Справа № 263/7072/21
Провадження № 3/263/2247/2021
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 липня 2021 р. м. Маріуполь

Жовтневий районний суду міста Маріуполя Донецької області у складі: головуючого судді Кияна Д.В., за участю секретаря судового засідання Рябова С.М., прокурора Надежденко С.В., захисника Лещенко О.Д., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднану справу про адміністративні правопорушення, яки надійшли від Донецького управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, про притягнення до відповідальності: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Плавська Тульської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого на посаді старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області, паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Жовтневим РВ Маріупольського МУ УМВС України в Донецькій області 17.01.1996, -

за вчинення корупційних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.172-8 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу № -6 від 08.06.2021 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ОСОБА_1 інкримінується вчинення правопорушення, передбачене ч. 1 ст.172-8 КУпАП .

Зі змісту протоколу вбачається, що суть правопорушень полягає в тому, що ОСОБА_2 , працюючи на посаді старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Центрального ВП ГУНП в Донецькій області, маючи доступ до Інформаційно-телекомунікаційної системи «Інформаційний портал Національної поліції України», 29.09.2020 в період часу з 09:26:36 до 09:27:09, використовуючи власний логін та автоматизоване робоче місце, розташоване в адміністративній будівлі Центрального ВП за адресою: м. Маріуполь, вул. Фонтанна, 87, здійснив у вказаній системі пошук та перегляд електронного документа відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого повідомив місце його мешкання в месенджері WhatsApp користувачу ОСОБА_4 , чим, за твердженням особи, що склала протокол про адміністративне правопорушення, незаконно розголосив у своїх інтересах інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових повноважень.

Крім того, відповідно до протоколу № -7 від 08.06.2021 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ОСОБА_1 також інкримінується вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.172-8 КУпАП.

Згідно зі змістом протоколу ОСОБА_2 , працюючи на посаді старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Центрального ВП ГУНП в Донецькій області, маючи доступ до Інформаційно-телекомунікаційної системи «Інформаційний портал Національної поліції України», 30.10.2020 о 10 годині 08 хвилині, використовуючи власний логін та автоматизоване робоче місце, розташоване в адміністративній будівлі Центрального ВП за адресою: АДРЕСА_3 , здійснив у вказаній системі пошук та перегляд електронного документа відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , після чого повідомив його персональні дані (дату народження і адресу мешкання) в месенджері WhatsApp користувачу ОСОБА_6 , чим, за твердженням особи, що склала протокол про адміністративне правопорушення, незаконно розголосив у своїх інтересах інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових повноважень.

У судовому засіданні ОСОБА_1 винним себе не визнав і пояснив, що матеріали справи про адміністративне правопорушення сфабриковані.

Захисник Лещенко О.Д. зазначила, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушень, передбачених ч. 1 ст.172-8 КУпАП.

Вислухавши, доводи прокурора, який вважав, що ОСОБА_1 вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст.172-8 КУпАП, пояснення захисника та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши надані докази, суд дійшов наступного висновку.

Згідно з вимогами ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За визначенням, наведеним у ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Отже, обов`язковою умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення факту протиправного посягання на права і свободи громадян, встановлений порядок управління тощо, а також доведення наявності в діях (бездіяльності) особи всіх ознак складу адміністративного правопорушення, визначеного диспозицією відповідної статті КУпАП.

Частина перша статті 172-8 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за незаконне розголошення або використання в інший спосіб особою у своїх інтересах інформації, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових або інших визначених законом повноважень.

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері державного управління, а також у сфері запобігання та протидії корупції.

Предметом правопорушення є інформація, яка стала відома посадовій особі у зв`язку з виконанням нею службових повноважень.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про інформацію» інформація - це будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається у незаконному розголошенні або використанні в інший спосіб особою у своїх інтересах інформації, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових повноважень (формальний склад).

Об`єктивна сторона правопорушення може виражатися у таких формах: незаконне розголошення інформації;незаконне використання інформації;в інший спосіб.

Суб`єкт даного правопорушення є спеціальним, ним є особи, зазначені у пункті 1 та підпункті «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі умислу (прямого або непрямого).

Відповідно до статті 43 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1частини першої статті 3 цього Закону, не розголошують і не використовують в інший спосіб конфіденційну та іншу інформацію з обмеженим доступом, що стала їм відома у зв`язку з виконанням своїх службових повноважень та професійних обовязків, крім випадків, встановлених законом.

В свою чергу, статтею 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначено, що інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна або службова інформація.

При цьому обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності таких вимог: 1) виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи кримінальним правопорушенням, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя; 2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам; 3) шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про доступ до публічної інформації» конфіденційна інформація - інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов.

Статтею 8 Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначено, що таємна інформація - інформація, доступ до якої обмежується відповідно до частини другої статті 6 цього Закону, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську, розвідувальну таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю.

У статті 9 вказаного Закону визначено, щодо до службової може належати така інформація: 1) що міститься в документах суб`єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов`язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень; 2) зібрана в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни, яку не віднесено до державної таємниці. Документам, що містять інформацію, яка становить службову інформацію, присвоюється гриф «для службового користування».

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що відповідальність за ч. 1 ст.172-8 КУпАП настає лише за умови незаконного (тобто у спосіб, прямо заборонений Законом) розголошення або використання в інший спосіб особою виключно у своїх власних інтересах інформації з обмеженим доступом, що стала їй відома у зв`язку з безпосереднім виконанням своїх службових повноважень, а не отримання та використання будь-якої інформації, яку особа сприймає в процесі здійснення службової діяльності.

Подія та обставини вчинення адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні встановлюються на підставі доказів, які суд оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, а також іншими документами.

При цьому обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення.

Судом ретельно вивчено докази, долучені до протоколу про адміністративне правопорушення № -6 від 08.06.2021, за результатами чого встановлено, що переважна їх більшість не стосується інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, а є процесуальними документами та доказами у кримінальному провадженні, які не мають преюдиціального значення для суду та стосуються вчинення кримінального правопорушення (шахрайства), зокрема: постанова про закриття кримінального провадження (т. 1, а. с. 13-25), повідомлення про підозру (т. 1, а. с. 26-33), відповідь на доручення (т. 1, а. с. 34-35), Витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т. 1, а. с. 36-43), протоколи допитів свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та документи стосовно заволодіння квартири ОСОБА_7 (т. 1, а. с. 148-175), протоколи допитів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 щодо проживання ОСОБА_3 (т. 1, а. с. 178-195), які не містять жодних відомостей стосовно факту безпосередньо незаконного використання інформації, що стала відома у зв`язку з виконанням особою службових обов`язків.

Аналогічні докази, що не містять будь-яких фактичних даних, на основі яких можна встановити наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, долучені також до протоколу про адміністративне правопорушення № -7 від 08.06.2021, зокрема: постанова про закриття кримінального провадження (т.2, а.с.13-25), повідомлення про підозру (т. 2, а. с. 26-33), відповідь на доручення (т. 2, а.с.34-35), Витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т.2, а. с. 36-43), протоколи допитів свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_5 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та документи стосовно заволодіння майном ОСОБА_17 (т. 2, а. с. 124-155), які також не містять будь-яких відомостей стосовно факту безпосередньо незаконного використання інформації, що стала відома у зв`язку з виконанням особою службових обов`язків.

Оцінюючи долучені до протоколів про адміністративне правопорушення результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 000612 від 03.10.2020 за ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 263 КК України, у яких зафіксовано листування окремих користувачів в месенджері WhatsApp(т. 1, а. с. 44-140, т. 2, а. с.44-113) суд виходить з наступного.

Статтею 31 Конституції України визначено, що кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Аналізуючи в сукупності положення статей 246, 255, 256, 257 Кримінального процесуального кодексу України, суд приходить до висновку, що негласні слідчі (розшукові) дії можуть бути проведені, а їх результати використані при доказуванні виключно у кримінальному провадженні.

Зокрема частиною 2 статті 255 КПК України забороняється використання матеріалів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням.

