд не вбачає наявності всіх складових елементів складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, а саме відсутні складові елементи, характерні для об`єктивної сторони правопорушення, крім того, суд вбачає порушення порядку належного оформлення доказів, наданих на підтвердження винуватості, порушення при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, порушення вимог Закону щодо проведення позапланових заходів, невідповідність норми Закону, яка на думку особи, що склала протокол, була порушена фактичним обставинам справи. Об`єктивних даних, що підтверджують наявність ознак трудового договору в цивільно-правовому договорі, на підставі якого ОСОБА_2 надавала свої послуги, суду не надано.

За таких обставин, суд приходить до висновку про відсутність ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, у зв`язку з чим, на підставі п. 1) ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись п. 1) ч. 1) ст. 247, ст. ст. 283, 284 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 41 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Постанову може бути оскаржено до Луганського апеляційного суду через Рубіжанський міський суд Луганської області в десятиденний строк з дня її винесення.

Суддя В.В. Козюменська