Єдиний унікальний номер 235/6862/20
Номер провадження 33/804/72/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2021 року м. Бахмут Донецька область

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Круподеря Д.О., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 24 грудня 2020 року, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-20 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 24 грудня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в прибуток держави у розмірі 3655 грн.

Згідно до постанови суду, ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 12, 16, 49, 127. 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю й гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від їх вчинення товаришів по службі, зразково виконувані свої службові обов`язки. Згідно з вимогами ч. 10 ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1, ч. 8 ст. 4 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» з моменту оголошення мобілізації в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період - тобто період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Мобілізація - комплекс заходів здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань. Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014, затвердженим Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VІ, в Україні оголошено часткову мобілізацію. Рішення щодо проведення демобілізації Президентом України не приймалося.

Всупереч інтересам служби та наведених вимог нормативно-правових актів, ОСОБА_1 вчинив правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби, а саме виконання ним обов`язків військової служби в нетверезому стані в умовах особливого періоду, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП.

На вказану постанову суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій клопоче про поновлення строку апеляційного оскарження постанови суду Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 24 грудня 2020 року. В обґрунтування клопотання вказує, що з постановою суду він ознайомився 21.01.2021 року. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються належними та допустимими доказами, які б указували на обставини викладені у постанові суду першої інстанції, у зв`язку з чим постанова суду першої інстанції є необґрунтована та підлягає скасуванню. Вказує, що проведення тесту на вміст алкоголю, було проведено без участі понятих або свідків. Зазначає, що лікар-нарколог КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м. Краматорськ» у м. Покровськ не може бути понятим або свідком з приводу проведення тесту на вміст алкоголю в організмі, оскільки вона не являється стороннім наглядачем. Вважає, що суд першої інстанції виносячи оскаржувану постанову взяв до уваги недопустимі докази а саме довідку КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м. Краматорськ» у м. Покровськ від 04.10.2020 року №1965, висновок за результатами огляду №791. Вважає постанову суду першої інстанції такою, що не відповідає вимогам законодавства, матеріалам та обставинам справи. Вказує, що алкогольних напоїв він не вживав, жоден із свідків факт його вживання спиртних напоїв не підтвердив, факт перебування його у нетверезому стані не підтверджено, що виражалось би у зовнішніх ознаках, як порушення мовлення, нечітка хода або неадекватна поведінка. Просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 24 грудня 2020 року, а постанову скасувати та провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Учасники по справі про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином. Від ОСОБА_1 до Донецького апеляційного суду надійшла заява про розгляд справи без його участі.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження постанови та доводи апеляційної скарги, прихожу до висновку, що необхідно поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду, а апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 294 КУпАП визначено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 294 КУпАП, постанова про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом 10-днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Із наданих матеріалів вбачається, що копію оскаржуваної постанови ОСОБА_1 отримав 21.01.2021 року, що підтверджується наявною у матеріалах справи розпискою.

25.01.2021 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу з клопотанням про поновлення строку апеляційного оскарження, тому вважаю за необхідне поновити строк апеляційного оскарження.

Оскаржуваною постановою ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що всупереч інтересам служби та наведених вимог нормативно-правових актів, він вчинив правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби, а саме виконання ним обов`язків військової служби в нетверезому стані в умовах особливого періоду, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд в обґрунтування винуватості ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення поклав: протокол про адміністративне правопорушення серії 0989 №0000131 від 04.10.2020 року, згідно якого останній виконував військові обов`язки в умовах особливого періоду у стані алкогольного сп`яніння; довідку КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м.Краматорська» у м.Покровськ від 04.10.2020 року №1965, згідно якої ОСОБА_1 був оглянутий лікарем-наркологом (медичний огляд №791) у КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м.Краматорська» у м.Покровськ 04.10.2020 р. о 01.15 год., висновок за результатом розгляду: гостра інтоксикація внаслідок вживання алкоголю, неускладнена; медичним оглядом з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, №791, проведеним 04.10.2020 лікарем-наркологом КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м.Краматорська» у м.Покровськ ОСОБА_2 , згідно якого ОСОБА_1 з використанням Алкотест-6810 №08224 та зовнішнього огляду встановлено діагноз: гостра інтоксикація внаслідок вживання алкоголю неускладнена, Алкотест-6810 №08224 0,61‰; пояснення лікаря ОСОБА_3 , які вона надала в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Проте, судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону та не з`ясував всебічно повно та об`єктивно обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, передбачені ст. 280 КУпАП.

Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Зокрема, в контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008р., заява N7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Положеннями ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року та ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 01.11.1950р., рішенням Конституційного Суду України від 22.12.2010р. № 23 рп/2010 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень ч. 1 ст. 14-1 КУпАП передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку при додержанні, зокрема, процедури притягнення до адміністративної відповідальності, яка повинна ґрунтуватись на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її провина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто, особа не повинна доказувати свою невинуватість і її поведінка вважається правомірною, доки не буде доведено зворотне.

При цьому, за вимогами ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Викладене вище свідчить про те, що уповноваженою особою на складання протоколів про адміністративні правопорушення не дотримано відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Судом першої інстанції в обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, покладено вказані вище докази без ретельного дослідження та оцінки цих доказів. Судом не зіставлені ознаки фактично вчиненого ОСОБА_1 діяння та ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, та не обґрунтовані фактичними обставинами справи висновки про їх відповідність.

Суд першої інстанції без з`ясування об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-20 КУпАП за наявності істотних протиріч, не встановив та не оцінив докази на їх підтвердження чи спростування, припустився спрощеного підходу до розгляду справи, що призвело до хибного висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Судом першої інстанції в судовому засіданні допитано свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 які вказали, що є військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 , та бачили 03.10.2020 ОСОБА_1 який спиртних напоїв не вживав, пив квас, був в адекватному стані, та його направили на медичний огляд.

