Справа № 750/2225/21 Головуючий у 1 інстанції Григор`єв Р. Г.
Провадження № 33/4823/246/21
Категорія - ст. 172-7 ч.2 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 липня 2021 року місто Чернігів

Чернігівський апеляційний суд в складі:

Головуючого - судді Демченка О.В.,

за участю:

прокурора Максиміхіна Ю.В.,

захисника адвоката Якуба Г.О.,

особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові апеляційну скаргу захисника особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Якуба Г.О. на постанову Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 квітня 2021 року,

в с т а н о в и в:

Вказаною постановою, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Борзна, Борзнянського району, Чернігівської області, з повною вищою освітою, одружений, працюючий на посаді завідувача гінекологічним відділенням, виконуючий обов`язки генерального директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 454 грн. 00 коп.

Судом ОСОБА_1 було визнано винним в тому, що:

1) перебуваючи на посаді завідувача гінекологічного відділення та виконуючого обов`язки генерального директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно до пп. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-V11 від 14.10.2014 є суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, у порушення вимог п.п. 1, 2 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, а також не повідомив безпосереднього керівника (голову Чернігівської обласної державної адміністрації) чи інший визначений законом орган (Управління охорони здоров`я Чернігівської обласної державної адміністрації) про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник 17.04.2020 під час укладення договору № 127 між КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради (замовник), в особі в.о. директора ОСОБА_1 та ТОВ «Ваша надія» (виконавець) засновником та кінцевим бенефіціарним власником якого також являється ОСОБА_1 , щодо надання послуг діагностичної візуалізації (КТ/МРТ дослідження) на загальну суму 195 000, 00 грн.

2) перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки генерального директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно до пп. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-V11 від 14.10.2014 є суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, у порушення вимог п.п. 1, 2 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», у порушення вимог п.п. 1,3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, а також вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, який виник 17.04.2020 під час укладання договору № 127 між КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради (замовник), в особі в.о. директора ОСОБА_1 та ТОВ «Ваша надія» (виконавець), засновником та кінцевим бенефіціарним власником якого також являється ОСОБА_1 , щодо надання послуг діагностичної візуалізації (КТ/МРТ дослідження) на загальну суму 195 000, 00 грн.

3) перебуваючи на посаді завідувача гінекологічного відділення та виконуючого обов`язки генерального директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно до пп. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-V11 від 14.10.2014 є суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, у порушення вимог п.п. 1, 2 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, а також не повідомив безпосереднього керівника (голову Чернігівської обласної державної адміністрації) чи інший визначений законом орган (Управління охорони здоров`я Чернігівської обласної державної адміністрації) про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник 16.11.2020 під час укладання договору № 282 між КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради (замовник), в особі в.о. директора ОСОБА_1 та ТОВ «Ваша надія» (виконавець), засновником та кінцевим бенефіціарним власником якого також являється ОСОБА_1 , щодо надання послуг діагностичної візуалізації (КТ/МРТ дослідження) на загальну суму 191 500, 00 грн.

4) перебуваючи на посаді завідуючого гінекологічного відділення та виконуючого обов`язки генерального директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно до пп. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-V11 від 14.10.2014 є суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, у порушення вимог п.п. 1, 3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, а також вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, який виник 16.11.2020 під час укладання договору № 282 між КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради (замовник), в особі в.о. директора ОСОБА_1 та ТОВ «Ваша надія» (виконавець), засновником та кінцевим бенефіціарним власником якого також являється ОСОБА_1 , щодо надання послуг діагностичної візуалізації (КТ/МРТ дослідження) на загальну суму 191 500, 00 грн.

5) перебуваючи на посаді завідувача гінекологічного відділення та виконуючого обов`язки генерального директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно до пп. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-V11 від 14.10.2014 є суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, у порушення вимог п.п. 1, 2 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, а також не повідомив безпосереднього керівника (голову Чернігівської обласної державної адміністрації) чи інший визначений законом орган (Управління охорони здоров`я Чернігівської обласної державної адміністрації) про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник 11.01.2021 під час укладення договору № 1 між КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради (замовник), в особі в.о. директора ОСОБА_1 та ТОВ «Ваша надія» (виконавець), засновником та кінцевим бенефіціарним власником якого також являється ОСОБА_1 , щодо надання послуг діагностичної візуалізації на загальну суму 1 898 000, 00 грн.

