Справа № 575/392/21
Провадження № 3/575/197/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року смт. Велика Писарівка

Суддя Великописарівського районного суду Сумської області В`юник Н.Г., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла від Головного управління Державної фіскальної служби у Сумській області, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючого в

АДРЕСА_1 ,

за ст.164 ч.1 КУпАП,

у с т а н о в и в :

З протоколу про адміністративне правопорушення від 18 травня 2021 року № 18 слідує, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а також без одержання дозвільних документів (ліцензії) на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме здійснював реалізацію та зберігання пального за адресою: АДРЕСА_2 , за що передбачена адміністративна відповідальність за ст.164 ч.1 КУпАП.

ОСОБА_1 та його захисник адвокат Хурсенко С.О. в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомили. Захисник адвокат Хурсенко С.О. надав заяву, в якій просить закрити провадження у справі на підставі ч.2 ст.38 КУпАП.

Ч.3 ст.268 КУпАП передбачений виключний перелік статтей при розгляді справ, за якими присутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, є обов`язковою. Категорія справ за ст.164 КУпАП до вказаного переліку не входить, а тому присутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності за даною статтею у судовому засіданні не є обов`язковою

Вивчивши надані докази, вважаю, що справа про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ст.164 ч.1 КУпАП підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення з наступних підстав.

З постанови про виділення матеріалів про адміністративне правопорушення з матеріалів кримінального провадження від 25 березня 2021 року слідує, що 13 листопада 2018 року слідчим управлінням ГУ ДФС у Сумській області розпочато кримінальне провадження №0000156 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204 КК України. В ході проведення оперативно-розшукової діяльності отримано інформацію про здійснення ОСОБА_1 реалізації та зберігання підакцизної групи товарів (дизельного пального та бензину) без відповідної реєстрації та дозвільних документів, з орендованого нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , яке перебуває в його користуванні. В ході проведення обшуку за вище вказаною адресою було вилучено: ємності, насоси, рідину з характерним запахом нафтопродуктів, насос для перекачування нафтопродуктів зі шлангами. В ході проведення досудового розслідування встановити свідків, які придбали незаконно виготовлені паливно-мастильні матеріали, не встановлено. Таким чином, досудовим розслідуванням не зібрано доказів для пред`явлення ОСОБА_1 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, оскільки докази, які б свідчили про незаконність походження вилучених паливно-мастильних матеріалів, відсутні, фактів збуту незаконно виготовлених паливно - мастильних матеріалів відсутні. Тому прийнято рішення про виділення матеріалів кримінального провадження № 0000156 від 13 листопада 2020 року щодо здійснення незаконної діяльності гр. ОСОБА_1 та направлено виділені матеріали до УПЕП ГУ ДФС у Сумській області для прийняття рішення.

Адміністративним правопорушенням за ч.1 ст.164 КУпАП є провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона вищезазначеного правопорушення, полягає у здійсненні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, або здійсненні господарської діяльності без одержання ліцензії, якщо така діяльність підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а також здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, також без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, та нормативних актів, якими визначено порядок ліцензування, міститься у статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності». Зокрема, ліцензуванню підлягають виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального». Водночас встановлено, що на час внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення, 13 листопада 2018 року, діяльність у сферах зберігання пального відповідно до вказаного Закону ліцензуванню не підлягала.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємства - підприємцями.

Згідно ч.1 ст.42 ГК України видом господарської діяльності є підприємницька діяльність тобто самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про підприємництво» поняття «підприємництво» визначене як безпосередня, самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконання робіт, наданню послуг із метою одержання прибутку.

Згідно ч.1 ст.58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Відповідно до положень п.1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства», господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу,у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною,постійною та суттєвою.

Натомість, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 здійснює реалізацію та зберігання паливно-мастильних матеріалів.

Крім цього, докази того, що ОСОБА_1 отримував прибуток від реалізації паливно-мастильних матеріалів, що характеризує господарську діяльність, відсутні. Також слід зазначити, що у протоколі про адміністративне правопорушення, серед іншого, не зазначено обставин вчинення адміністративного правопорушення: кому і в якій кількості було реалізовано пальне, немає прізвищ та адрес свідків, які могли б підтвердити ці обставини, також немає доказів, чи систематично здійснює господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, або здійсненні господарської діяльності без одержання ліцензії.

Проте, у постанові про виділення матеріалів з кримінального провадження зазначено, що в ході проведення досудового розслідування свідків, які придбали незаконно виготовлені паливно-мастильні матеріали, не встановлено. Але вказано, що зі свідчень ОСОБА_1 встановлено, що паливо він придбав на АЗС в м.Охтирка для власних потреб, обробітку сільськогосподарських угідь. Дані пояснення в ході досудового розслідування не були спростовані.

Зокрема, стосовно ч.1 ст.164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності;

- інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншого суб`єкта без укладення трудового договору з порушенням вимог ст.24 КЗпП України, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме характерного для господарської діяльності самостійного та ініціативного характеру.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Але в протоколі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , в доданих до нього матеріалах, відсутні належні та допустимі докази, які б достовірно підтверджували вище зазначені обставини.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст.6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення та додані до нього документи не відображають всіх істотних ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, ст.ст.164 ч.1, 221, 247 п.1, 268, 283, 284 ч.1 п.3, ст.294 КУпАП України,

п о с т а н о в и в :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Сумського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення через Великописарівський районний суд.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Н.Г. В`юник