Номер провадження: 33/813/821/21
Номер справи місцевого суду: 522/6240/21
Головуючий у першій інстанції Осіік Д.В
Доповідач Гірняк Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в особі судді - Гірняк Л.А.

За участю секретаря судового засідання Ющак А.Ю.

Особи, яка притягується до

адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

Захисника особи, яка притягується

до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 22.04.2021 року про притягнення ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП,-

встановив:

ПРОЦЕДУРА:

20.03.2021 року ДОП СП ВП ОРУН №1 в Одеській області капітаном міліції Грєковим І. складено протокол про адміністративне правопорушення Серії ВАБ №142457 в якому зазначено, що 20.03.2021 року о 09:56 год. за адресою: м. Одеса, пров. Князівський, 36, громадянин ОСОБА_3 здійснював незареєстровану підприємницьку діяльність, а саме паркував автомобілі на парковці за грошову винагороду, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 22.04.2021 року ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на нього стягнення у вигляді штрафу на користь держави у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 17000 грн та стягнуто судовий збір у сумі 454,0 грн.

На вказану постанову суду ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 22.04.2021 року, скасувати постанову районного суду та прийняти нову, якою провадження по справі закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

В клопотанні ОСОБА_3 просить поновити строк на апеляційне оскарження, посилаючись на те, що про розгляд справи його не було повідомлено належним чином.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН

Скаржник посилається на те, що судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, не відповідає вимогам законодавства, матеріалам та обставинам справи.

Зазначає, що судом першої інстанції неповно з`ясовані по справі, так як не доведено, що в нього немає дозвільних документів та що він не є приватним підприємцем.

Посилається на те, що судом не наведено доказів:

-отримання ним прибутку;

-до протоколу не додавались пояснення осіб, які були свідками та підтвердили факт отримання грошових доходів саме за здійснення конкретної діяльності, не встановлено їх особи та не допитано щодо обставин правопорушення;

-протокол не містить посилань та підтверджень наявності кваліфікуючих ознак за ст. 164 КУпАП, зокрема здійснення господарської діяльності, що розуміється як діяльність пов`язана з отриманням прибутку;

-також у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено які саме неправомірні дії він вчинив, не конкретизована його вина, не зазначено як саме здійснювалась підприємницька діяльність;

-матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що він є фізичною особою-підприємцем;

-відсутні докази систематичності дій.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що вищезазначена постанова була прийнята без його участі та його захисника, а також без належного повідомлення, чим порушено його права, передбачені ст. 268 КУпАП.

Крім того, зазначає, що в протоколі не зазначено обставини вчиненого правопорушення, зокрема не встановлено періодичність здійснення господарської діяльності, не долучено доказів на підтвердження цього, що може підтвердити самостійне, ініціативне та системне провадження господарської діяльності саме ОСОБА_3

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ

Зі складеного співробітниками поліції адміністративного протоколу Серії ВАБ №142457, вбачається, що 20.03.2021 року о 09:56 год. за адресою: м. Одеса, пров. Князівський, 36, громадянин ОСОБА_3 здійснював незареєстровану підприємницьку діяльність, а саме паркував автомобілі на паркові за грошову винагороду, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП

З рапорту начальникові ВП ОРУН №1 ГУНП в Одеській області вбачається, що в ході відпрацьовування прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено гр. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який здійснював незареєстровану підприємницьку діяльність, а саме паркував автомобілі за грошову винагороду (а.с.2).

В суді апеляційної інстанції гр. ОСОБА_3 пояснив, що він не перебуває в трудових стосунках, 20.03.2021 року не здійснював незареєстровану підприємницьку діяльність та не паркував автомобілі за грошову винагороду. Пояснив, що пояснення надав під впливом працівників поліції.

В судовому засіданні захисник Продан М.О. підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, постанову суду скасувати і закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_3 , посилаючись на доводи, зазначені у апеляційній скарзі.

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_3 та його захисника, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд вважає, що скарга підлягає задоволенню, постанова скасуванню із закриттям провадження по справі з підстав, передбачених ст. 247 ч. 1 п. 1 КУпАП виходячи з наступного.

Із постанови вбачається, що суд першої інстанції в обгрунтування своїх висновків про доведеність вини ОСОБА_3 поклав те, що в його діях міститься склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП.

Згідно з ч. 2 ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався в повному обсязі, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника адвоката Продан М.О., який діє в інтересах ОСОБА_3 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права є обґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Тобто суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

У даному випадку, ОСОБА_3 ставиться у провину те, що він 20.03.2021 року здійснював незаконну підприємницьку діяльність по пркуванню автомобілів на парковці за грошову винагороду.

При цьому, матеріали справи не містять будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_3 є підприємцем та зареєстрований у встановленому законом порядк.

Протокол про адміністративне правопорушення не містить доказів в якій сумі та від кого він отримав прибуток, що є окремим елементом об`єктивної сторони ч. 1 ст. 164 КУпАП, що у своєму взаємозв`язку з діями, які ставляться йому в провину могли б утворити склад зазначеного адміністративного правопорушення та визначало його, як належного суб`єкта.

Таким чином, доводи захисника Продан М.О. знайшли своє повне підтвердження в ході апеляційного перегляду, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа про адміністративне правопорушення закриттю у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Щодо поновлення строку на апеляційне оскарження

Як вбачається з матеріалів справи, судовий розгляд було проведено за відсутності ОСОБА_3 та його захисника.

Водночас, в матеріалах справи не міститься жодних доказів направлення ОСОБА_3 чи його захиснику копії постанови районного суду.

З заяви, яка міститься в матеріалах справи, вбачається, що 20.05.2021 року адвокат Продан М.О., який діє в інтересах ОСОБА_3 подав до районного суду заяву про видачу копії постанови від 22.04.2021 року, а отримав її 24.05.2021 року (а.с.14).

Зазначені обставини свідчать про те, що доводи апелянта, викладені в клопотанні про поновлення строку на апеляційне оскарження, знаходять своє підтвердження та відповідають дійсності, тому існують підстави для поновлення строку на апеляційне оскарження постанови районного суду як пропущеного з поважних причин, незалежних від волі скаржників.

Оскільки під час апеляційного розгляду встановлено, що у діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 7, 8, 293, 294 КУпАП, апеляційний суд,-

постановив:

Клопотання ОСОБА_3 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 22.04.2021 року задовольнити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 22.04.2021 року про визнання винним, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та накладення стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП - скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю у його діях складу зазначеного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.А.Гірняк