Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/204/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Майданніков О. І.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Іванов Д. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.06.2021 року м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Іванов Д.Л., при секретарі судового засідання Рябко А.Ю., за участю особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Любович О.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому в порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Ленінського районного суду м.Кіровограда від 09 березня 2021 року в справі про притягнення:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, працюючого водієм ФОП «Альянс»

проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

З матеріалів адміністративної справи вбачається, що 05 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_1 працівниками поліції оформлений протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, яке виразилось у тому, що ОСОБА_1 05.02.2021 року о 13 год. 22 хв., керував транспортним засобом ВАЗ-2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 , в м. Кропивницькому по вул. Межевий бульвар, з ознаками наркотичного сп`яніння (виражене тремтіння пальців рук, підвищена жвавість мови) і, в порушення вимог п.2.5 ПДР України, відмовився у присутності свідків від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у медичному закладі.

Постановою судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 квітня 2021 року провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП закрито, за відсутністю у його діях складу даного адміністративного правопорушення.

Суд встановив, що обставини, які викладені у протоколі про умисне ухилення ОСОБА_1 від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння не відповідають дійсності, оскільки з відеозапису, який долучений до матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 від такого огляду не відмовлявся, а процедура направлення ОСОБА_1 до медичного закладу порушена.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення в цій справі, ОСОБА_1 в цей же день, а саме 05.02.2021 о 21:11 год. керував автомобілем ВАЗ-2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 по вул. Братів Ельворті, 2А, в м. Кропивницький, з ознаками наркотичного сп`яніння (дуже розширені зіниці, які не реагують на світло, неприродна блідість обличчя, порушення координації рухів) і, в порушення вимог п.2.5 ПДР України, відмовився від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку у медичному закладі.

Рішення суду мотивовано тим, що вина ОСОБА_1 , який не з`явився в судове засідання без поважних причин, в умисному ухиленні від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у медичному закладі повністю підтверджується наявними у справі належними та допустимими доказами, а також відеозаписом обставин події. .

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити пропущений, з незалежних від нього, об`єктивних причин, строк на апеляційне оскарження, вказуючи на те, що він не приймав участь у розгляді справи, оскільки не був своєчасно та належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, а копію оскаржуваної постанови від 09 березня 2021 року він отримав лише 27 квітня 2021 року, після ознайомлення з матеріалами справи.

Крім того ОСОБА_1 просить скасувати постанову судді районного суду, як незаконну та необґрунтовану, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Свої вимоги ОСОБА_1 обґрунтовує незаконністю дій працівників поліції, які зупинили його автомобіль безпідставно під приводом перевірки документів, оскільки він наркотичні засоби не вживає, то на пропозицію поліцейських погодився пройти огляд в обласному наркологічному диспансері, був доставлений до медичного закладу, оглянутий лікарем - наркологом, для проведення лабораторних досліджень здав відповідні біологічні зразки.

Вважає, що обставини, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення не відповідають дійсності, оскільки ніяких ознак наркотичного або іншого сп`яніння він не проявляв та не ухилявся від проходження медичного огляду, виконав свій обов`язок.

У апеляційній ОСОБА_1 стверджує, що рішенні суду не грунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин справи, ухвалено з порушенням його права на захист.

Відповідно до ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Згідно ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КУпАП копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Як вбачається з матеріалів, справа про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП розглянута без нього, що призвело до порушення його права на захист, даних про отримання оскаржуваної постанови ОСОБА_1 , матеріали справи не містять, копію вручена ОСОБА_1 лише 27 квітня 2021 року.

При таких істотних процесуальних порушеннях, постанову судді районного суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КупАП не можна вважати законною та обґрунтованою.

В контексті застосування на практиці ст. 55 Конституції України про вільний доступ кожного до правосуддя для захисту своїх прав і свобод, а також положень ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про право кожного на справедливий, публічний судовий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, строк на апеляційне оскарження вищевказаної постанови ОСОБА_1 слід поновити.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 251 КУпАП, обов`язок доказування покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Будучи своєчасно та належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, представник Управління патрульної поліції в Кіровоградській області в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Любович О.Ю., які підтримали апеляційну скаргу і просили суд її задовольнити, а також дослідивши матеріали адміністративної справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно диспозиції ч. 1 ст. 130 КУпАП, відповідальність за відмову від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння наступає лише в разі керування цією особою транспортним засобом.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав законної сили 01 липня 2020 року, була скасована адміністративна відповідальність за керування транспортними засобами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції з одночасним запровадженням кримінальної відповідальності за такі дії.

В той же час, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 720-IX від 17 червня 2020 року, який набрав законної сили 03 липня 2020 року, були скасовані внесні Законом № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року зміни до ст. 130 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожна людина має право при визначенні її громадянських прав і обов`язків або будь-якого кримінального обвинувачення проти неї на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного терміну незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині справедливий розгляд її справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі «Надточій проти України». П.33 рішення у справі «Гурепка проти України»).

Згідно з ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, - є частиною національного законодавства України.

Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Порядок проведення огляду водіїв на стан сп`яніння детально врегульований Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказами Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015 року, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 11.11.2015 за №1413/27858.

Відповідно до ч.5 та 6 ст.266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Відповідно до п. 5 розділу II Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 січня 2019 р. за N 28/32999 включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення.

