Справа № 191/64/21
Провадження № 3/191/33/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2021 року м. Синельникове

Суддя Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області Кухар Д.О., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Державної аудиторської служби України відносно :

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працює : голова тендерного комітету державного міжрайонного підприємства водопровідно-каналізаційного господарства «Дніпро-Західний Донбас», проживає : АДРЕСА_1 , ідентифікцаіний номер : НОМЕР_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП , -

В С Т А Н О В И В:

Заступником начальника відділу моніторингу закупівель суб`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки держави, Управління моніторингу закупівель Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України,- ОСОБА_2 при здійсненні відповідно до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторингу процедури публічної закупівлі електричної енергії за кодом ДК 021:2015 (CPV) «Єдиний закупівельний словник» 09310000-5 Електрична енергія(інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID : UA-2020-01-10-001223-с), проведеної державним міжрайонним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства «Дніпро-Західний Донбас» (Далі Замовник), яке підпорядковане Дніпропетровській обласній державній адміністрації та розташоване за адресою : вул. Дніпровська, 28, с. Воронове, Синельниківський район, Дніпропетровська область, 52551, було виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме : внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, зокрема Замовник безпідставно додатковими угодами від 09.04.2020 року №1, від 27.05.2020 року №2, від 28.05.2020 року №3, від 12.06.2020 ркоу №4, від 20.07.2020 року №5, від 31.07.2020 року №6, вносив зміни до істотних умов договору від 16.01.2020 року №1/20 (далі Договір), змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи планову та фактичну ціну електричної енергії за 1 КВт год. з урахуванням ПДВ. Зазначені порушення відображено у висновку про результати моніторингу процедури публічної закупівлі, який опубліковано в електронній системі закупівель. В ході здійснення моніторингу закупівлі у Замовника, який розташований за адресою : вул. Дніпровська,28, с. Воронове, Синельниківський район, Дніпропетровська область, 52551, установлено, що Замовник вніс зміни до істотних умов договору про закупівлю, чим порушив вимоги пункту 2 частини 4 ст.36 Закону ( в редакції від 01.12.2019 року). Правопорушником підписано, закрема додаткові угоди до Договору, що є порушенням п.2 ч.4 ст.36 Закону і передбачає відповідальність згідно з ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Представник правопорушника ОСОБА_1 адвокат Воронін В.В. в судовому засіданні просив закрити справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що в Протоколі встановлено, що порушення законодавства про закупівлі полягають саме у внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю зокрема Замовник (ДМП ВКГ «Днігіро-Західний Донбас») безпідставно додатковими угодами від 09.04.2020 №1, від 27.05.2020 №2, від 28.05.2020 № 3, від 12.06.2020 № 4, від 20.07.2020 №5, від 31.07.2020 №6 вносив зміни до істотних умов договору від 16.01.2020 № 1/20, а саме змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи планову та фактичну Ціну електричної енергії з 1 кВт год, чим порушив вимоги пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 01 грудня 2019 року). Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є : своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. Згідно положень статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення. Тобто особа, яка склала протокол, мала визначити час вчинення адміністративного правопорушення, але виходячи зі змісту Протоколу така інформація не вбачається. Так, відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язана з`ясувати : чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Як вбачається з Протоколу ОСОБА_1 порушив вимоги пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 01 грудня 2019 року), але згідно даних сайту Верховної Рада України зазначеної редакції закону не існує. Також норма, на яку посилається протокол, втратила свою чинність 19 квітня 2020 року зі вступом в силу Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-ІХ від 19 вересня 2019 року. З додаткових угод до Договору, на які посилається Протокол, ОСОБА_1 були підписані тільки угоди від 20.07.2020 № 5 та від 31.07.2020 № 6. Усі інші додаткові угоди були підписані іншими особами. Тобто, при підписанні додаткових угод ОСОБА_1 діяла редакція Закону України «Про публічні закупівлі» в якій пункт 2 частини четвертої статті 36 скасовано, тому і не може бути застосований до описаної ситуації. Але, всупереч чинному законодавству, Заступником начальника відділу моніторингу закупівель ОСОБА_2 не було вказано час вчинення адміністративного правопорушення, а саме не було встановлено, коли саме було змінено істотні умови договору закупівлі з порушенням законодавства, та не було визначено яку саме діючу норму законодавства було порушено, натомість було хибно застосовано вже скасовану норму Закону України «Про публічні закупівлю. Щодо зміни істотної умови договору, яку було змінено зазначив, що у Протоколі зазначено, що внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю зокрема Замовник безпідставно додатковими угодами змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи планову та фактичну ціну електричної енергії з 1 кВт год. Такі твердження є хибні та не відповідають дійсності з огляду на наступне. Згідно з ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю говару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Пунктом 5.2 Договору встановлено ціну (тарифи) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника. Загальна сума цього Договору складає 52879750,00 грн. з урахуванням ПДВ. Відповідно до комерційної пропозиції-1 до Договору встановлена Планова ціна у розмірі 2,05 грн. за 1кВт*год. Отже, десятивідсотковий бар`єр, перевищення якого призведе до порушення Закону, становить 0,205 грн. ( 2,05*0,1=0,205) та ціна за одиницю вартості Планової ціни не повинна перевищувати 2,255 грн.. Згідно з переліченими додктвоими кгодами була така зміна ціни : Додаткова угода від 09.04.2020 №1 2,23 грн.; від 27.05.2020 №2 2,05 грн.; 28.05.2020 №3 2,23 грн.; від 12.06.2020 № 4 2,19 грн.; від 20.07.2020 №5 2,15 грн.; від 31.07.2020 №6 2,25171 грн.. Але такі зміни не перевищили встановлену гранично допустиму ціну у 2,255 грн. додатковими угодами від 09.04.2020 №1, від 27.05.2020 №2, від 28.05.2020 №3, від 12.06.2020 №4, від 20.07.2020 №5, від 31.07.2020 №6 не було перевищено. Згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим виходячи зі змісту частини першої статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови,' що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Отже, зміна розміру Планової ціни за електричну енергію не повинна привести до збільшення загальної суми договору закупівлі у розмірі 52879750,00 гри. (п. 5.2 Договору). Згідно з переліченими додатковими угодами була така зщміна ціни : Додаткова угода від 09.04.2020 №1 2,23 грн., загальна ціна 52879750,00 грн.; від 27.05.2020 №2 2,05 грн., загальна ціна - 52879750,00 грн.; 28.05.2020 №3 2,23 грн. загальна ціна - 52879750,00 грн.; від 12.06.2020 № 4 2,19 грн. загальна ціна 51931234,36 грн.; від 20.07.2020 №5 2,15 грн., загальна ціна 50982718,66 грн.; від 31.07.2020 №6 2,25171 грн., загальна ціна - 50982718,66 грн. . Отже, такі зміни ціни за одиницю не призвели до перевищення загальної суми Договору, що в свою чергу не порушило законодавство про публічні закупівлі передбаченого пунктом 2 частини четвертої статті 56 Закону. Так, в Протоколі є безліч посилань на договір, додаткові угоди та інші документи, але відмітка про додання жодного з них не міститься в Протоколі, тому доводи, які ґрунтуються на вказаних документах с безпідставними та необгрунтованими, оскільки порушують встановлений чинним процесуальним законодавством порядок доказування. При складанні Протоколу у ОСОБА_1 повинні були відібрати пояснення щодо вищевказаних обставин, чим позбавили правом скористатись правової допомоги та пояснити вказані у цих поясненнях обставини та надати свої докази та доводи. Отже, відомості, зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, свого підтвердження не знайшли, а тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, у зв`язку з чим провадження по справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Суд, заслухавши пояснення представникп правопорушника ОСОБА_1 адвокатп Вороніна В.В., дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст.129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Частиною 1 ст.9 КУпАП передбачено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

