Справа № 314/118/21
Провадження № 3/314/185/2021
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.02.2021 року м. Вільнянськ

Суддя Вільнянського районного суду Запорізької області Кононенко І.О., секретар судового засідання Лазечна Н.С., розглянувши матеріали, які надійшли з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої заступником сільського голови Павлівської сільської ради , РНОКПП НОМЕР_1 ,мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , за правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, за участю: захисник Мормуль П.В.

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 08/0011пр/2021 від 11.01.2021 року, за результатами планової виїзної ревізії бюджету Павлівської сільської об`єднаної територіальної громади та фінансово-господарської діяльності Павлівської сільської ради за період з 01.01.2017 року по 30.09.2020 року за місцезнаходженням АДРЕСА_2 виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону. Рішенням Павлівської сільської ради від 17.01.2020 № 3 «Про затвердження складу тендерного комітету Павлівської сільської ради» затверджено склад тендерного комітету, а також Положення про тендерний комітет. В періоді , що підлягав ревізії , вказане Положення втратило чинність 05.05.2020 року на підставі рішення сільської ради від 05.05.2020 року № 6, яким затверджено Положення про тендерний комітет з врахуванням вимог закону «Про публічні закупівлі» в редакції Закону № 112-ІX від 19.09.2019 року. Склад тендерного комітету в період з 05.05.2020 року по 30.09.2020 року: голова ТК ОСОБА_1 , заступник голови ТК- ОСОБА_2 , секретар ТК- ОСОБА_3 , члени тендерного комітету ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , (з 20.08.2020 ОСОБА_6 ). На підставі розпорядження сільського голови від 20.08.2020 №0129-ОД до складу ТК вносилися зміни : введено до складу ТК ОСОБА_6 (член ТК), виведено зі складу ОСОБА_5 (член ТК). Дослідженням відповідності тендерної пропозиції переможця тендерній документації Замовника за ідентифікатором UA-2020-07-31-002989-c встановлено, що переможцем ФОП « ОСОБА_7 » не надано документи, передбачені Додатком 4 «Інформація про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі», а саме розрахунок загальновиробничих витрат , визначений розрахунково-аналітичним методом на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася в організації учасника за попередній звітний період;розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася в організації учасника за попередній звітний період. Крім того , Додатком № 1 тендерної документації визначено перелік документів, що мають бути подані для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, визначених статтею 16 Закону України « Про публічні закупівлі» в тому числі довідку, яка повинна містити інформацію про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази (основних будівель машин, транспортних засобів, механізмів , устаткування) для виконання робіт за договором. Поряд з цим, надана ФОП « ОСОБА_7 » довідка від 12.08.2020 року № 4 не містить підтвердження наявності автомобіля самоскида, який зазначений в обсягах робіт та локальних кошторисах , наданих у складі тендерної пропозиції. Таким чином , надана пропозиція переможця ФОП « ОСОБА_7 » не відповідала тендерній документації Замовника та підлягала відхиленню на підставі п.1 та 2 частини 1 статті 31 Закону України « Про публічні закупівлі». Проте тендерним комітетом Замовника на підставі протоколу засідання від 21.08.2020 року № 50 визначено тендерну пропозицію ФОП « ОСОБА_7 » , як таку , що відповідає вимогам Закону України « Про публічні закупівлі» та тендерній документації ( протокол засідання від 21.08.2020 року № 50 підписано головою тендерного комітету ОСОБА_1 , чим порушено п.1 та ч.2 ч. 1 ст. 31 Закону України « Про публічні закупівлі» та наявний склад, передбачений ч. 3 ст. 164-14 КУпАП. Порушення вчинено 21.08.2020, виявлено 11.01.2021.

Захисник зазначив, що складення протоколу безпідставне, ФОП « ОСОБА_7 » надав всі необхідні документи й підстав для відхилення пропозиції не було, згідно ст. 26 ЗУ «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Також зазначив, що зміст довідки щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази не конкретизований.

При розгляді цієї справи , суд виходить з наступного.

У справах "Щокін проти України" (Shchokin v. Ukraine), заяви № 23759/03 та 37943/06, рішення від 14 жовтня 2010 року та "Серков проти України" (Serkov v. Ukraine), заява № 39766/05, рішення від 07.07.2011 ЄСПЛ дійшов висновку, що національне законодавство не було чітким та узгодженим та не відповідало вимозі "якості" закону і не забезпечувало адекватного захисту осіб від свавільного втручання у права заявника; національними органами не було дотримано вимоги законодавства щодо застосування підходу, який був би найбільш сприятливим для заявника, коли в його справі національне законодавство припускало неоднозначне трактування.

