ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ОДЕСИ1
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2021 року м. Одеса

Суддя Приморського районного суду м. Одеси Русєва А.С., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої, провідним бухгалтером комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 15-0211/2020/пр від 07.12.2020 року, заступником начальника відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури Південного офісу Держаудитслужби Самойленко О.В. проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради (далі - КНП «ООЦЕМД І МК» ООР», Замовник) при проведенні переговорної процедури закупівлі за предметом ДК 021:2015: 72250000-2 Послуги, пов`язані із системами та підтримкою (Послуги консультування та технічної підтримки програмного забезпечення станції телефонної цифрової автоматичної та спеціалізованого програмно-апаратного комплексу оперативно-диспетчерської служби екстреної медичної допомоги (інформація розміщена за номером ID: UA-2020-05-12-001305-с) за період з 02.02.2018 року по 31.07.2020 року, яке підпорядковане Одеській обласній раді, що знаходиться за адресою: вул. Гаванна, 1, м. Одеса, Одеська обл., 65026. Акт ревізії від 26.11.2020 року № 04-11/52 підписано без заперечень. В результаті ревізії виявлено порушення законодавства про закупівлі, застосування переговорної процедури на умовах, не передбачених законом. Замовник на порушення вимог пункту 2 частини 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» застосував переговорну процедуру закупівлі без наявності одного з випадків, передбачених пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону, за що передбачена відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась у встановленому законом порядку. При цьому, захисником Селюковим П.В. в інтересах ОСОБА_1 подані заперечення на протокол про адміністративне правопорушення, в яких захисник просив провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування заперечень проти протоколу захисник зазначає, що 30.01.2018 року укладений договір № 1811 М віл 30.01.2018 року між Комунальною установою «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф (Покупець)» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Монтаж і впровадженні телекомунікаційних систем «Монтекс» (надалі Договір). Відповідно до п.1.1 Договору Постачальник зобов`язується у 2018 році поставити Покупцю товар для оснащення єдиної оперативно-диспетчерської служби екстреної медичної допомоги КУ «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова, 9, будівля 119. Створення системи зв`язку і передачі даних»; код за ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 32540000-0 Комутаційні щити (станція телефонна цифрова автоматична для спеціалізованого програмно-апаратного комплексу Єдиної оперативно-диспетчерської служби екстреної медичної допомоги) 1 комплект.

Згідно п.3.1 Договору загальна сума цього Договору становить 4 138 980 гривень, у тому числі ПДВ 689 830 гривень.

Протоколом засідання тендерного комітету КНП «ООЦЕМД І МК» ООР від 12.05.2020 року, постановлено:

На підставі пункту 2 частини 2 статті 40 ЗУ «Про публічні закупівлі», за результатами проведених переговорів та отриманої інформації прийняти рішення про визнання ТОВ « Науково-виробниче підприємство «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС» єдиним виконавцем послуг за кодом ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 72250000-2 Послуги пов`язані із системами та підтримкою (послуги консультування та технічної підтримки з питань програмного забезпечення станції телефонної цифрової автоматичної спеціалізованого програмно-апаратного комплексу оперативно-диспетчерської служби екстреної медичної допомоги). Вартість закупівлі затверджена за результатами переговорів складає 270000 гривень, з урахуванням ПДВ.

Пунктом ч. 2 ст. 40 Закону України « Про публічні закупівлі» передбачено, що підлягає застосуванню переговорна процедура, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю.

Вартість придбаних послуг складає 270 000 гривень, що значно менше 50% та складає 6,52% від загальної вартості Договору.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , якій інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.164-14 КУпАП, суд вважає, що провадження по даній справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу та події адміністративного правопорушення в діях останньої, виходячи з наступного.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Диспозиція частини 3 ст. 164-14 КУпАП передбачає відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII в редакції, чинній станом на момент вчинення інкримінованих в протоколі про адміністративне правопорушення).

Згідно з частиною 2 статті 13 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній станом на момент вчинення інкримінованих в протоколі про адміністративне правопорушення) як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 40 закону № 922-VIII (в редакції, чинній станом на момент вчинення інкримінованих в протоколі про адміністративне правопорушення) переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

В той же час, абзацом 3 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній станом на момент вчинення інкримінованих в протоколі про адміністративне правопорушення) передбачається, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності відсутності конкуренції з технічних причин.

ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс» є виробником та розповсюдником програмного забезпечення, що підтверджується відомостями з реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення та про що видане Свідоцтво про внесення відомостей до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення Серії ВР № 01984 дата реєстрації 25.03.2019 року, дата видачі 10.04.2019 року на підставі Рішення Державного секретаря Міністерства економічного розвитку і торгівлі України про внесення відомостей до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення.

