Справа №522/1293/21
Провадження №3/522/1518/21
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2021 року м.Одеса

Суддя Приморського районного суду м.Одеси Домусчі Л.В., розглянувши матеріали адміністративної справи, що надійшли з Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, заміжня, має неповнолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , начальник сховища відділення постачання відділу ремонту та зберігання техніки та майна військової частини НОМЕР_1 , старшина 2 статті, місце проживання: АДРЕСА_1

- за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:
Відповідно до адміністративних матеріалів наданих суду 22.01.2021 року, старшина 2 статті ОСОБА_1 , являючись військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується а адресою: АДРЕСА_1 , діючи протиправно, всупереч інтересам служби, на порушення своїх статутних обов`язків, в умовах особливого періоду, на порушення вимог ст.ст.9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», 19.11.2020 року будучи членом тендерного комітету, об`єктивну та неупереджену оцінку тендерної пропозиції ТОВ «Науково-виробничий центр «Антарес» в рамках процедури закупівель в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» (UA-2020-10-29-002338-b) не здійснила; не відхилила тендерну пропозицію учасника ТОВ «Науково-виробничий центр «Антарес» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та згідно з протоколом засідання тендерного комітету №42 від 19.11.2020 року визнала його переможцем торгів, внаслідок чого процедура закупівлі була скасована за результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі Південного Офісу Держаудитслужби, чим вчинила недбале ставлення військової службової особи до військової служби, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-15 КУпАП.

За вказаним фактом прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону старшим лейтенантом юстиції Колєсніченко А.О. відносно ОСОБА_1 був складений протокол про вчинення адміністративного правопорушення від 22.01.2021 року, за ч.2 ст.172-15 КпАП України, який підписав правопорушник та в якому зазначила, що з протоколом не згодна.

На підтвердження вини ОСОБА_1 , орган, що склав адміністративний протокол посилається на:

- протокол про адміністративне правопорушення 22.01.2021 року за ч.2 ст.172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно ОСОБА_1 ;

- оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-10-29-002338-Ь від 29.10.2020;

- звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-10-29-002338-Ь від 02.12.2020;

- тендерну документацію на закупівлю машин для обробки даних (апаратна частина) від 29.10.2020;

- протокол засідання тендерного комітету №42 від 19.11.2020;

- протокол засідання тендерного комітету №43 від 04.12.2020;

- протокол розкриття тендерних пропозицій відкритих торгів UA-2020-10-29-002338-b від 16.11.2020;

- висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-29-002338-b від 03.12.2020;

- наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.05.2020 №72 з додатками;

- скриншот з електронної системи публічних купівель «Prozorro» щодо процедури закупівлі UA-2020-10-29-002338-b;

- сертифікат від 09.07.2019;

- не засвідчену належним чином уповноваженою посадовою особою у встановленому законом порядку копію паспорта громадянина України.

У судове засідання призначене на 22.01.2021 року ОСОБА_1 з`явилася, вину не визнала та пояснила, що вона, старшина 2 статті, проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 на посаді начальника сховища відділення постачання відділу ремонту та зберігання техніки і майна., була включена до складу тендерного комітету для проведення закупівлі Автоматизованого робочого місця штурмана (АРМШ). У жовтні місяці військова частина НОМЕР_1 була дофінансована для закупівлі АРМШ на суму 700 000 гривень. 29.10.2020 року було засідання тендерного комітету, та в цей же день були розпочаті відкриті торги по закупівлі АРМШ. 16.11.2020 року відбувся аукціон, в якому приймали участь 5 учасників. 19.11.2020 року було проведено засідання тендерного комітету по визначенню переможця у відкритих торгах та було розпочато підготовку документів на погодження закупівлі АРМШ з спеціалізованим гідрографічним програмним забезпеченням HYPACK у ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС». Погодження було з командуванням, у яких не було зауважень. 27.11.2020 року з`явилося повідомлення про проведення моніторингу Держаудитслужбою строком до 19.12.2020 року. Під час проведення моніторингу процес закупівлі не припинявся до з`явлення висновку про порушення. Чекати рішення не було можливості, та 30.11.2020 року тендерним комітетом було прийнято рішення заключити договір з ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС» на основі погоджень, які були надані від служб, перерахованих вище. 03.12.2020 року було опубліковано висновок від Держаудитслужби про порушення та вимога розірвати договір про закупівлю. Основне зауваження Держаудитслужби - відсутність сертифікату якості. Одразу секретар тендерного комітету зв`язався з представником Держаудитслужби, з запитанням: що є Сертифікатом якості, але відповіді не отримав. Після цього, секретар тендерного комітету, звернувся до представника ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС», і отримав ще один сертифікат від компанії HYPACK, який був завантажений на сайт. Після завантаження була надана знову негативна відповідь. Тому було прийнято рішення тендерним комітетом від 04.12.2020 року про розірвання договору №18. Претензії з боку ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС» не було. Держава ніяких втрат не понесла.