З протоколу про адміністративне правопорушення № 31/71/2020пр від 16.12.2020 року вбачається, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП, а саме : придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації .

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Отже, суддя, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, а саме : висновок про результати моніторингу закупівлі № 809 від 08.09.2020 року; наказ Державної аудиторської служби України № 228 від 13.08.2020 року про початок моніторингу закупівель; Додаток до Наказу № 228 від 13.08.2020 року з переліком закупівель; договір № 1/20 про постачання електричної енергії споживачу від 16.01.2020 року; комерційну пропозицію №1 до Договору про постачання електричної енергії споживачу; додаткову угоду №1 від 09.04.2020 року до Договору №1/20 про постачання електричної енергії споживачу від 16.01.2020 року; додаткову угоду №2 від 27.05.2020 року до Договору №1/20 про постачання електричної енергії споживачу від 16.01.2020 року; додаткову угоду №3 від 28.05.2020 року до Договору №1/20 про постачання електричної енергії споживачу від 16.01.2020 року; додаткову угоду №4 від 12.06.2020 року до Договору №1/20 про постачання електричної енергії споживачу від 16.01.2020 року; додаткову угоду №5 від 20.07.2020 року до Договору №1/20 про постачання електричної енергії споживачу від 16.01.2020 року; додаткову угоду №6 від 31.07.2020 року до Договору №1/20 про постачання електричної енергії споживачу від 16.01.2020 року, та оцінивши наявні докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Згідно ч.1 п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин : відсутність події та складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 33, 247,251,252, 283,284 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративну справу у відношенні ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП провадженням закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду через Синельниківський міськрайонний суд Дніпропетровської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: Д. О. Кухар