Також суд звертає увагу та те, що оскільки вказані докази зібрані під час кримінального провадження, процедура їх збирання мала відповідати вимогам, встановленим кримінальним процесуальним законодавством (щодо підстав, порядку проведення, фіксування результатів НСРД тощо). Однак, враховуючи відсутність в матеріалах справи зазначених відомостей щодо кримінального провадження, у тому числі повноважень слідчого, прокурора, працівників оперативного підрозділу, оптичних носіїв, на яких зафіксовано результати НСРД, та інших даних, суд позбавлений можливості перевірити додержання вимог законодавства при отриманні вказаних доказів.

Ураховуючи викладене, вирішуючи питання про наявність події адміністративного правопорушення та винність особи у його вчиненні, суд не бере до уваги результати негласних слідчих (розшукових) дій, отримані у кримінальному провадженні.

Інших доказів (пояснень осіб, висновків експерта, речових доказів, документів), які б підтвердили факт розповсюдження або іншого незаконного використання ОСОБА_1 інформації, отриманої під час виконання службових обов`язків, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.

Також відсутні в матеріалах справи докази, які б підтверджували віднесення інформації щодо дати народження та місця проживання ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , розголошення якої інкримінується ОСОБА_1 , до інформації з обмеженим доступом (конфіденційної, таємної чи службової) у порядку, визначеному законодавством.

Матеріалами справи (т.1, а.с. 144-147, 202-208, т.2 а.с. 156-163, 118-121) підтверджується, що старший оперуповноважений СКП Маріупольського РУП Александров А.В. є користувачем ІТС «Інформаційний портал Національної поліції України», мав логін DNSOGALEAV, IP-адреса, з якої визначено роботу користувача 101.5.17.95, а також, що з використанням вказаного логіну здійснювався пошук осіб за даними « ІНФОРМАЦІЯ_4 » - ІНФОРМАЦІЯ_5 , « ОСОБА_18 » НОМЕР_2 .

Однак, до протоколу не долучені будь-які докази, що можуть підтвердити проведення сертифікації та встановлення захисту від стороннього втручання ІТС «Інформаційний портал Національної поліції України», відомості про перебування ОСОБА_1 у вказані дати на робочому місці (зокрема, табелі обліку робочого часу, накази про відпустки, лікарняні листи тощо), що позбавляє суд можливості достовірно встановити, що вхід до системи та пошук інформації здійснювався саме особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Що стосується суб`єктивної сторони правопорушення (форми вини, мети, мотиву) слід зазначити, що вона не встановлена особою, яка склала протоколи про адміністративне правопорушення, а зазначена в протоколах мета «укріплення взаємовигідних стосунків, спрямованих на пошук інформації та досягнення необхідних результатів у своїх інтересах, не пов`язаних із виконанням службових обов`язків» не підтверджується жодним з доказів, що містяться в матеріалах справи.

Крім того, за приписами статті 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Однак, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні будь-які документи, що встановлюють службові обов`язки ОСОБА_1 (посадова інструкція, положення про структурний підрозділ, наказ про розподіл обов`язків тощо), у зв`язку з чим суд не має можливості перевірити, чи входили пошук та використання інформації в ІТС «Інформаційний портал Національної поліції України» до кола службових обов`язків особи, що притягається до адміністративної відповідальності.

За таких обставин слід констатувати, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні належні, допустимі та достовірні докази, які б дали підстави для висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.172-8 КУпАП.

У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

Такий правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.07.2020 по справі №463/1352/16-а (п. 39 постанови).

У рішенні по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» ЄСПЛ зазначив, що п. 2 статті 6 Конвенції вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь обвинуваченого.

Ураховуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-8 КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Доводи прокурора, викладені у письмових запереченнях, суд не приймає до уваги, оскільки вони не впливають на загальний висновок суду по адміністративній справі та докладний аналіз є зайвим.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.7,9,10,172-8,247,252,280,284-285 КУпАП, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Об`єднане провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 1728 КУпАП - закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Жовтневий районний суд міста Маріуполя Донецької області протягом десяти днів з дня винесення.

Суддя Д.В. Киян