ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/3350/21Головуючий у 1-й інстанції Герчаківська О.Я.
Провадження № 33/817/301/21 Доповідач - Коструба Г.І.
Категорія - ч. 1 ст. 173-2 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2021 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Коструба Г.І., розглянувши 04 червня 2021 р. в м. Тернополі з участю особи, що притягується до адмінвідповідальності, - ОСОБА_1 та його захисника адвоката Оленяка В. С. адміністративну справу відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що працює оператором різальних машин у видавництві Лілея,

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 квітня 2021 р. ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, і накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10 десяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 гривень, в дохід держави.

Цією ж постановою стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову місцевого суду скасувати, закривши провадження у справі за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

З рішенням суду першої інстанції не погоджується, так як останнє прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, при цьому рішення не відповідає фактичним обставинам справи.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що в основу оскаржуваної постанови покладено лише пояснення потерпілих та звукозаписи, які виконані в невідомий час, без його попередження про те, що здійснюється фіксація розмов членів сім`ї, що в даному випадку є грубим порушенням та вказує на недопустимість аудіозаписів як доказів по справі.

Посилається на те, що суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення та не може перебирати на себе функції обвинувача, позбавляючи статусу незалежного органу правосуддя, що призведе до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. А тому аудіозапис, який долучений потерпілою ОСОБА_1 , не може бути доказом по справі, зважаючи на те, що він не долучений до протоколу про адміністративне правопорушення.

Звертає увагу на те, що у даному аудіозаписі зазначено, що він вчиняє дії виховного характеру щодо своїх дітей, зокрема, підтримання чистоти в помешканні.

Вказує, що не знаходить свого підтвердження той факт, що він під час конфлікту перебував у стані алкогольного сп`яніння, так як в матеріалах справи відсутні докази цього.

Зазначає, що також в матеріалах справи відсутні докази направлення поліцейськими потерпілих для здійснення медичного огляду на предмет вчинення над ними фізичного насильства та для здійснення медико-психологічного огляду на предмет психологічного насильства щодо них.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Оленяка В. С., які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити з наведених в ній підстав, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП суд (суддя) при розгляді справи про адміністративне правопорушення має всебічно, повно й об`єктивно з`ясувати обставини справи і вирішити її у відповідності до закону.

Як зазначено в ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Проте цих вимог закону суддею суду першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не дотримано, внаслідок чого суддя прийшов до помилкового висновку про вчинення останнім адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Так, висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

При цьому суд відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП особу може бути притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.

Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 07.12.2017 року (далі Закон) визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.

Відповідно до п. 3 ч. 1 статті 1 цього Закону домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Згідно із п. 14 ч. 1 статті 1 даного Закону передбачено, що психологічне насильство є формою домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 20 лютого 2021 року близько 20 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , в п`яному вигляді вчинив відносно своїх дочок домашнє насильство, а саме відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 чинив умисні дії психологічного характеру, що полягали у висловлюванні нецензурними словами, погрозами фізичною розправою, внаслідок чого могла бути завдана шкода їхньому психічному здоров`ю, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Приймаючи рішення про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, суд першої інстанції керувався даними, які містяться в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №520236 від 20 лютого 2021 року, заяві та письмових поясненнях ОСОБА_2 від 20 лютого 2021 року, письмових поясненнях ОСОБА_3 від 20 лютого 2021 року, письмових поясненнях ОСОБА_4 від 20 лютого 2021 року, рапорті інспектора-чергового Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Гутмана Є . П. від 20 лютого 2021 року.

Разом з тим, такі висновки місцевого суду, на думку судді апеляційної інстанції, не є належним чином обґрунтованими, оскільки з вказаних документів неможливо з достовірністю встановити, що ОСОБА_1 порушено вимоги ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Згідно із правовою позицією Верховного Суду, викладеного у постанові №560/751/17 від 27.06.2019, письмові пояснення свідків не є належними доказами правомірності притягнення позивача до адміністративної відповідальності, оскільки вказані особи у судовому засіданні не допитувались та не попереджались про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, а тому їх показання не можуть бути беззаперечним доказом вчинення адміністративного правопорушення.

Будучи викликаними в судове засідання апеляційного суду, потерпілі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та свідок ОСОБА_4 відмовились отримувати повістки та з`явитись в судове засідання.

Крім цього, як вбачається з телефонограми від 01 червня 2021 року, складеної провідним спеціалістом Тернопільського апеляційного суду Щирбою Н. П., про слухання справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на 04 червня 2021 року об 11 год. 00 хв. повідомлені в тому числі свідок ОСОБА_4 та потерпілі ОСОБА_3 , ОСОБА_2 .

Однак у визначений час, свідок ОСОБА_4 та потерпілі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 в судове засідання не з`явились, а тому у зв`язку із тим, що судом були вичерпані процесуальні можливості, направлені на виклик свідка і потерпілих до суду, розгляд справи був продовжений за їхньої відсутності.

Крім цього, як вбачається з оскаржуваної постанови, ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП в стані алкогольного сп`яніння. Проте докази на підтвердження цього в матеріалах справи відсутні.

Також приймаючи рішення про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, суд першої інстанції взяв до уваги диск із аудіозаписом, наданим потерпілою ОСОБА_2 .

Відповідно до норм статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

В той же час, як передбачено ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Потерпілий згідно із ст. 269 КУпАП не наділений правом збирати та долучати до матеріалів справи будь-які докази.

У рішеннях від 30.05.2013 року у справі № 36673/04 «Малофєєва проти Росії» та від 20.09.2016 року у справі № 926/08 «Карелін проти Росії» Європейський суд з прав людини зауважив, що формулювання правопорушення, викладене у фабулі постанови про адміністративне правопорушення, слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведена не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки, таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, обов`язок доказування правомірності накладення адміністративного стягнення покладений на посадову особу.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, даний диск із звукозаписом не був долучений до матеріалів справи під час складання поліцейськими адміністративного протоколу за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, а тому не може вважатися належним та допустимим доказом по справі.

При цьому будь-яких інших переконливих доказів, які б поза розумним сумнівом підтвердили винуватість ОСОБА_1 , в матеріалах справи немає.

Таким чином, оскільки в порушення вимог ст. 251 КУпАП до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено належних доказів вчинення ОСОБА_1 дій, зазначених у протоколі, а протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, без підтвердження іншими доказами, не є вичерпним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, не доведена.

В силу вимог ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

З огляду на вищенаведене, з урахуванням практики ЄСПЛ та відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та того, що суд не наділений повноваженням збирати докази винуватості чи невинуватості особи, притягнутої до адмінвідповідальності, приходжу до висновку, що факт вчинення останнім правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, не доведений.

Згідно з пунктом 2 частини 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право:

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Оскільки суддею суду апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 суддя суду першої інстанції при визнанні останнього винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, не дотримався вимог ст. 245, 252, 280, 283 КУпАП про всебічне, повне та об`єктивне дослідження обставин вчиненого адміністративного правопорушення, - постанова Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 квітня 2021 р. підлягає скасуванню, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 - закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись п. 1 ст. 247, п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП України, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 квітня 2021 р., якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, і накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10 десяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 гривень в дохід держави, - скасувати.

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова Апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Тернопільського

апеляційного суду Г. І. Коструба