Крім того у суді першої інстанції був допитаний ОСОБА_1 який свою провину в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП, не визнав та вказав, що у вечорі 03.10.2020 рок він знаходячись у розташуванні підрозділу алкогольних напоїв не вживав, але пив квас. Близько 23.00 год. того ж дня до розташування підрозділу прибув командир дивізіону, який почув від нього запах перегару та направив його до наркологічного диспансеру м.Покровськ для проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння. Прибувши до вищевказаної медичної установи, знаючи, що не вживав спиртні напої, продув наданий йому лікарем-наркологом, вже зібраний алкотестер. Також лікарем-наркологом був проведений його зовнішній огляд. Потім йому стало відомо, що лікар надав висновок про те, що в нього гостра алкогольна інтоксикація.

Аналогічні пояснення ОСОБА_1 вказує у своїй апеляційній скарзі.

Апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції хоч і зазначені покази ОСОБА_1 і свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у постанові суду проте судом першої інстанції у повному обсязі не взято їх до уваги та не висловлено свого висновку, щодо заперечення ОСОБА_1 та свідків про перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння.

Апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги, в частині, щодо допустимості як доказ вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення показів ОСОБА_3 , яка є лікарем-наркологом КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м.Краматорськ» у м.Покровськ, оскільки вказаний свідок не був присутній при обстежені ОСОБА_1 іншим лікарем-наркологом, а саме ОСОБА_2 .

Щодо доводів апеляційної скарги про недопустимість доказу вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення довідки КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м.Краматорська» у м.Покровськ від 04.10.2020 року №1965 яку складено на підставі медичного огляду №791 у КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м.Краматорська» у м.Покровськ проведеним 04.10.2020 лікарем-наркологом КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м.Краматорська» у м.Покровськ ОСОБА_2 , апеляційний суд вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я СРСР від 08.09.1988 р. № 694 «Про заходи щодо подальшого вдосконалення огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння» тимчасова інструкція про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння є доповненням вищевказаного наказу. Зазначений наказ включений до Переліку наказів МОЗ СРСР, які застосовуються в Україні, що додається до вказівки Міністерства охорони здоров`я України від 28 травня 1996 р. №165.

Згідно п.7 та п.8 тимчасової інструкції основою медичного висновку з питання станів, пов`язаних зі споживанням алкоголю, повинні бути дані всебічного медичного огляду. Після його завершенні проводиться відбір повітря, що видихається або біологічних рідин організму для дослідження їх на наявність алкоголю. Лабораторні дослідження (повітря, що видихається, сечі, слини) під час проведення огляду є обов`язковими. Характер і послідовність проведення біологічних проб визначається лікарем (фельдшером) залежно від особливостей клінічного стану обстежуваного. У випадках сумнівної картини алкогольного сп`яніння необхідно застосовувати не менше двох біологічних реакцій на алкоголь, аналізувати різні біологічні середовища; у випадках дослідження повітря, що видихається або слини здійснювати їх повторне проведення через 20-30 хвилин після першого.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_1 у своїх письмових поясненнях наданих до протоколу вказував про не згоду з висновком лікаря-нарколога про знаходження його у гострій алкогольній інтоксикації не ускладненій, оскільки він знаходився у тверезому адекватному стані. Про його незгоду з висновком про перебування у алкогольному сп`янінні також вказано у протоколі про адміністративне правопорушення, про свою не згоду з висновком лікаря-нарколого ОСОБА_1 зазначав у показах суду першої інстанції та у доводах своєї апеляційної скарги.

Не дивлячись на не згоду ОСОБА_1 з самого початку з висновком лікаря-нарколога про перебування його у гострій алкогольній інтоксикації, як того вимагає зазначена вище інструкція лікар-нарколог не застосовув не менше двох біологічних реакцій на алкоголь, аналізувати різні біологічні середовища; у випадках дослідження повітря, що видихається або слини здійснювати їх повторне проведення через 20-30 хвилин після першого.

За наведених обставин, висновок лікаря-нарколога про перебування ОСОБА_1 у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання алкоголю не ускладнена є передчасним, медичний огляд №791 був здійсненний з порушенням вимог зазначеної вище інструкції, а тому не може бути прийнятий до уваги судом як належний та допустимий доказ.

В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» ЄСПЛ для отримання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Згідно матеріалів справи довідка КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м.Краматорська» у м.Покровськ від 04.10.2020 року №1965 складено на підставі медичного огляду №791 у КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м.Краматорська» у м.Покровськ проведеним 04.10.2020 лікарем-наркологом КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м.Краматорська» у м.Покровськ ОСОБА_2 , а тому також не може бути прийнятий до уваги судом як належний та допустимий доказ.

За таких підстав, докази, які мають похідний характер від довідки № 1965, виданої КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м.Краматорська» у м.Покровськ від 04.10.2020 року, а саме: протокол про адміністративне правопорушення також втрачають характер допустимості.

Частина 3 статті 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення в умовах особливого періоду таких дій:

1) розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів;

2) поява військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

3) виконання військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

4) відмова військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Таким чином, слід визнати, що належних та допустимих доказів, які б об`єктивно та поза межами розумного сумніву доводили факт вчинення ОСОБА_1 інкримінованого адміністративного правопорушення матеріали справи не містять.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Виходячи з викладеного доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, матеріали провадження не містять.

У своєму рішенні від 10 лютого 1995 р. у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» ЄСПЛ підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Таким чином, оскаржувана постанова підлягає скасуванню із закриттям провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 24 грудня 2020 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 24 грудня 2020 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-20 КУпАП скасувати, а провадження у справі про адміністративні правопорушення закрити на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя