Номер провадження: 33/813/685/21
Номер справи місцевого суду: 522/4264/21
Головуючий у першій інстанції Русєва А.С.
Доповідач Князюк О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого судді - Князюк О.В.,

за участю секретаря судового засідання Дерезюк В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08.04.2021 року в адміністративній справі відносно

ОСОБА_2 , за вчинення адміністративних правопорушень передбачених ч.5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08.04.2021 року, провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.5 ст.212-3 КУпАП (за кожним епізодом за протоколами про адміністративні правопорушення ОД №000012, ОД №000014, ОД №000013, ОД №000011 від 23.02.2021 року) закрито на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 5 ст.212-3 КУпАП (за кожним епізодом за протоколами про адміністративні правопорушення ОД №000012, ОД №000014, ОД №000013, ОД №000011 від 23.02.2021 року).

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 19.04.2021 року подала апеляційну скаргу.

В поданій скарзі ОСОБА_1 не погоджується з постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08.04.2021 року, вважає її незаконною, необґрунтованою, оскільки всупереч статті 245 КУпАП судом неповно та однобічно досліджено матеріали справи, надано необ`єктивну оцінку обставинам, які мали важливе значення для правильного вирішення спору та зроблено невмотивовані висновки, що призвело до прийняття помилкового рішення та позбавило адвоката судового захисту від порушеного права на отримання повної відповіді на адвокатський запит.

Апелянт зазначила, що обґрунтовуючи рішення суд дослідив лише адвокатські запити, однак не зробив аналізу суті відповідей, з приводу яких виник спір і які формально надавались, що підтверджується відсутністю порівняльного аналізу запитань та відповідей на них, та надає апелянту підстави стверджувати про те, що рішення, ухвалене без такого аналізу, є незаконним та необґрунтованим, а закриття провадження у справі і не притягнення винної особи до відповідальності відбулося безпідставно.

ОСОБА_1 вказує, що оцінюючи відповіді на кожний адвокатський запит, суд не проаналізував жодну відповідь пана ОСОБА_2 , а обмежився загальними фразами без будь-якої конкретики. Зокрема, суд спочатку процитував питання адвоката, а потім лише перелічив номери питань та зазначив, що на ці питання надані вичерпні відповіді. Вважає, що суду слід було обґрунтувати свій висновок шляхом зіставлення запитання адвоката зі змістом відповіді, зазначивши конкретні питання адвоката Адабаш С.А. та процитувати конкретні відповіді ОСОБА_2 , які аналізувалися судом, але оскаржувана постанова не містить порівняльного аналізу запитань та відповідей на них. Отже, замість детального з`ясування змісту спірних відповідей, суд виклав повний текст запитань кожного адвокатського запиту, хоча стосовно запитань при наданні відповідей претензій до адвоката з боку ОСОБА_2 не було. Зокрема, ОСОБА_3 невідповідності запитань вимогам п. 3 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», згідно консультацій та роз`яснень положень законодавства, якою адвокатський запит не може стосуватися надання запиті, але суд, вийшовши за межі своїх повноважень, визнав декілька питань в кожному такими, що стосуються надання законодавства, а тому, враховуючи вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та консультацій та роз`яснень положень адвокатську діяльність», дійшов висновку про відсутність обов`язку пана ОСОБА_2 відповідати на декілька питань, які, за переконанням суду, носять консультативний та роз`яснювальний характер.

Крім того, ухвалюючи своє рішення, суд послався на запити адвоката Адабаш С.А., які протягом грудня 2019 - березня 2020 років надсилались на ім`я ОСОБА_4 , та відповіді на вказані запити, і встановив, що відповіді на питання адвоката раніше вже надавались. Проте, оскільки суд не здійснював ретельне дослідження запитів, датованих груднем 2019 року - березнем 2020 року, тому не встановив, що в запитах, які надсилались в період з 17 грудня 2020 по 18 січня 2021 року містяться зовсім інші питання, які не стосуються обставин, з приводу яких адвокат зверталась раніше, протягом грудня 2019 року до березня 2020 року.