У судове засідання з`явилася прокурор військової прокуратури Одеського гарнізону Військової прокуратури південного регіону України Колєсніченко А.О., просила визнати ОСОБА_1 винною у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП.

Розгляд справи відкладено на 27.01.2021 року.

У судове засідання призначене на 27.01.2021 року з`явилися прокурор військової прокуратури Одеського гарнізону Військової прокуратури південного регіону України Богатир В.К. та Мухіна О.М., яка надала суду заяву про відкладення розгляду справи, в якій просила суд надати час для зібрання документів по зазначеній справі.

Розгляд справи відкладено на 11.02.2021 року.

28.01.2021 року ОСОБА_1 через канцелярію суду надала заяву, в якій зазначила, що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-5 КУпАП, а саме, недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду.

В обґрунтування своїх пояснень зазначила, що недбале ставлення до військової служби характеризується невиконанням або неналежним виконанням військовою службовою особою своїх обов`язків, передбачених законами, військовими статутами, положеннями, інструкціями, наказами через несумлінне ставлення до них; наявністю негативних наслідків, що порушують встановлений порядок здійснення військовими службовими особами своїх функцій щодо забезпечення належного рівня військової дисципліни, статутного порядку, збереження військового майна, що є складовою воєнної безпеки України. Тобто, недбале ставлення до військової служби передбачає невиконання або неналежне виконання військовою службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них. Проте, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що нею порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим вважає, що зазначені дії не може бути кваліфіковано, як недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду, а саме не охоплюються диспозицією ст.172-15 КУпАП. Також надала пояснення щодо проведення закупівлі.

10.02.2021 року ОСОБА_1 через канцелярію суду надала заяву, в якій просила провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-15 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

У судове засідання призначене 11.02.2021 року з`явилася ОСОБА_1 , вину не визнала, підтримала пояснення, надані нею у попередньому засіданні та в письмових поясненнях наданих суду 28.01.2021 року. Також просила провадження по справі відносно неї закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

У судове засідання з`явилася прокурор військової прокуратури Одеського гарнізону Військової прокуратури південного регіону України Колєсніченко А.О., просила визнати ОСОБА_1 винною у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП. Також зазначила, що є п. 2.10 «Положення про тендерний комітет в/А1940», а ОСОБА_1 є членом тендерного комітету, та нею було порушено принцип об`єктивної та неупередженої оцінки тендерної пропозиції при здійсненні закупівлі. Відповідно до п.2.14 Положення, за порушення вимог, встановлених Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до Закону, члени комітету відповідають згідно із законом України. 19.11.2020 року було визнано переможцем ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС», проте учасник не надав сертифікат якості, а всі документи було надано англійською мовою, перекладу на українську мову не надавалося. Всупереч ч.10 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі» висновок про результати моніторингу закупівлі не було оскаржено, а договір було розірвано.

