ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/817/271/21 Доповідач - Тиха І.М.
Категорія - ч.1 ст.130 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2021 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Тиха І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 березня 2021 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130, ст. 124 КУпАП,-

ВСТАНОВИЛА:

Цією постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 130, ст. 124 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення із застосуванням ст. 36 КУпАП у виді штрафу в розмірі шестиста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень в дохід держави з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 454 грн. судового збору.

Згідно з постановою суду, 25.12.2020 о 00 год. 44 хв. в м. Тернополі по вул. Протасевича, 2 водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом «Дачіа Логан», номерний знак « НОМЕР_1 », з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота; почервоніння шкірного покриву обличчя; поведінка,що невідповідає обстановці. Від проходження огляду для визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки із застосуванням технічного приладу газоаналізатора «Драгер Алкотест 6810» та огляду в медичному закладі водій відмовився в категоричній формі в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху України.

Крім цього, 25.12.2020 о 00 год. 44 хв. в м. Тернополі на перехресті вул. 15 Квітня С.Бандери Протасевича водій ОСОБА_1 , керуючи транспортним засобом «Дачіа Логан», номерний знак « НОМЕР_1 », не був уважним, не вибрав безпечної швидкості руху, не врахував дорожньої обстановки, не впорався з керуванням та скоїв наїзд на стійку дорожнього знаку, в результаті чого даний транспортний засіб отримав механічні пошкодження, чим завдав шкоду майну Тернопільської міської ради, порушивши вимоги п.2.3(б), 12.1 Правил дорожнього руху.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду відносно нього скасувати та провадження по справі закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Посилається на порушення судом першої інстанції його права на захист, яке полягало у тому що справу було розглянуто без його участі та безпідставно не було взято до уваги подане ним клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку із тим, що він перебував у службовому відрядженні .

Вважає, що письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не можуть братись до уваги, оскільки, спочатку були залучені двоє свідків чоловік та жінка, а в подальшому, як вбачається з відеозапису №DSJX300122_000122 час 2020/12/25-01:03:02, вже присутні двоє чоловіків, а тому працівниками поліції порушено процедуру проведення огляду відповідно до ст. 266 КУпАП.

Посилається на порушення поліцейськими п.4 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану сп`яніння №1103 від 17.12.2008 року, оскільки свідки не були присутніми в момент пропозиції пройти огляд на стан сп`яніння та не можуть підтвердити факт його відмови від проходження огляду оскільки в той момент знаходились біля іншого поліцейського та про щось з ним розмовляли, що вбачається з відеозапису з місця події.

Стверджує, що не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння, як на місці, так і в медичному закладі, що підтверджується відеозаписами із нагрудних камер №DSJX300121_000121 час 2020/12/25-01:03:30 та на відеозаписі №DSJX300122_000122, відповідно.

Крім цього, просить поновити строк на апеляційне оскарження, у зв`язку із тим, що постанову було винесено без його участі, а її копію отримано 14.04.2021 року.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до наступного.

Фактичні обставини та кваліфікація дій ОСОБА_1 за ст. 124 КУпАП в апеляційній скарзі не оспорюються, тому постанова в цій частині не перевіряється.

Доводи ОСОБА_1 стосовно порушення його права на захист у зв`язку із розглядом справи без його участі оцінюю критично, оскільки суд першої інстанції, враховуючи вимоги ст.ст 277, 38 КУпАП, діяв відповідно до ч.2 ст. 268 КУпАП, згідно вимог якої присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності за ст.124 та ч. 1 ст. 130 КУпАП, не є обов`язковою. Також, з урахуванням того, що 25.03.2021 року закінчувався трьохмісячний строк накладення адміністративного стягнення у даній справі, судом неодноразово відкладався розгляд справи за клопотаннями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, зокрема, 04.01.2021 року, 05.02.2021 року, ОСОБА_1 попередньо був поінформованим про час та місце судового розгляду, згідно розписки (а.с.37), маючи можливість з`явитись у судове засідання особисто та скористатись правовою допомогою адвоката не зробив цього, а тому наведена поведінка учасника процесу була вірно розцінена такою, що направлена на затягування розгляду справи, з метою спливу строку притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченого статтею 38 КУпАП (в редакції чинній на час вчинення адміністративного правопорушення).