Апелянт вважає, що такий спосіб складання судового рішення є таким, що грубо порушує загальні засади правосуддя, оскільки необґрунтованість судового рішення суперечить принципу верховенства права.

Відсутність належного аналізу матеріалів справи призвела до висновків, з якими апелянт не погоджується та вважає помилковими, а саме:

1) на питання адвоката надана вичерпна відповідь:

2) деякі питання адвоката є такими, на які можна не надавати відповідь:

3) на низку питань адвоката відповіді вже надавалися раніше.

Крім того, разом з апеляційною скаргою ОСОБА_1 подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 08.04.2021 року. В обґрунтування поданого клопотання апелянт зазначила, що вступна та резолютивна частина рішення була проголошена 08.04.2021 року, а повний текст був виготовлений 13.04.2021 року. Оскаржуване рішення ОСОБА_1 було отримано тільки 15.04.2021 року. З огляду на зазначене, ОСОБА_1 просить суд поновити строк на апеляційне оскарження постанови приморського районного суду м. Одеси від 08.04.2021 року.

В судове засідання призначене на 09.06.2021 року з`явився представник ОСОБА_2 адвокат Нікішев О.В. Просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

ОСОБА_1 09.06.2021 року на електронну адресу суду було надіслано заяву про відкладення розгляду справи. В обґрунтування поданої заяви апелянт зазначила, що 09.06.2021 року на 11 год Приморським районним судом м. Одеси призначено судове засідання з розгляду справи за позовом першого заступника керівника Приморської окружної прокуратури № 3 до ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та державного реєстратора Тураєва Ю.В. про визнання незаконним рішення реєстратора, скасування записів про право власності та закриття розділу щодо майна (№ 522/6351/20) Зазначила, що у вказаній справі є представником ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , до яких пред`явлена вимога про витребування майна, тому участь у призначеному судовому засіданні є обов`язковою, оскільки відсутність в процесі може негативно вплинути на захист порушених прав та інтересів клієнтів, що є недопустимим.

Розглянувши в судовому засіданні 09.06.2021 року заяву ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи суд дійшов наступного висновку.

Апелянтом не надано суду жодних доказів представництва осіб зазначених у заяві про відкладення розгляду даної справи, з огляду на зазначене суд на місці та не видаляючись до нарадчої кімнати ухвалив заяву ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи залишити без задоволення, розгляд справи продовжити за вказаною явкою сторін.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Щодо поновлення строку на апеляційне оскарження

Відповідно до приписів ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Як вбачається з матеріалів справи, апелянтом було подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Апеляційний суд дійшов висновку, що клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 08.05.2021 року, є обґрунтованим, тому строк на апеляційне оскарження постанови суду підлягає поновленню.

Перевірка доводів апеляційної скарги. Позиція апеляційного суду

За положеннями ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ст. 245 КУпАП України, завданнями у справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП встановлено що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно протоколів про адміністративні правопорушення серії ОД № 000011 від 23.02.2021 року, серії ОД № 000012 від 23.02.2021 року, серії ОД № 000013 від 23.02.2021 року та серії ОД № 000014 від 23.02.2021 року ОСОБА_2 , займаючи посаду начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, неповно надав інформацію у відповідь на адвокатські запити адвоката Адабаш С.А., діючої в інтересах ОСОБА_10 на підставі договорів про надання правової допомоги та вказано, своїми діями порушив вимоги ч.3 ст.24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», чим вчинив адміністративні правопорушення, що передбачені ч.5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Судом досліджені наступні докази у справі:

протоколи серії ОД № 000011 від 23.02.2021 року, серії ОД № 000012 від 23.02.2021 року, серії ОД № 000013 від 23.02.2021 року та серії ОД № 000014 від 23.02.2021 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 212-3 КУпАП;

копії адвокатський запитів ОСОБА_1 від 06.12.2019 року, 17.12.2020 року, 23.12.2019 року, 24.12.2019 року, 04.01.2020 року, 10.01.2020 року, 20.01.2020 року, 18.01.2021 року; 23.03.2020 року, 24.12.2020 року;

