єдиний унікальний номер справи 546/367/21
номер провадження 3/546/119/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2021 року м. Решетилівка

Решетилівський районний суд Полтавської області у складі судді Зіненка Ю.В., за участі секретаря судового засідання Бігуна О.Є., розглянувши матеріал, який надійшов від Сектору поліцейської діяльності № 1 Відділу поліції № 2 Полтавського районного управління Головного управління Національної поліції в Полтавській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , фізичної особи підприємця, РНОКПП НОМЕР_1

за ч. 1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

встановив:

До Решетилівського районного суду 22.04.2021 надійшов адміністративний матеріал про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

З протоколу про адміністративне правопорушення серія АПР18 633660 вбачається, що 21.04.2021 близько о 10 год. 30 хв. в м. Решетилівка Полтавської області по вул. Покровська, 51 ОСОБА_1 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » приймав відвідувачів суб`єктами господарювання у сфері торгівельного і побутового обслуговування населення, чим порушив пп. 4 п. 3-5 постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 зі змінами. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 44-3 КУпАП.

У судовому засіданні особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 свою вину у вчиненні правопорушення не визнав, пояснив, що 21 квітня 2021 року магазин працював в телефонному режимі, в магазині в той день були гості та вони здійснювали видачу товару представнику Решетилівської міської ради.

Захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, адвокат Олійник О.Ю., заявив клопотання про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі частини 1 статті 247 КУпАП, оскільки ОСОБА_1 не було вчинено вказаного правопорушення. Зазначав, що при складанні протоколу №633660 від 21 квітня 2021 року були допущені суттєві недоліки, зокрема не була вказана конкретна частина ст. 44-3 КУпАП (перша або друга), що унеможливлює належний та законний судовий розгляд та притягнення до відповідальності особи. Також в протоколі № 633660 від 21 квітня 2021 року зазначено, що ФОП ОСОБА_1 приймав відвідувачів у магазині по АДРЕСА_2 , однак в протоколі не наведена ідентифікація тих осіб, яких працівник поліції ідентифікував як відвідувачів; не наведено спосіб ідентифікації, яку застосував працівник поліції; не встановлено анкетних даних осіб, яких працівник поліції вважав відвідувачами; не встановлено з якою метою такі особи перебували в приміщенні магазину; не встановлена кількість таких осіб тощо. Крім того в тексті Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 відсутнє визначення терміну «відвідувач», більш того, чинним законодавством України також не визначено термін «відвідувач». Також в протоколі про адміністративне правопорушення не наведено відповідні посилання на встановлення на території м. Решетилівка Полтавської області «червоного» рівня епідемічної безпеки, не зазначено дату та яким актом і яким органом чи посадовою особою таке рішення було прийнято і його юридичний статус. Крім того, зі змісту протоколу вбачається, що працівником поліції не встановлено свідків адміністративного правопорушення і такі відомості в протоколі не заповнено, не зазначено як докази, які б додавалися до протоколу будь які відеозаписи, фото та/або кінозйомка, а в тексті протоколу не зазначено, що така зйомка взагалі застосовувалась працівником поліції, також не зазначено яким пристроєм із визначенням його ідентифікатору відеозйомка відбувалася взагалі і ким. Електронні копії подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис». Зазначив, що під час складання протоколу №633660 від 21.04.2021 було допущено суттєве порушення вимог права на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки фактично працівником поліції не було роз`яснено зміст прав, передбачених статтями 55,56,59,63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, в самому протоколі відсутній підпис ОСОБА_1 щодо надання йому відповідних роз`яснень положень вищевказаних статей, а наявний підпис в графі «підпис особи, яка ознайомлена з місцем та часом розгляду справи» не свідчить про виконання обов`язку особи, яка складала протокол про адміністративне правопорушення роз`яснити передбачені права особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (а.с.16-20).

Допитані в судовому засіданні свідок ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які орендують у ФОП ОСОБА_1 частину приміщення, повідомили, що 21 квітня 2021 року магазин працював в режимі дистанційної доставки товару, паралельно в магазині здійснювалася ревізія. В магазині були присутні працівники, а також постачальники товару. Проте відвідувачів в той день в магазині не було.

Свідок ОСОБА_4 , працівник магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », повідомив, що 21 квітня 2021 року в магазині робив переоблік. Оскільки на час перевірки працював на вулиці, то чи були відвідувачі в приміщенні магазину пояснити не може. На вулиці покупців не було.

Свідок ОСОБА_5 , продавець - касир магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », повідомила, що в зв`язку з тим, що здійснювався дистанційний продаж товару, вона 21 квітня 2021 року була викликана на роботу. На час проведення перевірки в приміщенні магазину були постачальники товару, проте чи були покупці точно не пам`ятає, проте вважає, що їх не могло бути, оскільки магазин не приймав відвідувачів.

Свідок ОСОБА_6 , працівник «Благоустрою» при виконавчому комітеті Решетилівської міської ради, повідомив що 21 квітня 2021 року він перебував в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оскільки йому необхідно було забрати накладну на замовлений міської радою товар. Зазначив, що коли він перебував в приміщенні магазину, то відвідувачів не бачив. В момент перевірки в приміщенні магазину він не перебував.

Суд, заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , захисника адвоката Олійника О.Ю., свідків, дослідивши матеріали справи та давши їм належну оцінку, приходить до наступних висновків.

Стаття 251 КУпАП визначає поняття та джерела доказів у справі про адміністративне правопорушення. Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису, в т.ч. тими, що використовуються особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

За нормою ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

На підтвердження вини ОСОБА_1 органом, який ініціював процедуру притягнення його до адміністративної відповідальності до протоколу було додано:

письмові пояснення начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Решетилівського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області Романенко М.І., відповідно до яких 21 квітня 2021 року близько 10 год. 30 хв. було проведено комісійну перевірку магазину торгівлі непродовольчими товарами ФОП « ОСОБА_1 » « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та встановлено, що заклад проводить діяльність, приймає відвідувачів у приміщенні магазину, здійснює розрахунок, що є порушенням пп. 4 п. 3-5 постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (а.с.4);

письмові пояснення головного спеціаліста сектору з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами виконавчого комітету Решетилівської міської ради Любченка М.В., відповідно до яких 21 квітня 2021 року близько 10 год. 30 хв. під час перевірки вимог карантинних обмежень суб`єктом господарювання було виявлено порушення вимог карантину ФОП « ОСОБА_1 », який здійснював прийом відвідувачів в магазині будівельних матеріалів, чим порушив пп. 4 п. 3-5 постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 зі змінами (а.с.5);

виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, яким підтверджується, що ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем та витягом з реєстру платників єдиного податку (а.с. а.с. 6, 7);

диск з відеофіксацією вчиненого правопорушення (а.с. 11).

Відповідно до підпункту 4 пункту 3-5 постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» на території регіонів, на яких установлений червоний рівень епідемічної небезпеки, додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови, забороняється приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення.

Відповідно до оглянутого в судовому засідання DVD - диску, доданого до протоколу, в магазині ФОП « ОСОБА_1 » на момент проведення перевірки перебували особи, які не є працівниками магазину.

Cуд не приймає до уваги надані пояснення адвоката Олійника О.Б. щодо відсутності в протоколі ідентифікація тих осіб, яких працівник поліції ідентифікував як відвідувачів, не встановлення анкетних даних осіб, яких працівник поліції вважав відвідувачами, не встановлено з якою метою такі особи перебували в приміщенні магазину, оскільки відповідно до оглянутого відеозапису відвідувачі перебували в магазині саме з метою купівлі товару. Так, на 1 хв. 57 с. відеозапису звучить фраза «зараз колір виберемо», відвідувачі перебувають біля полиць з товарами, здійснюється розрахунок за придбаний товар на касі.

Щодо відсутності визначення терміну «відвідувач» в постанові КМУ від 09.12.2020 №1236, то слід зазначити, що визначення терміну «відвідувач» наведено в Словнику української мови: відвідувач, а, чол. - Той, хто відвідує кого-, що-небудь (Словник української мови 11 томах. Том 1, 1970. Стор. 564).

Таким чином, суд вважає, що присутні на час проведення перевірки особи в магазині могли бути відвідувачами.

Суд критично відноситься до показань свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які є батьками особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та, як вбачається із їхніх пояснень, ведуть спільну торгівельну діяльність.

Показання свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не спростовують обставини, зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки чи перебували відвідувачі в приміщенні магазину на час проведення перевірки повідомити вони не змогли. Твердження свідків про те, що 21 квітня 2021 року в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відвідувачів не могло бути, оскільки магазин не здійснював торгівлю, базується на припущеннях та не може бути беззаперечним доказом відсутності вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Також суд не бере до уваги зауваження захисника Олійника О.Ю. на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення не наведено відповідні посилання на встановлення на території м. Решетилівка Полтавської області «червоного» рівня епідемічної безпеки, не зазначено дату та яким актом і яким органом чи посадовою особою таке рішення було прийнято і його юридичний статус, оскільки інформація про те, що з 15 квітня червоний рівень епідемічної небезпеки діятиме на території Полтавської області є загально доступною та розміщеною на офіційному сайті Кабінету Міністрів України за посиланням https://www.kmu.gov.ua/news/z-15-kvitnya-chervonij-riven-epidemichnoyi-nebezpeki-diyatime-na-teritoriyi-poltavskoyi-oblasti.

