Номер провадження 3/243/2563/2021
Номер справи 243/6512/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«07» липня 2021 року суддя Слов`янського міськрайонного суду Донецької області Хаустова Т.А., з участю адвоката Шведа А.М. розглянувши матеріали, які поступили від Головного управління ДФС у Донецькій області у відношенні:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, громадянина України, РНОКПП: НОМЕР_1 , працюючого ФОП, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП,

В С Т А Н О В И В :

Згідно Протоколу № 0248 про адміністративне правопорушення від 17 червня 2021 року ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-5 ч.1 КУпАП, а саме в тому, що 17 червня 2021 року приблизно об 11 годині 00 хвилин, у приміщенні закусочної « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_2 , який зареєстрований суб`єктом господарювання, вчинив правопорушення, а саме: зберігання з метою реалізації алкогольних напоїв з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку, які мають ознаки фальсифікації зокрема, згідно реєстру «пошук марки акцизного податку» на сайті ДПС України вбачається, що виробнику лікеро-горілчаних напоїв ТОВ « ЛГЗ «Прайм» марки акцизного податку видавались у листопаді 2019 року, а на марці містяться реквізити 2017 року, чим порушено Закон України № 481/95 від 19 грудня 1995 року та вчинено адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

В судове засідання ОСОБА_2 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи.

Захисник ОСОБА_2 адвокат Шведа А.М., який дії на підставі Ордеру серія ДН № 149034 від 01 липня 2021 року та Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серія ДН № 4900 ( а.с. 37-38) у судовому засіданні вказав, що ОСОБА_2 належним чином зареєстрований в якості фізичної особи - підприємця та здійснює економічну діяльність за КВЕДом 56.10 - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування та 47.11 - роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, що підтверджується випискою та Витягом з ЄДРЮОФОПтаГФ. Місцем здійснення ФОП ОСОБА_2 своєї діяльності є закусочна « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 . Економічна діяльність ФОП ОСОБА_2 є ліцензованою, в тому числі в частині торгівлі алкогольними напоями. Торгівельний об`єкт - закусочна « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 (торгова потужність) зареєстрований Держпродспоживслужбою в Державному реєстрі потужностей операторів ринку під №r-UА-05-05-534 в якості закладу громадського харчування за категорією: стаціонарна потужність. ФОП ОСОБА_2 на законних підставах здійснює підприємницьку діяльність у закусочній « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , в тому числі з роздрібної торгівлі алкогольними напоями, в тому числі - продаж алкогольних напоїв на розлив споживачам. При складанні Протоколу №0248 від 17 червня 2021 року про адміністративне правопорушення грубо порушено приписи статті 256 КУпАП - не зазначено діючої норми/норм Закону №481, які порушено, що виключає можливість притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності у цій справі :диспозиція частини 1 статті 164-5 КУпАП України передбачає відповідальність за: «Зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів». Із наведеної норми слідує, що суб`єктом даного адміністративного правопорушення можуть бути виключно посадові особи спеціалізованих підприємств, тобто юридичних осіб, які здійснюють операції з підакцизними товарами. Однак, фізична особа-підприємець ОСОБА_2 в спірних обставинах не є суб`єктом господарювання у організаційно-правовій формі юридичної особи та, відповідно, не є посадовою особою підприємства. За таких обставин ОСОБА_2 не являється суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-5 КУпАП та, відповідно , не може бути притягнутим до адміністративної відповідальності за цією нормою.

Як зазначалося вище, диспозиція частини 1 статті 164-5 КУпАП передбачає відповідальність за дії з алкогольними напоями, які марковані підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку.

З цього слідує, що в матеріалах даної справи однією із обставин, яка підлягає встановленню судом для об`єктивного і справедливого притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164-5 КУпАП, є доведеність того, що марки акцизного податку, якими марковані вилучені у ОСОБА_2 алкогольні напої, є підробленими (фальсифікованими). Таким чином, в матеріалах даної справи повинні бути наявними беззаперечні докази того, що марки акцизного податку, якими марковані алкогольні напої, вилучені у ОСОБА_2 при спірних обставинах, є підробленими (фальсифікованими) та те, що ОСОБА_2 був обізнаним про факт підроблення (фальсифікації) цих марок.

Однак, в матеріалах справи такі належні і допустимі докази (експертні висновки, дослідження, технічні висновки підприємства-виробника тощо) відсутні.