копії відповідей на адвокатські запити від 13.12.2019 року № 01-6/818-пр, від 20.12.2019 року ; 01-6/818-пр, від 27.12.2019 року № 01-6/818-пр, від 11.01.2020 року № 01-6/5-пр, від 16.01.2020 року № 01-6/5-пр, від 27.01.2020 року № 01-6/5-пр, від 30.03.2020 року № 01-6/5-пр, від 23.12.2020 року № 01-6/5-ПР від 12.01.2021 року № 01-6/5-пр, від 28.12.2020 року № 01-6/5-пр, 25.01.2021 року № 01-6/34-пр;

копії листів заступнику голови Ради адвокатів Одеської області Національної асоціації адвокатів України Козлову О.О. від 23.02.2021 року № 01-6/127-пр, від 23.02.2021 року № 01-6/127-пр/5, від 23.02.2021 року № 01-6/127-пр/2, від 23.02.2021 року № 01-6/127-пр/3;

письмові пояснення ОСОБА_2 від 26.03.2021 року;

письмові заперечення адвоката Адабаш С.А.

Як вбачається із протоколів про адміністративні правопорушення серії ОД № 000011 від 23.02.2021 року, серії ОД № 000012 від 23.02.2021 року, серії ОД № 000013 від 23.02.2021 року та серії ОД № 000014 від 23.02.2021 року, ОСОБА_2 ставиться у вину вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.5 ст.212-3 КУпАП, зокрема неповне надання інформації у відповідь на адвокатський запит відповідно до ЗУ «Про адвокату та адвокатську діяльність».

Відповідно до диспозиції ч.5 ст.212-3 КУпАП відповідальність за таке правопорушення настає за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до ЗУ «Про адвокату та адвокатську діяльність».

В силу частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом, та інформації, що становить суспільний інтерес визначає Закон України від 13 січня 2011 року № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації» (далі Закон № 2939-VI).

Статтею 1 вказаного Закону обумовлено, що публічна інформація це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом. Публічна інформація є відкритою, крім випадків, встановлених законом.

За правилами статті 5 Закон № 2939-VI доступ до інформації забезпечується шляхом, зокрема, надання інформації за запитами на інформацію.

Запит на інформацію це прохання особи до розпорядника інформації надати публічну інформацію, що знаходиться у його володінні (стаття 19 Закону № 2939-VI).

За умовами п. 5 ст. 6 вищевказаного Закону, не може бути обмежено доступ зокрема до інформації про закупівлі товарів, робіт і послуг становить державну таємницю відповідно до Закону України "Про державну таємницю", володіння, користування чи розпорядження державним, комунальним майном, у тому числі до копій відповідних документів, умови отримання цих коштів чи майна, прізвища, імена, по батькові фізичних осіб та найменування юридичних осіб, які отримали ці кошти або майно ( п. 3 запиту адвоката).

В силу частини першої статті 22 Закону № 2939-VI розпорядник інформації має право відмовити в задоволенні запиту в таких випадках: 1) розпорядник інформації не володіє і не зобов`язаний відповідно до його компетенції, передбаченої законодавством, володіти інформацією, щодо якої зроблено запит; 2) інформація, що запитується, належить до категорії інформації з обмеженим доступом відповідно до частини другої статті 6 цього Закону; 3) особа, яка подала запит на інформацію, не оплатила передбачені статтею 21 цього Закону фактичні витрати, пов`язані з копіюванням або друком; 4) не дотримано вимог до запиту на інформацію, передбачених частиною п`ятою статті 19 цього Закону.

Відповідно до ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатський запит письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначила, що обґрунтовуючи рішення суд дослідив лише адвокатські запити, однак не зробив аналізу суті відповідей, з приводу яких виник спір.

З огляду на вказані доводи, апеляційний суд вважає за необхідне здійснити аналіз відповідей на адвокатські запити відповідно щодо яких були складені протоколи про адміністративне правопорушення.

Згідно протоколу серії ОД 000012 від 23.02.2021 року, 17 грудня 2020 року, з метою отримання інформації, необхідної для виконання зобов`язань за договором, адвокатом Адабаш С.А. було направлено адвокатський запит вих. № б/н від 17.12.2020 року, адресованого начальнику управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_2 .

Апеляційний суд вважає за необхідне здійснити одночасне дослідження відповіді від 23.12.2020 року № 10-6/5-ПР на вказаний запит адвоката Адабаш С.А.

В адвокатському запиті адвокат Адабаш С.А. просила протягом п`яти днів надати наступну інформацію:

1. На підставі якого направлення (направлень) здійснювались перевірки 22.04.2019 року та 08.05.2019 року, про які заначено у відповіді Управління від 16.12.2020 року?

Відповідно до відповіді (а.с. 14, абз. 3 зверху) зазначено, що «на підставі звернення ОСОБА_11 вх № 01-10/178-ЗГ від 11.04.2019 року, заступником начальника Управління видано направлення для проведення позапланового заходу № 000758 від 15.04.2019 року з визначенням строку дії направлення з 22.05.2019 року до 04.06.2019 року.

2. Яким був результат перевірки, проведеної Управлінням 22.04.2019 року, про яку зазначено у відповіді Управління від 16.12.2020 року?

Згідно відповіді (а.с. 14, абз. 4 зверху) вказано, що під час виїзду на місце 22.04.2019 року ОСОБА_12 або її уповноважена особа була відсутня, що унеможливлювало провести перевірку об`єкту на місці та скласти матеріалами позапланової перевірки. Згідно п. 9 Порядку № 553, здійснити перевірку на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 не виявилося можливим.

3.Чи складалися з приводу недопущення 22.04.2019 року та 08.05.2019 року ОСОБА_10 посадових осіб для проведення перевірки акт, припис, протокол? Якщо «НІ», то чому?

Як вбачається з наданої відповіді (а.с. 14 абз. 8 зверху) зазначено, що Управлінням направлено лист № 01-10/178-ЗГ від 08.05.2019 року до Київського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області щодо сприяння у забезпеченні присутності власника домоволодіння для проведення перевірки. (а.с. 15 абз. 2 зверху) вказується також, що ОСОБА_10 видано відповідний припис, про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 357/19 від 04.06.2019 року.

4.Яким був результат звернення Управління до Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області? Чи була надана органом поліції письмова відповідь з цього приводу? Якщо «так», то яка саме?

Як вбачається з відповіді (а.с. 15 абз. 1) ОСОБА_10 видано відповідний припис про усунення перешкод та вжито заходи щодо притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатський запит не може стосуватися надання консультацій і роз`яснень положень законодавства.

Щодо змісту адвокатського запиту, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що питання викладені у запиті п. 5,6,7 стосуються надання консультацій і роз`яснень положень законодавства.

8.Чи було Управлінням вжито будь-які заходи згідно з абз. 1 п/п 8 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю№ 553 щодо отримання від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування тощо документів, необхідних для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а саме: правовстановлюючих документів на земельну ділянку та об`єкти нерухомості, дозвільної документації на проведення будівельних робіт та документів щодо готовності об`єктів до експлуатації за адресою ОСОБА_10 .? Якщо «ТАК», то чим це підтверджується? Якщо «НІ», то чому?

Щодо вищевказаного питання № 8 апеляційний суд приймає до уваги пояснення ОСОБА_13 про те, що Управління здійснює свою діяльність відповідно до Закону України «про регулювання містобудівної діяльності» та відповідно до рішення Одеської міської ради від 21.03.2018 року № 3043-VII та відповідно до п. 11 Порядку №533, посадові особи мають право одержувати в установленому законом порядку від органів влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Відтак, Управлінням направлено листи № 01-10/178-ЗГ від 24.04.2019 року та № 01-10/178-ЗГ від 29.05.2019 року до ОСОБА_10 з вимогою надати правовстановлюючі документи на земельну ділянку та об`єкти нерухомості, дозвільну документацію на проведення робіт та документи щодо готовності об`єктів до експлуатації.

9.Чи встановлені Управлінням на даний час з боку ОСОБА_10 будь-які порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт?