Засіданням тендерного комітету КНП «ООЦЕМД І МК» ООР від 12.05.2020 року було прийняте рішення про використання процедури щодо закупівлі робіт (послуги консультування та технічної підтримки з питань програмного забезпечення станції телефонної цифрової автоматичної спеціалізованого програмно-апаратного комплексу оперативно-диспетчерської служи екстреної медичної допомоги) оскільки ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс» є одночасно виробником та розповсюджувачем комп`ютерної програми «Спеціалізоване програмне забезпечення оперативно-диспетчерських служб» та постачальником технічного обладнання згідно Договору, який виконаний сторонами в повному обсязі.

Таким чином, ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс» надає послуги по обслуговуванню та програмному забезпеченню раніше поставленої техніки.

При складанні протоколу заступник начальника відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури Південного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 , зазначила, що нею було встановлено, що в аналогічних торгах за тим же предметом закупівлі, пов`язані із системами та підтримкою беруть участь ТОВ «ДИКОМ_ДНЕПР» та ФОП ОСОБА_3 , однак, в протоколі та в витязі із акту ревізії фінансово-господарської діяльності КНП «ООЦЕМД І МК» не міститься інформація чи подані ними достатні документи до їх допуску, не оцінено правомірність їх участі в тендерній процедурі.

З наданих до суду матеріалів вбачається, що замовником обґрунтовано застосування переговорної процедури тим, що 30.01.2018 року укладений договір № 1811 М від 30.01.2018 року між Комунальною установою «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф (Покупець)» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Монтаж і впровадженні телекомунікаційних систем «Монтекс» (надалі Договір). Надалі, 12.05.2020 року засіданням тендерного комітету КНП «ООЦЕМД І МК» ООР прийняте рішення про використання процедури щодо закупівлі робіт з ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс» оскільки є одночасно виробником та розповсюджувачем комп`ютерної програми «Спеціалізоване програмне забезпечення оперативно-диспетчерських служб» та постачальником технічного обладнання згідно Договору, який виконаний сторонами в повному обсязі.

Крім того, на обґрунтування застосування процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ до суду, надані копія письмових пояснень ОСОБА_1 , в яких зазначено, що з метою попередження та недопущення несумісності або виникнення проблем технічного характеру обладнання, яке було впроваджене, пов`язаного з експлуатацією та обслуговуванням комунікаційного обладнання, виникла необхідність придбання послуг консультування та технічної підтримки всього програмно-апаратного комплексу Єдиної оперативно-диспетчерської служби екстреної медичної допомоги у виробника зазначеного обладнання та розробника програмного забезпечення а саме ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «Монтекс», з яким договір був укладений 30.01.2018 році.

Суд зазначає, що законодавство, зокрема Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ (в редакції, що діє з 19 квітня 2020р.) не містить вимог щодо змісту та форми документів, що підтверджують відсутність конкуренції на певних ринках. Необхідність посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, передбачено частиною 6 статті 40 Закону № 922-VІІІ для Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі). При цьому формування та оприлюднення обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі як окремого документа Законом не передбачено. Таке обґрунтування може бути у формі посилання на Закони України, нормативно-правові акти, затверджені державними органами; на листи компетентних органів, профільних науково-дослідних установ; на листи Торгово-промислової палати України та регіональних палат; на зведений перелік суб`єктів природних монополій; власне обґрунтування замовника.

ОСОБА_1 ставиться в провину проведення закупівлі без наявності підстав, передбачених частиною 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ.

Фактично, виклад обставин щодо вчинення ОСОБА_1 правопорушення за частиною 3 статті 164-14 КУпАП зводиться до незгоди контролюючого органу із обґрунтуванням уповноваженої особи замовника необхідності застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з статтею 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, встановленого порядку, зміцнення законності, запобігання правопорушення, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі та гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції є нормами прямої дії, а згідно з ч. 2 ст. 62 Основного Закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові.

Виходячи з принципу верховенства права конституційна презумпція невинуватості особи поширюється і на обвинувачення її у вчиненні адміністративного правопорушення.

При чому ЄСПЛ у справі «AllenetdeRibemont v. France» підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності, можливе лише за наявності події адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Зазначене узгоджується і з правовою позицією ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), п. 43 (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey).

Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

З огляду на наведене суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 КУпАП, що є підставою для закриття провадження у справі про адміністративні правопорушення згідно із п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 38, п. 7 ч. 1 ст. 247, ст. ст. 283-285 КУпАП, суд

постановив:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП ОСОБА_1 , закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду шляхом подання до Приморського районного суду м. Одеси апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя

Приморського районного суду м. Одеси А.С. Русєва

01.03.21

Єдиний унікальний номер справи: №522/22384/20

Номер провадження №3/522/1656/21

Головуючий суддя Русєва А.С.