П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 року м. Ужгород

Суддя Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області Логойда І.В., за участі представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, Петрецького С.І., розглянувши матеріали про притягнення до адміністративноі? відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фізичної особи-підприємця, громадянки України, місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1

за вчинення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП України, -

В С Т А Н О В И В:

04.02.2021 до Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення №ЗК 31/283/АВ/П/ПТ про притягнення до відповідальності за ч. 3 ст.41 КУпАП.

Згідно з даними протоколу 01.02.2021 ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення в кафе «Антресоль by Mrs. Greenwich», АДРЕСА_2 , передбачене ч.3 ст. 41 КУпАП. Зокрема, в ході інспекційного відвідування 01.02.2021 року за місцем здійснення діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за адресою: кафе «Антресоль» АДРЕСА_2 , на момент здійснення перевірки в кафе знаходилися і обслуговували відвідувачів наступні громадяни, а саме:

- ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка у письмовому поясненні та при відеофіксації повідомила, що була допущена до стажування в кафе на посаді офіціанта ОСОБА_3 ;

- ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка повідомила у письмовому поясненні та при відеофіксації, що у ФОП ОСОБА_5 вона стажується третій день на посаді посудомийки та трудовий договір з нею не укладався;

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка у письмовому поясненні та при відеофіксації, повідомила, що проходить стажування на посаді офіціанта один день та про оформлення на роботу домовлялася з ОСОБА_7 . Трудовий договір та цивільно-правовий договір з нею не укладали.

Станом на 11.00 год. 02.02.20221 року ФОП ОСОБА_1 не надала жодного трудового договору з перерахованими вище особами. У своєму письмовому поясненні від 02.02.2021 року ФОП ОСОБА_1 вказала, що на даний момент не здійснює торговельної діяльності за адресою, вказаною в направленні на проведення інспекційного відвідування, а являється підприємцем на 2 групі без найманої праці і надає послуги згідно договору № 1 від 01.12.2020 року, укладеного між нею та ФОП ОСОБА_8 .

Відповідно до п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 24 Кодексу законів про працю України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої є обов`язковою при укладенні трудового договору з фізичною собою.

Згідно ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Отже, слід вважати, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 допустила до виконання робіт (стажування) без укладеного трудового договору працівників ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_9 , - ІНФОРМАЦІЯ_4 , чим порушила вимоги ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України.

У судові засідання по розгляду даної справи з`явився представник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Заперечував проти притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подав письмове заперечення на протокол про адміністративне правопорушення №ЗК 31/283/АВ/П/ПТ від 02.02.2021 в межах провадження у справі №308/1430/21 та заяву про долучення документів до матеріалів справи. Згідно поданих заперечень вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, така повідомила про оскарження начальнику управління Держпраці в Закарпатській області припису про усунення виявлених порушень №ЗК 31/283/АВ/П від 02.02.2021, жодної інформації про стан розгляду даної скарги немає. До матеріалів справи додано попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЗК 31/283/АВ/П/ПО від 02.02.2021, у якому вказано про відповідальність за абз. 2, 3 ч. 2 ст. 265 КЗпП, а подвійна відповідальність не допускається. Зазначає також, що не є суб`єктом адміністративного правопорушення, оскільки не проводить господарську діяльність у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 », є платником єдиного податку другої групи, предметом діяльності є надання інформаційних послуг, консультування, організація тренінгів тощо, тобто надання інформаційних послуг із залучення працівників до роботи у даному закладі громадського харчування. Як платником податків не подавались повідомлення за формою 20-ОПП у кафе «Антресоль», при проведенні інспекційного відвідування не вказано жодної з підстав, визначених п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю. Додано документи про оформлення відносин цивільно-правового характеру з особами, стосовно яких зроблено висновок про не оформлення трудових відносин, але з іншою фізичною особою-підприємцем.

Вислухавши представника особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, оглянувши додані до протоколу матеріали, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.245 КпАП України завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно з положеннями ст.280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Відповідно до диспозиції ч.3ст.41 КУпАП адміністративна відповідальність настає за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Підставою для визнання особи винною у вчиненні правопорушення є наявність достатніх доказів, які би підтверджували обставини, що вказують на подію правопорушення, які орган (посадова особа) згідно ст.252 КУпАП оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно дост.21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуючись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Цивільно-правовий договір - це будь-який вид договору (договір підряду, договір доручення тощо), який укладається відповідно до вимог цивільного, а не трудового законодавства.

Основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності та її організація, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Особа за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою, працівникові гарантуються заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

За цивільно-правовим договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після виконання зобов`язання за цим договором і оформляють актами приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата.