Апеляційний суд вказує, що у відповіді в цілому на вказаний вище запит Управлінням послідовно зазначено встановлені порушення, а також зазначено (а.с. 15 абз. 6), що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2020 року № 219 «Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду» яка набрала чинності 18.03.2020 року, зупинено дію постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, що на даний час позбавляє Управління можливості проведення заходів державно-архітектурного контролю. Зокрема здійснити перевірку виконання вимог припису.

10.Чи встановлено Управлінням на даний час з боку ОСОБА_10 будь-які порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт?

11.Чи встановлено Управлінням на даний час факт проведення ОСОБА_10 самовільного будівництва після реєстрації нею у 2012 році декларації про готовність об`єкту до експлуатації?

Стосовно вказаних питань 10 та 11 у відповіді Управлінням зазначено, що були вжиті заходи щодо притягнення ОСОБА_10 до відповідальності передбаченої ч. 2 ст. 188-42 КУпАП. А також те, що Управління на даний час позбавлено можливості проведення заходів державно-архітектурного контролю.

12. Коли саме відбувалися «неодноразові виїзди», як зазначено у відповіді Управління від 16.12.2020 року, за адресою ОСОБА_10 з метою перевірки виконання нею припису? Чим це підтверджується?

Щодо питання 12, у наданій відповіді зазначено (а.с. 14 абз. 5) «під час виїздів на місце 22.04.2019 року та 08.05.2019 року.»

13.Чи повідомлялась ОСОБА_10 про необхідність бути присутньою при проведенні перевірки виконання нею припису? Якщо «ТАК», то чим це підтверджується? Якщо «НІ», то чому?

На питання 13 Управлінням у вказаній відповіді а саме (а.с. 14 абз 10) зазначено, що відповідні запит № 01-10/178-ЗГ від 29.05.2019 року направлявся двічі.

14.Якщо ОСОБА_10 була неодноразово відсутня та своєю відсутністю перешкоджала проведенню перевірки виконання нею припису, то чи була вона притягнута за це до відповідальності? Якщо «ТАК», то чим це підтверджується? Якщо «НІ», то чому?

Щодо даного питання Управлінням також надавалась відповідь, а саме (а.с. 15 абз. 3) «були вжиті заходи щодо притягнення ОСОБА_10 до відповідальності передбаченої ч. 2 ст. 188-42 КУпАП».

15.Яка відповідь була надана ОСОБА_11 на його звернення вх. № 01-10/178-ЗГ від 11.04.2019 року?

На дане питання відповідь надана на (а. с. 14 абз. 3.) «на підставі звернення ОСОБА_11 вх № 01-10/178-ЗГ від 11.04.2019 року, заступником начальника Управління видано направлення для проведення позапланового заходу № 000758 від 15.04.2019 року з визначенням строку дії направлення з 22.05.2019 року до 04.06.2019 року.

Крім того, в відповіді звернено увагу, що на вказані запитання вже надавались відповіді.

Згідно протоколу серії ОД № 000014 від 23.02.2021 року, 12 січня 2021 року, з метою отримання інформації, необхідної для виконання зобов`язань за договором, адвокатом Адабаш С.А. було направлено адвокатський запит вих. № б/н від 04.01.2021 року, адресованого начальнику управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєву О.Р.

В адвокатському запиті адвокат Адабаш С.А. просила протягом п`яти днів надати наступну інформацію.

Апеляційний суд вважає за необхідне дослідити питання та надану відповідь Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю ОМР від 12.01.2021 року № 10-6/5- ПР.

1.Який об`єкт будівництва мався на увазі у приписі, акті, протоколі, які були складені інспектором Заїченко С.А. 04.06.2019 року, якщо за адресою ОСОБА_10 з 2012 року, тобто з часу реєстрації декларації про готовність об`єкту до експлуатації та дотепер будівельні та підготовчі роботи не проводяться?

Відповідь на вказане питання була надана а саме зазначено (а.с. 54, абз. 2) «здійснення перевірки на об`єкті реконструкції житлового будинку літера «А» за адресою: АДРЕСА_1 .

2.На підставі якого направлення (направлень) здійснювались перевірки 22.04.2019 року та 08.05.2019 року, про які заначено у відповіді Управління від 16.12.2020 року?