6) перебуваючи на посаді завідувача гінекологічного відділення та виконуючого обов`язки генерального директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно до пп. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-V11 від 14.10.2014 є суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, у порушення вимог п.п. 1, 3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, а також вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, який виник 11.01.2021 під час укладання договору № 1 між КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради (замовник), в особі в.о. директора ОСОБА_1 та ТОВ «Ваша надія» (виконавець), засновником та кінцевим бенефіціарним власником якого також являється ОСОБА_1 , щодо надання послуг діагностичної візуалізації на загальну суму 1 898 000, 00 грн.

Постановою Деснянського районного суду м. Чернігова від 05.03.2021 р. усі провадження стосовно ОСОБА_1 були об`єднані в одне, по яким ухвалене єдине судове рішення.

В апеляційній скарзі адвокат Якуба Г.О., яка діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , просить скасувати оскаржувану постанову Деснянського районного суду м. Чернігова від 19.04.2021 року, а провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю в діях особи складу вказаних адміністративних правопорушень. Автор скарги вказує, що судом безпідставно та необґрунтовано визнано винним ОСОБА_1 у інкримінованих адміністративних правопорушеннях, оскільки з матеріалів справи вбачається відсутність складу правопорушень.

Апелянт зазначає, що оскільки підставою для складання протоколів є наявність конфлікту інтересів між Замовником та Виконавцем послуг Договорів № 127 від 17.04.2020, №282 від 16.11.2020 та №1 від 11.01.2021 року, стороною захисту були подані докази, якими спростовується наявність реального конфлікту інтересів при укладенні вказаних договорів між КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради (замовник), в особі в.о. директора ОСОБА_1 та ТОВ «Ваша надія».

Так, ОСОБА_1 будучи призначеним 13.08.2019 року на посаду в.о. директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради, на виконання ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції», у визначений законом строк, зокрема 11.09.2019 року, передав в управління належні йому корпоративні права в ТОВ «Ваша надія», шляхом укладення з ТОВ «ЮСТ Чернігів» договору управління майновими правами, який посвідчений приватним нотаріусом.

Крім того, суду була надана відповідь від 07.04.2021 року №02-21 за підписом директора ТОВ «Ваша надія» ОСОБА_3 про те, що у зв`язку з передачею корпоративних прав рішення на загальних зборах учасників Товариства про виплату ОСОБА_1 дивідендів не приймались і дивіденди відповідно не виплачувались.

Звертає увагу, що допитані в судовому засіданні свідки члени тендерного комітету ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , повідомили про те, що під час прийняття рішень тендерним комітетом або уповноваженою особою, при укладенні договорів з ТОВ «Ваша надія», членам комітету було відомо, що ОСОБА_1 є засновником та кінцевим бенефіціарним власником цього Товариства, але у зв`язку з передачею ним своїх майнових прав у вигляді корпоративних прав та прав управління ТОВ «Ваша надія» іншій юридичній особі, вони не вбачали у цьому будь-якого конфлікту інтересів. Також просить врахувати, що при направленні протоколів до суду умисно не були надані матеріали проведених публічних закупівель, за результатами яких були укладені договори, оскільки рішення приймалось саме тендерним комітетом та уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення спрощених закупівель.

Посилаючись на положення Закону України «Про публічні закупівлі» та показання вказаних свідків, апелянт підкреслює, що рішення про підписання договорів приймалось саме тендерним комітетом, а підписання договорів здійснено було на виконання рішення колегіального органу тендерного комітету та відповідно до п.7.10 Статуту КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради, згідно якого договори від імені підприємства укладає генеральний директор, що є його прямим обов`язком. При цьому пропозиція підприємства, як найбільш вигідна, визначена системою «Prozorro».

Підсумовуючи свої доводи, апелянт стверджує, що будь-яких рішень особисто ОСОБА_1 не приймав, а лише виступав виключно в якості представника замовника, що, на переконання адвоката, спростовує помилкові висновки суду першої інстанції. Більше того, відсутність приватного інтересу та реального конфлікту інтересів підтверджує і той факт, що з моменту укладення договору управління майновими правами ОСОБА_1 був позбавлений права як учасник Товариства приймати участь в загальних зборах учасників Товариства та отримувати дивіденди, що свідчить про відсутність у нього будь-якого майнового чи немайнового інтересу під час укладання договорів, а отже вказує про відсутність об`єктивної сторони правопорушення.

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 підтримав вимоги апеляційної скарги та пояснив, що вважав свої дії такими, які відповідають вимогам чинного законодавства, а саме, будучи призначеним на посаду виконуючого обов`язки директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради передав в управління належні корпоративні права в ТОВ «Ваша надія», шляхом укладення з ТОВ «ЮСТ ЧЕРНІГІВ» договору управління майновими правами. Додав, що за вказаний період дивідендів не отримував та не приймав участі в загальних зборах учасників Товариства.

Адвокат Якуба Г.О., діючи в інтересах ОСОБА_1 , вимоги апеляційної скарги підтримала та підкреслила, що дійсно після призначення ОСОБА_1 на посаду виконуючого обов`язки директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради він передав в управління належні йому корпоративні права в ТОВ «Ваша надія», шляхом укладення з ТОВ «ЮСТ ЧЕРНІГІВ» договору управління майновими правами. Більше того, в матеріалах справи наявна довідка, відповідно до якої, у зв`язку з передачею корпоративних прав, рішення на загальних зборах учасників Товариства про виплату ОСОБА_1 дивідендів не приймались і дивіденди відповідно не виплачувались. Посилаючись на положення тендерного законодавства, захисник наполягала, що рішення про заключення договорів з ТОВ «Ваша надія» приймалося виключно тендерним комітетом або уповноваженою особою, що підтвердили в засіданні суду першої інстанції члени тендерного комітету, та з підстав, що саме пропозиція цього Товариства була більш прийнятною. При цьому акцентувала, що не слід ототожнювати рішення про заключення договорів, що віднесене до компетенції тендерного комітету або уповноваженої особи, з самою процедурою підписання договорів, що є прямим обов`язком директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради.

Крім того, адвокат надала в судове засідання для долучення до матеріалів справи витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, якими обґрунтувала відсутність в ТОВ «Ваша надія», на момент підписання договорів, та в ТОВ «ЮСТ Чернігів», з яким укладено договір управління майновими правами, членів сім`ї та близьких родичів, що також свідчить про відсутність конфлікту інтересів.

Прокурор не погодився з доводами апеляційної скарги та поясненнями учасників судового провадження, а тому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, наголошуючи на обґрунтованості судового рішення. При цьому наполягав на наявності конфлікту інтересів та неповідомленні безпосереднього керівника про можливий конфлікт інтересів, як того вимагає чинне законодавство. Більше того, акцентував увагу апеляційного суду на тому, що передача корпоративних прав здійснена на визначений у договорі час, що фактично не виключає право власності та наміру отримати дохід яким можливо буде розпоряджатися в майбутньому, що в принципі, на думку прокурора, є закономірним для керівної особи, діяльність товариства якої направлена на отримання прибутків.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників адміністративного провадження, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Виходячи з висновків місцевого суду та мотивації апеляційної скарги, перед апеляційним судом постало головне питання: визначити, чи перебував ОСОБА_1 в ситуації реального конфлікту інтересів (тобто суперечності між службовими інтересами та його приватними інтересами) під час прийняття рішень та підписання Договорів № 127 від 17.04.2020, №282 від 16.11.2020 та №1 від 11.01.2021 року.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд повинен належним чином з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Дослідивши докази та співставивши їх між собою, апеляційний суд дійшов висновків, які відрізняються від висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей. З цього визначення слідує доцільність унормування вимог до поведінки суб`єктів відповідальності за вказаним законом задля уникнення (запобігання) самої ситуації, яка б сприймалась стороннім сумлінним спостерігачем як така, що пов`язана з корупцією. Перш за все, це стосується недопущення прийняття рішень в умовах конфлікту інтересів.

В ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено два види конфлікту інтересів: потенційний конфлікт інтересів (який в даній справі не досліджується) та реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Тобто, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовчу діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності конфлікт інтересів не виникає.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

Згідно зі ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції» ( в редакції, що діяла на момент призначення ОСОБА_1 з 13.08.2019 року на посаду виконуючого обов`язки директора КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради Наказ начальника Управління охорони здоров`я Чернігівської обласної державної адміністрації від 12.08.2019 року №132-о):

1. Особи. зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом.

У такому випадку особам, зазначеним у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється передавати в управління належні їм підприємства та корпоративні права на користь членів своєї сім`ї.

2. Передача особами, зазначеними у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, належних їм підприємств, які за способом утворення (заснування) та формування статутного капіталу є унітарним, здійснюється шляхом укладення договору управління майном із суб`єктом підприємницької діяльності.

3. Передача особами, зазначеними у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, належних їм корпоративних прав здійснюється в один із таких способів:

1) укладення договору управління майном із суб`єктом підприємницької діяльності (крім договору управління цінними паперами та іншими фінансовими інструментами);

2) укладення договору про управління цінними паперами, іншими фінансовими інструментами і грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери та інші фінансові інструменти, з торговцем цінними паперами, який має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління цінними паперами;

3) укладення договору про створення венчурного пайового інвестиційного фонду для управління переданими корпоративними правами з компанією з управління активами, яка має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління активами.

Передача корпоративних прав як оплата вартості цінних паперів венчурного пайового інвестиційного фонду здійснюється після реєстрації Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку випуску цінних паперів такого інституту спільного інвестування.

4. Особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть укладати договори, зазначені у частинах другій та третій цієї статті, із суб`єктами підприємницької діяльності, торговцями цінними паперами та компаніями з управління активами, в яких працюють члени сім`ї таких осіб.

На підставі наведеного слід зазначити наступне.

ОСОБА_1 , на виконання п. 1 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», вжив необхідних заходів, скерованих на недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, а саме ним укладено договір управління майновими правами від 11.09.2019 року, на підставі якого він передав свої майнові права у вигляді корпоративних прав та прав управління ТОВ «Ваша надія» іншій юридичній особі - ТОВ «ЮСТ ЧЕРНІГІВ». (т.2 а.с. 157-159)

Передача корпоративних прав здійснена у відповідності з вимогами, які закріплені в ч. 1 ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції», згідно з якою особи, зазначені в пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права в порядку, встановленому законом.

Таким чином, ОСОБА_1 вжив необхідних, передбачених законом заходів щодо уникнення конфлікту інтересів в його діяльності на посаді головного лікаря КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології», як це і передбачено приписами вищевказаного закону.

ОСОБА_1 , згідно з наданими документами, не був членом тендерного комітету та уповноваженою особою, якими визначався переможець тендеру виконавець послуг ТОВ «Ваша надія».

Відповідно до ч. 2 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб. Свідки члени тендерного комітету ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 дали показання, згідно з якими рішення про укладення договорів про надання медичних послуг приймалось тендерним комітетом та після змін у законодавстві уповноваженою особою; під час прийняття рішень про укладання договорів з ТОВ «Ваша надія» членам комітету було відомо, що ОСОБА_1 є засновником та кінцевим бенефіціарним власником цього товариства, але зважаючи на те, що останній передав майнові права у вигляді корпоративних прав та прав управління ТОВ «Ваша надія» іншій юридичній особі, не вбачали у цьому конфлікту інтересів; особисто ОСОБА_1 участі у засіданні тендерного комітету не приймав, на членів тендерного комітету або на уповноважену особу при прийняття рішень про укладання договорів не впливав.

Вирішуючи дане питання щодо наявності у ОСОБА_1 повноважень на прийняття рішення, апеляційний суд, крім показань свідків, виходить також з положень Закону України «Про публічні закупівлі», яким і регламентований порядок проведення закупівель, в тому числі прийняття рішення про переможця та укладання в подальшому з ним Договору.

Згідно ч.6 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка, згідно ч.9 цієї статті Закону, серед іншого, і проводить процедури закупівель/спрощені закупівлі; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.

