ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/799/21 Справа № 203/740/21 Суддя у 1-й інстанції - Ханієва Ф. М. Суддя у 2-й інстанції - Коваленко В. Д.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в особі судді Коваленко В.Д., за участю адвоката Бартош-Стрєльникова А.В., який діє в її інтересах ОСОБА_1 , та сам ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника адвоката Бартош-Стрєльникова А.В., який діє в її інтересах Орленко С.М., на постанову Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2021 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 17000,00 грн (сімнадцять тисяч гривень 00 копійок) без конфіскації продукції і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454,00 грн (чотириста п`ятдесят чотири гривні 00 копійок).

Як вбачається з оскаржуваної постанови, ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він о 12:40 годині 18.02.2021 року за адресою: АДРЕСА_2 , на ринку «Привокзальний», здійснював підприємницьку діяльність без ліцензії (продаж продуктів харчування та спиртних напоїв).

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат Бартош-Стрєльников А.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 просить постанову скасувати, та закрити провадження по справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На думку адвоката, при винесенні рішення судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального та порушено нормі процесуального права.

Вважає, що докази по справі є неналежними, остільки відповідно до ст.272 КУпАП, свідок по справі зобов`язаний надавати правдиві пояснення щодо обставин, які йому відомі та підлягають установленню по даній справі, але з пояснень свідків у даній справі неможливо встановити чи були підстави вважати, чи реально скоїв ОСОБА_1 дії, що зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, та перевірити обґрунтованість складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП. Адвокат вважає, що в поясненнях свідків відсутня інформація з-приводу конкретного способу вчинення протиправних діянь, які ОСОБА_1 ставляться в провину.

Адвокат вважає, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складений з порушеннями та з упередженим ставленням працівників поліції до останнього, остільки не містить посилання на відповідний нормативний акт, або Закон України із зазначенням конкретної статті. На його думку, не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення.

Позиція учасників апеляційного перегляду.

В апеляційному суді адвокат Бартош-Стрєльников А.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 та сам ОСОБА_1 підтримали вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи апеляційної скарги, пояснення адвоката Бартош-Стрєльников А.В., перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши відповідні докази, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.

Так, приймаючи рішення про доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП суд поклав в основу свого рішення письмові докази: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 534943 від 18.02.2021 року; копію рапорту поліцейського від 18.02.2021 року; копію заяви ОСОБА_2 від 18.02.2021 року на ім`я начальника ВП ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області; копію письмових пояснень ОСОБА_2 від 18.02.2021 року на ім`я начальника ВП ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області; копію письмових пояснень ОСОБА_1 від 18.02.2021 року.

Але, з такими висновками суду першої інстанції не може погодитись апеляційний суд, оскільки зазначені вище письмові докази не доводять винуватості ОСОБА_1 у порушенні саме ним вимог ст. 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності». Зокрема ліцензуванню підлягають, зокрема, виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до ст. 15 ЗУ Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької. Тобто проводиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Тобто суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

У даному випадку, ОСОБА_1 ставиться у провину те, що він о 12:40 годині 18.02.2021 року за адресою: АДРЕСА_2 , на ринку «Привокзальний», здійснював підприємницьку діяльність без наявності відповідної ліцензії (продаж продуктів харчування та спиртних напоїв).

Об`єктивна сторона інкримінованого адміністративного правопорушення прямо визначає, що виключно суб`єкт господарської діяльності може вчинити таке адміністративне правопорушення.

Матеріали справи не містять відомостей про те, що саме ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності та зареєстрований у встановленому законом порядку, як юридична особа. Більше того, за пошуком у реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, будь-яка інформація щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відсутня, що вказує на те, що він не є належним су`єктом відповідальності за правопорушення, яке ставиться йому в провину.

Таким чином, доводи захисника Бартош-Стрєльникова А.В. знайшли відповідне підтвердження в ході апеляційного перегляду.

Тому постанову суду першої інстанції слід скасувати, а справу про адміністративне правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Бартош-Стрєльникова А.В., який діє в її інтересах ОСОБА_1 , - задовольнити частково.

Постанову Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП скасувати.

Постановити нову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП,на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, закрити, тобто у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду В.Д. Коваленко