Крім цього, ОСОБА_1 , скористався своїм правом на апеляційне оскарження, де йому надана можливість повністю використати весь обсяг прав, наданих йому законодавством.

При цьому доводи апелянта щодо того, що письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не можуть братись до уваги, оскільки, спочатку були залучені двоє свідків чоловік та жінка з посиланням на відеозаписи із нагрудних камер поліцейських, а в подальшому двоє чоловіків, знайшли своє підтвердження.

Як вбачається з оглянутих відеозаписів, працівник поліції, у присутності двох свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 пропонує ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою газоаналізатора, на що останній відмовляється та після чого працівник поліції запитує водія, чи бажає він пройти огляд на стан сп`яніння у найближчому закладі охорони здоров`я, на що ОСОБА_1 дає ствердну відповідь - Бажаю (відеозапис №DSJX3000026_000026- час 00:47:43- 00:49:10).

В подальшому, через 10 хвилин, працівник поліції повідомляє водію ОСОБА_1 , що той відмовився від огляду на стан сп`яніння на місці дтп та повторно запитує водія чи бажає він пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я, проте, в присутності вже інших двох свідків чоловічої статі, на що останній, не даючи конкретної відповіді, явно відмовляється від проходження такого огляду (відеозапис №DSJX300122_000122 час 2020/12/25-01:00:30-1:01:30).

З аналізу вищезазначених відеозаписів, випливає, що зміст письмових пояснень свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не відповідає фактичним обставинам, що зафіксовані на бодікамерах працівників поліції, оскільки, як вбачається, дані свідки не були присутніми при відмові ОСОБА_1 від проходження огляду в медичному закладі, а лише були присутніми під час його відмови від проходження огляду на місці та виявив бажання пройти огляд на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я, проте, в протоколі про адміністративне праворушення та в їх письмових поясненнях така інформація відображена.

Таким чином, письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не можуть бути належними та допустимими доказами вини особи, оскільки відомості, зазначені у них спростовуються відеозаписами з нагрудних камер працівників поліції.

Також, матеріали даної справи не містять будь-якої інформації щодо свідків двох невідомих чоловіків, в присутності яких ОСОБА_1 відмовився пройти огляд в медичному закладі, що в свою чергу позбавляє суд можливості їх виклику в судове засідання з метою їх безпосереднього допиту.

Судом першої інстанції не було надано оцінки таким істотним процесуальним порушення з боку працівників поліції.

Відповідно до ст.62 Конституції, особи вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Наявні сумніви, що стосуються явного порушення процедури огляду апеляційний суд, згідно ст. 62 Конституції України зобов`язаний трактувати на користь правопорушника.

Вказану обставину слід розцінювати як порушення процедури огляду водія, передбаченої ст. 266 КУпАП (в редакції чинній на момент порушення), яке згідно ч.5 ст. 266 КУпАП (в редакції чинній на момент порушення) є підставою для визнання пропозиції огляду недійсною.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою». Всі виявлені під час складання протоколу про адміністративне правопорушення недоліки та сумніви мають застосовуватись на користь особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності.

Крім того, в разі наявних підстав для проведення огляду на стан спяніння в закладі охорони здоровя, встановлених ч.3 ст.266 КУпАП, відповідно до п.6 Порядку направлення та огляду № 1103 водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоровя.

Згідно п.п.2-4 р.1 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції наказ Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоровя України від 09.11.2015 року № 1452/735 огляду на стан спяніння підлягають водії транспортних засобів щодо яких у поліцейського підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного спяніння згідно з ознаками такого стану. Ознаками алкогольного спяніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці. Згідно п.6 Інструкції огляд водія на стан алкогольного спяніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом; лікарем закладу охорони здоровя.

