Справа № 266/6216/20
Провадження№ 3/266/60/21

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2021 року м. Маріуполь Суддя Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області Д`яченко Д.О., за участю секретаря судового засідання Сологуб Т.В., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , адвоката Мироненко О.О., представника ДПС України Брик М.І., розглянувши матеріал про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Маріуполь, Донецької області, громадянина України, працюючого рибаком "Фіштрейд", який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ст. 185-10 КУпАП,
До Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ДЛРУ № 233886 від 05 грудня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_1 о 19.30 годині, на об`єкті базування 7-24 ДО здійснив злісну непокору законному розпорядженню військовослужбовцю ДПСУ під час виконання ним службових обов`язків пов`язаних з охороною ДКУ, а саме, на вимогу співробітника ПОРВ майора ОСОБА_2 не покидати місце можливого вчинення злочину громадянин ОСОБА_1 не відреагував та своїми діями порушив вимоги п. 12 ст. 20 ЗУ "Про ДПСУ", тобто вчинив правопорушення відповідальність за яке передбачене ч. 1 ст. 185-10 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 факт правопорушення не визнав, зазначивши, 05.12.2020 року близько 3 години прийшов до гаражу, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де знаходяться катера, майно та інколи лежить риба, доки її не заберуть. 05.12.2020 потрібно було чекати машину, тому ОСОБА_1 заліз до машини, яка знаходилася в гаражі та задрімав, поки спав, вхідні двері закрили ззовні на замок. Прокинувся від того, що у двері стукали, двері відкрили син ОСОБА_1 та начальник. Разом з ними зайшли співробітники прикордонної служби та пред`явили підозру щодо можливого скоєння злочину. Сказали, що ОСОБА_1 затримано на підставі ст. 208 КПК України. ОСОБА_1 намагався піти, проте, на нього напали та почали застосовувати фізичну силу. Через деякий час приїхав адвокат та працівники поліції, яким були надані покази стосовно незаконного затримання. Права працівниками пограничної служби не були роз`яснені. Після спілкування з працівником поліції відразу пішов. ОСОБА_1 зазначив, що не був проінформований про складання протоколу, про його наявність дізнався лише з телефонного дзвінка 07.12.2020 року.
Представник ОСОБА_1 адвокат Мироненко О.О. просив закрити провадження у справі на підставі ст. 247 КУпАП, оскільки в порушення Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Наказу Адміністрації ДПС України від 22.05.2012 року № 360, Наказу Державного Агентства рибного господарства від 15.07.2016 року № 229 витребування дозвільних та інших документів на здійснення вилову водного біоресурсу в акваторії Азовського моря було здійснено не уповноваженими особами Державної прикордонної служби України, а саме: співробітниками Донецького прикордонного загону, оскільки такими повноваженнями наділені структурні підрозділи (оглядові групи) Морської охорони ДПС України та Азовського рибоохоронного патруля Державного Агентства рибного господарства України.
Додатково зазначає, що до приїзду слідчо-оперативної групи прикордонники без складання жодного процесуального документу, в присутності інших свідків, застосували до ОСОБА_1 заходи фізичного впливу, заборонили покидати місце події, тобто фактично затримали, не роз`яснивши його права.
Також вказував на численні процесуальні порушення при складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , зокрема зазначав, що ОСОБА_1 не був присутній при складанні протоколу про адміністративне порушення, не зазначено який саме злочин можливо вчинив ОСОБА_1 , оскільки норми ст. 20 ЗУ "Про державну прикордонну службу України" є загальними нормами права. Співробітником Донецького прикордонного загону в порушення вимог ст. 280 КУпАП не було встановлено, чи було вчинено правопорушення, чи винен ОСОБА_1 в його вчиненні, чи підлягає він адміністративній відповідальності та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.
Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні надав пояснення, що 05.12.2020 року близько 17.00 години, групою у складі 3 осіб виїхали для перевірки пункту базування, під час перевірки виявили особу, яка завозила предмети до пункту базування, прийняли рішення направитися туди. Коли приїхали двері були замкнені. Вирішили чекати поки двері відкриються. Через деякий час приїхала особа, яка відкрила двері. В середні був правопорушник та ящики з рибою пеленгас. Правопорушник повідомив, що риба не його та зібрався покинути пункт базування. ОСОБА_1 повідомили, що буде викликано слідчо-оперативну групу для складання протоколу про злісну непокору. ОСОБА_1 проігнорував даний факт та збирався уходити, тому працівники прикордонного загону перегородили йому дорогу, фізичної сили ніхто до нього не застосовував. В цей час приїхали працівники слідчо-оперативної групи. Протокол про адміністративне правопорушення складався без ОСОБА_1 , він підпису відмовився.
Допитаний у якості свідка ОСОБА_4 суду пояснив, що у вечірній час він перебуваючи у наряді з колегами помітили, що в пункт базування зайшла невідома особа, з метою встановлення особи та перевірки даного пункту базування щодо незаконних предметів, вирішили прийти до дверей даного пункту, проте двері були закриті. Перебували біля пункту близько години, приїхала невідома особа, яка відкрила двері. Всередині знаходився ОСОБА_1 , його попросили надати документи для встановлення особи та запитали чи немає в приміщенні незаконний речей, на що він повідомив, що риба не його. З метою встановлення законності вилову риби викликали співробітників поліції. ОСОБА_1 сказав, що чекати на поліцію не буде та збирався йти, йому повідомили про те, що на нього буде складено протокол, проте, ОСОБА_1 не відреагував. Потім, йому чинили перешкоди у виході з приміщення. Згідно ЗУ «Про Державну прикордонну службу» дане приміщення відноситься до об`єкту базування та особи, які є їх власниками повинні надати можливість потрапляти до приміщення.
Допитаний у якості свідка ОСОБА_5 пояснив, що вранці 05.12.2020 він також зіткнувся з незаконним затриманням співробітниками прикордонної служби. Ними був зупинений робочий процес на тривалий час, тому свідок здав рибу начальнику та поїхав додому. Ввечері зателефонував батько та сказав, що він закритий в ангарі. Коли ОСОБА_5 приїхав побачив, що біля ангару чоловік 5-6 військових, ті самі прикордонники, які вранці затримали його. Через деякий час приїхав начальник, який відкрив двері ангару, де був ОСОБА_1 . Прикордонники відмовилися від надання посвідчень на прохання свідка. Керівник підприємства попросив відпустити ОСОБА_1 , оскільки він не є власником фірми та приміщення, на що співробітники прикордонної служби погодились, проте, коли ОСОБА_1 вийшов з ангару, до нього підійшли співробітники прикордонної служби та сказали, що він затриманий. Потім ОСОБА_1 хватали за руки та почали валити на землю.
Допитаний у якості свідка ОСОБА_6 пояснив, що був на роботі ловили рибу, коли вернулися на берег близько 8 години ранку, біля причалу стояли ОСОБА_5 та прикордонники. У свідка вони перевірили документи, дочекалися працівників поліції, здав рибу та поїхав додому. ОСОБА_1 був у морі. Близько 20-00 зателефонував заступник директора та попросив вийти до них. Потім свідка забрали до станції, де знаходилися співробітники прикордонної служби. Свідок не заходив всередину, знаходився перед вхідними дверми. ОСОБА_1 зателефонував адвокату та той сказав, що вони не мають права його затримувати, коли збирався покинути приміщення, його повалили на землю.
Свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні надав пояснення, відповідно до яких 05.12.2020, коли приїхали до ангару та відкрили двері, співробітники прикордонної служби відразу туди зайшли. Свідок відразу зателефонував захиснику та спитав чи можуть вони заходити до ангару. Того ж дня вранці співробітники прикордонної служби разом з працівниками поліції перевірили документи на рибу, порушень не знайшли. Ввечері були ті самі співробітники прикордонної служби, вони застосовували фізичну силу до ОСОБА_1 .
З огляду на досліджені докази суд дійшов висновку про те, що під час розгляду справи в суді не було доведено наявність адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 , виходячи з наступного вмотивування.
Так адміністративна відповідальність, визначена ч.1 статті 185-10 КУпАП «Злісна непокора законному розпорядженню чи вимозі військовослужбовця або працівника Державної прикордонної служби України або члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону» передбачена за злісну непокору законному розпорядженню чи вимозі військовослужбовця або працівника Державної прикордонної служби України під час виконання ним службових обов`язків, пов`язаних з охороною державного кордону, суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні чи здійсненням прикордонного контролю в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон України або контрольних пунктах в`їзду-виїзду, або члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, який бере участь в охороні державного кордону України.
Об`єктивними ознаками складу зазначеного адміністративного правопорушення полягає у вчиненні такого діяння: відкритої відмови виконати законне розпорядження чи вимогу військовослужбовця або працівника Державної прикордонної служби України під час виконання ним службових обов`язків, пов`язаних з охороною державного кордону чи суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні або члена громадського формування: а охорони громадського порядку і державного кордону, який бере участь в охороні державного кордону України а так само іншого умисного невиконання зазначених розпоряджень та вимог. Розпорядження та вимоги, які зазначені у диспозиції статті мають бути законними, тобто походити від правомочних осіб та знаходитися у межах їхньої компетенції. Права органів, підрозділів, військовослужбовців та працівників Державної прикордонної служби України викладено у ст. 20 Закону України «Про Державну, прикордонну службу України».
Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі умислу.
При цьому особи мають розуміти, що вони здійснюють злісну непокору саме працівнику Державної прикордонної служби України під час виконання ним службових обов`язків, пов`язаних з охороною державного кордону.
Таким чином, дане правопорушення обов`язково передбачає наявність законної вимоги чи розпорядження уповноваженого працівника Державної прикордонної служби, під час виконання цим працівником службових обов`язків. При цьому такі службові обов`язки працівника Державної прикордонної служби, обов`язково повинні бути пов`язані з охороною державного кордону чи суверенних прав України.
Вимоги працівника Державної прикордонної служби та їх розпорядження це акт, юридично рівнозначний наказу, що виражений у категоричній формі, та мають бути законодавчо обґрунтовані. Працівники Державної прикордонної служби під час такої вимоги повинні виконувати службові обов`язки, пов`язані з охороною державного кордону. В протоколі про адміністративне правопорушення повинні бути відображені які саме законні вимоги були висунуті працівниками поліції.
Розглядом даної справи встановлено, що 05 грудня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_1 о 19.30 годині, на об`єкті базування 7-24 ДО здійснив злісну непокору законному розпорядженню військовослужбовцю ДПСУ під час виконання ним службових обов`язків пов`язаних з охороною ДКУ, а саме, на вимогу співробітника ПОРВ майора ОСОБА_2 не покидати місце можливого вчинення злочину громадянин ОСОБА_1 не відреагував та своїми діями порушив вимоги п. 12 ст. 20 ЗУ "Про ДПСУ", тобто вчинив правопорушення відповідальність за яке передбачене ч. 1 ст. 185-10 КУпАП
Також в судовому засіданні встановлено, що працівниками прикордонної служби України було складено протокол про адміністративне затримання ОСОБА_1 від 05.12.2020 року о 19.30 год. про здійснення злісної непокори законного розпорядження військовослужбовця ДПСУ під час виконання ним службових обов`язків пов`язаних з охороною державного кордону країни.
За твердженням співробітників відділу прикордонної служби така вимога передбачена ч. 1 ст. 185-10 КУпАП, п.12 ст.20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України».
Дійсно, відповідно до положень Закону України «Про Державну прикордонну службу України», на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладаються: зокрема здійснення самостійно або разом із спеціально уповноваженими на те органами виконавчої влади і посадовими особами контролю у районах несення служби за збереженням природних ресурсів і підводної культурної та археологічної спадщини, додержанням правил промислової та іншої діяльності, охороною довкілля; зупиняти та оглядати в установленому порядку судна і плавзасоби, що ведуть промисел риби та інших водних живих ресурсів, здійснюють пошук, дослідження та операції, пов`язані з таким промислом, виконують інші роботи у виключній (морській) економічній зоні України, прилеглій зоні та територіальному морі; перевіряти документи на ведення рибного промислу та виконання інших робіт.
Разом з тим, суд наголошує, що відповідальність за ст. 185-10 КУпАП, передбачена за злісну непокору законному розпорядженню чи вимозі військовослужбовця або працівника Державної прикордонної служби України висунутої під час виконання ним службових обов`язків, пов`язаних з охороною державного кордону.
Відповідно до ч.4 ст. 2 Закону України «Про державний кордон України», охорона державного кордону України є невід`ємною складовою загальнодержавної системи захисту державного кордону і полягає у здійсненні Державною прикордонною службою України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах, а також Збройними Силами України у повітряному та підводному просторі відповідно до наданих їм повноважень заходів з метою забезпечення недоторканності державного кордону України.
Основними завданнями для охорони визначеної ділянки державного кордону, прикордонного загону є:
1) забезпечення недопущення незаконної зміни проходження державного кордону України, дотримання режиму державного кордону, прикордонного режиму та режиму в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон України, контрольних пунктах в`їзду-виїзду;
2) здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення;
3) протидія незаконній міграції на державному кордоні та в межах контрольованих прикордонних районів;
4) припинення у взаємодії із з`єднаннями, військовими частинами (підрозділами) Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, підрозділами правоохоронних органів збройних та інших провокацій на державному кордоні України, участь у відсічі збройної агресії проти України, припиненні збройного конфлікту на державному кордоні України;
5) участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом, припинення діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), організованих груп та злочинних організацій, що порушили порядок перетинання державного кордону України;
6) участь у проведенні спеціальних, прикордонних (спільних) операцій;
7) участь у межах компетенції у здійсненні державної охорони місць постійного і тимчасового перебування Президента України та посадових осіб, визначених у Законі України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб»;
8) координація в межах компетенції діяльності контрольних органів і служб у пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон України, контрольних пунктах в`їзду-виїзду;
9) виявлення та припинення правопорушень, протидію яким законодавством України віднесено до компетенції Держприкордонслужби.
Отже, з урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що адміністративне затримання та складення протоколу про адміністративне правопорушення ДЛРУ №233886 від 05.12.2020 року за ст. 185-10 КУпАП не є законодавчо обґрунтованими, не пов`язані з охороною державного кордону та забезпеченням недоторканності державного кордону України.
Порядок оформлення протоколів про адміністративні правопорушення посадовими особами ДПС України регламентується відповідною Інструкцією, затвердженою Наказом МАС України №898 від 18.09.2013 року. П. 4 Розділу ІІІ даної Інструкції передбачено, що у протоколі обов`язково розкривається суть адміністративного правопорушення. В той же час, у протоколі зазначено, що підставою його складання став факт того, що ОСОБА_1 не відреагував на законну вимогу працівника прикордонної служби не покидати місце можливого вчинення злочину, і відповідно ОСОБА_1 був затриманий про що складено адміністративний протокол.
Порядок затримання уповноваженою службовою особою регламентується ст. 208/ КПК України. Приписи статті надають право уповноваженій службовій особі без ухвали слідчого судді, суду, затримувати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за яки й передбачене покарання у вигляді позбавлення волі, а також зазначений виключний перелік підстав для цього, який не підлягає розширенню.
В Порядку дій уповноважених службових осіб органів Державної прикордонної служби України під час затримання осіб, підозрюваний у вчиненні злочину без ухвали слідчого судді, суду, затверджених Наказом МВС України від 10.05.2018 року №386, зазначено, що уповноважена особа ДПС України без ухвали слідчого судді або суду має право затримати особу, підозрювану в учиненні злочину за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі, за умови якщо: особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.
Оскільки у протоколі який надійшов до суду не зазначено, який саме злочин можливо вчинив ОСОБА_1 , за який передбачене покарання у вигляді позбавлення волі, що до нього був застосований такий захід фізичного впливу, як затримання. Та якому критерію ст. 208 КПК України та Порядку він відповідав.
Окрім того, в порушення п. 3 Розділу ІІ Порядку протокол про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину без ухвали слідчого судді або суду відповідно до вимог статті 104 та ч. 5 ст. 208 КПК України складає уповноважена особа протягом години з моменту доставлення особи до найближчого підрозділу органу Державної прикордонної служби, ОСОБА_1 не було доставлено до підрозділів Дерприкордонслужби.
