Миколаївський апеляційний суд
Справа № 33/812/53/21 Головуючий суду І інстанції
Категорія: ч. 5 ст. 212-3 КУпАП суддя Губницький Д.Г.
Суддя апеляційного суду
Чебанова-Губарєва Н.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2021 року м. Миколаїв

Суддя судової палати у кримінальних справах Миколаївського апеляційного суду Чебанова-Губарєва Н.В., розглянула апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 грудня 2020 року, якою

ОСОБА_1 , яка працює головою правління АТ «Миколаївгаз» за адресою: м. Миколаїв, вул. Погранична, 159,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, із накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 25 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 425 грн.

За постановою судді, починаючи з 01.10.2020 р., голова правління Акціонерного товариства «Миколаївгаз» ОСОБА_1 , перебуваючи на робочому місці за адресою: вул. Погранична, 159, м. Миколаїв, 54003, діючи умисно всупереч вимогам ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», вчинила та продовжує вчиняти адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, яке полягає у тому, що листом від 01.10.2020 р. за вих. № 540007-ЛВ-19182-1020, замість надання запитуваних, у п. п. 2, 3 адвокатського запиту адвоката Івко Л.В. від 25.09.2020 р., копій документів вона виклала власне тлумачення інформації, яка у них міститься.

В апеляційній скарзі особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 просить постанову судді скасувати та закрити провадження у справі.

Вважає, що під час судового розгляду суддею місцевого суду неповно з`ясовано усі фактичні обставини справи, не досліджено та не надано належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та обставинам, в результаті чого прийнято оскаржуване рішення, яке є незаконним, необґрунтованим та таким, що постановлено із порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

З приводу ненадання запитуваної адвокатом Івко Л.В. копії службової записки за вх. № 03.1 Сз-1561-0619 від 20.06.2019 р., відмічає, що у відповіді на запит викладено її зміст та зазначено, що вона стосується тільки надання дозволу комерційного директора на здійснення перерахунку за особовим рахунком, відкритим на ім`я ОСОБА_2 . Більш того, вказана службова записка належить до внутрішніх документів, за допомогою яких здійснюється листування між структурними підрозділами Товариства, для виконання покладених на них завдань, а тому вона не є документом, на підставі якого адвокат може надати правову допомогу клієнту, оскільки не містить інформації, яку можливо використати при наданні такої допомоги.

Що стосується ненадання копії документу прийнятого рішення по споживачу ОСОБА_2 , згідно з протоколом № 26 від 19.07.2019 р., відмічає, що саме зазначений витяг, який доданий адвокатом ОСОБА_3 до свого звернення, і є тим документом, яке відображає зміст рішення засідання постійно діючої робочої комісії по роботі зі зверненнями побутових споживачів природного газу, яке відбулося 19.07.2019 р., а відтак, надавати ще одну копію цього ж самого документу є недоречним.

Зауважує, що склад інкримінованого їй правопорушення, зазначений у протоколі, не відповідає диспозиції ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, а тому відповідальність за діяння, зазначене в протоколі, на підставі вказаної стаття КУпАП виключається.

Звертає увагу суду на те, що в порушення приписів ст. ст. 254, 256 КУпАП, протокол складено за її відсутності, його примірник, одразу після складання, під розписку їй не надавався, права під час складання протоколу не роз`яснювались, а матеріали справи не містять відомостей про завчасне повідомлення про час і місце складання протоколу, що підтверджується даними запрошення за вих. № 106 від 02.11.2020 р. (яке надіслано через 2 дні після складання протоколу) про прибуття до Ради адвокатів Миколаївської області для вручення під розпис протоколу та доданих до нього доказів і роз`яснення її прав та обов`язків.

Крім того, надісланий Радою адвокатів Миколаївської області запит за вих. № 100 від 21.10.2020 р. не можна визнати належним виконанням вимог ст. 256 КУпАП, оскільки у зазначеному листі ставилось питання про надання пояснень з приводу викладених у заяві адвоката Івко Л.В. обставин, відомостей про необхідність прибуття до Ради адвокатів Миколаївської області, для складання протоколу, матеріали справи не містять.

В апеляційній скарзі міститься клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, мотивуючи яке апелянт зазначив, що справа розглянута в порядку письмового провадження. Копія оскаржуваної постанови надійшла на адресу її робочого місця АТ «Миколаївгаз» 11.01.2021 р., однак, у зв`язку із знаходженням у відпустці про наявність цього рішення вона дізналась та відповідно отримала можливість із ним ознайомитись лише з моменту виходу на роботу 14.01.2021 р., що підтверджується наказом № 14-в від 23.12.2020 р.

Врахувавши заяву захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності про розгляд справи за його відсутності та відсутності його підзахисної, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її захисником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, Ленінським районним судом м. Миколаєва розгляд справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , з урахуванням заяви захисника Рябошапки Д.С., відбувся за відсутності учасників справи. Копія оскаржуваного рішення направлена ОСОБА_1 29.12.2020 р., однак будь-яких даних на підтвердження отримання нею цього рішення матеріали справи не містять.

Враховуючи наведене, вважаю причину пропуску ОСОБА_1 поважною, а тому, за можливе поновити їй строк на апеляційне оскарження постанови.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Дані вимоги закону суддею дотримані не в повному обсязі.