Порядок дій в таких ситуаціях врегульований розділом 9 Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, затвердженої наказом МВС України від 7 листопада 2015 року № 1395, та Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ від 17.12.2008 року № 1108(зі змінами)

В силу положень п.4 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду затвердженого постановою КМУ № 1103 від 17.12.2008 року огляд водія на стан алкогольного спяніння проводиться на місці зупинки транспортного засобу в присутності двох свідків. Водій, що відмовився від проведення такого огляду направляється поліцейським для проведення відповідного огляду до відповідного закладу охорони здоровя. У відповідності до п.6 розділу 9 Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС № 1395 від 07.11.2015 року поліцейський видає особі, яка підлягає огляду, направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння, в якому зазначає підстави такого огляду, якими, в свою чергу, є одна чи кілька ознак спяніння, визначених у п.3 вищевказаної Інструкції (запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці)). Форма такого направлення встановлена п.8 розділу 11 Інструкції наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.

Лише наявність вказаного направлення в матеріалах справи є відповідним доказом дотримання встановленої процедури огляду водія на стан спяніння.

Вивчаючи зміст направлення на огляд водія траснпортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, необхідно звернути увагу на обовязковість зазанчення/наявності в направленні:

- найменування закладу охорони здоровя куди направляється водій;

- час та дата видачі/заповнення направлення;

-прізвище, імя та по батькові водія, який направляється на огляд, з зазначенням дати народження та місця проживання/перебування;

-документа що посвідчує особу, серія та № документа/(за наявності), коли і ким виданий;

-виявлених ознак спяніння

-назви та серійного номеру спеціального технічного засобу, дозволеного до застосування МОЗ та Держспоживінспекцією України;

-результатів огляду з зазначенням кількісного показника;

-посади , найменування підрозділу

За відсутності відповідного направлення, передбаченого ст.266 КУпАП та п.8 розділу 11 Інструкції, вимога пройти огляд на стан спяніння у відповідному закладі охорони здоровя, не є законодавчо обгрунтованою, висунута не на підставах та з грубим порушення порядку процедури, встановленої чинним законодавством.

Отже, оформлення працівниками поліції направлення на медичний огляд до відповідного закладу охорони здоровя є обовязковим, оскільки огляд водія у закладі охорони здоровя проводиться не поліцейськими, а лікарем, а тому водій не може відмовитись від огляду, на який він не направлявся, а поліцейський не може запропонувати огляд, який він не проводить, лише якщо після оформлення направлення водій відмовляється від проведення медичного огляду і в закладі охоорони здоровя, поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки спяніння водія і дії водія щодо ухилення від огляду( пункт 8 Порядку № 1108, пункт 6 розділу 9 Інструкції оформлення матеріалів № 1395)

Однак, у матеріалах справи відсутнє направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного спяніння, що свідчить про те, що поліцейський у встановленому законом порядку не направляв водія у заклад охорони здоровя для проходження огляду на стан алкогольного спяніння, що є підставою для прийняття рішення про відсутність у діях водія складу адміністративного праворушненя та закриття провадження у справі.

Враховуючи вищевикладене, приходжу до висновку, що працівниками поліції не дотримано вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» затверджений постановою Кабінету міністрів України від 17.12.2008 року № 1103 та статті 266 КУпАП (в редакції чинній на момент порушення), враховуючи практику ЄСПЛ та загальні принципи судочинства, мають місце істотні порушення при процедурі огляду на стан алкогольного сп`яніння, що є підставою для скасування оскарженої постанови в частині ч.1 ст.130 КУпАП і закриття справи за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Крім цього, вважаю підставним клопотання апелянта про поновлення строку апеляційного оскарження з наведених у скаргі причин, які є поважними, а тому його слід задовольнити.

На підставі наведеного, керуючись п.1.ч.1 ст.247, ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и л а:

Поновити строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 березня 2021 року в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП - скасувати, а провадження у справі притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення .

Вважати ОСОБА_1 притягнутим до адміністративної відповідальності за ст.124 КУпАП з накладення на нього адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 850(вісімсот пятидесяти) гривень, який стягнути в дохід держави, а також стягненням з ОСОБА_1 в дохід держави 454(чотириста пятидесяти чотирьох) грн. судового збору.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя