Справа № 132/3981/20
ПОСТАНОВА

Іменем України

26.02.2021р. місто КАЛИНІВКА

Суддя Калинівського районного суду Вінницької області Сєлін Є.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, працевлаштованої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , за ч.3 ст.164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

14.12.2020р. до Калинівського районного суду Вінницької області з Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області надійшла справа про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП, яка згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.12.2020р. передана на розгляд судді Сєліну Є.В.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії №02/128/2020ПР, складеного 04.12.2020р. головним державним аудитором відділу контролю за місцевими бюджетами Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області Костіценим І.С., ОСОБА_2 перебуваючи на посаді секретаря тендерного комітету Калинівської міської ради, за наявності обставин, передбачених п.5.3.1 р.V Тендерної документації, які передбачають, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», не вжила заходів щодо відхилення тендерної пропозиції фірми «Сфера» - приватного багатопрофільного малого підприємства, що встановлено 04.12.2020р. під час проведення ревізії, чим порушила ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-VIII.

ОСОБА_2 до суду не з`явилась, надавши письмове заперечення, в якому посилається на те, що вказаний протокол про адміністративне правопорушення складено незаконно, оскільки в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП. Дану позицію обґрунтовує тим, що 17.07.2020р. Калинівською міською радою розміщено інформацію про проведення процедури закупівлі робіт: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Капітальний ремонт міського стадіону ДЮСШ «Авангард» по вул. Незалежності, 52-А в м.Калинівка Вінницької області (коригування)» із очікуваною вартістю предмета закупівлі: 6 189 860,40грн. Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», замовником в системі електронних торгів оприлюднено тендерну документацію з додатками, одним з яких є технічне завдання (додаток 1/4). У даному додатку міститься інформація про перелік і обсяги робіт, які необхідно виконати. Згідно п.9 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», після оцінки пропозиції замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Частиною 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено вичерпний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції. Відповідно до цієї статті Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке вимагалося; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності; не надав обґрунтування аномально низької ціни; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути конфіденційною. 04.08.2020р. відбувся електронний аукціон, в ході якого автоматично електронною системою закупівель визначено учасника із найнижчою запропонованою ціною. Тендерним комітетом розглянуто пропозицію цього учасника і не встановлено жодної законної підстави (ст.ст. 17, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі»), для відхилення тендерної пропозиції. Оскільки тендерна пропозиція ПБМП «Фірма «Сфера» відповідала вимогам тендерної документації, даний учасник визнаний Переможцем. Щодо порівняння аудитором цін ПБМП «Фірма «Сфера» на окремі матеріали (пісок річковий, плити тротуарні) із цінами сайту ТОВ «НВФ «Інпроект», то це порівняння є виключно суб`єктивним і не може враховуватись тендерним комітетом, оскільки загальна цінова пропозиція учасника найбільш економічно вигідна за результатами електронного аукціону. Будь-яких вимог до ціни конкретного матеріалу тендерною документацією не передбачалось. Подані учасниками кошторисні розрахунки як додатки до Договірної ціни формуються ними самостійно виходячи з особистих закупівельних можливостей відповідної групи товару та витрат на їх доставку до об`єкта будівництва, навантаження, зберігання, тощо. Замовник не може втручатися у порядок формування цінової пропозиції учасника. Щодо порівняння аудитором кошторису ПБМП «Фірма «Сфера» із робочим проектом кошторисної документації, то таке порівняння є недоречним. Тендерний комітет переглядає відповідність пропозиції учасника тендерній документації, зокрема технічному завданню додаток 1/4 до тендерної документації Замовника. Кошторисна пропозиція ПБМП «Фірма «Сфера» повністю відповідає об`ємам робіт оприлюднених в технічному завданні тендерній документації в тому числі в частині улаштування щебеневої основи та асфальтобетонного покриття. Таким чином, враховуючи те, що у тендерного комітету Калинівської міської ради не було законних підстав для відхилення тендерної пропозиції ПБМП «Фірма «Сфера», а також те, що рішення про визнання цього учасника Переможцем є законним і ніким не оскаржувалось, в її діях відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Головний державний аудитор відділу контролю за місцевими бюджетами Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області Костіцена І.С., який склав протокол про адміністративне правопорушення серії № 02/128/2020ПР від 04.12.2020р. до суду не з`явився. Згідно поданої письмової заяви від 25.02.2021р. (зареєстрована в канцелярії Калинівського районного суду 25.02.2021р. за вх.№ Еп-540/21-Вх), представник Управління (в порядку самопредставництва) Остачинська І. просила відкласти судове засідання у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю ОСОБА_3 , а відповідно до заяви від 26.02.2021р. (зареєстрована в суді 26.02.2021р. за вх.№ Еп-546/21-Вх), просила судове засідання провести в режимі відеоконференції у зв`язку із карантинними обмеженнями.

Розглянувши подані представником Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області Остачинською І. заяви, суд прийшов до наступних висновків:

Відповідно до вимог КУпАП, присутність особи, яка склала адміністративний протокол, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, не є обов`язковою. Вся аргументація та мотивація адміністративного правопорушення, викладена нею у складеному адміністративному протоколі, та на підтвердження обставин, викладених в ньому, надані відповідні докази.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) 07.07.1989р. у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.

У випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку ЄСПЛ, є доцільнішим, ніж усні слухання, розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

За наявності передбачених законом підстав, а також з огляду на дотримання судом вимог КУпАП, вважаю за можливе розглянути справу за відсутності особи, яка склала адміністративний протокол, явка якої під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, не є обов`язковою.

Відносно проведення судового засідання в режимі відеоконференція, то можливість проведення дистанційного судового провадження в справі про адміністративне правопорушення за межами приміщення суду, в якому здійснюється її розгляд, нормами КУпАП не передбачена. Окрім того, проведення судового засідання в режимі відеоконференції можливе виключно у виняткових випадках за наявності для того об`єктивних обставин, які перешкоджають особі, явка якої є обов`язковою під час розгляду такої справи, з`явленню до суду, та за умови наявності у суді технічної можливості, своєчасного заявлення відповідного клопотання, для недопущення порушення прав та інтересів інших осіб, які беруть участь у справі.

Виходячи з викладеного, суд вважає за можливе, розглянути справу на підставі доказів наявних в матеріалах справи.

Вивчивши матеріали справи та оцінивши всі докази по справі, як кожен окремо так і в їх сукупності, всебічно, повно і об`єктивно, дослідивши всі обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно із ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Частиною 3 статті 164-14 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації, що тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого статтею 164-14 КУпАП, полягає у порушенні законодавства про закупівлі.

Суб`єктивна сторона цього правопорушення полягає у наявності вини як у формі умислу, так і формі необережності.

Дії особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, підлягають оцінці у контексті положень статті 9 КУпАП, в якій закріплено поняття адміністративного правопорушення, яке визначається, як протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Диспозиція сформульованої в ч.3 ст.164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законом про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. за № 922-VIII.

Відповідно до ч.10 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом . Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно ч.2 ст.44 Закону України «Про публічні закупівлі» , за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення № 02/128/2020ПР від 04.12.2020р., ОСОБА_2 інкриміновано порушення вимог ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частина 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до п.2.9 р.ІІ Положення про тендерний комітет Калинівської міської ради, затверджений рішенням 60-ої сесії 7-го скликання Калинівської міської ради від 28.05.2020р., функції кожного члена Комітету визначаються рішенням голови Комітету, із занесенням до протоколу засідання Комітету.

Згідно п.2.17 р.ІІ Положення про тендерний комітет Калинівської міської ради, Комітет відповідає за організацію та проведення процедур закупівлі Калинівської міської ради.

Як вбачається з п.2.18 р.ІІ Положення про тендерний комітет Калинівської міської ради, у процесі роботи Комітет забезпечує реалізацію таких функцій: зокрема планування закупівель, складання та затвердження річного плану закупівель; здійснення вибору виду закупівлі та орієнтовного початку їх проведення; здійснення вибору процедури закупівлі та її проведення; забезпечення рівних умов для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; надання роз`яснення особам, що виявили намір взяти участь у процедурі закупівель, щодо змісту тендерної документації у разі отримання відповідних запитів; надання роз`яснень і консультацій структурним підрозділам Замовника в межах своїх повноважень з питань, що належать до компетенції Комітету; забезпечення складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених Законом, та віднесених рішенням Замовника до повноважень Комітету; забезпечення відповідно до Закону оприлюднення інформації, документів, звітів тощо щодо публічних закупівель, здійснення яких віднесене рішенням Замовника до повноважень Комітету; здійснення інших дій, передбачених Законом.

За п.2.21 р.ІІ Положення про тендерний комітет Калинівської міської ради, члени Комітету мають право: брати участь у плануванні видатків і визначенні потреби у товарах, роботах та послугах, що будуть закуповуватися; аналізувати та/або отримувати інформацію щодо виконання договорів, укладених відповідно до Закону; виносити питання на розгляд Комітету; приймати рішення з оформленням відповідного протоколу Комітету щодо необхідності виправлення технічних (механічних, формальних) помилок, допущених при внесенні інформації про закупівлю, яка оприлюднюється в електронній системі закупівель; вимагати та отримувати від службових осіб і підрозділів Замовника Калинівської міської ради інформацію та документи, необхідні для виконання завдань (функцій), пов`язаних з плануванням закупівель Замовника, організацією та проведенням процедур закупівель; уносити свою окрему думку до протоколів засідань Комітету; ініціювати створення робочих груп з числа службових (посадових) та інших осіб структурних підрозділів Замовника Калинівської міської ради з метою складання технічних вимог до предмета закупівлі, підготовки проектів договорів тощо; здійснювати інші дії, передбачені Законом.

Згідно п.2.22 р.ІІ Положення про тендерний комітет Калинівської міської ради, Члени Комітету зобов`язані: брати участь у всіх його засіданнях особисто; організовувати та проводити процедури закупівель; забезпечувати рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; дотримуватися норм законодавства у сфері публічних закупівель та цього Положення; здійснювати інші дії, передбачені Законом.

Окрім цього, секретар Комітету відповідно до п.2.24 р.ІІ Положення про тендерний комітет Калинівської міської ради, забезпечує: ведення та оформлення протоколів засідань Комітету; оперативне інформування членів Комітету стосовно організаційних питань його діяльності; зберігання та облік документів щодо здійснення публічних закупівель, пов`язаних з діяльністю Комітету; дотримання вимог законодавства з питань діловодства під час роботи з документами; розміщення інформації про публічні закупівлі в електронній системі закупівель через авторизовані електронні майданчики; облік часу, використаного на планування закупівель, формування потреби, підготовку до закупівлі, складання документів щодо публічних закупівель (у т.ч. тендерної документації, технічних специфікацій), проведення процедур закупівель та звітування про виконання договору, а також виконання Комітетом інших функцій, передбачених Законом; за дорученням голови Комітету виконання іншої організаційної роботи; виконання інших повноважень відповідно до законодавства.

Відповідно до п.п.2.25-2.27 р.ІІ Положення про тендерний комітет Калинівської міської ради, Голова Комітету несе персональну відповідальність за виконання покладених на Комітет функцій. За порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до Закону, члени Комітету несуть відповідальність згідно із законами України. Голова та секретар Комітету несуть відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється в електронній системі закупівель для загального доступу.

Нормами ст.278 КУпАП на орган, який розглядає справу про адміністративне правопорушення, у тому числі суд першої інстанції, покладений обов`язок на стадії підготовки справи для розгляду перевірити питання, перелічені у цьому законі. Одне з таких питань це питання правильності складання протоколу та інших матеріалів справи.

Згідно з положеннями ч.1 ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Діючим законодавством передбачено, що судовий розгляд проводиться лише в межах адміністративного обвинувачення, яке міститься в протоколі про адміністративне правопорушення і встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення та погіршують становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.

Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.

Разом з тим, неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.

В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.

Так, з урахуванням положення ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» рішення від 30.05.2013 року та «Карелін проти Росії» рішення від 20.09.2016 року, у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципи рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, в фактично судом).

З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачена, позбавляючи статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 ЄКПЛ.

Уповноваженою на те посадовою особою, яка склала поданий протокол, формально викладена суть адміністративного правопорушення, а саме не конкретизована його фабула відповідно до диспозиції ч.3 ст.164-14 КУпАП та не викладені встановлені обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене с.3 ст.164-14 КУпАП за серією № 02/128/2020ПР від 04.12.2020р., констатується факт порушення, яке було виявлено за результатами ревізії фінансово-господарської діяльності Калинівської міської ради за період з 01.01.2017р. по 01.08.2020р., що відображені у витязі з Акту від 04.12.2020р. № 11-30/2. Однак опис дій, які поставлені у вину ОСОБА_2 носить загальний, а не конкретний характер та не висвітлює той склад правопорушення, який вчинила особисто вона; не зазначено, які саме посадові обов`язки нею не виконані чи виконані неналежним чином; які саме заходи повинна була вжити особисто ОСОБА_2 для відхилення тендерної пропозиції фірми «Сфера», та які саме її дії були вчиненні в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та, які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, а наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються комітету, членом якого була ОСОБА_2 , хоча провина кожного з членів комітету повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення.

Крім цього, суд находить, що уповноваженою на те особою, у складеному протоколі, в порушення вимог закону, не зазначено конкретну норму закону, а саме абзац та пункт частини 1 статті 31 «Про публічні закупівлі», яку порушила ОСОБА_2 , чим позбавлено останню можливості організувати ефективний захист своїх прав та інтересів, а суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії № 02/128/2020ПР від 04.12.2020р. вбачається, що ОСОБА_2 за наявності обставин, передбачених п.5.3.1 р.V Тендерної документації, які передбачають, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», не вжила заходів щодо відхилення тендерної пропозиції фірми «Сфера».

Відповідно до абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Згідно ч.15 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Отже, підставою для відхилення тендерної пропозиції за надану недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, є виключно встановлений факт з цього приводу, виявлений замовником за наслідками отриманої інформації від відповідних органів державної влади, підприємств, установ та організацій.

Протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали не містять жодного посилання чи належних та допустимих доказів, які б свідчили, що замовник встановив факт зазначення у тендерній пропозиції ПБМП «Фірма «Сфера» недостовірної інформації, що була суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, та давала б підставу для відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

Відповідно до п.4 р.Х Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі», рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Згідно п.п.2.14-2.16 р.ІІ Положення про тендерний комітет Калинівської міської ради, затверджений рішенням 60-ої сесії 7-го скликання Калинівської міської ради від 28.05.2020р., рішення Комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується всіма членами Комітету, присутніми на засіданні. У рішенні відображається результати поіменного голосування членів Комітету, присутніх на його засіданні, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами Комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена Комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять інформації чи відомостей, а також документів (протоколу тендерного комітету), які б відображали хід розгляду та оцінку тендерної пропозиції ПБМП «Сфера», а також результати поіменного голосування членів тендерного Комітету, в даному конкретному випадку ОСОБА_2 щодо даного питання, що позбавляє можливості перевірити обставини, які є істотними в цій справі.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, без його належного правового аналізу, не може бути визнаний належними доказами по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказом, а обставини, викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.

Отже, матеріали справи не містять беззаперечних доказів щодо вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Згідно пункту 4 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: … юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

У відповідності до п. 4.1 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно з ч.2 ст.7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 62 Конституції України регламентовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Оцінивши наявні в матеріалах справи про адміністративне правопорушення та надані в судовому засіданні докази в їх сукупності з урахуванням того, що всі виявлені під час складання протоколу про адміністративне правопорушення недоліки та сумніви мають застосовуватись на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а суд не наділений повноваженням коригувати обвинувачення, а також збирати докази винуватості чи невинуватості особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, тому суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Враховуючи викладене та керуючись п.1 ст.247, ст.ст. 164-14, 245, 251, 252, 283-285, 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП, стосовно ОСОБА_2 закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Копію даної постанови невідкладно надіслати до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, для відома.

Постанова може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду через Калинівський районний суд Вінницької області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, або прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 КУпАП, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя