Номер провадження: 33/813/190/21
Головуючий у першій інстанції Шурупов В.В.
Доповідач Джулай О. Б.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя Джулай О.Б.,

за участі:

секретаря судового засідання Подуст Т.П.

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

представника Верхоли І.О.,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Суворовського районного суду м. Одеси, від 23.12.2020, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП,-

встановив:

зміст оскарженого судового рішення та обставини встановлені суддею суду першої інстанції.

Оскарженою постановою притягнуто до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі шістсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить десять тисяч двісті гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік. Крім того, з ОСОБА_1 стягнуто судовий збір у розмірі чотириста двадцять гривень сорок копійок.

З оскарженої постанови вбачається, що 10.11.2020 стосовно ОСОБА_1 був складений протокол серії ОБ № 099654 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Відповідно до зазначеного протоколу, 10.11.2020, о 22 годині 40 хвилин, на автодорозі Одеси-Мелітополь - 17 км, водій ОСОБА_1 керував транспортний засобом «Skoda» реєстраційний номер НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння (нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота) та відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку у присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху України (далі ПДР), чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

ОСОБА_1 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій оспорює висновки судді суду першої інстанції про наявність його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та стверджує про те, що на час складання протоколу про адміністративне правопорушення вказана стаття Кодексу про адміністративне правопорушення діяла тільки у межах керування суднами особа, які перебувають в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

При цьому ОСОБА_1 звертає увагу на ті обставини, що він не керував судном, а керував автомобілем, тому на нього не розповсюджується дія ч.1 ст.130 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі вказує, що здійснював керування транспортним засобом до Одеської обласної лікарні для надання невідкладної медичної допомоги своїй цивільній дружині, відтак, діяв у межах крайньої необхідності.

За таких обставин, ОСОБА_1 просить скасувати постанову Суворовського районного суду м. Одеси, від 23.12.2020, та закрити провадження у справі на підставі п. 4) ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Позиції учасників судового розгляду у суді апеляційної інстанції.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та захисник Верхола І.О. підтримали апеляційну скаргу та викладені в ній доводи, а також ОСОБА_1 зазначив, що дійсно відмовився від проходження огляду у закладі охорони здоров`я, проте не відмовлявся та проходив огляд за допомогою газоаналізатора «Драгер» на місці зупинки транспортного засобу, та за таких обставин просив задовольнити апеляційну скаргу.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши учасників апеляційного розгляду, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, допитавши свідка ОСОБА_2 апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення, відповідно до положень ст. 280 КУпАП, суддя зобов`язаний з`ясувати чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що суддя суду першої інстанції, під час розгляду справи, не дотримався вищевказаних вимог КУпАП, при розгляді справи допустив неповноту та однобічність встановлення обставин правопорушення, а викладені в постанові висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Зокрема, апеляційним судом встановлено, що 10.11.2020 відносно ОСОБА_1 був складений протокол серії ОБ № 099654 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Відповідно до листа Голови комітету з питань правоохоронної діяльності Верховної Ради України Д. Монастирського, № 04-27/12-2929/241031, від 15.12.2020, до Голови Верховного Суду України ОСОБА_3 вбачається, що з 03.07.2020 стаття 130 КУпАП підлягає застосуванню в редакції, що діяла до набрання чинності Законом № 2617-VIII, а стаття 286-1 КК України виключена.

Таким чином, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо поширення дії ч. 1 ст. 130 КУпАП за тільки на осіб, що керували суднами.

Адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП передбачає відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, за передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а також за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно із зазначеним протоколом про адміністративні правопорушення, ОСОБА_1 припустився порушення п. 2.5 ПДР, який передбачає, що водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Положеннями ч. 3 ст. 266 КУпАП передбачено, що в разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Згідно з п. 7 Розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 року (далі - Інструкція), у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі заклад охорони здоров`я).

Згідно з п.п. 2-7 Розділу ІІ цієї Інструкції, огляд на стан алкогольного сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання. Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.

Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

Установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що після зупинки його транспортного засобу, на вимогу працівників патрульної поліції він проходив огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, в службовому автомобілі патрульної поліції, при цьому свідки такого огляду були відсутні, показних спеціального засобу показав результат, який перебував в допустимих межах.

Свідок ОСОБА_2 підтвердила факт проходження ОСОБА_1 огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального засобу, в якій ОСОБА_1 «дув», на місці зупинки транспортного засобу. Також пояснила, що після такого проходження вказаного огляду, працівники поліції повідомили ОСОБА_1 , що йому необхідно проходити огляд в закладі охорони здоров`я, що буде пов`язане з значною витратою часу, запевнили його, що якщо він відмовиться від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі, ніякої відповідальності це не потягне. Тому в присутності свідків ОСОБА_1 відмовився від медичного огляду в закладі охорони здоров`я.