До матеріалів справи додано копії цивільно-правових угод про надання послуг (виконання робіт), укладені фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 з:

- ОСОБА_2 від 28.01.2021 та копія наказу №6-к від 03.02.2021 про прийняття на роботу такої на посаду офіціанта за сумісництвом;

- ОСОБА_10 від 30.01.2021, укладену на період до 02.02.2021;

- ОСОБА_9 від 01.02.2021 та копію наказу №5-к від 03.02.2021 про прийняття на роботу такої на посаду офіціанта.

Також, до матеріалів справи подано договір № 1 про надання послуг від 01.12.2020 між ОСОБА_8 та ОСОБА_1 , згідно з яким остання надає інформаційно-консультаційні послуги та інші супутні послуги для забезпечення розвитку діяльності замовника як надавача послуг в ресторанній сфері та мобільного харчування в межах території України, у відповідності до основних завдань і функцій діяльності замовника, а останній в свою чергу зобов`язується приймати від виконавця надані ним послуги та оплачувати їх вартість в розмірі та порядку, передбаченому умовами даного договору. Згідно з п. 1.3. розділу 1 даного договору наведено перелік послуг: надання послуг інформаційного характеру щодо організації та здійснення замовником його діяльності у сфері ресторанного бізнесу; дослідження кон`юнктури ринку та виявлення суспільної думки на сайтах work.ua, ФБ; оцінка знань та компетенцій потенційних партнерів послуг для замовника; проведення оцінки методом переговорів, тестування претендентів; збір інформації про досвід роботи в минулому, вивчення порт фоліо претендентів; надання замовнику будь-яких інших рекомендацій, матеріалів та висновків, що спрямовані на досягнення оптимальних показників діяльності замовника; обговорення деталей та умов попереднього договору між претендентом і замовником; моніторинг і підготовка аналізу по різних аспектах ресторанної сфери для замовника; створення індивідуального іміджу замовника з метою підвищення його конкурентності; здійснення комплексу заходів, спрямованих на привернення уваги споживачів та забезпечення максимально інтенсивного рівня просування послуг; вивчення потенційних можливостей ринку, попиту та пропозиції з боку претендентів. Зазначено, що виконавець надає послуги згідно договору в межах здійснення власної підприємницької діяльності (п. 1.5 розділу 1 договору). Даний вид діяльності відповідає виду діяльності згідно з випискою з ЄДРПОУ та витягу з реєстру платників єдиного податку. До матеріалів справи представником ОСОБА_1 додано щомісячні акти приймання-передачі виконаних робіт та докази проведення їх часткової оплати, додано письмову довідку про невикористання найманої праці з 01.03.2020. З поданих документів вбачається, що ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Також до матеріалів справи додано попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю за абз. 2 ч. 2, абз. 3 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

22 грудня 2020 року Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 260/1743/19 досліджував питання щодо подвійного притягнення до юридичної відповідальності за одне й те саме діяння за нормами частини 2 ст. 265 КЗпП України та за ч.3 ст. 41 КУпАП та прийшов до правового висновку, відповідно до якого:

- штрафи, передбачені статтею 265 Кодексу законів про працю України, є заходами фінансової відповідальності, підстав відносити їх до заходів адміністративної відповідальності немає;

- фізична особа - підприємець, яка використовує найману працю, не може бути одночасно притягнута до відповідальності за частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частиною третьою статті 41 Кодексу України про адміністративне правопорушення в частині допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору у зв`язку з порушенням принципу «non bis in idem» як складового елементу принципу верховенства права.

Отже, до суду не подано належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 є суб`єктом підприємницької діяльності кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 », яка здійснює найм працівників на роботу, а послуги, що надаються нею суб`єкту підприємницької діяльності, не носять характеру трудового договору і на них не поширюється дія норм трудового законодавства, при їх дослідженні не встановлено прав на укладення трудових договорів з особами, що приймаються на роботу. Надані під час перевірки пояснення осіб спростовуються наданими суду доказами.

Відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в національному законодавстві України, особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» та «Шабельник проти України» неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів має відповідати передбаченим національним правом вимогам основним правам гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Тобто, якщо уповноваженим органом не доведено підставність притягнення особи до адміністративної відповідальності, суд не може в ході розгляду справи взяти на себе функції щодо самостійного відшукування доказів винуватості особи, самостійно змінювати, на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Враховуючи наведене, оцінивши усі надані докази, суд приходить до висновку, що у діях ОСОБА_1 відсутні подія і склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи події і складу адміністративного правопорушення.

Оскільки, суд дійшов висновку про необхідність закриття провадження по справі, судовий збір на підставі ст. 40-1 КУпАП стягненню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.247, 283-285 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фізичної особи-підприємця, громадянки України, місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 за ч.3 ст.41 КУпАП - закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Закарпатського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

Постанова суду у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку на її оскарження.

Суддя Ужгородського

міськрайонного суду Закарпатської області Логойда І.В.