У наданій відповіді вказано (а.с. 54 абз. 3) «направлення для проведення позапланового заходу № 000758 від 15.04.2019 року»

3.Яким був результат перевірки, проведеної Управлінням 22.04.2019 року, про яку зазначено у відповіді Управління від 16.12.2020 року?

Згідно наданого відповіді (а.с. 55 абз. 1) «Управлінням направлено лист № 01-10/178-ЗГ від 08.05.2019 року до Київського відділу поліції м. Одеси ГУНП в Одеській області щодо сприяння у забезпеченні присутності суб`єкта містобудування або її уповноваженого представника для проведення об`єктивної, всебічної та повної перевірки.»

4.Чи складалися з приводу недопущення 22.04.2019 року та 08.05.2019 року ОСОБА_10 посадових осіб для проведення перевірки акт, припис, протокол? Якщо «НІ», то чому?

У наданій відповіді Управлінням зазначено, що складено відповідний припис відносно ОСОБА_10 а також протокол про адміністративне правопорушення від 04.06.2019 року.

5.Яким був результат звернення Управління до Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області? Чи була надана органом поліції письмова відповідь з цього приводу? Якщо «так», то яка саме?

Управлінням зазначено (а.с. 55 абз. 1) «до теперішнього часу відповіді від Київського відділу поліції м. Одеси ГУНП в Одеській області, до Управління не надходило».

6.Чи є звернення Управління до поліції фінальним результатом перевірки від 08.05.2019 року? Якщо «НІ», то який результат очікується за наслідками вказаної перевірки та коли?

7.Чи є стягнення з ОСОБА_10 штрафу за недопуск посадових осіб для проведення перевірки фінальним результатом перевірки від 04.06.2019 року? Якщо «НІ», то який фінальний результат очікується за наслідками вказаної перевірки та коли?

8.Чи повинна ОСОБА_10 , яка у 2013 році зареєструвала своє право власності в Державному реєстрі прав на нерухоме майно, мати в наявності наступні документи: правовстановлюючі документи на земельну ділянку та об`єкти нерухомості, дозвільну документацію на проведення будівельних робіт та документи щодо готовності об`єктів до експлуатації? Якщо « ІНФОРМАЦІЯ_1 », то чим це регламентовано? Якшо «НІ», то чому Управління вимагало від неї вище перелічені документи?

9.Чи було Управлінням вжито будь-які заходи згідно з абз. 1 п/п 8 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю№ 553 щодо отримання від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування тощо документів, необхідних для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а саме: правовстановлюючих документів на земельну ділянку та об`єкти нерухомості, дозвільної документації на проведення будівельних робіт та документів щодо готовності об`єктів до експлуатації за адресою ОСОБА_10 .? Якщо «ТАК», то чим це підтверджується? Якщо «НІ», то чому?

Тому вирішуючи щодо суті та змісту адвокатського запиту у порядку п. 3 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», встановлено що у адвокатському запиті питання викладені у п. 6,7,8,9 не охоплюються приписами зазначеної норми, так як вони стосуються надання консультацій і роз`яснень положень законодавства.

Також апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що частково відповідь на вказані вище питання що не порушують змісту у порядку п. 3 ч. 1 ст .24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Управлінням надана.

10.Чи встановлені Управлінням на даний час з боку ОСОБА_10 будь-які порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт?

11.Чи встановлено Управлінням на даний час факт проведення ОСОБА_10 самовільного будівництва після реєстрації нею у 2012 році декларації про готовність об`єкту до експлуатації?

12.Коли саме відбувалися «неодноразові виїзди», як зазначено у відповіді Управління від 16.12.2020 року, за адресою ОСОБА_10 з метою перевірки виконання нею припису? Чим це підтверджується?

13.Чи повідомлялась ОСОБА_10 про необхідність бути присутньою при проведенні перевірки виконання нею припису? Якщо «ТАК», то чим це підтверджується? Якщо «НІ», то чому?

14.Якщо ОСОБА_10 була неодноразово відсутня та своєю відсутністю перешкоджала проведенню перевірки виконання нею припису, то чи була вона притягнута за це до відповідальності? Якщо «ТАК», то чим це підтверджується? Якщо «НІ», точ ому?