Апеляційним судом був досліджений диск VIDEX DVD-R16x (4.7GB 120min) з надписом «Тімакін», на якому містяться два відеозаписи: «10.11.2020. mp4» від 11.11.2020, 23 година 02 хвилини, розміру 7.7MB; «10.11.2020.mov» від 11.11.2020, 00 година 20 хвилин, розміру 346.5BM.

З відеозапису «10.11.2020.mov», який зроблений з камери службового транспортного засобу поліції, вбачається, що 11.10.2020 о 22 годині 36 хвилин 09 секунд транспортний засіб патрульної поліції почав рух за транспортним засобом «Skoda» реєстраційний номер НОМЕР_2 та у 22 годині 36 хвилин 51 секунда водієм вказаного транспортного засобу зроблено зупинку, після чого співробітники патрульної поліції підійшли до транспортного засобу «Skoda», а через декілька хвилин водій даного транспортного засобу разом із пасажиром вийшли з нього, після чого відеозапис закінчується на 22 годині 38 хвилин 26 секунд, з невідомих причин. Звукозапис події відсутній.

З відеозапису «10.11.2020. mp4», походження якого невідомо, оскільки відсутні ознаки того, що він зроблений з нагрудних камер фіксування патрульної поліції або камер службового транспортного засобу, вбачається, що у присутності двох свідків, співробітник патрульної поліції запитує ОСОБА_1 чи буде останній проходити медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння, на що ОСОБА_1 відповідає відмовою, надалі, працівник поліції фіксує з власного годиннику дату та час 10.11.2020, 11 година 40 хвилин (з огляду на нічний час доби, це 23 година 40 хвилин), після чого відеозапис закінчується.

З огляду на досліджені відеозаписи, показання ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_2 , апеляційний суд приходить до таких висновків.

Апеляційним судом встановлено, що зупинка транспортного засобу «Skoda» реєстраційний номер НОМЕР_2 мала місце 10.11.2020 о 22 годині 36 хвилин 51 секунд, відеофіксація якої перервана з невідомих причин.

Разом з тим, ОСОБА_1 відмовився від проходження запропонованого працівником патрульної поліції медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я 10.11.2020 о 23 годині 40 хвилин, тобто більше ніж через годину з моменту зупинення транспортного засобу «Skoda», що саме відбувалось протягом цього часу не зрозуміло.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що о 23 годині 40 хвилин 10.11.2020 ОСОБА_1 було запропоновано пройти медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я, а не огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, що є порушенням наведених п.п. 2-7 Розділу ІІ Інструкції.

Таким чином, твердження ОСОБА_1 не спростовані дослідженими апеляційним судом доказами, наявними в матеріалах справи.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ «Гурепка проти України» від 08.07.2010 року, Суд, зокрема, зазначив, що адміністративні правопорушення через суворість санкцій, слід відносити до фактично кримінальних правопорушень, з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції та, відповідно, й ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції.

Крім того, у п. 21 рішення «Надточій проти України» від 15.05.2009 року Суд зазначає, що (український) Уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Таким чином, апеляційний суд вбачає необхідність розгляду даної справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, як обвинувачення за вказаною правовою нормою, з усіма гарантіями, закріпленими в ст. 6 Конвенції та, ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

З таких обставин, апеляційний вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення не доведена у передбаченому законом порядку, з огляду на виявлені апеляційним судом порушення працівниками патрульної поліції положень Інструкції, при здійсненні огляду на стан сп`яніння.

Висновки апеляційного суду.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, в зв`язку з чим недоцільним є дослідження доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо вчинення ним дій в стані крайньої необхідності.

Відповідно, апеляційна скарга ОСОБА_1 в частині посилань на п. 4) ч. 1 ст. 247 КУпАП щодо закриття даної справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП з огляду на вчинення дій особою в стані крайньої необхідності або необхідної оборони не підлягає задоволенню.

При цьому, відповідно до п. 1) ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до положень п. 2) ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, оскаржена постанова - скасуванню, провадження по адміністративній справі - закриттю.

Керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 частково задовольнити.

Постанову судді Суворовського районного суду м. Одеси, від 23.12.2020, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП, скасувати.

Закрити провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП, на підставі п.1) ч.1 ст. 247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в його діянні складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.Б. Джулай