Отже, якщо із відеозапису з нагрудної камери (відеореєстратора) працівників патрульної поліції, що здійснюють оформлення адміністративного правопорушення, вбачається, що він є не безперервним та переривається, то його не можна вважати належним та допустимим доказом по справі ( ВС справа №216/5226/16-а(2-а/216/33/17)

Оскільки, у даній справі відеозапис з нагрудної камери інспектора поліції не є безперервним, то стверджувати, що відеозапис, який міститься у справі повністю відображає всі обставини цієї справи - підстав не має.

Більш того, з того, що зафіксовано на відео апеляційним судом, після ретельного перегляду встановлено, що 05 лютого 2021 року приблизно о 21.11 год. працівники поліції зупинили автомобіль ВАЗ-2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 по вул. Братів Ельворті, 2А, що в м. Кропивницький, під керуванням ОСОБА_1 під приводом засніжених номерних знаків, а по суті безпідставно.

ОСОБА_1 на вимогу працівника поліції пред`являє документи і сам розповідає поліцейським, що сьогодні його вже зупиняли і він відмовився від освідування, пояснює причину, вказує, що готовий пройти медичний огляд, оскільки наркотичні засоби не вживає.

Один з працівників поліції роз`яснює ОСОБА_1 наслідки, розповідає, що якщо ОСОБА_1 протягом місяця вживав наркотичні засоби, то «аналіз все покаже» ОСОБА_1 у свою чергу з впевненістю погоджується пройти медичний огляд у наркологічному диспансері.

На слідуючому файлі зафіксовано, як о 22.12 год. ОСОБА_1 із зразком біологічної речовини заходить до кабінету лікаря у супроводі поліцейського, а медичний працівник вказує, що для «лабораторії кількості речовини може не вистачити»

При цьому, до початку відбору біологічної речовини, ніхто з медичних працівників або працівників поліції порядок забору речовини, в якій кількості і для яких цілей, ОСОБА_1 не роз`яснює.

Тобто, процедура лабораторного дослідження здійснюється під візуальним контролем одного з працівників поліції, а не працівника медичного закладу.

Далі на відео (файл починається о 23.00 год.) події відбуваються на вулиці біля приміщення наркологічного диспансеру, поліцейський двом свідкам, які не представляються, у присутності ОСОБА_1 розповідає, що зупинили ОСОБА_1 з ознаками наркотичного сп`яніння, з якими саме не вказує, а роль свідків полягає у фіксації неможливості, в повному обсязі провести лабораторне дослідження, за що стосовно ОСОБА_1 буде оформлений протокол за відмову від проходження медичного огляду.

Тобто, ОСОБА_1 , який фактично виконав всі вимоги працівників поліції і здав для аналізу біологічну речовину, інкримінується умисне ухилення від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння, а суть адміністративного правопорушення полягає у неможливості - зі слів медичного працівника та поліцейського «у повному обсязі провести лабораторне дослідження» при тому, що направлення для медичного огляду ОСОБА_1 для визначення стану нібито наркотичного сп`яніння, у матеріалах справи взагалі відсутнє, що є порушенням вимог п.2.8 Інструкції.

Немає у справі і даних (висновку лабораторії) про неможливість провести лабораторне дослідження біологічної речовини ОСОБА_1 , у зв`язку з недостатньою кількістю зразків, при тому, що як правило такий вид дослідження проводиться за допомогою експрес-тестів.

Не відомо з яких причин та мотивів працівники поліції в цей день зупиняли автомобіль під керуванням ОСОБА_1 двічі, а версія про наркотичне сп`яніння ОСОБА_1 явно надумана.

Більш того, апеляційний суд відмічає, що неприродна блідість, як зазначено у протоколі не є специфічною ознакою наркотичного сп`яніння, це особливість організму, яка проявляється у різних людей по різному, а такий фактор, як порушення координації рухів та розширення зіниць, які не реагують на світло, можливо встановити лише за допомогою спеціальної методики лікарем-наркологом, яка фіксується в акті медичного огляду, а не працівником поліції на місці зупинки ОСОБА_1 у зимовий період, в темний час доби.

Окремо слід відмити, що стан наркотичного сп`яніння діагностується не лише за результатами експрес-тестування, а й за результатами медичного огляду лікарем наркоголом, який може виявити специфічні для наркотичного сп`яніння ознаки.

Для об`єктивності та законності дій працівників поліції, ОСОБА_1 спочатку повинен був оглянути лікар - нарколог, а після цього в залежності від результатів огляду, лікар повинен був вирішити питання про необхідність або відсутність необхідності у лабораторних дослідженнях.

Недотримання працівниками поліції елементарних правил та непослідовність дій, а по суті порушення вимог ст. 256, ч.1 та ч. 6 ст.266 КУпАП та п.п. 2.8 р.2 Інструкції "Про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції", призвело до незаконності притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП.

Наведені обставини потребували детального з`ясування, об`єктивної та належної оцінки, не дотримання цього принципу та формальний підхід і призвело до помилкового та передчасного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Враховуючи вимоги ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а провадження у справі, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закриттю, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 цього Кодексу

Керуючись ст. 245, 247, 251, 280, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09 березня 2021 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09 березня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення - скасувати, а провадження у справі на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП - закрити, за відсутністю у діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Д. Л. Іванов