Провадження № 3/522/2351/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2020 року суддя Приморського районного суду м.Одеси Коваленко В.М., розглянувши матеріали, які надійшли з Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 за ч. 1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ОД № 022984, 03.12.2020 року о 01.00 годині ОСОБА_1 , працював адміністратором в паб «Mick ONeill», що надавав послуги громадського харчування громадянам після 22 години у будній день четвер, чим порушив постанову КМУ № 641 від 22.07.2020 року зі змінами п.п. 11 п. 10 КМУ № 1100 від 11.12.2020 року. Чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 заперечував проти обставин викладених в протоколі та просив закрити провадження по справі.

Адвокат Большан І.В. заперечувала проти обставин викладених у протоколі, надала до суду письмові пояснення та просила закрити провадження по справі на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП.

В поданому клопотанні про закриття провадження по справі на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП, адвокатом зазначено, що при складанні та оформленні протоколу від 03.12.2020 року, працівником поліції допущено ряд суттєвих порушень, в результаті яких він є безпідставним та незаконним, а викладені в ньому обставини не підтверджуються належними та допустимими доказами.

Ознайомившись із наданими документами, суддя приходить до висновку про наступне.

Відповідно до вимог ст.ст.245,251,252,280 КУпАП,суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь - які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, та іншими документами. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Положеннями ч. 1ст. 256 КУпАП визначено, що протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій особи, та є одним із основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити усі дані, необхідні для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається у протоколі.

Крім того, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення (суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол).

Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення в органах поліції, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 року № 1376, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 1 грудня 2015 року за № 1496/27941, встановлений порядок оформлення в органах Національної поліції України, у тому числі в їх структурних (відокремлених) підрозділах, матеріалів про адміністративні правопорушення, порядок розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також визначає порядок контролю за дотриманням законодавства під час оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення (крім правопорушень у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху).

Пунктом 9 розділу II Інструкції, закріплено вимоги при складенні протоколу про адміністративне правопорушення.

Абзац 4 п.9 розділ II Інструкції закріплює правила заповнення графи протоколу щодо документа, якій посвідчує особу, яка вчинила правопорушення. Так, у графі «назва документа, серія, №, ким і коли виданий» вказується документ, що посвідчує особу (серія, номер паспорта, дата видачі і назва органу, що його видав, або серія, номер іншого документа, що посвідчує особу, яка вчинила правопорушення (службове чи пенсійне посвідчення, студентський квиток тощо), дата видачі і найменування органу (установи, підприємства, організації), що його видав(ла).

В графі протоколу «назва документа, серія, №, ким і коли виданий», складеного відносно ОСОБА_1 , не вказана назва документа на підставі якого була встановлена особа правопорушника, не зазначено ким і коли був виданий документ, що посвідчує особу ОСОБА_1 .

Крім цього, в змісті протоколу від 03.12.2020 року, складеного відносно ОСОБА_1 , в графі «склад адміністративного правопорушення» некоректно сформульований нормативно-правовий акт, який передбачає відповідальність за вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 44-3 КУпАП. Так, зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_1 , порушив постанову КМУ № 641 від 22 липня 2020 року зі змінами (п.п. 11 п. 10 КМУ № 1100 від 11.11.2020 року).

З формулювання нормативно-правового акту, можливо дійти до висновку, що в протоколі від 03.12.2020 року, фактично наведено два нормативно-правових акта, які на думку посадових осіб Національної поліції України, були порушені ОСОБА_1 і не конкретизовано конкретну норму, чітко визначеної постанови, яку порушила особа відносно якої, 03.12.2020 року, був складений протокол серії ОД № 022984.

Зазначаючи нормативно-правовий акт у графі «склад адміністративного правопорушення», який нібито був порушений ОСОБА_1 , посадовими особами Національної поліції України, не вказано назву цього нормативно-правового акту.

Таким чином, в складеному протоколі не конкретизовано порушену норму закону, не розкрито повністю суті адміністративного правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 ..

Серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких особа, яка притягається до адміністративної відповідальності не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи.

В протоколі про адміністративне правопорушення від 03.12.2020 року, в порушення ст. 256 КУпАП, не зазначено свідків скоєння ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, не були відібрані й письмові пояснення у осіб, які б підтвердили вчинення останньою дій, відповідальність за які передбаченаст. 44-3 КУпАП.

В графі «до протоколу додаються» зазначено «пояснення та рапорт», при цьому не зазначено, які саме матеріали додані, про додання фото чи відео матеріалів не зазначено, про технічні засоби (пристрої) на які здійснено фіксацію, залучення носіїв, також не зазначено.

Щодо наданого до протоколу диску з відео файлами, суд приходить до наступних висновків. Зміст протоколу не містить відомостей про прилад (серійний номер), яким 03.12.2020 року, була здійснена відео-зйомка, долучена до протоколу серії ОД № 022984.

