Номер провадження: 33/813/842/21
Номер справи місцевого суду: 511/856/21
Головуючий у першій інстанції Іванов О.В.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 511/856/21

Номер провадження: 33/813/842/21

Одеський апеляційний суд у складі:

- головуючого судді - Заїкіна А.П.,

- за участю секретаря судового засідання Рибачук О.І.,

Особи, які прийняли участь у судовому засіданні:

- особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

- захисник адвокат Панчошенко Олександр Васильович,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Роздільнянського районного суду Одеської області від 25 травня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 173 КУпАП,

встановив:

Постановою Роздільнянського районного суду Одеської області від 25 травня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі п`яти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає - 85,00 гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі - 454 грн..

Відповідно до змісту мотивувальної частини постанови суду першої інстанції, 13.04.2021 року біля 13:50 год. ОСОБА_1 , перебуваючи в м. Роздільна у громадському місці біля житлового будинку АДРЕСА_1 , висловлювався грубою нецензурною лайкою та на тлі расової дискримінації на адресу ОСОБА_2 .. На зауваження не реагував. Своїми діями порушив громадський порядок та спокій громадян, чим вчинив правопорушення, передбачене ст.173 КУпАП.

ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить вищезазначену постанову суду першої інстанції скасувати. Провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що апелянт не вчиняв адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП. ОСОБА_1 заперечується факт того, що він висловлювався нецензурною лайкою.

При ухваленні зазначеної постанови суд першої інстанції, не прийняв до уваги, що у провадженні старшого дізнавача СД Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області ст. лейтенанта поліції Киринчука Віталія Івановича перебуває кримінальне провадження №0000089 від 13 квітня 2021 року за ознакам кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 Кримінального Кодексу України.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_1 є потерпілим, оскільки 13 квітня 2021 року, біля 14 години дня, рухаючись в напрямку Роздільнянської державної податкової інспекції Головного управління ДПС в Одеській області, проходив двором, який розташований в м. Роздільна Одеської області між готелем «Чорне море» та будинком АДРЕСА_1 . В цей час він спілкувався по телефону зі своєю матір`ю - ОСОБА_3 , яка пояснювала йому куди саме він повинен підійти в Роздільнянській ДПІ для вирішення питання про отримання дублікату його картки фізичної особи платника податків. В цей час йому назустріч йшов чоловік віком 40-50 років, середнього зросту, кавказької національності. Він цілеспрямовано підійшов до нього та став йому робити зауваження з приводу чого це він розмовляє на вулиці по телефону, на що він відповів, що спілкується зі своєю мамою та пішов далі в напрямку Роздільнянської ДПІ. В цей час вищевказаний чоловік, без будь-яких на це причин, наздогнав його та кулаком правої руки наніс йому удар в ліву частину голови, де біля вуха він тримав телефон. Від цього удару телефон випав у нього з рук на землю, в результаті чого був пошкоджений екран телефону, однак телефон не вимкнувся та продовжував працювати та тому його мати чула, як зазначений чоловік безпричинно напав на нього та став без будь-яких підстав бити його. Так, після першого удару цей чоловік наніс йому другий удар кулаком своєї правої руки в голову. Удар був настільки сильний що він мало не втратив свідомість. Злякавшись, він став тікати від цього неврівноваженого чоловіка в сторону Роздільнянського відділу поліції щоб знайти там захист. Пробігши декілька кроків, вказаний чоловік наздогнав його, схопив за рюкзак, який він ніс на спині, та лямками рюкзака став душити його за горло. Після чого жбурнув його на землю та він впав. Він благав чоловіка залишити його в спокої, так як він йому нічого поганого не зробив. Коли нападник почув що він кличе поліцію, це його ще дужче розізлило. Після чого вказаний чоловік зі всієї сили, в той час коли він намагався піднятися із землі, правою ногою наніс йому удар в живіт, в область печінки і він став дуже голосно кричати та прохати викликати швидку допомогу. Однак, нападник схопив за рукав його куртки, став тягти його. Після чого він, скорчившись, пішов до поліції. Нападник слідував за ним. В поліції він повідомив що вищевказана особа безпричинно нанесла йому руками та ногами удари в різні частини тіла та спричинила йому тілесні ушкодження, про що написав на нього заяву. Поліцейські, на його благання, викликати для нього «швидку» , його оглянули та надали медичну допомогу, зафіксувавши всі побої. Проте, як нападник безпричинно наніс йому руками та ногами удари в різні частини тіла та спричинив йому тілесні ушкодження він розповів своїм батькам. Стверджував, що очевидців вищевказаної події не було взагалі. Протокол складений відносно нього вважає надуманим, оскільки останній складений після спливу трьох тижнів та після написання ним заяви в поліцію про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_2 ..

Інформація про скоєння ОСОБА_2 відносно ОСОБА_1 13.04.2021 року кримінального правопорушення внесена до ЄРДР за №0000089 з правовою кваліфікацією - ст. 125 КК України.

Відповідно до висновку фахівця у галузі судової медицини № 25 від 19.04.2021 року, 13.04.2021 року ОСОБА_1 , в результаті неодноразових дій тупими предметами, спричиненні легкі тілесні ушкодження.

У судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Панчошенко Олександр Васильович апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.

Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Приписами ст. 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до приписів ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Мотивуючи винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, суд першої інстанції у мотивувальній частині постанови послався на те, що вина ОСОБА_1 підтверджується наступними матеріалами:

- заявою ОСОБА_2 до Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області з проханням притягнути до адміністративної відповідальності невідому особу, яка 13.04.2021 року приблизно о 13:30год., перебуваючи у дворі багатоповерхового будинку, де він проживає, висловлювалася на його адресу словами нецензурної лайки, ображав його, глузував з нього шляхом расової дискримінації (а. с. 3);

- письмовими поясненнями ОСОБА_2 , в яких він поясняв, що коли він повертався додому, почув як невідома особа, біля його багатоповерхового будинку, де поряд розташований дитячий майданчик та грало багато дітей малолітнього віку, невідома йому особа виражалася нецензурною лайкою розмовляючи по телефону з кимось. Він зробив йому зауваження, після чого невідома особа, чоловічої статі, почала на його адресу на ґрунті расової дискримінації сильно кричати, провокувати бійку. Намагаючись заспокоїти молодого чоловіка, він запропонував піти до поліції та вирішити конфлікт (а.с.4-5);

- листом розгляду СВ Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області матеріалів ЖЕО без вказання номеру та дати повідомлено, що оскільки повідомлення не містить об`єктивних даних про вчинення кримінального правопорушення воно не підлягає реєстрації у Єдиному реєстрі досудових розслідувань (а. с. 6);

- письмовими поясненнями подружжя ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , в яких вони поясняли, що 13.04.2021 року вони бачили в другій половині дня, як невідомий чоловік виражався по телефону нецензурною лайкою, дуже гучно кричав в телефон. До нього підійшов чоловік східної зовнішності та зробив йому зауваження, так як поруч з будинком розташований дитячий майданчик та там грало багато дітей, а деякі діти спали, оскільки в них обідній сон. На зауваження молодий чоловік не звертав уваги. Навпаки почав на ґрунті расової дискримінації кричати на чоловіка східної зовнішності, погрожував йому, кидався на нього з кулаками, бив його ногами. Вони бачили, як обидва чоловіка пішли до поліції (а. с. 7 - 8);

- рапортом пом. Слідчого СВ Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області капрала поліції М. Ільченка, який доповів про те, що 13.04.2021 року він знаходився в приміщенні кабінету №18 СВ Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області де безпосередньо виконував свої обв`язки. Близько 14:20 год. до кабінету зайшов слідчий ОСОБА_6 разом з невідомою особою, який представився ОСОБА_1 та зазначив, що йому невідома особа кавказької зовнішності нанесла тілесні ушкодження та вимагав викликати йому карету швидкої допомоги. Під час бесіди ОСОБА_1 поводив себе неспокійно, постійно висловлювався нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_2 із мотивів расової та національної неприязні. На його та зауваження слідчого ОСОБА_1 реагував досить неадекватно, навпаки починав кричати та вести себе агресивно (а. с. 9);

- електронним рапортом ФАКТ (ЄО) № 2095 від 13.04.2021 року об 14.06.13 зі служби 102 проте, що 13.04.2021 року о 13:55 год. за адресою АДРЕСА_2 , сина заявниці ОСОБА_3 ОСОБА_1 побив невідомий чоловік (а. с. 10).

За результатами дослідження апеляційним судом у судовому засіданні зазначених вище доказів встановлені наступні обставини.

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 148652 від 06.05.2021 року зазначено, що 13.04.2021 року біля 13:50 год. ОСОБА_1 , перебуваючи в м. Роздільна у громадському місці біля житлового будинку АДРЕСА_1 , висловлювався грубою нецензурною лайкою на тлі расової дискримінації на адресу ОСОБА_2 .. На зауваження не реагував, своїми діями порушив громадський порядок та спокій громадян, чим вчинив правопорушення, передбачене ст.173 КУпАП.

Відповідно до електронного рапорту ФАКТ (ЄО) № 2095 від 13.04.2021 року, об 14.06.13 зі служби 102 проте, що 13.04.2021 року о 13:55 год за адресою АДРЕСА_2 , сина заявниці ОСОБА_3 ОСОБА_1 побив невідомий чоловік.

ОСОБА_1 19.04.2021 року звернувся до Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області із заявою-повідомленням про вчинення кримінального правопорушення та просив почати досудове розслідування у формі дізнання та внести відомості до ЄРДР.

З висновку фахівця в галузі судової медицини № 25 від 19.04.2021 року вбачається, що у ОСОБА_1 були виявлені ушкодження: синці ділянці лівої очної ямки, садно перенісся, забиття(із синцем) м`яких тканей правої скроневої ділянки волосистої частини голови; синці/по 1/ у правої підреберній ділянці, у середній третині правого передпліччя й поперековій ділянці тулуба в проекції хребта; садно правого ліктя. Перелічені ушкодження спричинені в результаті неодноразових тупим предметом (предметами), можливо у вказаний вище час - 13 квітня 2021 року. Наявні у ОСОБА_1 ушкодження мають скороминущі наслідки тривалістю не більше 6 днів і за вказаним критерієм кваліфікуються легкі тілесні ушкодження (п.2.3.1., п.2.3.5. «Правил судово-медичні визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», 1995р.)

У витягу з ЄРДР від 13.04.2020 року вказано, що 13.04.2021 року до Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області надійшла заява від ОСОБА_1 проте, що 13.04.2021 року у денний час перебуваючи біля готелю «Чорне море» в м. Роздільна, невідома особа нанесла йому тілесні ушкодження в область обличчя та тулубу.

З висновків комп`ютерної томографії та магнітно-резонансної томографії головного мозку, встановлено, що у ОСОБА_1 осередкове утворення правої скроневої частки; сосудиста мальформація.

З роздруківки телефонних дзвінків з мобільного телефону матері ОСОБА_1 ОСОБА_3 вбачається, що її син ОСОБА_1 здійснював дзвінок на її телефон об 14:12 год. та після його дзвінка вона телефонувала до поліції в 14:12 год..

Отже, доводи апеляційної скарги знаходять своє часткове відображення в матеріалах справи.

Крім того, у сенсі положень статті 173 КУпАП дрібне хуліганство відноситься до правопорушень, які посягають на громадський порядок. Поняття «дрібне хуліганство» - це нецензурна лайка в громадських місцях, образливе приставання до громадян та інші подібні дій, що порушують громадський порядок і спокій громадян, якщо вони за своїм характером не тягнуть застосування заходів кримінального покарання. Дрібне хуліганство характеризується наявністю умислу - особа, яка скоїла дрібне хуліганство, усвідомлює, що своїми діями вона порушує громадський порядок, і бажає чи свідомо допускає вияв неповаги до суспільства.

В справі відсутні будь-які інші докази умисного порушення ОСОБА_1 громадського порядку і спокою громадян. Описані у протоколі про адміністративне правопорушення дії ОСОБА_1 не містять складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП.

Апеляційний суд приймає до уваги, що пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про те, що вони «…знаходячись за місцем свого проживання, виходячи із житлового будинку побачили та почули…» (а. с. 7 8) різняться від пояснень ОСОБА_4 у судовому засіданні про те, що «…йшов на роботу. В той час біля будинку…». Пояснення свідка ОСОБА_7 стосуються подій, які відбувалися у приміщенні поліції, а не біля житлового будинку.

Таким чином, неправильно оцінивши докази у справі, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП.

Згідно з приписами ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Виходячи з вищезазначеного, висновки суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, згідно яких судом першої інстанції його притягнуто до адміністративної відповідальності, не відповідають дійсності.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, адміністративне провадження слід закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 8, 62 Конституції України, ст. ст. 7, 247, 252, 280, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Одеський апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Роздільнянського районного суду Одеської області від 25 травня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 173 КУпАП, скасувати.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 173 КУпАП, - закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду: А.П. Заїкін