Номер провадження: 33/813/225/21
Головуючий у першій інстанції Дяченко В.Г.
Доповідач Прібилов В. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2021 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Прібилов В.М.,

за участю: секретаря судового засідання Стоянової Л.І.

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 05.01.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 44-3 КУпАП,-

встановив:

Постановою судді Суворовського районного суду м. Одеси від 05.01.2021 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у розмірі 17000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 грн. 00 коп. в дохід держави.

Згідно постанови, з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №084959 від 28.11.2020 року встановлено, що ОСОБА_1 , 28.11.2020 року о 11-20 год., в м. Одесі по пр. Добровольського, 114/5, в магазині "Простор", будучи заступником керуючого магазину, приймала відвідувачів, чим порушила вимогу п.15 Постанови КМУ 641, за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

На дану постанову ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 05.01.2021 року, провадження по справі закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення та скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог про скасування постанови зазначає, що :

-п. 15 постанови КМУ №641 від 22.07.2020 року містить підпункти, які регулюють різні правовідносини, але в протоколі не зазначено, який саме підпункт пункту 15 Постанови порушено та складає суть адміністративного правопорушення.

-суд застосував пункт 15 Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який скасовано на дату прийняття постанови суду.

-магазин здійснює торгівлю товарами медичного призначення, продуктами харчування та кормами, що відповідно підпункту 4 пункту 15 Постанови КМУ від 22.07.2020 року №641 надає право приймати відвідувачів.

-відповідальність за порушення заборони здійснення торгівельної діяльності в період карантину може нести лише власник підприємства або посадова особа підприємства, до службових обов`язків якої входить забезпечення виконання такої вимоги.

-в матеріалах справи відсутні докази, що ОСОБА_1 є посадовою особою в розумінні ст. 65 ГК України та до її службових обов`язків входить забезпечення профілактичних заходів, за недотримання яких її може бути притягнуто до адміністративної відповідальності, в тому числі за статтею 44-3 КУпАП, як це зазначено ст. 14 КУпАП.

Вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи; заслухавши пояснення ОСОБА_1 , яка підтримала доводи апеляційної скарги і просила постанову скасувати, а провадження у справі закрити, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати та провадження по справі закрити, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення.

Стаття 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

В судовому засіданні апеляційного суду, ОСОБА_1 підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити її в повному об`ємі. При цьому пояснила, що магазини роздрібної мережі «ПРОСТОР» належать суб`єкту господарювання ТОВ «СТИЛЬ Д». Відповідальною особою за діяльність магазинів «ПРОСТОР» є посадові особи суб`єкту господарювання ТОВ «СТИЛЬ Д», зокрема його керівник, який надав розпорядження про роботу магазину на час дії карантинних заходів. Оскільки вона не є посадовою особою, не заперечуючи проти зазначеного розпорядження, виконала розпорядження керівника, в тому числі з огляду на те, що до її службових обов`язків не входить забезпечення профілактичних заходів.

На підтвердження своїх доводів апелянт надала повідомлення податкового органу за формою 20-ОПП.

Відповідно до ч. 1 ст. 44-3 КпАП України (у редакції на час складання протоколу про адміністративне правопорушення) порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, - тягне за собою накладення штрафу на громадян від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Норма ч. 1 ст. 44-3 КУпАП є бланкетною, диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених в інших нормативно правових актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки, тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2020 р. №1100 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 р. № 641 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2

Пункт 15 постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 р. № 641 викладено в редакції чинній на час складання протоколу про адміністративне правопорушення наступним чином: додатково до обмежень, передбачених пунктом 10 цієї постанови, в період з 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України з 14 листопада 2020 р. до 30 листопада 2020 р. забороняється:

1) приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос;

2) приймання відвідувачів у торговельно-розважальних центрах;

3) приймання відвідувачів в інших закладах розважальної діяльності;

4) приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім:

торгівлі продуктами харчування на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, пальним, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, ветеринарними препаратами, кормами;

провадження діяльності з надання фінансових послуг, діяльності фінансових установ і діяльності з інкасації та перевезення валютних цінностей, діяльності операторів поштового зв`язку, а також медичної практики, ветеринарної практики, діяльності автозаправних комплексів (без зон харчування), діяльності з технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів;

торговельної діяльності із здійсненням адресної доставки замовлень.