Ознайомившись з адміністративними матеріалами, а саме: протоколом про вчинення адміністративного правопорушення від 22.01.2021 року; письмовими поясненнями ОСОБА_1 наданими суду 28.01.2021 року та пояснення ОСОБА_1 наданими у судових засіданнях 22.01.2021 року та 11.02.2021 року; поясненнями прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Військової прокуратури південного регіону України Колєсніченко А.О., наданими у судових засіданнях 22.01.2021 року та 11.02.2021 року, вважаю, що адміністративне провадження стосовно ОСОБА_1 , передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП, підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Статтею 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення регламентовано, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ч.2 ст.9 КУпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Згідно вимог ст.245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

З огляду на ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.251 Кодексу України про адміністративні правопорушення доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Висновок про наявність чи відсутність в діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності (ст.252 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України). Вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст.62 Конституції України).

Відповідно до приписів ст.256 Кодексу України про адміністративні правопорушення у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Таким чином, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено час та місце вчинення ОСОБА_1 правопорушення, тобто не зрозуміло де саме і коли ОСОБА_1 вчинила правопорушення.

Крім того, в протоколі про вчинення адміністративного правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 з протоколом не згодна, а в матеріалах справи про адміністративне правопорушення взагалі відсутні будь-які пояснення осіб, які могли б підтвердити чи спростувати обставини вчинення ОСОБА_1 вказаного у протоколі правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП.

Так, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 була членом тендерного комітету, але у протоколі свідки не зазначені. При цьому відсутні докази щодо прийняття саме нею документів до розгляду на комітеті та потім і про їх участь у тендері.

Крім того, матеріали справи взагалі не містять ні пояснень самої ОСОБА_1 , ні будь-які пояснення сторонніх осіб щодо обставин вчиненого нею правопорушення.

Адміністративна відповідальність за ст.172-15 КУпАП настає за недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.

Отже, склад адміністративного правопорушення, передбаченого цією статтею, є матеріальним, тобто потребує не тільки події, але й наявність вини (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, що призвело до настання певних наслідків.

Як слідує з протоколу про вчинення адміністративного правопорушення від 22.01.2021 року: «Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» №303/2014 від 17.03.2014, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №1126-VII від 17.03.2014, відповідно до п.п.1, 17, 20 ч.1 ст.106, ст.112 Конституції України та ст.ст.4, 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-ХІІ від 21.10.1993 на території України оголошено про проведення часткової мобілізації.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про оборону України» №1932-ХІІ від 06.12.1991 та ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-ХІІ від 21.10.1993 особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності військовослужбовців та деяких інших осіб» №1952-VIII від 16.03.2017 (набрав законної сили 16.04.2017) внесено зміни до глави 13-Б Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо вчинення військовослужбовцями військових адміністративних правопорушень в умовах особливого періоду.

Згідно ст.26 Закону України «Про Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України», військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть адміністративну відповідальність згідно із законом.

В протоколі зазначено, що проведеним військовою прокуратурою Одеського гарнізону аналізом стану законності та заходів щодо її забезпечення у військовій частині НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_1 , в діях окремих військовослужбовців зазначеної військової частини встановлені ознаки військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Так, встановлено, що у військовій частині НОМЕР_1 проходить військову службу за контрактом старшина 2 статті ОСОБА_1 , яка є членом тендерного комітету. Будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог ст.ст.9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, старшина 2 статті ОСОБА_1 буда зобов`язана свято та непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон, в редакції від 15.08.2020), для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

На виконання вимог Закону, наказом командира військової частини НОМЕР_1 №72 від 22.05.2020 призначено тендерний комітет, згідно якого головою тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 призначено головного інженера військової частини НОМЕР_1 капітана 2 рангу ОСОБА_2 , заступником голови комісії-начальника оперативно-планового відділу військової частини НОМЕР_1 капітана З рангу ОСОБА_3 , секретарем комітету - інженера гідрографічної партії навігаційно-гідрографічного відділення експедиційного відділу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 , членами тендерного комітету - інженера відділення технічного обслуговування та ремонту відділу ремонту та зберігання техніки та майна військової частини НОМЕР_1 - лейтенанта ОСОБА_5 , техніка топогеодезичного відділення експедиційного відділу військової частини НОМЕР_1 - прапорщика ОСОБА_6 , начальника сховища відділення постачання відділу ремонту та зберігання техніки і майна військової частини НОМЕР_1 - старшину 2 статті ОСОБА_1 , бухгалтера фінансово-економічної служби - старшого матроса ОСОБА_7 .