Крім цього, зі змісту наданого відео не вбачається повідомлення ОСОБА_1 про проведення зйомки на боді-камеру (нагрудну камеру поліцейського).

Особи, які зображені на відео файлах, не вказані в змісті протоколу, складеного 03.12.2020 року у якості свідків чи понятих, що свідчить про те, що з них жоден з них не був опитаний посадовими особами національної поліції під час складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , а отже, є незрозумілим, чи є особи, які перебували у приміщенні закладу його відвідувачами, чи вони є робочим персоналом пабу «Mick ONeill».

З приєднаних до протоколу від 03.12.2020 року відео-записів, також не вбачається в який саме заклад зайшли посадові особи Національної поліції України, адже на відео не міститься, ані вивіска з назвою закладу, ані будь-які інші дані, які б дали можливість його ідентифікувати.

Матеріали справи № 522/23492/20 не містять жодних доказів того, що працюючи адміністратором ОСОБА_1 , надавав послуги громадського харчування в приміщенні пабу «Mick ONeill». До протоколу не долучено роздрукованих документів (фіскальних чеків), які б свідчили про те, що ОСОБА_1 , 03.12.2020 року, надавав послуги громадського харчування в пабі «Mick ONeill».

До протоколу про адміністративне правопорушення не долучені докази того, що ОСОБА_1 є суб`єктом правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 44-3 КУпАП.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується відповідними доказами, ОСОБА_1 є адміністратором пабу «Mick ONeill» згідно до наказу № 02/16/2018 від 16 лютого 2018 року, а до його функціональних обов`язків, відповідно до посадової інструкції від 16.02.2018 року, не входять повноваження щодо прийняття рішення про режим роботи пабу «Mick ONeill», час його відкриття та закриття.

З вказаного можливо зробити висновок про те, що ОСОБА_1 не є господарюючим суб`єктом пабу «Mick ONeill», а є лише найманим працівником.

Складом адміністративного правопорушення є наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Такий комплекс передбачає чотири елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Відповідно до ст.3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є - господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку, громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Оскільки, ОСОБА_1 не є уповноваженою особою на прийняття рішень, як про режим роботи закладу, можливо прийти до висновку, що на час складання протоколу про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до відповідального за статтею ст. 44-3 КУпАП, він не був суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення.

Згідно до вимог закону, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, зокрема, в частині здійснення господарської діяльності, може бути лише суб`єкт господарювання, яким ОСОБА_1 , як найманий працівник не є.

Крім цього, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, суб`єкт господарювання (юридична особа) з назвою «Mick ONeill», відсутня.

Крім пояснень ОСОБА_1 , диску з відео файлами, які не містять в собі жодної ідентифікуючої інформації, рапорту, який не може бути доказом вчинення адміністративного правопорушення до протоколу про адміністративне правопорушення, не долучено жодних належних, допустимих та достовірних доказів, передбачених ст. 251 КУпАП, на підтвердження обставин, викладених у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відсутні також пояснення свідків правопорушення правопорушення.

За таких обставин, протокол про адміністративне правопорушення не може бути належним доказом його вчинення, а тому суд позбавлений можливості забезпечення всебічного, повного й об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, що мають значення для правильного її вирішення.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно ст. 245 КУпАП, під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Згідно ізст. 247 КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення, що повинно бути доведене шляхом надання доказів.

Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності, можливе лише за наявності події адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255КУпАП .

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62Конституції України.

Згідно пункту 4 Рішення Конституційного Суду Українивід22 грудня 2010 року № 23-рп/2010,конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті1,3, частина друга статті19 Основного Закону України).Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: … юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України(частина перша статті 64).

У відповідності до п. 4.1 вказаного Рішення, Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Статтею 62 Конституції України, передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово посилався на те, що провадження у справах про адміністративні правопорушення, за гарантіями може прирівнюватися з кримінальним для цілей застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п. 39 рішення "Лучанінова проти України" від 09.09.2011 року (заява N 16347/02), п. 1 резолютивної частини рішення "Швидка проти України від 30.10.2014 року (заява N 17888/12)), обґрунтовуючи їх, зокрема, як характером законодавчого положення, яке порушувалося (КУпАП), так і профілактичною та каральною метою стягнень, передбачених цим положенням.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Практика Європейського суду з прав людини, зокрема позиція суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

За вище викладених обставин, можливо дійти до висновку про те, що наявні в матеріалах справи докази не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням презумпції невинуватості, відсутності будь-яких доказів на підтвердження викладених у постанові обставин, та наявність вище перелічених порушень суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 251, 247, 254, 256, 278, 283-285 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по адміністративній справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , за ст. 44-3 КУпАП закрити у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення. Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд міста Одеси протягом 10 днів з моменту її винесення.

Суддя

25.01.2021

25.01.2021