Справа № 263/5040/21
Провадження № 3/263/1768/2021
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року суддя Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області Томілін О.М., розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління ДПС в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянки України, яка є фізичною особою - підприємцем, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ст.ст. 155-1 ч.1, 164 ч.1 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , будучи фізичною особою підприємцем, вчинила правопорушення, а саме: провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, передбаченої ч.20 ст.15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (зі змінами і доповненнями), а саме: у супермаркеті «Грація», за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, бул. Шевченка, буд.89, 29.03.2021 о 10:35 годині було реалізовано одну пляшку пива «Калушське Жигулівське» ємністю 0,5 л 3,6 % вмісту алкоголю за ціною 14,50 грн., що підтверджується товарним чеком та чеком платіжного POS-терміналу №4441, 01.04.2021 о 13:59 годині та о 14:06 годині було реалізовано один пакет молока «До кави» ТМ «Ферма» 2,5% 900 грам за ціною 24,90 грн., що підтверджується товарним чеком та чеком платіжного POS-терміналу №5029, 1 пляшку пива «Львівське 1715» світле ємністю 0,45 л 4,0 % вмісту алкоголю за ціною 15,29 грн. та 1 пляшку пива «Львівське» світле ємністю 0,5 л 3,7 % вмісту спирту, що підтверджується товарним чеком та чеком платіжного POS-терміналу №5033. При цьому розрахункові операції проводились з використанням платіжної картки без застосування зареєстрованого, опломбованого у встановленому порядку та переведеного у фіскальний режим роботи РРО (ПРРО) без видачі відповідних розрахункових документів, що підтверджують факт проведення розрахункових операцій на загальну суму 66,79 грн. Вказані порушення викладені в акті фактичної перевірки від 12.04.2021 №3713/05-99-07-04/ НОМЕР_1 . Своїми діями ОСОБА_1 вчинила правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

Також ОСОБА_1 , будучи фізичною особою підприємцем, вчинила правопорушення, а саме: порушення порядку проведення розрахунків, передбаченого п.п.1, 2 ст. 3 Закон України від 06.07.1995 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (зі змінами та доповненнями) в частині проведення розрахункової операції без використання зареєстрованого, опломбованого у встановленому порядку та переведеного у фіскальний режим роботи реєстратора розрахункових операцій з видачею розрахункового документу не встановленої форми та змісту особі, яка отримує товар, а саме: у супермаркеті «Грація», за адресою: АДРЕСА_2 , 29.03.2021 о 10:35 годині було реалізовано одну пляшку пива «Калушське Жигулівське» ємністю 0,5 л 3,6 % вмісту алкоголю за ціною 14,50 грн., що підтверджується товарним чеком та чеком платіжного POS-терміналу №4441, 01.04.2021 о 13:59 годині та о 14:06 годині було реалізовано один пакет молока «До кави» ТМ «Ферма» 2,5% 900 грам за ціною 24,90 грн., що підтверджується товарним чеком та чеком платіжного POS-терміналу №5029, 1 пляшку пива «Львівське 1715» світле ємністю 0,45 л 4,0 % вмісту алкоголю за ціною 15,29 грн. та 1 пляшку пива «Львівське» світле ємністю 0,5 л 3,7 % вмісту спирту, що підтверджується товарним чеком та чеком платіжного POS-терміналу №5033. При цьому розрахункові операції проводились з використанням платіжної картки без застосування зареєстрованого, опломбованого у встановленому порядку та переведеного у фіскальний режим роботи РРО (ПРРО) без видачі відповідних розрахункових документів, що підтверджують факт проведення розрахункових операцій на загальну суму 66,79 грн. Вказані порушення викладені в акті фактичної перевірки від 12.04.2021 №3713/05-99-07-04/ НОМЕР_1 . Своїми діями ОСОБА_1 вчинила правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Відповідно до ст.36 КУпАП постановою суду від 01.06.2021 адміністративний протокол про адміністративне правопорушення №120, від 21.04.2021 за ч.1 ст. 164 КУпАП, та адміністративний протокол №119 від 21.04.2021 за ч.1 ст. 155-1 КУпАП об`єднані в одне провадження під єдиним номером № 263/5040/21 (провадження № 3/263/1768/2021).

ОСОБА_1 та її представник в судове засідання не з`явилися за невідомих суду причин, про день час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином. У наданих письмових поясненнях ОСОБА_1 просила повідомити її про прийняте судом рішення шляхом направлення копії постанови на її адресу, що суд розцінює як її згоду на проведення судового розгляду за її відсутності та відсутності її представника.

Статтею 268 КУпАП не передбачено обов`язкову присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності за ст.ст. 164, 155-1 КУпАП.