Так, ст. 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку, встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні. До таких даних відносять: протокол про адміністративне правопорушення, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків та інші документи.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05.07.2012 р., орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

У разі якщо задоволення адвокатського запиту передбачає виготовлення копій документів обсягом більш як десять сторінок, адвокат зобов`язаний відшкодувати фактичні витрати на копіювання та друк. Розмір таких витрат не може перевищувати граничні норми витрат на копіювання та друк, встановлені Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

Відповідно до положень ст. ст. 20, 21 Закону України «Про інформацію» № 2657-XII від 02.10.1992 р., будь-яка інформація є відкритою, крім тієї, що віднесена законом до інформації з обмеженим доступом. Інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація.

Згідно зі ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» № 2939-VI від 13.01.2011 р., до службової може належати інформація, що міститься в документах суб`єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов`язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень.

Як вбачаться з матеріалів справи, 25.09.2020 р. за вих. № 63/2020, адвокат Івко Л.В., відповідно до ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», звернулась з адвокатським запитом до Акціонерного товариства «Миколаївгаз», у якому просила надати копії певних документів або проінформувати по суті питань, а саме:

надати копію офіційного документу, на підставі якого було здійснено нарахування, за період з 30.11.2018 р. по 08.04.2019 р., за нормами споживання природного газу населенню у разі відсутності газових лічильників, споживачеві ОСОБА_2 ;

надати копію службової записки за вх. № 03.1Сз-1561-0619 від 20.06.2019 р.;

надати копію документу, а саме прийняте рішення по споживачу ОСОБА_4 , згідно з протоколом № 26 від 19.07.2019 р.

При цьому, до вказаного запиту було додано, зокрема, копію витягу з протоколу № 26 від 19.07.2019 р.

На вказаний адвокатський запит, головою правління АТ «Миколаївгаз» ОСОБА_1 , надано відповідь за вих. № 540007-ЛВ-19182-1020 від 01.10.2020 р., згідно якому, адвокату Івко Л.В. роз`яснено наступне:

підставами нарахування за нормами споживання є Кодекс газорозподільних систем, копія якого може бути надана адвокату у разі відшкодування витрат на його копіювання та друк в сумі 408,27 грн.;

службова записка за вх. № 03.1Сз-1561-0619 від 20.06.2019 р. стосувалась надання дозволу на здійснення перерахунку за особовим рахунком, відкритим на ім`я ОСОБА_2 ;

на засіданні постійно діючої робочої комісії по роботі зі зверненнями побутових споживачів природного газу, яке відбулося 19.07.2019 р. та оформлене протоколом № 26, прийнято рішення здійснити перерахунок за особовим рахунком, відкритим на ім`я ОСОБА_2 за нормами споживання.

Незважаючи на інформацію, яка містилась у вказаному листі, адвокат ОСОБА_3 звернулась до Голови Ради адвокатів Миколаївської області з заявою про вчинення головою правління АТ «Миколаївгаз» адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, мотивуючи яку, вона зазначила, що до відповіді на її адвокатський запит від АТ «Миколаївгаз» не були додані запитувані адвокатом копії документів, що, на її думку, є порушенням ч. 3 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Після чого, 30.10.2020 р. Головою Ради адвокатів Миколаївської області Антипченком В.К. складено протокол про адміністративне правопорушення серії МК № 023, відносно ОСОБА_1 , за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, згідно якому, вина останньої полягає у тому, що своїм листом від 01.10.2020 р. вона замість надання запитуваних у п. п. 2, 3 адвокатського запиту адвоката Івко Л.В. від 25.09.2020 р. копій документів виклала власне тлумачення інформації, яка у них міститься.

Разом з тим, висновок про порушення ОСОБА_1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є таким, що не відповідає наведеним матеріалам провадження, адже у своєму запиті адвокат ОСОБА_3 не висловлювала категоричних вимог про надання їй копій зазначених документів, а допускала можливість розкриття їх змісту, що фактично і здійснено посадовою особою АТ «Миколаївгаз», адже по кожному із поставлених питань надано змістовну відповідь, що свідчить про надання інформації на запит адвоката у повному обсязі.

Більш того, суддею місцевого суду надано невірну оцінку обставинам вручення та складання протоколу.

Положеннями ст. 256 КУпАП, передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Зі змісту запиту Голови Ради адвокатів Миколаївської області за вих. № 100 від 21.10.2020 р., вбачається, що останній повідомляє Голову правління АТ «Миколаївгаз» про надходження заяви адвоката Івко Л.В. щодо ініціювання питання про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, у зв`язку із чим відносно неї готується протокол про вказане адміністративне правопорушення, а тому їй пропонується надати пояснення стосовно викладених обставин та особисті дані, необхідні для складання протоколу.

Після чого, листом за вих. № 106 від 02.11.2020 р. ОСОБА_1 повідомлено про те, що відносно неї складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, та про те, що вона має право прибути до Ради адвокатів Миколаївської області для вручення їй під розпис протоколу і доданих до нього доказів, а також роз`яснення прав та обов`язків.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про порушення ст. ст. 254, 256, 268 КУпАП, допущені при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, адже склавши протокол за відсутності особи, відносно якої він складається, при належному її повідомленні про дату та час такого складання, було порушено право ОСОБА_1 на присутність при його складанні, наданні пояснень і зауважень щодо змісту протоколу, як це передбачено ч. 2 ст. 254 КУпАП, а також порушені права, передбачені ст. 268 КУпАП.

Таким чином, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні даного правопорушення зроблені без дотримання судом при розгляді даної справи вимог ст. ст. 251-252 КУпАП, тобто без всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів в їх сукупності.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

З врахуванням викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність достатніх доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

За таких обставин, постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Керуючись ст. 247, 294 КУпАП,

п о с т а н о в и л а :

поновити особі, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 грудня 2020 року.

Апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 грудня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Миколаївського

апеляційного суду Н.В. Чебанова-Губарєва