Справа № 579/1518/20
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 лютого 2021 року Суддя Кролевецького районного суду Сумської області Моргун О.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Управління Північно - Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт Хотінь Сумського району Сумської області, громадянки України, начальника управління освіти, молоді, спорту, культури і туризму Кролевецької міської ради, жительки АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

- за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

В С Т А Н О В И В:

відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 07 вересня 2020 року №18/0049/2020/пр ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП, а саме, замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 у зв?язку з невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону , наявністю підстав, встановлених частиною першою статті 17 цього Закону , визначив його 21 липня 2020 року переможцем торгів та уклав договір від 3.08.2020 № 450 на суму 303966 грн.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Управління освіти, молоді, спорту, культури і туризму Кролевецької міської ради від 21.07.2020 б/н, рішення щодо визначення ФОП ОСОБА_2 переможцем торгів прийнято тендерним комітетом замовника, в тому числі головою тендерного комітету - ОСОБА_1 , начальником Управління освіти, молоді, спорту, культури і туризму Кролевецької міської ради, що є порушенням вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ.

ОСОБА_1 належним чином повідомлена про дату, час і місце розгляду справи.

Захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, в судове засідання не з?явився , надав клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення, посилаючись на закінчення строків притягнення до адміністративної відповідальності .

Суд, вивчивши матеріали адміністративної справи, приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю .

Згідно з ч.2 ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Частиною 3 статті 164-1 КУпАП, серед іншого, передбачена адміністративна відпові- дальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 07 вересня 2020 року №18/0049/2020/пр замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 .

Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

За змістом п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Згідно ст. 2 Закону № 922-VІІІ до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Таким чином, ОСОБА_1 не є замовником .

Суб?єктом правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП може були лише посадова особа .

Згідно ч. 1 ст. 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

ОСОБА_1 за змістом протоколу є начальником Управління освіти, молоді, спорту, культури і туризму Кролевецької міської ради та головою тендерного комітету.

Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, які посадові обов`язки не виконані чи виконані неналежним чином, яких установлених правил недодержалась ОСОБА_1 , забезпечення виконання яких входить до її службових обов`язків та які саме особисті дії ОСОБА_1 були вчинені в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», незважаючи на те, що відповідальність, серед іншого, настає за невідхилення тендерних пропозицій.

Згідно ст.ст. 251, 254, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є джерелом доказів, це офіційний документ відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП.

За змістом ст. 251 КупАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються серед іншого протоколом про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч.2, ч.3 ст.256 КУпАП протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

Таким чином, за змістом ч.2, ч.3 ст.256 КУпАП участь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов?язковою при складенні протоколу про адміністративне правопорушення.

Судом в ході розгляду справи встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення від 07 вересня 2020 року №18/0049/2020/пр складено неналежним чином, а саме, у протоколі про адміністративне правопорушення №18/0049/2020/пр відсутній підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Крім того, при складенні протоколу про адміністративне правопорушення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, не було роз`яснено її права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що свідчить відсутність підпису особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та є порушенням права на захист.

Зазначені вище істотні порушення закону при складенні протоколу ставлять під сумнів правомірність дій особи, яка його склала, та можливість притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Враховуючи викладене, протокол про адміністративне правопорушення, який є офіційним документом і основним джерелом доказів у справі, неможливо приймати до уваги як доказ у справі.

Протокол складений на підставі моніторингу процедур закупівлі , однак висновки про результати моніторингу закупівлі також не містять інформації про те, що ОСОБА_1 , голова тендерного комітету, порушила вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ.

Висновки про результати моніторингу закупівлі також не містять інформації про те, які посадові обов`язки не виконані чи виконані неналежним чином, яких установлених правил недодержалась ОСОБА_1 , забезпечення виконання яких входить до його службових обов`язків та які саме особисті дії ОСОБА_1 були вчинені в порушення Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі також неможливо приймати до уваги як доказ у справі.

Суд всі сумніви з цього приводу тлумачить на користь особи, яка притягається до відповідальності, що узгоджується із ч.3 ст.62 Конституції України.

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

В той же час, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні правопорушення. Враховуючи положення ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також практику Європейського суду з прав людини у справах Лучанінова проти України (рішення від 09.06.2011 року, заява №16347/02), Малофєєва проти Росії (рішення від 30.05.2013 року, заява №36673/04), Карелін проти Росії (рішення від 20.09.2016 року, заява №926/08), винуватість у скоєнні правопорушення має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин відсутність складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, суд не вбачає у діях ОСОБА_1 складу вищезазначеного адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону і вважає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно останньої в цій частині підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

За правилами ч.3 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою - шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення з переможцем торгів укладено договір від 3.08.2020 № 450 .

Оскільки на момент розгляду даної справи закінчився строк накладення адміністративного стягнення, передбачений ч.3 ст.38 КУпАП, провадження у справі в частині укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації підлягає закриттю на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ч.3 ст.164-14, п.1 ч.1 ст.247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП в частині укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Сумського апеляційного суду через Кролевецький районний суд протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя О. В. Моргун