Стаття 31 Закону України « Про публічні закупівлі» має наступний зміст : «1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;2) тендерна пропозиція учасника:не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;є такою, строк дії якої закінчився;3) переможець процедури закупівлі:відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.2. Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.3. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.»

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і до нього висуваються певні вимоги. Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд. Недоліки оформлення протоколу, суттєвість таких недоліків в кожному конкретному випадку оцінюються судом з урахуванням всіх доказів справи у їх сукупності.

Проте Управління у Протоколі встановило порушення п.1 та 2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» ( тобто не пункту 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі») у зв`язку з наданням ФОП « ОСОБА_7 » як переможцем процедури закупівлі (а не учасником) у складі своєї пропозиції наведених вище розрахунків загальновиробничих та адміністративних витрат, тобто Управлінням невірно встановлено порушення законодавства про закупівлі.

Крім того, висновок Управління в даному випадку , про здійснення ФОП « ОСОБА_7 » розрахунків: загальновиробничих та адміністративних витрат та коштів на покриття адміністративних витрат виключно розрахунково-аналітичним методом на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася в організації учасника за попередній звітний період не відповідає ч.11 ст. 26 ЗУ України («документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником»), з урахуванням того, що законодавством не забороняється таким учасникам, тобто таким, які використовують усереднені розрахунки брати участь у тендерній процедурі, інше б також суперечило б принципам здійснення закупівель, зокрема принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності (ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»). Суд також враховує, що замовник не має можливості на етапі розгляду тендерних пропозицій, встановити достовірність та правильність розрахунків загальновиробничих та адміністративних витрат, визначених розрахунково-аналітичним методом виходячи зі структури цих витрат.

З урахуванням вищевикладеного , відсутності нормативної конкретизації форми довідки , яка була надана ФОП « ОСОБА_7 » від 12.08.2020 року № 4 щодо не підтвердження наявності автомобілю-самоскиду, роз`яснень з цього питання, враховуючи що будь-яких запитів щодо роз`яснення від самого учасника не надходило , замовник на думку суду правильно керувався принципом найбільш сприятливого для учасника , в іншому б випадку учасники тендерного комітету з розумним сумнівом могли вважати, що відхилення пропозиції ФОП « ОСОБА_7 » буде незаконним, що суперечить принципу якості закону, іншими словами недосконалість законодавства не може бути перекладена на людину, яка притягається до відповідальності . Суд також враховує, що в матеріалах справи відсутні відомості про невиконання договору від 01.09.2020 року № 0109 з підстав відсутності автомобілю-самоскиду , що тлумачить на користь розумного сумніву в порушеннях які інкримінуються особі, що притягається до адміністративної відповідальності . Також суд вважає аргументованим позицію підконтрольного органу, щодо наявності в техдокументації необхідності саме «роботи» із залученням автомобілю-самоскиду , а не самого автомобілю як техніки , при цьому суд зауважує, що законодавством не встановлено конкретних вимог щодо здійснення робіт із автомобілем самоскидом з технічними вимогами до такого автомобілю, які б достовірною очевидністю забороняли здійснювати окремі роботи без нього у даному тендерному випадку з урахуванням того, що відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону України «Про стандартизацію» національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов`язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.

Суд також вважає помилковим зазначення про виявлення порушення саме 11.01.2021 року, оскільки ці ж самі порушення зазначені в акті про ревізію бюджету від 24.11.2020 року, крім того суд звертає увагу на те, що висновок на заперечення подані підконтрольною установою затверджено тільки 11.01.2021 року , тоді як за змістом Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами (затв.Постановою КМУ від 20 квітня 2006 р. N 550) Орган державного фінансового контролю аналізує правильність обґрунтувань, викладених у запереченнях (зауваженнях), і в строк не пізніше ніж 15 робочих днів після отримання заперечень (зауважень) дає на них письмовий висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником, при цьому акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта, проте матеріали справи не містять відомостей про дату отримання зазначеного висновку підконтрольною установою, що враховуючі таку ж саму дату складення протоколу (11.01.2021 року), тобто в той же день, свідчить про неналежне забезпечення особи , що притягається до відповідальності, прав ознайомитися з матеріалами справи та подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу,не будучи ознайомленою з актом ревізії в повному обсязі.

Враховуючі вищенаведене суд приходить до висновку про відсутність події та складу правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП .

На підставі викладеного та керуючись п.1 ст.247 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про вчинення нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП , за відсутністю події та складу правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга подається до Запорізького апеляційного суду через Вільнянський районний суд Запорізької області.

Суддя Кононенко І.О.

12.02.2021