По при це в Протоколі про адміністративне правопорушення №0248 наведено лише суб`єктивне припущення оперуповноваженого ДФС про те, що «згідно реєстру «пошук» марки акцизного податку на сайті ДПС України видавалися заводу-виробнику лікеро - горілчаних напоїв ТОВ «ЛГЗ «Прайм» у листопаді 2019, а марки містять реквізити 2017 року», що, на думку оперативника, є ознакою фальсифікації марок акцизного податку.

Однак, в таких міркуваннях оперативного працівника відсутня будь-яка логіка між приведеними фактами та твердженнями про фальсифікацію марок, адже, очевидно, що спірні марки акцизного податку могли бути виготовлені Банкнотно-монетним двором НБУ саме в 2017 році та видані лікеро-горілчаному заводу - виробнику в листопаді 2019 року для маркування алкогольної продукції.

По при зазначене, в матеріалах справи відсутні будь-які офіційні документальні відомості від територіальних органів ДПС (податкових органів) та/чи заводу - виробника « ІНФОРМАЦІЯ_3 » щодо вище приведеної хронології виготовлення спірних марок та видачі їх виробнику, про яку стверджує оперативник ДФС, як ознаку фальсифікації марок.

За наведених обставин, із-за відсутності будь-яких документальних допустимих доказів про факт підроблення (фальсифікації) марок акцизного податку, якими маркована вилучена у ОСОБА_2 алкогольна продукція, жодні припущення правоохоронців про підроблення (фальсифікацію) марок не можуть сприйматись як джерело доказу, визначене законом.

Таким чином, в матеріалах даної справи відсутні будь-які докази стосовно того, що спірні марки акцизного податку є підробленими (фальсифікованими), тобто не доведено наявність самого предмету адміністративного правопорушення та, відповідно, якщо такі є дійсно фальсифікованими, то не приведено жодного доказу про те, що ОСОБА_2 був обізнаним про незаконність їх виготовлення, що виключає наявність у його діях суб`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-5 КУпАП,

Вважає необгрунтованими та недоречними викладені в Протоколі про адміністративне правопорушення № 0248 від 17 червня 2021 року твердження правоохоронця про те, що при спірних обставинах ОСОБА_2 в закусочній «Трактир» зберігав алкогольні напої без марок акцизного податку, що є складом адмінправопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-5 КУпАП.

ФОП ОСОБА_2 на законних підставах здійснює роздрібну торгівлю алкогольними напоями у закладі громадського харчування - закусочній « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в тому числі - реалізацію алкоголю на розлив споживачам.

Процес реалізації алкогольних напоїв на розлив передбачає розкупорювання стандартної тари з алкоголем (пляшки) із зриванням з тари марки акцизного податку та зберігання певний час (до моменту опустошення пляшки) на торговельному об`єкті розкупореної пляшки з алкоголем без марки акцизного податку до моменту повного продажу її вмісту. Для зручності зберігання в холодильнику допускається переливання алкогольного напою із розкупореної пляшки в більш практичну у використанні тару, наприклад, пластикову.

При спірних обставинах правоохоронцем під визначенням в протоколі «алкогольні напої без марок акцизного податку» було зафіксовано розкупорені пляшки з горілкою та коньяком, з яких здійснювалася реалізація алкоголю в закусочній «Трактир» на розлив споживачам. При цьому правоохоронцям було надано для огляду марки акцизного податку, зняті із зазначених пляшок з алкоголем перед їх розкупорюванням.

Законність придбання зафіксованих при спірних обставинах 17 червня 2021 року в закусочній «Трактир» розкупорених пляшок з алкоголем підтверджується товарними накладними від постачальників на цю продукцію.

За таких обставин, в діях ФОП ОСОБА_2 щодо зберігання в закусочній «Трактир» розкупорених пляшок з алкоголем без марок акцизного податку відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 -5 КУпАП чи іншою нормою.

Водночас вважає за необхідне звернути увагу суду на ряд інших технічних недоліків і порушень, допущених працівником ДФС при складанні матеріалів про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 , які, на його переконання, є окремою підставою для закриття справи та звільнення останнього від адміністративної відповідальності: в додатку до адміністративного Протоколу №0248 від 17 червня 2021 року та в матеріалах в цілому особою, що їх складала, наведено лише узагальнений перелік вилучених у ОСОБА_2 алкогольних напоїв. При цьому, детальний огляд та опис марок акцизного податку, якими маркована вилучена алкогольна продукція з відображенням, як на його погляд, важливих в обставинах даної справи індивідуальних ознак марок, не проведено, що позбавляє можливості в подальшому їх ідентифікувати, провести належне дослідження на предмет фальсифікації тощо.

Відповідно до частини 2 статті 251 обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання Протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Просить суд закрити справу №243/6512/21 стосовно ОСОБА_2 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-5 ч.І КУпАП України.

Зобов`язати Головне управління Державної фіскальної служби у Донецькій області (вул.130-ї Таганрозької дивізії, 114, м. Маріуполь, 87526) повернути ОСОБА_2 вилучені 17 червня 2021 року за Протоколом про адміністративне правопорушення №0248 алкогольні вироби в асортименті та кількості у відповідності до протоколу від 17 червня 2021 року.

Суддя, вислухавши думку захисника ОСОБА_2 адвоката Шведа А.М., дослідивши письмові докази по справі, приходить до наступних висновків:

Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбаченні цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Згідно з ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_2 належним чином зареєстрований в якості фізичної особи - підприємця та здійснює економічну діяльність за КВЕДом 56.10 - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування та 47.11 - роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, що підтверджується Випискою та Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців та громадських формувань (а.с.39 -41).

Місцем здійснення ФОП ОСОБА_2 своєї діяльності є закусочна « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 .

Економічна діяльність ФОП ОСОБА_2 є ліцензованою, в тому числі в частині торгівлі алкогольними напоями, про що свідчать наявна у підприємця Ліцензія №0522/03/08/2020/01754 від -9 червня 2020 року та платіжні чеки з оплати ліцензій на наступний звітний період 2021 року ( а.с.42-43).

Торговельний об`єкт закусочна « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 (торгова потужність) зареєстрований Держпродспоживслужбою в Державному реєстрі потужностей операторів ринку під №r-UА-05-05-534 в якості закладу громадського харчування за категорією: стаціонарна потужність, що підтверджується Листом-довідкою №17.01-17/44 від 30.01.2019 Слов`янського районного управління ГУ Держпродспоживслужби в Донецькій області ( а.с.44).

Порядок здійснення операцій з підакцизними товарами, в тому числі, з алкогольними напоями регулює Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (далі - Закон України № 481).

Частиною 20 статті 15 Закону №481 визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Частиною 6 статті 153 Закону №481 встановлено, що продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування, підприємств з універсальним асортиментом товарів.

Із системного аналізу приведених фактів та приписів наведених норм слідує, що ФОП ОСОБА_2 на законних підставах здійснює підприємницьку діяльність у закусочній « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , в тому числі з роздрібної торгівлі алкогольними напоями, в тому числі - продаж алкогольних напоїв на розлив споживачам.

Як вбачається з описової частини Протоколу №0248 від 17 червня 2021 року про адміністративне правопорушення слідує, що суть вчиненого ОСОБА_2 правопорушення полягає у:

«... здійсненні 17.06.2021 в 11:00 у приміщенні закусочної « ІНФОРМАЦІЯ_2 » зберігання з метою реалізації споживачам алкогольних напоїв з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку, які мають ознаки фальсифікації, чим порушено вимоги Закону України №481 та вчинено правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164-5 КУпАП.» ( а.с.4-6).

Однак, в описовій частині Протоколу в графі опису правопорушення не зазначено, яку/які саме норми Закону №481 порушив ОСОБА_2 під час обставин 17 червня 2021 року. Натомість особою, яка склала протокол, викладено лише узагальнене твердження про порушення підприємцем вимог Закону України №481.

Відповідно до статті 256 КУпАП, у Протоколі про адміністративне правопорушення окрім іншого зазначаються: (...), місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення (...), інші відомості, необхідні для вирішення справи (...).

З вище наведеної норми у поєднанні зі змістом описової частини протоколу (правопорушення) слідує висновок, що при складанні Протоколу №0248 від 17 червня 2021 року про адміністративне правопорушення грубо порушено приписи статті 256 КУпАП (не зазначено діючої норми/норм Закону №481, які порушено), що виключає можливість притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності у цій справі;

диспозиція частини 1 статті 164-5 КУпАП передбачає відповідальність за:

«Зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів».

Із наведеної норми слідує, що суб`єктом даного адміністративного правопорушення можуть бути виключно посадові особи спеціалізованих підприємств, тобто юридичних осіб, які здійснюють операції з підакцизними товарами.

Однак, фізична особа-підприємець ОСОБА_2 в даному випадку не є суб`єктом господарювання у організаційно-правовій формі юридичної особи та, відповідно, не є посадовою особою підприємства.

За таких обставин ОСОБА_2 не являється суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-5 КУпАП та, відповідно , не може бути притягнутим до адміністративної відповідальності за цією нормою.

Як зазначалося вище, диспозиція частини 1 статті 164-5 КУпАП передбачає відповідальність за дії з алкогольними напоями, які марковані підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку.

З цього слідує, що в матеріалах даної справи однією із обставин, яка підлягає встановленню судом для об`єктивного і справедливого притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за 164-5 КУпАП, є доведеність того, що марки акцизного податку, якими марковані вилучені у нього алкогольні напої, є підробленими (фальсифікованими).

За приписами норм Податкового та Кримінального кодексів України марка акцизного збору - це спеціальний знак, наявність якого на предметах засвідчує сплату акцизного збору і підтверджує легальність ввезення і реалізації в Україні відповідних виробів.

Марки акцизного збору належать до переліку бланків цінних паперів та документів суворого обліку, право на виготовлення яких надано лише Банкнотно-монетному двору Національного Банку України за

замовленням ДПА України.

Таким чином, підроблення (фальсифікація) марок акцизного податку передбачає виготовлення марок на підприємстві, яке не має права на їх виготовлення, тобто неналежним виробником.

Способи підроблення (фальсифікації) марок або голографічних елементів на них можуть бути типографський, ксерокопіювання, малювання, фотографування, тиснення, наклеювання, комп`ютерна графіка тощо.

Враховуючи зазначене, для встановлення та констатації факту підроблення (фальсифікації) марок акцизного податку необхідні спеціальні знання, навики та технологічне обладнання, якими володіють лише уповноважене на виробництво марок підприємство та/чи експертні установи.

З наведеного слідує, що в матеріалах даної справи повинні бути наявними беззаперечні докази того, що марки акцизного податку, якими марковані алкогольні напої, вилучені у ОСОБА_2 при спірних обставинах, є підробленими (фальсифікованими) та те, що ОСОБА_2 був обізнаним про факт підроблення (фальсифікації) цих марок.

Однак в матеріалах справи такі належні і допустимі докази (експертні висновки, дослідження, технічні висновки підприємства-виробника тощо) відсутні.

Так, в Протоколі про адміністративне правопорушення №0248 наведено лише суб`єктивне припущення оперуповноваженого ДФС підполковника ОСОБА_3 про те, що «згідно реєстру «пошук» марки акцизного податку на сайті ДПС України видавалися заводу-виробнику лікеро - горілчаних напоїв ТОВ «ЛГЗ «Прайм» у листопаді 2019, а марки містять реквізити 2017 року», що, на думку оперативника, є ознакою фальсифікації марок акцизного податку.

Однак, в такому випадку відсутня будь-яка логіка між приведеними фактами та твердженнями про фальсифікацію марок, адже, очевидно, що спірні марки акцизного податку могли бути виготовлені Банкнотно-монетним двором НБУ саме в 2017 році та видані лікеро-горілчаному заводу - виробнику в листопаді 2019 року для маркування алкогольної продукції.

Також в матеріалах справи відсутні будь-які офіційні документальні відомості від територіальних органів ДПС (податкових органів) та/чи заводу-виробника « ІНФОРМАЦІЯ_3 » щодо вище приведеної хронології виготовлення спірних марок та видачі їх виробнику, про яку стверджує оперативник ДФС, як ознаку фальсифікації марок.

За наведених обставин, із-за відсутності будь-яких документальних допустимих доказів про факт підроблення (фальсифікації) марко акцизного податку, якими маркована вилучена у ОСОБА_2 алкогольна продукція, жодні припущення правоохоронців про підроблення (фальсифікацію) марок не можуть сприйматись як джерело доказу, визначене законом.

Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються Протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Рішенням Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року зазначено про те, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства, а перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Таким чином, в матеріалах даної справи відсутні будь-які докази стосовно того, що марки акцизного податку є підробленими (фальсифікованими), тобто не доведено наявність самого предмету адміністративного правопорушення та, відповідно, якщо такі є дійсно фальсифікованими, то не приведено жодного доказу про те, що ОСОБА_2 був обізнаним про незаконність їх виготовлення, що виключає наявність у його діях суб`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-5 КУпАП,

Вважаю необгрунтованими та недоречними викладені в Протоколі про адміністративне правопорушення № 0248 від 17 червня 2021 року твердження про те, що при спірних обставинах ОСОБА_2 в закусочній «Трактир» зберігав алкогольні напої без марок акцизного податку, що є складом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-5 КУпАП.

Як встановлено в судовому засіданні ФОП ОСОБА_2 на законних підставах здійснює роздрібну торгівлю алкогольними напоями у закладі громадського харчування - закусочній «Трактир», в тому числі - реалізацію алкоголю на розлив споживачам.

Процес реалізації алкогольних напоїв на розлив передбачає розкупорювання стандартної тари з алкоголем (пляшки) із зриванням з тари марки акцизного податку та зберігання певний час (до моменту опустошення пляшки) на торговельному об`єкті розкупореної пляшки з алкоголем без марки акцизного податку до моменту повного продажу її вмісту. Для зручності зберігання в холодильнику допускається переливання алкогольного напою із розкупореної пляшки в більш практичну у використанні тару, наприклад, пластикову.

При складанні Протоколу №0248 про адміністративне правопорушення від 17 червня 2021 року правоохоронцем під визначенням в протоколі «алкогольні напої без марок акцизного податку» було зафіксовано розкупорені пляшки з горілкою та коньяком, з яких здійснювалася реалізація алкоголю в закусочній «Трактир» на розлив споживачам. При цьому правоохоронцям було надано для огляду марки акцизного податку, зняті із зазначених пляшок з алкоголем перед їх розкупорюванням.

Законність придбання зафіксованих при обставинах 17 червня 2021 року в закусочній «Трактир» розкупорених пляшок з алкоголем підтверджується товарними накладними від постачальників на цю продукцію (а.с.45-46).

За таких обставин, в діях ФОП ОСОБА_2 щодо зберігання в закусочній «Трактир» розкупорених пляшок з алкоголем без марок акцизного податку відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-5 КУпАП чи іншою нормою.

Окрім того, в додатку до Протоколу №0248 про адміністративне правопорушення від 17 червня 2021 року та в матеріалах в цілому особою, що їх складала, наведено лише узагальнений перелік вилучених у ОСОБА_2 алкогольних напоїв. При цьому, детальний огляд та опис марок акцизного податку, якими маркована вилучена алкогольна продукція з відображенням важливих в обставинах даної справи індивідуальних ознак марок, не проведено, що позбавляє можливості в подальшому їх ідентифікувати, провести належне дослідження на предмет фальсифікації тощо.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання Протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

На підставі викладеного, приходжу до обґрунтованого переконання, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, а саме, зберігання алкогольних напоїв з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку продавцем цих товарів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Тому провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Також вважаю за необхідне зобов`язати Головне управління Державної фіскальної служби у Донецькій області (вул.130-ї Таганрозької дивізії, 114, м. Маріуполь, 87526) повернути ОСОБА_2 вилучені 17 червня 2021 року за Протоколом про адміністративне правопорушення №0248 алкогольні вироби:

- пластикова пляшка з характерним запахом спирту об`ємом 2 літра у кількості 1 шт.;

- горілка «Холодоф» об`ємом 0,5 літра у кількості 10 шт.;

- горілка «Холодоф» об`ємом 0,7 літра у кількості 8 шт.;

- горілка «Прайм» об`ємом 0,5 літра у кількості 1 шт.;

- настоянка «Українська з перцем» об`ємом 0,5 літра у кількості 5 шт.;

- горілка Улюблена «Пшенична» об`ємом 0,5 літра у кількості 20 шт.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 34, 35,164-5 частина 1, 247, 251, 252,266,280, 283, 284, 286 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя -

П О С Т А Н О В И В :

Відмовити в притягненні до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, громадянина України, РНОКПП: НОМЕР_1 , працюючого ФОП, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 за ст. 164-5 ч.1 КУпАП за відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, громадянина України, РНОКПП: НОМЕР_1 , працюючого ФОП, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 за ст. 164-5 ч.1 КУпАП закрити.

Зобов`язати Головне управління Державної фіскальної служби у Донецькій області (вул.130-ї Таганрозької дивізії, 114, м. Маріуполь, 87526) повернути ОСОБА_4 вилучені 17 червня 2021 року за Протоколом про адміністративне правопорушення №0248 алкогольні вироби:

- пластикова пляшка з характерним запахом спирту об`ємом 2 літра у кількості 1 шт.;

- горілка «Холодоф» об`ємом 0,5 літра у кількості 10 шт.;

- горілка «Холодоф» об`ємом 0,7 літра у кількості 8 шт.;

- горілка «Прайм» об`ємом 0,5 літра у кількості 1 шт.;

- настоянка «Українська з перцем» об`ємом 0,5 літра у кількості 5 шт.;

- горілка Улюблена «Пшенична» об`ємом 0,5 літра у кількості 20 шт.

Скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного суду через Слов`янський міськрайонний суд Донецької області.

Постанову складено та підписано в нарадчій кімнаті в одному екземплярі.

Суддя Слов`янського

міськрайонного суду

Донецької області Т.А. Хаустова