Також, в матеріалах справи відсутні підтвердження, що працівниками прикордонної служби було сповіщено Центр надання безоплатної вторинної правової допомоги про затримання ОСОБА_1 , що є порушенням п. 5 Розділу ІІ Порядку.
Так, ОСОБА_1 повідомив, що в йому працівниками прикордонної служби було надано дозвіл на те, що б він покинув приміщення, проте, ОСОБА_1 не встиг покинути приміщення, коди до нього було застосовано фізичну силу та повідомлено, що він затриманий на підставі ст. 208 КПК України та було складено протокол про затримання, оскільки ОСОБА_1 діяв з дозволу працівника прикордонної служби, тому у його діях не встановлено будь-яких протиправних дій.
До протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст.185-10 КУпАП ,та протоколу про адміністративне затримання, долучено письмові пояснення ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
В вищезазначених протоколах відсутній підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та в відповідних графах зазначено «відмовився від підпису», проте, як зазначають свідки та особа, яка притягається до адміністративної відповідальності протоколи були складені працівниками прикордонної служби без участі ОСОБА_1 та йому не було запропоновано ознайомитися з ним та підписати.
За таких обставин приходжу до висновку, що посадовою особою, уповноваженою на збирання доказів, не надані відповідні докази, які свідчили про об`єктивні дані на підтвердження скоєння ОСОБА_1 вказаного правопорушення , і тому вважаю, що в діях останнього відсутній склад правопорушення ,передбаченого ч.1 ст.185-10 КУпАП.
При цьому, протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним доказом по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини, викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніву у суду.
Отже, вказаний протокол не може бути визнано належним та допустимим доказом, так як не відповідає встановленим у судовому засіданні фактам та обставинам.
Статтею 62 Конституції України встановлено презумпцію невинуватості. Обов`язок встановлення всіх обставин умовного правопорушення та доведення вини особи покладається на сторону обвинувачення. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Для того, щоб особа була притягнута до адміністративної відповідальності, необхідно довести наявність в її діях складу та подію адміністративного правопорушення. При цьому, стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання.
Таким чином, в силу принципу презумпції невинуватості, діючого при розгляді справ про адміністративні правопорушення, всі сумніви у винності особи, що притягується до адміністративної відповідальності, тлумачиться на її користь, а недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.
Згідно з ч.2 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини від 04.11.1950 року, кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Таким чином, виходячи з вищезазначеного, інкримінування ОСОБА_1 злісної непокори законному розпорядженню чи вимозі військовослужбовця або працівника Державної прикордонної служби України під час виконання ним службових обов`язків, пов`язаних з охороною державного кордону, суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні чи здійсненням прикордонного контролю в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон України або контрольних пунктах в`їзду-виїзду, або члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, який бере участь в охороні державного кордону України не підтверджено належними та допустимими доказами.
Відповідно до ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Положеннями ст. 256 КУпАП визначено, що протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій особи та є одним із основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити усі дані, необхідні для вирішення справи, в тому числі, посилання на відповідну статтю та/або частину статті КУпАП, якою передбачена відповідальність за вчинене правопорушення.
Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Положеннями ст. 280 КУпАП передбачено, що необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі належних та допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні цієї особи, що є суб`єктом правопорушення, всіх обов`язкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.
З огляду на наведене вище, та враховуючи, що протокол про адміністративне правопорушення, як один з основних джерел доказів, складений в порушення вимог ст. 256 КУпАП, суд вважає за необхідне, на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, закрити провадження у справі за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185-10 КУпАП.
Керуючись ст. 247, 256, 283-284 КУпАП, суд,
П О С Т А Н О В И В :
Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст.185-10 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
На постанову може бути подана апеляційна скарга до Донецького апеляційного суду через Приморський районний суд міста Маріуполя Донецької області, протягом десяти днів з моменту винесення постанови.
Повний текст постанови складено 26 лютого 2021 року.
Суддя: Д`яченко Д. О.