Згідно ч.3 ст.11 Закону, тендерний комітет, поміж інших функцій, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Відповідно до інформації, опублікованої в електронній системі публічних купівель «Prozorro» військовою частиною НОМЕР_1 у 2020 році в рамках Закону проведено процедуру закупівлі товарів, а саме автоматизованого робочого місця штурмана (ДК 021:2015:30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина), оголошення UA-2020-10-29-002388-b очікуваною вартістю 700 000 грн.).

19.11.2020 року засіданням тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 , оформленого протоколом №42, на якому була присутня старшина 2 статті ОСОБА_1 , про що свідчить поставлений підпис, ТОВ «Науково-виробничий центр «Антарес» визнано переможцем проведеного аукціону, проведеного за допомогою авторизованого електронного майданчика.

27.11.2020 року відповідно до наказу №428 Південного Офісу Держаудитслужби, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п.9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року №23, та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг закупівлі ID: UA-2020-10-29-002388-b, яка оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 29.10.2020 року.

Під час проведення моніторингу зазначеної процедури закупівлі були встановлені порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, складання форм документів у сфері публічних закупівель та розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Відповідний висновок про результати моніторингу закупівлі 23.04.2020 року опублікований на веб-сайті Уповноваженого органу.

За результатами проведеного Держаудитслужбою моніторингу встановлено що, Замовник (військова частина НОМЕР_1 ): в порушення вимог п.4 Розділу 3 Додатку 4 «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ» до тендерної документації для підтвердження якості та характеристик предмету закупівлі учасники надають оригінал або завірені відповідно до вимог чинного законодавства копії діючих сертифікатів відповідності або інші документи, які підтверджують якість запропонованого товару. Однак, у складі тендерної пропозиції- учасника ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС» відсутні документи, які підтверджують якість запропонованого товару. В наданих поясненнях на запит Південного офісу Держаудитслужби від 01.12.2020 року Замовник зазначає, що учасником у складі тендерної пропозиції надано сертифікат представлення інтересів від 14.04.2020 року, яким засвідчено, що ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС» є ексклюзивним дилером програмного забезпечення HYPACK та відповідного плану технічного обслуговування. Однак, Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» врегульовано правові та організаційні засади розроблення, прийняття та застосування технічних регламентів і передбачених ними процедур оцінки відповідності, а також здійснення добровільної оцінки відповідності. Так, згідно з частиною 1 ст.11 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» продукція, що вводиться в обіг, надається на ринку або вводиться в експлуатацію, а згідно з деякими технічними регламентами - також продукція, що виготовляється та/або вводиться в експлуатацію виробником для використання у власних цілях, повинна відповідати вимогам усіх чинних технічних регламентів, які застосовуються до такої продукції крім випадків, визначених у ст.12 цього Закону та у відповідних технічних регламентах. Разом з тим, згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» технічний регламент - нормативно-правовий" акт, в якому визначено характеристики продукції або пов`язані з ними процеси та методи виробництва, включаючи відповідні адміністративні положення, додержання яких є обов`язковим. Так, відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» документ про відповідність - декларація (в тому числі декларація про відповідність), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, до підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об`єкта оцінки відповідності. Водночас, згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про технічні регламенти оцінку відповідності» задані вимоги - заявлені потреби чи очікування, які зафіксовані в технічних регламентах, стандартах, технічних специфікаціях або в інший спосіб. Таким чином, сертифікат представлення інтересів від 14.04.2020 року, який надано учасником ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС» не є документом, що підтверджує якість запропонованого товару, чим порушено вимоги пункту 4 Розділу 3 Додатку 4 «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ» до тендерної «документації». Відповідно до п.2 ч.1 ст.31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації1 в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної" специфікації" та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної" документації. Отже, на порушення вимог п.2 ч.1 ст.31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у зв`язку з невідповідності тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. На порушення вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах (щодо відсутності в тендерній пропозиції інформації про спеціалізоване (гідрографічне) програмне забезпечення, яке значно впливає на загальну вартість цінової" пропозиції) до учасника ТОВ «АСАП ПРО», тоді як зазначені документи відповідно до вимог ст.16 цього Закону не віднесено до інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник, на порушення вимог п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Науково-виробничий центр «Антарес» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та згідно з протоколом засідання тендерного комітету №42 від 19.11.2020 року визнав його переможцем торгів та оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.