У письмових поясненнях, наданих суду 18.05.2021, ОСОБА_1 вину у інкримінованих правопорушеннях не визнала, просила закрити провадження за відсутності складу та події адміністративного правопорушення. Зазначила, що в протоколі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 155-1 КУпАП відсутні посилання на особу, яка придбала товар, відсутні і належним чином не зафіксовані в протоколі або в додатках до нього придбані товари та не зрозуміло, яким чином товари взагалі були долучені до матеріалів справи або перевірки, а якщо не були, то не зрозуміло, у зв`язку з чим відсутні пояснення свідків правопорушення. На підтвердження винуватості ФОП ОСОБА_1 контролюючим органом надано шість чеків, які містять суперечливі дані між собою, а саме різний час та не можуть слугувати єдиним і беззаперечним доказом вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП. Акт фактичної перевірки , який долучений до протоколу у якості доказу, є лише службовим документом, що фіксує проведення перевірки та висновки інспектора щодо наявності чи відсутності порушень вимог законодавства, не породжує, не змінює та не звужує права особи, не встановлює для неї додаткових обов`язків та не покладає відповідальність, а тому не є рішенням суб`єкта владних повноважень. При цьому до матеріалу не додано засвідченої належним чином копії відповідного розпорядчого документу про надання повноважень щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення як і не надано копії розпорядження щодо проведення перевірки працівниками ГУ ДПС у Донецькій області. Окрім того ОСОБА_1 не була присутня під час проведення перевірки, а тому відмовлятися від підпису в Акті перевірки вона не могла. У письмових поясненнях щодо протоколу за ч.1 ст.164 КУпАП зазначила, що до протоколу долучені чеки, у яких відсутнє найменування товару, який було придбано у ФОП ОСОБА_1 , що на її думку не може трактуватися як належний доказ, яким зафіксовано продаж саме алкогольних напоїв як про це зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення. Три чеки, які містять найменування товару, суму, дату та час, при цьому вони містять інший час від чеків з терміналу Приватбанку, тобто суперечливість вказаних даних дає підстави вважати, що вказані чеки не можуть бути визнані допустимими доказами в суді. Крім того, і доданому до протоколу про адміністративне правопорушення додатку №2 до Акту фактичної перевірки зазначено, що на момент проведеної фактичної перевірки 01.04.2021 в реалізації ФОП ОСОБА_1 знаходяться алкогольні напої пиво на суму 32 570,90 грн. (відомості залишків ТМЦ додаються до акту перевірки). Однак, на підтвердження того, що залишки ТМЦ належать саме ФОП ОСОБА_1 відсутні. Наявність алкогольних напоїв у певному приміщенні не може свідчити про те, що вказані ТМЦ по-перше належать ФОП ОСОБА_1 , а по-друге, що вони реалізуються саме цим ФОП. Також в матеріалах справи відсутні докази у вигляді пояснень свідків щодо реалізації алкогольних напоїв без ліцензії, пояснення інших осіб, для об`єктивної оцінки господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 . Як і відсутні належні докази наявності або відсутності ліцензії на роздрібну торгівлю у ФОП ОСОБА_1 . Перед та при складенні Акту перевірки, проведенні фактичної перевірки податковий орган такі факти мав би перевірити завчасно, проте доказів цього не надав, що може свідчити про формальний підхід до складання матеріалів адміністративного правопорушення або ж до перекладання функцій щодо збирання доказів на суд, що є недопустимим. За таких обставин вважає, що факт провадження ФОП ОСОБА_1 господарської діяльності без ліцензії належним чином жодними доказами не підтверджений, матеріалами справи не доведений факт систематичності провадження господарської діяльності без ліцензії, додані до протоколу документи не можуть бути належними доказами для підтвердження вини у вчиненні правопорушення, що свідчить про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Суд, дослідивши матеріали справи та письмові пояснення ОСОБА_1 , приходить до наступного висновку.

Диспозицією ч. 1 ст. 155-1 КУпАП передбачається адміністративна відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій та програмних реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначаються Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95-ВР від 06.07.1995 року зі змінами та доповненнями (далі Закон № 265/95-ВР), дія якого поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.