Виконуючи вимоги ст. 280 КУпАП в частині з`ясування питання, щодо встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення, суд першої інстанції зазначив наступне.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 є заступником керуючого магазину, приймала відвідувачів, чим порушила вимогу п.15 Постанови КМУ 641, за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ч. 1 ст. 44-3 КУпАП. На думку суду першої інстанції ОСОБА_1 є відповідальною особою суб`єкту господарювання магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Однак з цим твердженням суд апеляційної інстанції не може погодитися, виходячи з наступного.

Поняття суб`єкта господарювання визначенні ст. 55 ГК України, а саме суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Наведені вище положення закону вказують на те, що уповноважені особи на складання протоколу зобов`язані збирати докази, при виявленні адміністративного правопорушення за яке відповідає суб`єкт господарювання, поліцейські мають можливість здійснити фіксування правопорушення, збір доказів відповідно ст. 251 КУпАП та встановивши, яка саме особа здійснює господарську діяльність за допомогою Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та викликавши відповідальну особу для дачі пояснень, встановити наявність порушення.

Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Отже, фактичне перебування на робочому місці найманого працівника, враховуючи наведені норми, не є виявлення особи, яка вчинила правопорушення, а після виявлення відповідальної особи, поліцейські мають скласти протокол про адміністративне правопорушення не пізніше 24 годин.

Разом з тим, належних та допустимих доказів щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення суду апеляційної інстанції не надано.

ОСОБА_2 надала апеляційному суду повідомлення податкового органу за Формою 20-ОПП, з якого вбачається, що магазини роздрібної мережі «ПРОСТОР» належать суб`єкту господарювання ТОВ «СТИЛЬ Д», керівником якого є ОСОБА_3 . Отже, відповідальною особою за діяльність магазинів «ПРОСТОР» є посадові особи суб`єкта господарювання ТОВ «СТИЛЬ Д», зокрема її керівник, а за його відсутності особа, на яку покладено обов`язки керівника.

Ці обставини залишилися поза увагою уповноваженої особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, в тому числі з огляду на наявні у цьому протоколі заперечення ОСОБА_2 щодо скоєння останньою правопорушення.

Водночас під час розгляду адміністративних матеріалів, незважаючи на наявність у матеріалах провадження заперечень ОСОБА_1 , судом першої інстанції застосовано пункт 15 Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який скасовано постановою КМУ від 09.12.2020 року №1236.

Відповідно до абзацу другого ст. 8 КУпАП закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до виконання цих законів.

Згідно до абзацу третього ст. 8 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.

Суд має обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України).

Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за відсутності складу адміністративного правопорушення (ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП).

Більш того апеляційний суд зважає на те, що за наявністю викладених у постанові суду першої інстанції заперечень ОСОБА_4 щодо відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, суддя районного суду не надав цим поясненням відповідної правової оцінки, рішення в цій частині взагалі не мотивував, обмежившись лише твердженням про доведеність винуватості особи у вчинені правопорушення на підставі складеного відносно неї протоколу та наданих нею в судовому засіданні поясненнями.

Така позиція суду першої інстанції є незрозумілою, та вказує на формальний підхід суду при розгляді справи, в зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо винних дій ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 44-3 КУпАП, не сприяв повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи, належним чином не дослідив докази і не дав їм відповідну правову оцінку.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4) змінити постанову.

Беручи до уваги те, що матеріали провадження не містять належних і допустимих доказів вини ОСОБА_1 у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 44-3 КУпАП, а сам факт скоєння зазначеного правопорушення заперечується останньою, приходжу до висновку, що оскаржене рішення прийнято судом на підставі формально і неповно досліджених матеріалів, а тому постанова Суворовського районного суду м. Одеси від 05.01.2021 року про притягнення останньої до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 44-3 КУпАП підлягає скасуванню, а адміністративна справа закриттю на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Суворовського районного суду м. Одеси від 05.01.2021 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 17000 гривень скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду В.М. Прібилов