В подальшому, військова частина НОМЕР_1 фактично визнала допущенні порушення законодавства під час проведення процедури закупівлі, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету №43 від 04.12.2020 року щодо розірвання укладеного ТОВ «Науково-виробничий центр «Антарес» договору №18 від 30.11.2020 року, у зв`язку з виявленими порушеннями за результатами проведеного фінансового моніторингу.

Згідно ст.38 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника несуть відповідальність згідно із законами України.

За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету персонально.

Також в протоколі зазначено, що внаслідок протиправних дій тендерного комітету, у тому числі старшиною 2 статті ОСОБА_1 під час здійснення процедури закупівлі були допущені порушення законодавства, в результаті чого було відмінено процедуру відкритих торгів. Вказані порушення законодавства створюють ризики ефективного використання бюджетних коштів, можливого визнання нікчемним договору про закупівлю та сплату штрафних санкцій. При цьому, протиправними діями старшини 2 статті ОСОБА_1 , як членом тендерного комітету, було порушено принцип об`єктивної та неупередженої оцінки тендерної пропозиції при здійсненні закупівлі, передбаченого ст.3 Закону. Таким чином, старшина 2 статті ОСОБА_1 , як член тендерного комітету, на порушення вимог п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилила тендерну пропозицію учасника ТОВ «Науково-виробничий центр «Антарес» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та згідно з протоколом засідання тендерного комітету №42 від 19.11.2020 року визнав його переможцем торгів та оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір. Про вказаний факт порушення старшиною 2 статті ОСОБА_1 військовій прокуратурі Одеського гарнізону стало відомо 11.01.2021 року під час моніторингу електронної системи публічних купівель «Prozorro», на виконання завдання Військової прокуратури Південного регіону України».

Проте, суд звертає увагу, що в протоколі зазначено норму, а саме вказано, що «згідно ст.38 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом передбачена відповідальність», однак, органом, що надіслав протокол не зазначено яким саме законом передбачена відповідальність. А навіть, якщо припустити, що мається на увазі Закон України «Про публічні закупівлі», то при перевірці даної норми встановлено, що стаття 38 присвячена кваліфікаційному відбору учасників процедури торгів з обмеженою участю, а не відповідальності.

В той же час, особа, яка притягається до відповідальності, в судовому засіданні категорично заперечує факт своєї провини, зазначаючи, що в її діях відсутній склад правопорушення, оскільки недбале ставлення до військової служби передбачає невиконання або неналежне виконання військовою службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них. З протоколу вбачається, що вона вчинила недбале ставлення до військової служби, а саме не за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків, передбачених контрактом, статутами Збройних Сил, іншими нормативними актами щодо проходження військової служби, а за певні порушення, встановлені Південним Офісом Держаудитслужби, оскільки є членом тендерного комітету в/ч НОМЕР_1 .

В протоколі про адміністративне правопорушення чітко вказується на порушення ОСОБА_1 вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що не може бути кваліфіковано, як недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду, так як не охоплюються диспозицією ст.172-15 КУпАП.

Окрім того в письмових поясненнях, наданих суду 18.01.2021 року, ОСОБА_1 зазначила, що «У жовтні місяці військова частина НОМЕР_1 була дофінансована для закупівлі АРМШ на суму 700 000 гривень. 29.10.2020 року було засідання тендерного комітету, на якому обговорювалась закупівля АРМШ та вимоги до тендерної документації, в цей же день були розпочаті відкриті торги по закупівлі АРМШ (Протокол засідання тендерного комітету №37 від 29 жовтня 2020 року).16.11.2020 року відбувся аукціон, в якому приймали участь 5 учасників:

1-й учасник: ТОВ «АСАП ПРО» з ціновою пропозицією 344 996.00 грн. з ПДВ - ця ціна значно занижена (компанія не вказала в тендерній пропозиції спеціалізоване гідрографічне програмне забезпечення. Під час переговорів з ТОВ «АСАП ПРО» 2 сторони дійшли до висновку, що поставити дане програмне забезпечення вони не зможуть та дискваліфікації компанії (Протокол засідання тендерного комітету №40 від 18 листопада 2020 року). Від компанії ТОВ «АСАП ПРО» претензій не було).

