Справа № 331/2353/21
Провадження № 3/331/1035/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року м. Запоріжжя

Суддя Жовтневого районного суду м. Запоріжжя Кольц Д.М., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, за протоколом серії ВАБ №589801 від 23.04.2021 року, яка надійшла з відділу поліції № 2 Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 23.04.2021 року серії ВАБ №589801 23.04.2021 року о 10-40 годин гр. ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність в приміщенні кіоску за адресою АДРЕСА_2 без державної реєстрації як суб`єкта господарювання (предмет засобів зв`язку та аксесуарів), за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП не визнав. Повідомив суду, що знаходився в приміщенні через те, що його поросив товариш наглянути за кіоском, поки той бігав за товаром Реалізацію товару він не проводив, просто відповів особам, які підішли до кіоску, що всі ціни закріплені на самих пристроях. Після того, як працівники поліції почали складати протокол, він їм вказував на те, що він там не працює.

Адвокат, який діє в інтересах ОСОБА_1 ОСОБА_2 підтримала пояснення надані ОСОБА_1 та вказала, що доказів продажу предметів ОСОБА_1 в матеріалах справи відсутні, через що просила провадження по справі закрити.

За клопотанням ОСОБА_1 та його адвоката, в судовому засіданні було заслухано пояснення свідка ОСОБА_3 , який пояснив, що того дня він за неофіційною домовленістю із чоловіком на ім`я ОСОБА_4 (інших даних він не знає) здійснював реалізацію електроніки. 23.04.2021 до нього зайшов його товариш ОСОБА_1 , поспілкуватися та випити кави. Він відійшов на 15 хвилин у справах і залишив ОСОБА_5 наглянути за кіоском. Кіоск він не замикав, оскільки володілець не дозволяє припиняти діяльність. Коли він повернувся, співробітники поліції вже склали протокол на ОСОБА_1 .

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , свідка, дослідивши протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали, суд приходить до наступних висновків.

Стаття 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, тощо, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

За змістом ст. 252 КУпАП, оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні усіх обставин справи в їх сукупності. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Таким чином, при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно належно з`ясувати: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 статті 164 КУпАП, передбачено відповідальність за (серед іншого) без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування.

Згідно викладу адміністративного правопорушення, посадовою особою інкримінується ОСОБА_1 здійснення господарської діяльності без державної реєстрації.

Оскільки норма ст.164 КУпАП є бланкетною, то в протоколіобов`язковомає бути посилання на норму спеціального закону, за порушенняякоїнастаєвідповідальність, в даномувипадку, на Закон України «Про підприємництво» від 07.02.1991 № 191-VII, також посадовою особою, яка склала протокол не доведено, що ОСОБА_1 проводить свою господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_2 .

Поняття господарської діяльності визначене положеннями частин першої та другої господарського кодексу України, Під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Відповідно до 4.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до п.14.1.36 ст.14 Податкового Кодексу України, господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, такі дії мають носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК України).

Також дослідивши матеріали справи, суд встановив, що в матеріалах доданих до протоколу складеного відносно ОСОБА_1 відсутні копії фіскальних чеків щодо предметів продажу; допит свідків, на підтвердження надання послуг або здійснення реалізації товарів на систематичній основі.

Оглянутий у судовому засіданні відеозапис не містить підтвердження здійснення господарських операцій між ОСОБА_1 та іншими особами, на відеозаписі лише зафіксований факт перебування ОСОБА_1 у кіоску.

Більш того, суд звертає увагу, що сам виклад складу адміністративного правопорушення не містить конкретизації яку саме господарську діяльність проводив ОСОБА_1 . Такий неконкретний виклад інкримінованого правопорушення є суттєвим порушенням права на захист, а також позбавляє суд оцінити надані матеріалів справи про адміністративне правопорушення на предмет їх належності.

Судом також враховується, що відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, викладену у рішеннях від 09.06.2011 р. по справі «Лучанінова проти України», від 30.05.2013 р. по справі «Малофєєва проти Росії», від 20.09.2016 р. по справі «Карелін проти Росії», суддя приходить до переконання, що як і у кримінальному провадженні, так і у справі про адміністративне правопорушення, суддя, зберігаючи принцип неупередженості і безсторонності судового розгляду, не вправі самостійно, на шкоду особі змінювати формулювання правопорушення, викладене в протоколі про адміністративне правопорушення, а також конкретизувати його.

За таких обставин, враховуючи відсутність об`єктивних та безсумнівних доказів факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, неконкретного викладу складу адміністративного правопорушення у самому протоколі, підстав для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП не вбачається через відсутність у його діях складу адміністративного правопорушення.

У відповідності з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до положень ст. 265 КУпАП суд вирішує питання про долю вилучених речей. Речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Так, з матеріалів справи вбачається, що протоколом огляду співробітником відділу поліції № 2 Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області були вилучені мобільний телефон та планшет, у відповідності до переліку, зазначеного у протоколі огляду, від 23.04.2021 року, які, з урахуванням закриття провадження по справі у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, мають бути повернуті особі, у якої вони були вилучені

На підставі вищевикладеного, керуючись ч. 1 ст. 164, п.1 ч. 1 ст. 247, ст.ст. 280, 283-284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП, закрити, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Мобільний телефон SAMSUNG GTS6802 IMEI1. НОМЕР_1 , IMEI2. НОМЕР_2 ; планшет ONDA, модель V972 в білому кольорі S/N: НОМЕР_3 з ознаками несправностей (виключається при роботі) - вилучені згідно протоколу огляду 23.04.2021 року, які зберігаються у відділі поліції № 2 Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області- повернути за належністю ОСОБА_1 , як особі, у якої вони були вилучені.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Запоріжжя, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Д.М. Кольц