Провадження 3/522/3465/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2021 року м. Одеси

Суддя Приморського районного суду м. Одеси Абухін Р.Д., розглянувши матеріали, що надійшли з Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є заступником генерального директора з технічних питань комунального некомерційного підприємства « Одеський обласний центр екстренної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської міської ради, проживає за адресою: АДРЕСА_1

- за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до Протоколу про адміністративне правопорушення №15-0211/2020/пр від 07.12.2020 р. складеним заступником начальника відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури Південного офісу Державною аудиторською службою України, ОСОБА_2 , виявлено порушення законодавства про закупівлі, застосуванні переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом, Замовник на порушення вимог п.2 ч. 2 ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі» застосував переговорну процедуру закупівлі без наявності одного з випадків, передбачених ст. 40 Закону. В протоколі про адміністративне правопорушення від 07.12.2020 року вказано, що зазначене порушення допущено ОСОБА_1 .

ОСОБА_1 протокол, складений відносно нього не визнав. Надав до суду письмові заперечення, в яких зазначив, що вказане в Протоколі не відповідає дійсним обставинам справи та суперечить нормативно-правовим актам, а в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, оскільки він діяв у відповідності до норм діючого законодавства України.

Відповідно до вимог ст.ст.245,251,252,280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.

30.01.2018 укладений договір №1811 М від 30.01.2018 р. між Комунальною установою «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф (ПОКУПЕЦЬ)» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс".

Відповідно до п.1.1. Договору Постачальник зобов`язується у 2018 р. поставити Покупцю товар для оснащення єдиної оператвино-диспечерської служби екстреної медичної допомоги КУ «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» за адресою: АДРЕСА_2 . Створення системи зв`язку і передачі даних»; код за ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 32540000-0 Комутаційні щити (станція телефонна цифрова автоматична для спеціалізованого програмно-апаратного комплексу єдиної оперативно-диспетчерської служби екстреної медичної допомоги) 1 комплект.

Згідно п. 3.1. Договору загальна сума цього Договору становить 4 138 980 (чотири мільйони сто тридцять вісім тисяч дев`ятсот вісімдесят гривень), у тому числі ПДВ 689 830 (шістсот вісімдесят дев`ять тисяч вісімсот тридцять).

Протоколом засідання тендерного комітету КНП «ООЦЕМД І МК» ООР від 12.05.2020 р. Постановлено:«На підставі пункту 2 частини 2 статті 40 ЗУ «Про публічні закупівлі», за результатами проведених переговорів та отриманої інформації прийняти рішення про визнання ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС» єдиним виконавцем послуг за кодом ДК 021:2015:Єдиний закупівельний словник 72250000-2 Послуги пов`язані із системами та підтримкою (послуги консультування та технічної підтримки з питань програмного забезпечення станції телефонної цифрової автоматичної спеціалізованого програмно-апаратного комплексу оперативно-диспетчерської служби екстреної медичної допомоги). Вартість закупівлі затверджена за результатами переговорів, складає 270 000 (двісті сімдесят тисяч гривень), 00 копійок, з урахуванням ПДВ.»

Пунктом 4 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що підлягає застосуванню переговорна процедура якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю.

Пунктом 5 ч.2 ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

Вартість придбаних послуг складає 270 000 (двісті сімдесят тисяч гривень), 00 копійок, що значно менше 50% та складає 6,52% від загальної вартості Договору.

Вказане є підтвердженням правомірності застосування тендерним комітетом КНП «ООЦЕМД І МК» ООР та особисто ОСОБА_1 переговорної процедури.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 40 Закону вказано, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконанні, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

-предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

-укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

-відсутність конкуренції з технічних причин;

-існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

-укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;

Відповідно до Договору ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс» поставив Станцію телефонну цифрову автоматичну Дніпро-МТ у складі:

-Вузовл маршрутизації екстрених з`єднань (ВМЕЗ) у складі;

-Блок сполучення та комутації;

-Модуль комунікації та управління;

-Плата аналогових закінчень (30 а.л.);

-Лінія аналогових з`єднань (ЛАС-8);

-Система гарантованого електроживлення (СГЕ) (комплект);

-Комплект кросового обладнання;

-KVM-подовжувач, монітор та клавіатура;

-Сервер зберігання баз даних GPS;

-Мережеве обладнання (комутатори для підключення АРМ);

-Шафа телекомунікаційна з електричними фільтрами, блоком вводу та системою охолодження 19 600*600, 42 U

