Код суду 233 № 233/175/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області в складі головуючого судді Сітнікова Т.Б., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла від ВП № 2 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Костянтинівка, Донецької області, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , якому роз`яснені права відповідно до ст.ст. 10, 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, -

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

19 лютого 2021 року до Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 128005 від 18 січня 2021 року відповідно до якого 18 січня 2021 року о 22 год. 50 хв. ОСОБА_1 , знаходячись у торгівельному кіоску у якості сторожа за адресою: АДРЕСА_2 а здійснював торгівельну діяльність, а саме торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, без відповідної ліцензії, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснила, що він не є фізичною особою-підприємцем та фактично є сторожем у кіоску та дійсно 18 січня 2021 року о 22:50 год. здійснив продаж пачки цигарок.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи і надавши їм відповідну оцінку, суд приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Так, відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.

Положеннями ст. 280 КУпАП передбачено, що необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні цієї особи, що є суб`єктом правопорушення, всіх обов`язкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.

Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди)

Диспозиція ст. 164 КУпАП є бланкетною, тобто нормою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Враховуючи банкетний характер диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення обов`язково має містити посилання на норму спеціального нормативного акту, за порушення якої настає відповідальність за зазначеною статтею.

Проте, в протоколі про адміністративне правопорушення не розкрито об`єктивну сторону, суть адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, тобто не визначено в чому саме, в яких діях полягало порушення ОСОБА_1 конкретних правил щодо провадження господарської діяльності, без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону (в тому числі, визначених ГКУ, ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», тощо).

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно з ст. 3 ГК України господарська діяльність це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, є підприємництвом, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями).

За приписами ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

У постанові Пленуму ВСУ від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, що і становить суть господарської діяльності.

Проте, з досліджених матеріалів доданих до протоколу про адміністративне правопорушення встановлено, що до протоколу не додано будь-яких належних і достатніх доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, який систематично, на свій власний ризик здійснюючи реалізацію товарів з метою отримання прибутку займався підприємницькою, господарською діяльністю (тобто не підтверджено факту провадження господарської діяльності), а саме такі дії передбачає об`єктивна сторона адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім того, підприємництвом не визнається виконання обов`язків найманого працівника.

Ліцензія - це документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на проведення зазначеного в ліцензії виду господарської діяльності протягом певного терміну за умови дотримання ліцензійних умов (ст. 1 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності»).

Як вбачається з аналізу вищезазначених норм, суб`єктом адміністративного правопорушення провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», є фізична особа, яка зареєстрована, відповідно до закону, як підприємець, або керівник підприємства.

Крім того, суб`єктом правопорушення можуть бути фізичні і юридичні особи, які є суб`єктами господарської діяльності і здійснюють її з порушенням встановлених вимог. Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Разом з цим, жодних доказів на підтвердження такого висновку, не надано.

Суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно п. 4 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року №23-рп/2010 Конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: … юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

Відповідно до ст. 62 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведення вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначене узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, що сформульована у п. 43 рішення ЄСПЛ від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

В даному випадку, за наслідками розгляду матеріалів стосовно ОСОБА_1 наявність такого сумніву дійсно має місце.

Враховуючи вищезазначене, суду не надано жодних доказів про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Тобто в діях ОСОБА_1 відсутня обов`язкова ознака складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП суб`єкт адміністративного правопорушення.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За таких обставин, з урахуванням відсутності об`єктивної сторони та суб`єкту складу адміністративного правопорушення, суд вважає що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Дана обставина сама по собі виключає наявність у діях останнього події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу і події адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, у зв`язку із відсутністю у діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд вважає, що провадження по справі підлягає закриттю.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП підлягають поверненню володільцеві вилучені речі, перелік яких зазначений в протоколах огляду і вилучення від 20 січня 2021 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 247, 279, 280, 283, 284 КУпАП, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Алкогольні напої («Жигулівське» 2,5 л. 1 шт.; «Білий медвідь» 1,8 л. 1 шт.; «Чернігівське» 2,5 л. 2 шт.), тютюнові вироби («Марвел» 6 пачок, «Палермо» 3 пачки; «Комплімент» 1 пачка) (що зберігаються в відділі поліції №2 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області відповідно до квитанції про отримання речових доказів № 1883 від 19 січня 2021 року, номер книги обліку 32, порядковий номер 980) підлягають поверненню законному володільцю.

Пачку цигарок марки «Палермо» вважати повернутими за належністю

ОСОБА_2 постанову може бути подана апеляційна скарга особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного суду через Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області.

Суддя Т.Б. Сітніков