2-й учасник: ТОВ Транзас Україна з ціновою пропозицією 697 998.00 грн. з ПДВ - компанія не змогла надати сертифікат ексклюзивного дилера спеціалізованого гідрографічного програмного забезпечення HYPACK (Під час переговорів з ТОВ Транзас Україна 2 сторони дійшли до висновку о дискваліфікації компанії (Протокол засідання тендерного комітету №41 від 19 листопада 2020 року). Від компанії ТОВ Транзас Україна претензій не було).

Сертифікат ексклюзивного дилера (Сертифікат якості) - документ, складений у довільній формі та виданий виробником товару (продукції), щоб підтвердити відповідність виробленого ним товару (продукції) вимогам, які висуваються до якості такого товару (ліцензія, план техн,обслуговування, гарантія, наявність досвіду продажу, лідер гідрографічного програмного забезпечення).

3-й учасник: ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС» з ціновою пропозицією 698 100.00 грн. з ПДВ - ця компанія є ексклюзивним дилером HYPACK в Україні з багаторічним досвідом продаж гідрографічного програмного забезпечення HYPACK. Вони поставляли дане програмне забезпечення до таких державних установ, як ДУ ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ, ДП «Адміністрація морських портів України» та інші.

4-й та 5-й учасник не розглядались, так як ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС» є ексклюзивним дилером HYPACK в Україні.

19.11.2020 року було проведено засідання тендерного комітету по визначенню переможця у відкритих торгах, в якому перевірялися документи, досвід, спроможність ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС» поставити АРМШ з спеціалізованим гідрографічним програмним забезпеченням HYPACK. За результатом засідання було вибрано його переможцем (Протокол засідання тендерного комітету №42 від 19 листопада 2020 року). З 19.11.2020 року було розпочато підготовку документів на погодження закупівлі АРМШ з спеціалізованим гідрографічним програмним забезпеченням HYPACK у ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС». Документи на погодження: Обґрунтування необхідності закупівлі в 1 прим. на 1 арк.; копія протоколу №37 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 від 29 жовтня 2020 року в 1 прим. на 2 арк.; копія протоколу №39 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 від 03 листопада 2020 року в 1 прим. на 1 арк.; копія протоколу №40 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 від 18 листопада 2020 року в 1 прим. на 2 арк.; копія протоколу №41 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 від 19 листопада 2020 року в 1 прим. на 1 арк.; копія протоколу №42 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 від 19 листопада 2020 року в 1 прим. на 2 арк.; річний план закупівлі (опублікований на ЕСД) в 1 прим. на 1 арк.; проект договору в 1 прим. на 7 арк.; копії реєстраційних документів постачальника в 1 прим. на 26 арк. Погодження проводили: Начальник озброєння Командування логістики Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України - документ від 23 листопада 2020 року №143/1/85. Південне територіальне управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю Департаменту внутрішнього аудиту та фінансового контролю Міністерства оборони України - документ від 26 листопада 2020 року №520/5/2225. Помічник командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з фінансово-економічної роботи - начальник управління - документ від ЗО листопада 2020 року №181/3-1114. Всі 3 органи видали погодження, в яких не було зауважень. 27.11.2020 року з`явилося повідомлення про проведення моніторингу ДЕРЖАУДИТСЛУЖБОЮ строком до 19.12.2020 року. Під час проведення моніторингу процес закупівлі не припиняється до з`явлення висновку про порушення. Чекати рішення до зазначеної дати не було можливості. 30.11.2020 року тендерним комітетом було прийнято рішення заключити договір з ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС» на основі погоджень, які були надані від служб, перерахованих вище. 03.12.2020 року на сайті PROZORRO було опубліковано висновок від Держаудитслужби про порушення та вимога розірвати договір про закупівлю. Витяг з висновку: «Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель». Основне зауваження Держаудитслужби - відсутність сертифікату якості. У Відповіді замовника на пояснення, 01 грудня 2020 року о 18:13:12 був наданий документ «сертифікат ексклюзивного дилера від 14 квітня 2020 року», який підтверджує якість запропонованого товару та для тендерного комітету є підтвердження, що програмне забезпечення офіційне, а не ломане чи не ліцензійне. Одразу секретар тендерного комітету зв`язався з представником Держаудитслужби, з запитанням: що є Сертифікатом якості, на яке відповіді не отримав. Після висвітлення висновку, секретар тендерного комітету, звернувся до представника ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС», і отримав ще один сертифікат від компанії HYPACK, який був завантажений на сайт. Після завантаження була надана знову негативна відповідь. Оригінал або завірені відповідно до вимог чинного законодавства копії діючих сертифікатів відповідності або інші документи, які підтверджуються якість запропонованого товару. Сертифікат відповідності документ, що виданий для підтвердження того, що продукція, відповідає встановленим вимогам конкретного стандарту чи іншого нормативного документу, визначеного чинним законодавством. (Згідно з Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності»). Сертифікат відповідності є юридичним документом, який видається Заявнику уповноваженим органом з сертифікації, який і відповідає за достовірність інформації, що наведена в сертифікаті. В Україні діє Державна система сертифікації. Форма сертифікатів відповідності в Державній Системі сертифікації встановлюються ДСТУ 3498-96 «Державна Система сертифікації. Бланки документів. Форма та опис». Існує два види сертифікатів Державної Системи сертифікації обов`язкові (згідно з законодавством) та добровільні. Сертифікат якості в Україні як правило цей термін використовують замість сертифікату відповідності що є невірним тлумаченням поняття, котре вводить багатьох в оману), однак згідно з українським законодавством існує також і власне сертифікат якості, хоч чіткого визначення йому в нормативних документах не дається. Виходячи з випадків використання цього терміну в українському законодавстві можна стверджувати, що сертифікат якості це письмовий документ, складений у довільній формі та виданий виробником товару (продукції), щоб підтвердити відповідність виробленого ним товару (продукції) вимогам, які висуваються до якості такого товару (продукції). Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №93 від 26.01.2018 року відмінено обов`язкову сертифікацію продукції та скасовано перелік продукції, яка підлягає обов`язковій сертифікації в Україні. Починати судові розгляди з Держаудитслужбою було вже пізно, тому було прийнято рішення тендерним комітетом від 04 грудня 2020 року про розірвання договору №18. Претензії від ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС» - відсутні. Підписаний договір з ТОВ «Науково-виробничий центр «АНТАРЕС» не набув юридичної відповідальності, так як не був зареєстрований у Державному казначействі. Держава ніяких втрат не понесла».

В обґрунтування вказаних обставин, ОСОБА_1 було надано докази, а саме:

- копію сертифіката представлення інтересів (ексклюзивного дилера) на 4 арк.;

- копію листа на начальника озброєння Командування логістики Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України №154/435/1/2067 від 23.11.2020 року на 1 арк.;

- копію погодження від начальника озброєння Командування логістики Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України №143/1/85 від 23.11.2020 року на 1 арк.;

- копію листа на південне територіальне управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю Департаменту внутрішнього аудиту та фінансового контролю Міністерства оборони України 154/435/1/2081 від 24.11.2020 року на 1 арк.;

- копію погодження від південного територіального управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю Департаменту внутрішнього аудиту та фінансового контролю Міністерства оборони України №520/5/2225 від 26.11.2020 року на 1 арк.;

- копію лсита на помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з фінансово-економічної роботи - начальнику управління №154/435/1/2091 від 26.11.2020 року на 1 арк.;

- копію погодження від помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з фінансово-економічної роботи - начальнику управління №181/3-1114 від 30.11.2020 року на 1 арк.;

- копію обґрунтування необхідності закупівлі Автоматизованого робочого місця штурмана на 1 арк.;

- витяг тендерної документації з додатку 4 на 1 арк.;

- витяг з функціональних обов`язків начальника відділення постачання відділу ремонту та зберігання техніки і майна на 1 арк.;

- витяг з функціональних обов`язків інженера відділення постачання відділу ремонту та зберігання техніки і майна на 1 арк.