-Система архівування та резервного копіювання (корпус 3U 19; РВВ 4ТВ 6 шт. ОЗУ 32GB; пристрій безперебійного живлення 19);

-IP шлюз (120 каналів);

-Шафа телекомунікаційна для обладнання операторів 19, 600*600, 42U;

-Димові оповіщувачі, що встановлюються в шафах;

-Блок акумуляторний свинцевий герметизований 12В, 35 А*г;

-Стелаж для акумуляторних батареї однорядний двоступінчастий;

-Запасні інструменти та приладдя (ЗІП) (комплект);

-Комплект монтаж частин (КМЧ);

-Спеціалізоване програмне забезпечення.

ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс» є виробником та розповсюдником програмного забезпечення, що підтверджується відомостями з реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення та про що видане Свідоцтво про внесення відомостей до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення Серії ВР №01984 дата реєстрації - 25.03.2019, дата видачі 10.04.2019 р. (підтверджуючі документи наявні в додатках) на підставі Рішення Державного секретаря Міністерства економічного розвитку і торгівлі України про внесення відомостей до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення.

Засіданням тендерного комітету КНП «ООЦЕМД І МК» ООР від 12.05.2020 р. було прийняте рішення про використання переговорної процедури щодо закупівлі робіт (послуги консультування та технічної підтримки з питань програмного забезпечення станції телефонної цифрової автоматичної спеціалізованого програмно-апаратного комплексу оперативно-диспетчерської служби екстреної медичної допомоги) оскільки ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс» є одночасно виробником та розповсюджувачем комп`ютерної програми «Спеціалізоване програмне забезпечення оперативно-диспетчерських служб» та постачальником технічного обладнання згідно Договору, який виконаний сторонами в повному обсязі.

Заступник начальника відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури Південного офісу Держаудитслужби Самойленко О.В., при складанні Протоколу про адміністративне правопорушення виходила із того, що здійснивши аналіз процедур закупівель в електронній системі в результаті чого, нею було встановлено, що в аналогічних торгах за тим же предметом закупівлі, пов`язані із системами та підтримкою беруть участь ТОВ «ДИКОМ-ДНЕПР» та ФОП ОСОБА_3 . Однак, а ні в протоколі, а ні у витязі із акту ревізії фінансово-господарської діяльності КНП «ООЦЕМД І МК» не міститься інформація, чи колись вказані учасники тендеру були переможцями, чи укладались з кимось договори, чи взагалі подані ними достатні документи до їх допуску, не оцінено правомірність їх участі в тендерній процедурі, відсутня інформація щодо аналізу можливості надати послуги виключно ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс».

Варто звернути увагу на те, що а ні ТОВ «ДИКОМ-ДНЕПР», а ні ФОП ОСОБА_3 не є виробником та розповсюдником програмного забезпечення, інформація про них відсутня у реєстрі виробників та розповсюджувачів (докази наявні в додатку). Вказана інформація знаходиться у відкритому доступі, в реєстрі виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення (Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України), але з незрозумілих причин не була перевірена під час складання протоколу.

Відтак, наявні дві підстави, передбачені п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону для застосування учасниками тендерного комітету для застосування переговорної процедури, а саме і відсутність конкуренції з технічних причин, оскільки надати послуги належного програмного забезпечення на своє ж обладнання міг тільки ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс» та відповідно й наявна необхідність у захисті інтелектуальних прав розробника.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі належних та допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні цієї особи, що є суб`єктом правопорушення, всіх обов`язкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції у точній відповідності з законом.

Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».

Згідно ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП).

Вказане спростовує наявність порушення п.2 ч.2 ст. 40 Закону, в діях ОСОБА_1 ..

З огляду на встановлені обставини, з урахуванням практики ЄСПЛ, відповідно до якого збір судом доказів на підтвердження винуватості особи за відсутності сторони обвинувачення у справах про адміністративне правопорушення свідчить про порушення права особи на неупереджений судовий розгляд при відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, приходжу до висновку, що наявними у справі доказами не доведений факт вчинення останнім правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Відтак, у відповідності до ст. 62 Конституції України, ст.7, п. 1 ст.247 КУпАП, провадження у справі підлягає закриттю, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.164-14 ст.ст. 247,283,284 КУпАП, суддя-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - закрити за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом 10 діб з дня її винесення.

Суддя : Р.Д. Абухін

01.03.21