15.Яка відповідь була надана ОСОБА_11 на його звернення вх. № 01-10/178-ЗГ від 11.04.2019 року?

В той же час п.1,2,3,4,5,10,11,12,13,14,15 запиту оформлений у відповідності до вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». На вказані питання у відповіді № 01-6/5-пр від 12.01.2021 року надані вичерпні відповіді на запитання.

Крім того, у відповіді знову звернуто увагу, на те, що на вказані запитання вже надавались відповіді.

Згідно протоколу серії ОД № 000011 від 23.02.2021 року, 18 січня 2021 року, з метою отримання інформації, необхідної для виконання зобов`язань за договором, адвокатом Адабаш С.А. було направлено адвокатський запит вих. № б/н від 18.01.2021 року, адресованого начальнику управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєву О.Р.

В адвокатському запиті адвокат Адабаш С.А. просила протягом п`яти днів надати наступну інформацію:

1.Який об`єкт будівництва мався на увазі у приписі, акті, протоколі, які були складені інспектором Заїченко С.А. 04.06.2019 року, якщо за адресою ОСОБА_10 з 2012 року, тобто з часу реєстрації декларації про готовність об`єкту до експлуатації та дотепер будівельні та підготовчі роботи не проводяться?

2.На підставі якого направлення (направлень) здійснювались перевірки 22.04.2019 року та 08.05.2019 року, про які заначено у відповіді Управління від 16.12.2020 року?

3.Яким був результат перевірки, проведеної Управлінням 22.04.2019 року, про яку зазначено у відповіді Управління від 16.12.2020 року?

4.Чи складалися з приводу недопущення 22.04.2019 року та 08.05.2019 року ОСОБА_10 посадових осіб для проведення перевірки акт, припис, протокол? Якщо «НІ», то чому?

5.Чи є стягнення з ОСОБА_10 штрафу за недопуск посадових осіб для проведення перевірки фінальним результатом перевірки від 04.06.2019 року? Якщо «НІ», то який фінальний результат очікується за наслідками вказаної перевірки та коли?

6.Чи повинна ОСОБА_10 , яка у 2013 році зареєструвала своє право власності в Державному реєстрі прав на нерухоме майно, мати в наявності наступні документи: правовстановлюючі документи на земельну ділянку та об`єкти нерухомості, дозвільну документацію на проведення будівельних робіт та документи щодо готовності об`єктів до експлуатації? Якщо « ІНФОРМАЦІЯ_1 », то чим це регламентовано? Якшо «НІ», то чому Управління вимагало від неї вище перелічені документи?

7.Чи було Управлінням вжито будь-які заходи згідно з абз. 1 п/п 8 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю№ 553 щодо отримання від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування тощо документів, необхідних для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а саме: правовстановлюючих документів на земельну ділянку та об`єкти нерухомості, дозвільної документації на проведення будівельних робіт та документів щодо готовності об`єктів до експлуатації за адресою ОСОБА_10 .? Якщо «ТАК», то чим це підтверджується? Якщо «НІ», то чому?

8.Чи встановлені Управлінням на даний час з боку ОСОБА_10 будь-які порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт?

9.Чи встановлено Управлінням на даний час факт проведення ОСОБА_10 самовільного будівництва після реєстрації нею у 2012 році декларації про готовність об`єкту до експлуатації?

10.Коли саме відбувалися «неодноразові виїзди», як зазначено у відповіді Управління від 16.12.2020 року, за адресою ОСОБА_10 з метою перевірки виконання нею припису? Чим це підтверджується?

11.Якщо ОСОБА_10 була неодноразово відсутня та своєю відсутністю перешкоджала проведенню перевірки виконання нею припису, то чи була вона притягнута за це до відповідальності? Якщо «ТАК», то чим це підтверджується? Якщо «НІ», то чому?

12.Яка відповідь була надана ОСОБА_11 на його звернення вх. № 01-10/178-ЗГ від 11.04.2019 року?

Вирішуючи щодо суті та змісту адвокатського запиту у порядку п. 3 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», судом встановлено що у адвокатському запиті питання викладені у п. 5,6,7 не охоплюються приписами зазначеної норми, так як вони стосуються надання консультацій і роз`яснень положень законодавства.

В той же час п.1,2,3,4,8,9,10,11,12 запиту оформлений у відповідності до вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». На вказані питання у відповіді № 01-6/34-пр від 25.01.2021 року надані вичерпні відповіді.

Крім того, у відповіді знову звернуто увагу, на те, що на вказані запитання вже надавались відповіді.

З наданих захисником ОСОБА_2 копій адвокатських запитів від 17.12.2019 року, 10.01.2020 року, 23.03.2020 року та відповідей на них 01-6/818-пр від 20.12.20219 року, 01-6/5-пр від 16.01.2020 року та 01-6/5-пр від 30.03.2020 року вбачається, що на зазначені в протоколах про адміністративні правопорушення серії ОД № 000011 від 23.02.2021 року, серії ОД № 000012 від 23.02.2021 року, серії ОД № 000013 від 23.02.2021 року та серії ОД № 000014 від 23.02.2021 року питання вже надавались відповіді та з аналізу вказаних адвокатських запитів адвоката Адабаш С.А. всі запити мають однаковий, або похідний перелік питань та за своєю суттю тотожні.

Об`єктивною стороною адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП є: 1) неправомірна відмова в наданні інформації, 2) несвоєчасне або неповне надання інформації,3) надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит. Суб`єктивна сторона цього правопорушення характеризується наявністю вини як у формі умислу, так й у формі необережності.

Суд зазначає, що неповною є інформація, яка задовольняє лише частину запиту, без належно оформленої відмови у задоволенні решти запиту. Відповіді, з яких вбачається критерій «неповне надання інформації», можна розцінювати виключно у випадках, коли у розпорядника була інформація, він нею володів, розпоряджався, однак він її не надав з необ`єктивних причин.

Суд констатує, що судовим розглядом даної справи встановлено, що адвокату Адабаш С.А. не була надана відмова у наданні відповідей, їй надавалась уся інформація, якою володів розпорядник. У відповідях наданих за підписом ОСОБА_2 неодноразово зверталось увагу, що предметом запитів є питання, на які вже надавались відповіді у попередніх листах, крім того адвокатові Адабаш С.А. було надіслано всі копії матеріалів перевірки. З аналізу наданих відповідей на адвокатські запити вбачається, що розпорядником інформації в особі ОСОБА_2 надано вичерпні відповіді на підставі інформації, яка була наявна в Управлінні державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради у терміни та строки передбачені законодавством.

З викладеного слідує, що начальником Управління державного контролю архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_2 було виконано всі дії для надання необхідної інформації для здійснення адвокатом ОСОБА_1 своєї незалежної професійної діяльності щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту, а тому суб`єктивна сторона в діях ОСОБА_2 в формі прямого умислу щодо ненадання інформації відсутня.

Таким чином, суд приходить однозначного висновку, що інкриміноване ОСОБА_2 обвинувачення не узгоджується із правовою кваліфікацією діянь останнього, суперечить тексту з посиланням на фактичні обставини справи.

Стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічного роду положення закріплено і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно вимогст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення. Приймаючи дане рішення, суд керується п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», яким визначено, зокрема, що доведення вини має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумцій факту.

Вирішуючи питання щодо належності, допустимості та достатності доказів на підтвердження факту скоєння ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)». Таким чином, суд має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчинення адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено перед судом. Суд також не має права самостійно вишукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки, таким чином перебиратиме на себе функції обвинувача, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_2 ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони адміністративних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, і, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.247 КпАП України провадження по справі про адміністративні правопорушення підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 212-3 КпАП України.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41.

У відповідності до ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін.

Керуючись ст. 293, 294 КУпАП, апеляційний суд,

постановив:

Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 08.04.2021 року задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 08.04.2021 року.

Апеляційну скаргу адвоката Адабаш С.А. залишити без задоволення.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08.04.2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя О.В. Князюк