Крім того, частиною 4 Перехідних положень цього Закону визначено, що замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель.

Замовник має право визначити уповноважену особу (осіб) та тендерний комітет (комітети), за умови що кожен із них буде відповідальним за організацію та проведення конкретних процедур закупівель.

Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі.

Допитаний в засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_5 показав, що він є головою тендерного комітету КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради. Цим підприємством оголошувався тендер на надання додаткових медичних послуг, які необхідні при лікуванні хворих. В тендері брало участь кілька підприємств, які надавали медичні послуги і переможцем тендеру, на підставі об`єктивних чинників, а саме: цінової пропозиції та розташування фірми, було визначено ТОВ «Ваша надія». ОСОБА_1 ніяким чином не впливав на роботу тендерного комітету, на прийняття ним рішення про переможця тендеру. Рішення про переможця тендеру приймав тендерний комітет, що оформлювалось відповідними протоколами.

На підставі вказаних положень та показань свідків, суд апеляційної інстанції підсумовує, що рішення про укладення договорів з ТОВ «Ваша надія» приймалося виключно тендерним комітетом або уповноваженою особою, як з товариством, яке запропонувало більш прийнятну пропозицію та стало переможцем процедури закупівлі. (т.2 а.с. 177-178).

При цьому, при апеляційному розгляді безсумнівно встановлено, що укладення вищевказаних договорів дійсно входило до посадових обов`язків генерального директора, який діє від імені керованого ним підприємства, представляє його інтереси у відносинах з юридичними та фізичними особами, та, зокрема, підписує від його імені документи, що підтверджується положеннями пункту 7.10 Статуту КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» Чернігівської обласної ради.

Апеляційний суд робить висновок про те, що виконання обов`язків, передбачених статутом юридичної особи та посадовими обов`язками її керівника, які не мають дискреційних ознак, виключають конфлікт інтересів. Тож, оскільки рішення про переможця ТОВ «Ваша надія» приймалось колегіальним органом (тендерним комітетом), то укладання угоди з цим товариством ОСОБА_1 як в.о. керівника КНП «Чернігівський медичний центр сучасної онкології» мало лише формально-юридичне посвідчення укладеної угоди на виконання послуг.

Стороною обвинувачення документально не обґрунтовано процедуру прийняття рішення тендерним комітетом та уповноваженою особою, не визначена в цій процедурі роль ОСОБА_1 , відсутнє посилання на статут та посадову інструкцію, що не дає можливості суду визначити повноваження ОСОБА_1 при підписанні ним угод як дискреційні.

При розгляді справи не доведено, що при укладанні угоди були порушені права інших фізичних чи юридичних осіб, тобто допущена дискримінація в умовах конфлікту інтересів, не доведені упередженість або інші порушення при укладанні угод.

Відсутність матеріальної зацікавленості ОСОБА_1 підтверджена довідкою від 07.04.2021 р., згідно якої ОСОБА_1 після передачі ним в управління корпоративних прав, дивіденди та інші грошові кошти не виплачувались.

З іншого боку, апеляційний суд, враховуючи складність питання, що поставлене перед судом апеляційної інстанції, звертає увагу і на той нюанс, що конфлікт інтересів може мати місце у випадку вчинення дій, прийняття рішень по відношенню до родичів, друзів, зайняття посад у комерційних організаціях після звільнення з державної служби, якщо окремі функції державного управління входили в посадові обов`язки державного службовця тощо.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть укладати договори, зазначені у частинах другій та третій цієї статті, із суб`єктами підприємницької діяльності, торговцями цінними паперами та компаніями з управління активами, в яких працюють члени сім`ї таких осіб.

Сам же факт передачі в управління корпоративних прав є ознакою виключення конфлікту інтересів зі сфери управлінської діяльності, що є превентивним заходом задля уникнення корупційним ризикам. Такий висновок апеляційний суд робить на підставі системного аналізу норм Закону «Про запобігання корупції».

Водночас, за вимогами закону, сторона обвинувачення мала встановити та довести наявність приватного інтересу, яким є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Забезпечуючи дотримання принципу змагальності та враховуючи, що стороною захисту ініційоване дослідження питання і про відсутність конфлікту інтересів, який потенційно міг бути зумовлений особистими, сімейними стосунками з фізичними чи юридичними особами, що кореспондується з вимогами ч. 4 ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції», апеляційним судом в судовому засіданні встановлено, що не заперечувалось і сторонами, що члени сім?ї ОСОБА_1 та його близькі родичі не входили до складу тендерного комітету, не працювали в юридичній фірмі ТОВ «ЮСТ ЧЕРНІГІВ», не входили в керівний склад та взагалі не працювали в ТОВ «Ваша надія» на час укладання договорів.

Дослідивши витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, сформовані відповідно до ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань», долучені захисником до матеріалів справи, апеляційний суд приходить до однозначного висновку, що на момент підписання договорів, про які йде мова вище, засновниками (учасниками) юридичної особи ТОВ «Ваша надія» члени сім`ї та близькі родичі ОСОБА_1 не були, як не входили ці особи і до складу юридичної особи ТОВ «ЮСТ ЧЕРНІГІВ», з якою укладено договір управління майновими правами, що також свідчить про відсутність конфлікту інтересів, який визначений положеннями ч. 4 ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції». Отже, в цій частині (використання службового становища в інтересах родичів або близьких осіб), апеляційний суд не знаходить конфлікту інтересів.

Апеляційний суд не погоджується з висновками місцевого суду про те, що договір управління майновими правами від 11.09.2019 р. (т.2 а.с. 157) не являється доказом відсутності приватного інтересу у ОСОБА_1 (стор. 6 абз.6 оскаржуваного судового рішення). Місцевий суд зробив цей висновок на підставі п. 1.3-1.4 цього договору, зазначивши, що навіть після його укладання ОСОБА_1 , залишаючись власником майна ТОВ «Ваша надія» продовжує управляти та розподіляти прибутки цього товариства та здійснювати на це вирішальний вплив. В дійсності пункти 1.3 та 1.4 цього договору свідчать про інше вони прямо говорять про те, що його укладання не означає переходу права власності до управителя, який не має права розпорядження (тобто відчудження будь-яким способом, передачі під заставу) цього майна. Також управитель не має права передавати ввірене йому майно в довірче управління іншому управителю.

Натомість п. 2.1.1.2 договору прямо говорить, що саме управитель (в даному випадку ТОВ «ЮСТ Чернігів») бере участь в розподілі прибутку та отримує дивіденди. А згідно розділу 2 договору саме управитель реалізовує повноваження керівника ТОВ «Ваша надія» і фактично керує ним.

Даючи оцінку позиції сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_1 на момент підписання договорів з ТОВ «Ваша надія» залишався власником цього товариства, апеляційний суд у певній мірі відноситься до неї критично. Виходячи з положень договору від 11.09.2019 р. з ТОВ «ЮСТ Чернігів», на час його дії ОСОБА_1 був позбавлений права користування майном та коштами ТОВ «Ваша надія», що є невід`ємною складовою права власності і цей факт служить на користь сторони захисту.

Висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_1 мав особистий майновий інтерес на покращення фінансового становища ТОВ «Ваша надія» в майбутньому, ґрунтуються на припущеннях, орієнтованих у майбутнє на невизначений період часу. Тому висновки суду першої інстанції в цій частині є помилковими.

Отже, у даній справі не доведено, що ОСОБА_1 , за наявності договору управління майном ТОВ «Ваша надія» та прийняття рішення про укладання договорів тендерним комітетом або уповноваженою особою, діяв в умовах реального конфлікту інтересів, і відповідно відсутні підстави вважати, що останній мав вчинити дії, передбачені п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», а саме повідомляти безпосереднього керівника про наявність такого конфлікту.

З урахуванням викладеного, доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, є слушними, а оскаржувана постанова не може бути визнана законною та обґрунтованою та підлягає безумовному скасуванню з закриттям провадження в справі, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника адвоката Якуба Г.О. задовольнити.

Постанову Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП скасувати, а провадження в справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова вступає в закону силу негайно після її проголошення, є остаточною, й оскарженню не підлягає.

СуддяО. В. Демченко