Проте, суду не надано належних доказів щодо неправомірності прийняття та допуску цього учасника до участі у тендері, а ставиться за вину як порушення з питання щодо неналежного розгляду наданих документів від переможця тендеру. Будь-яких доказів того, яким чином були допущені такі документи до розгляду у тендері суду не надано.

Таким чином, з огляду на пояснення ОСОБА_1 та надані нею документи, органом, що склав протокол не доведено, що ОСОБА_1 в порушення норм, повинна була вчинити певні дії (відхиливши тендерну пропозицію) та не вчинила їх, як і не доведено, що вона є безпосередньо відповідальною особою за вчинення таких дій.

Між тим, диспозиція статті 172-15 КУпАП є загальною та не містить конкретизації дій чи бездіяльності відповідних військових службових осіб. При цьому основним об`єктом посягання є правовідносини безпосередньо військової служби.

Відповідно до ч.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Недбале ставлення до військової служби характеризується невиконанням або неналежним виконанням військовою службовою особою своїх обов`язків, передбачених законами, військовими статутами, положеннями, інструкціями, наказами через несумлінне ставлення до них; наявністю негативних наслідків, що порушують встановлений порядок здійснення військовими службовими особами своїх функцій щодо забезпечення належного рівня військової дисципліни, статутного порядку, збереження військового майна, що є складовою воєнної безпеки України.

Отже, в чому полягала суть вчиненого ОСОБА_1 правопорушення за ч.2 ст.172-15 КУпАП з матеріалів справи не зрозуміло, а тому суд вважає, що органом, що склав протокол не розкрито а ні об`єкт, а ні об`єктивну сторону правопорушення, як і не встановлено належним чином суб`єкта правопорушення.

Враховуючи наведене, суд погоджується з твердженням ОСОБА_1 , що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП, а саме недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду.

Крім того, суд зауважує, що відповідно до ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Так, в протоколі зазначено, що про вказаний факт порушення старшиною 2 статті ОСОБА_1 військовій прокуратурі Одеського гарнізону стало відомо 11.01.2021 року під час моніторингу електронної системи публічних купівель «Prozorro», на виконання завдання Військової прокуратури Південного регіону України. Проте, протокол про вчинення адміністративного правопорушення складений 22.01.2021 року.

Відповідно до ст.284 Кодексу України про адміністративні правопорушення по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов:

1) про накладення адміністративного стягнення;

2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1цього Кодексу;

3) про закриття справи.

Таким чином, на підставі аналізу всього вищевказаного, в діях ОСОБА_1 склад адміністративного правопорушення не вбачається, тому провадження по адміністративній справі підлягає закриттю.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Виходячи з того, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), оскільки наявні у ньому дані не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року).

Відповідно до ст.62 Конституції України, «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь».

Кваліфікувати ж дії ОСОБА_1 по інший нормі Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд позбавлений можливості, оскільки адміністративним законодавством дана можливість не передбачена, а іншого протоколу про адміністративне правопорушення відносно останньої, за якою суд міг би прийняти рішення, не представлено.

Зі змісту статей 7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється лише щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП розпочате провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю з підстав відсутності складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, з урахуванням того, що суд позбавлений можливості збору доказів, провадження у цій справі підлягає закриттю через відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а ОСОБА_1 - звільненню від адміністративної відповідальності.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.9, 10, 24, 33, ч.2 ст.172-15, ст.ст.221, 247, 254, 268, 279, 280, 283, 284 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Провадження по адміністративній справі 522/1293/21 провадження №3/522/1518/2 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-15 КУпАП - закрити за відсутністю складу правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд м.Одеси протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Л.В.Домусчі