Суд вважає, що той факт, що доданий до протоколу диск з відеозаписом, який не підписаний електронним підписом, не свідчить про недопустимість даного доказу, до того ж Закон України «Про електронний цифровий підпис», на який посилається адвокат, втратив чинність 07 листопада 2018 року.

В той же час в судовому засіданні адвокатом Олійником О.Ю. було надано копію протоколу про адміністративне правопорушення, яку було вручено ОСОБА_7 після його складання, та яка була зроблена ним власноручно з оригіналу.

Як було встановлено, надана копія протоколу про адміністративне правопорушення не містить частини статті 44-3 КупАП та вказівку про наявність диску відеозапису. Однак в надісланому на адресу суду протоколі про адміністративне правопорушення зазначена частина 1 статті 44-3 КУпАП та дописано в графі «До протоколу додається» диск з відеозаписом.

Приписами статті 254 КУпАП передбачено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до пункту 7 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 № 1376, не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

Копію протоколу про адміністративне правопорушення серія АПР 18 №633660 ОСОБА_1 отримав 21.04.2021, про що свідчить його особистий підпис в графі «Другий примірник протоколу про адміністративне правопорушення отримав».

Вручивши копію протоколу про адміністративне правопорушення без зазначення частини статті 44-3 КупАП орган, який ініціював притягнення особи до адміністративної відповідальності, порушив право особи на захист від конкретного обвинувачення. Подальше внесення змін в протокол про адміністративне правопорушення є таким, що здійснене з порушенням чинного законодавства та є неприпустимим.

Тому з цієї підстави судом не приймається до уваги протокол про адміністративне правопорушення в якості доказу вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. Також судом не приймається до уваги диск з відеозаписом, оскільки він по своїй суті є додатком до протоколу. Інші докази, які б беззаперечно свідчили про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Європейський суд з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії» від 30 травня 2013 року наголосив на тому, що висновок суд не вправі на шкоду особі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшуковувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення).

Крім цього суд зазначає, що відповідно до ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Протокол складено відповідальною посадовою особою без залучення свідків, хоча з врахуванням часу та місця проведення перевірки вони могли бути залучені.

Щодо пояснень начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Решетилівського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області ОСОБА_8 та головного спеціаліста сектору з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами виконавчого комітету Решетилівської міської ради Любченка М.В., зі змісту яких вбачається, що порушення вимог карантину ОСОБА_1 було виявлено під час комісійної перевірки, слід зазначити, що жодних доказів на підтвердження повноважень вказаних осіб на проведення такого виду перевірки матеріали справи не містять.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ українські суди повинні застосовувати Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Рішення Європейського суду є офіційною формою роз`яснення основних (невідчужуваних) прав кожної людини, закріплених і гарантованих Конвенцією, яка є частиною національного законодавства, та у зв`язку з цим джерелом законодавчого правового регулювання і правозастосування в Україні.

Суд при оцінці наявних у справі доказів враховує висновки, які викладені у Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року та у Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (остаточне рішення від 17.06.2011 року) про те, що суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом»; таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.

Отже, враховуючи сукупність вищевикладених обставин та висновків, з огляду на імперативні положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, норми ст. 245, 251, 278, 280 КУпАП, об`єктивні докази, які б «поза розумним сумнівом» свідчили про вчинене особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 правопорушення, в матеріалах справи відсутні і особою, яка ініціювала його процедуру притягнення до адміністративної відповідальності не доведені.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочатим, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Тобто, за сукупності вищевикладених та встановлених обставин у їх взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що розпочате адміністративне провадження відносно громадянина ОСОБА_1 за ч.1 ст. 44-3 КУпАП слід закрити у зв`язку з відсутністю складу вищевказаного адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та, керуючись ст.ст. 7, 247, 251, 252, 280, 283, 284, 289, 294 КУпАП, суд, -

постановив:

Провадження у справі про притягнення до відповідальності ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 44-3 КУпАП, закрити на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП.

Апеляційну скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови до Полтавського апеляційного суду через Решетилівський районний суд.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Ю.В. Зіненко