Згідно з положеннями пункту 1 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

У відповідності до диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП протиправним визнається провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом; без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійснені без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; або без одержання документу дозвільного характеру. Частиною 3 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Вина ФОП ОСОБА_1 у вчиненні вказаних правопорушень підтверджується даними протоколів про адміністративні правопорушення № 120 від 21.04.2021 та № 119 від 21.04.2021, який відповідає вимогам ст.256 КУпАП, та з якого вбачається, що у супермаркеті «Грація», за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , 29.03.2021 о 10:35 годині було реалізовано одну пляшку пива «Калушське Жигулівське» ємністю 0,5 л 3,6 % вмісту алкоголю за ціною 14,50 грн., що підтверджується товарним чеком та чеком платіжного POS-терміналу №4441, 01.04.2021 о 13:59 годині та о 14:06 годині було реалізовано один пакет молока «До кави» ТМ «Ферма» 2,5% 900 грам за ціною 24,90 грн., що підтверджується товарним чеком та чеком платіжного POS-терміналу №5029, 1 пляшку пива «Львівське 1715» світле ємністю 0,45 л 4,0 % вмісту алкоголю за ціною 15,29 грн. та 1 пляшку пива «Львівське» світле ємністю 0,5 л 3,7 % вмісту спирту, що підтверджується товарним чеком та чеком платіжного POS-терміналу №5033. При цьому розрахункові операції проводились з використанням платіжної картки без застосування зареєстрованого, опломбованого у встановленому порядку та переведеного у фіскальний режим роботи РРО (ПРРО) без видачі відповідних розрахункових документів, що підтверджують факт проведення розрахункових операцій на загальну суму 66,79 грн., чим порушено п 1,2 ст.3 Закону України №265-98-ВР від 06.07.1995 та вчинено правопорушення, передбачене ч.1 ст.155-1 КУпАП, а також провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим вчинено правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП; Актом фактичної перевірки від 09.04.2021; чеками від 01.04.2021, 29.03.2021; актом №234/05/99/07/04/ НОМЕР_1 від 12.04.2021 про відмову від отримання та підпису матеріалів перевірки; відомостями про результати перевірки щодо повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків запасів (товарно-матеріальних цінностей) станом на 01.04.2021 при перевірці господарської одиниці Супермаркет «Грація» суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 , відповідно до яких виявлено пиво різних торгових марок на загальну суму 32 581,60 грн.

Суд критично ставиться до письмових пояснень ОСОБА_1 , вважає їх надуманими та такими, що надані задля уникнення адміністративної відповідальності.

Статтею 255 КУпАП визначено виключний перелік уповноважених осіб, які наділені правом на складання протоколів про адміністративні правопорушення та, відповідно, органи державної податкової служби наділені повноваженнями на складання протоколів за ст.ст. 51-2, 155-1, 162-1, 163-1 - 163-4, 163-12, частини друга і третя статті 163-17, статті 164, 164-5, 164-16, 166-16, 166-17, 177-2, 204-3.

При накладенні стягнення, суд враховує характер вчиненого правопорушення, особу правопорушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують відповідальність ОСОБА_1 за скоєне нею адміністративне правопорушення, суд не вбачає.

Підстав, що виключають адміністративну відповідальність згідно зі ст. 17 КУпАП, у справі не встановлено. Терміни притягнення до адміністративної відповідальності не збігли.

Згідно з ч. 2 ст. 36 КУпАП, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

Суд враховує всі обставини по справі, особу ОСОБА_1 , ступінь її вини та вважає, що для виправлення ОСОБА_1 , а також з метою виховання поваги до правил співжиття та запобігання вчиненню нових правопорушень, буде доцільним застосувати адміністративне стягнення у вигляді штрафу в межах санкції за більш серйозне правопорушення, а саме за ч. 1ст. 164 КУпАП.

Згідно з вимогами ст. 40-1 КУпАП судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення суддею постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення. Керуючись ст.ст. 33, 36, 40-1, 155-1 ч.1,164 ч. 1, 221, 252, 284, 249 КУпАП, суддя -

П О С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1, ч. 1 ст. 164 КУпАП і накласти на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн.

Стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Жовтневий районний суд міста Маріуполя Донецької області протягом десяти днів із дня її винесення.

Постанова суду набуває чинності після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Роз`яснити, що згідно зі статтею 307 КУпАП штраф має бути сплачений не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня вручення постанови про накладення штрафу, а в разі оскарження такої постанови не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення.

У разі несплати штрафу в установлений законом строк постанова про адміністративне стягнення згідно із статтею 308 КУпАП буде надіслана для примусового виконання до відділу державної виконавчої служби за місцем проживання порушника, роботи або за місцем знаходження його майна в порядку, встановленому законом.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Жовтневий районний суд міста Маріуполя Донецької області протягом десяти днів із дня її винесення.

Постанова може бути пред`явлена до виконання протягом трьох місяців із дня її винесення. При оскарженні постанови про накладення адміністративного стягнення постанова підлягає виконанню після залишення скарги без задоволення.

Суддя О.М.Томілін