Справа № 751/7351/20
Провадження №3/751/287/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2021 року місто Чернігів

Новозаводський районний суд міста Чернігова

в складі: головуючого судді Маслюк Н.В.

секретаря судового засідання Дасюк Н.В., Чвіровій О.О.

з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові справу про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 164-14 ч.3 КУпАП ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , працюючу начальником фінансово-економічного відділу Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради,-

В с т а н о в и в :

Із протоколу про адміністративне правопорушення №25/125/2020-пр від 28 жовтня 2020 року вбачається, що при проведенні моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту закладу дошкільної освіти №27 за адресою: вул. Святомиколаївська, 25, м. Чернігів (ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) за номером ID: UA-2020-07-02-008485-а, що проводилось Управлінням капітального будівництва Чернігівської міської ради, виявлено невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню, відповідно до закону, а саме: в Управлінні капітального будівництва Чернігівської міської ради членом тендерного комітету - начальником фінансово - економічного відділу Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради ОСОБА_1 , не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 , яка не містить документів, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, чим порушено вимоги пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника, пункту 1 Додатку 1 та Додатку 5 до тендерної документації замовника. Крім того, у наданій ФОП ОСОБА_2 довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 14.07.2020 № б/н, у складі тендерної пропозиції, відсутні відомості про машини та механізми, які відповідно до «Відомості ресурсів» будуть використовуватись при проведенні робіт, а саме: кран переносний, вантажопідйомність 1 т; крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т; екскаватори одноковшеві дизельні на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25 м3; котки дорожні самохідні вібраційні гладко вальцеві, масою 8 т; машини бурильно-кранові на автомобілі, глибина буріння 3,5 м.

Проте Замовником укладено з ФОП ОСОБА_2 договір від 10.08.2020 № 125/20/В.

Наказом Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради від 21.04.2020 №60/к затверджено у складі тендерного комітету Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради ОСОБА_1 .

ОСОБА_1 , яка є членом тендерного комітету Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради, своїми діями порушила вимоги абзацу 5 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIIІ (в редакції від 19.04.2020).

ОСОБА_1 у судовому засіданні вину не визнала відповідно до письмових пояснень (а.с.37-38). Зазначила, що складання протоколу про адміністративне правопорушення при оскарженні висновку за результатами моніторингу є передчасним та є порушенням ч.10,11 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Після перерви у судове засідання не прибула, надала суду заяву про продовження розгляду справи без її участі, а також надала письмові заперечення (а.с.69-74), відповідно до яких зазначила, що 24 грудня 2020 року суддею Шостого апеляційного адміністративного суду прийнято постанову по справі №620/4141/20, відповідно до якої апеляційну скаргу управління капітального будівництва задоволено повністю, ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року про повернення позовної заяви скасовано і справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду. Крім того, зазначила, що учасник ФОП ОСОБА_2 надав підтверджуючі документи на всю техніку, що зазначена у довідці, яка вимагалась п.3.1 Додатку 1 Тендерної документації. Звернула увагу, що тендерна документація на закупівлю не містить вимоги щодо тотожності відомості ресурсів та довідки про наявність матеріально-технічної бази, а відтак і не містить вимоги про надання підтверджуючих документів на матеріально-технічну базу, що зазначена у відомості ресурсів. Просила закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Адміністративна відповідальність за ч.3 ст.164-14 КУпАП настає за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Відповідно до абзацу четвертого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції, чинній з 19.04.2020, далі - Закон № 922) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції та відповідно до пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922 замовник відміняє тендер у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Разом з тим, відповідно до абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції, чинній з 19.04.2020, далі - Закон № 922), який ставиться у провину ОСОБА_1 , замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922 тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Наказом Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради від 21.04.2020 №60/к затверджено у складі тендерного комітету Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради ОСОБА_1 .

Згідно пункту 2.7 розділу II «Засади діяльності тендерного комітету» Положення про тендерний комітет, затвердженого наказом Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради від 21.04.2020 № 60/к, комітет відповідає за організацію та проведення процедур закупівель.

Протоколом тендерного комітету № 74 від 01.07.2020 року для ефективної роботи тендерного комітету з урахуванням освіти членів тендерного комітету та їх професійної спрямованості між членами тендерного комітету було розподілено обов`язки.

Так, до обов`язків члена тендерного комітету ОСОБА_1 віднесено вивчення тендерних пропозицій учасників з питань відповідності тендерній документації та вимогам законодавства документів учасника, щодо підтвердження наявності фінансової спроможності (у разі встановлення у тендерній документації вимог надання вищевказаних документів у складі тендерної пропозиції); особисто доповідати під час проведення засідання тендерного комітету про наявність або відсутність невідповідностей тендерної пропозиції вимогам тендерної документації з зазначених вище питань; контролювання надходження на розрахунковий рахунок управління забезпечення виконання умов договору (у разі встановлення у тендерній документації такої вимоги); несення особистої відповідальності за надання неправдивої чи неповної інформації іншим членам тендерного комітету.

20.07.2020 до Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради надійшов лист ФОП ОСОБА_3 з повідомленням про допущену технічну помилку під час публікації документів тендерної пропозиції, а саме - помилково не було опубліковано документи, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції. В додаток до повідомлення було надано копії документів, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції цим учасником. Виходячи з наявності підтверджуючих документів забезпечення тендерної пропозиції при розгляді пропозиції учасника було враховано документи, що подані у паперовому вигляді.

Електронним листом №10/1/02-20/2-2553 від 23.09.2020 року також підтверджено надання Гарантії забезпечення тендерної пропозиції № 145 від 15.07.2020 року строком дії з 19 липня 2020 року до 20 жовтня 2020 року.

Відповідно до п. 31 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовника наділено правом під час складання тендерної документації зазначати один або декілька кваліфікаційних критеріїв та самостійно встановлювати спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та вимогам згідно із законодавством (відповідно до п.2 ч.2 ст.22 Закону).

Так у п. 3.1 Додатку 1 до Тендерної документації на зазначену закупівлю міститься вимога надання у складі тендерної пропозиції інформації про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для виконання будівельних робіт (інформацію бажано надати у формі нижченаведеної таблиці). В переліку повинні бути зазначені найменування відповідного обладнання, приладів, інструментів для виконання повного комплексу будівельних робіт згідно до ТЗ.

Отже, замовником вимагалось надання підтверджуючих документів саме на матеріально-технічну базу, що зазначена учасником у довідці.

ФОП ОСОБА_2 надав підтверджуючі документи на всю техніку, що зазначена у довідці, яка вимагалась п.3.1 Додатку 1 Тендерної документації.

Виявлений факт непідтвердження наявності деяких машин та механізмів, що зазначені у «Відомості ресурсів» не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції у зв`язку з відсутністю у самій тендерній документації вимоги надання такого підтвердження.

Крім того, зі змісту ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на порушення законодавства про закупівлі.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, констатується факт порушення, яке було виявлено за результатами моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку №265 від 15.09.2020 року про результати моніторингу закупівлі (а.с.5-6). Але ж опис дій, які поставлені у вину ОСОБА_1 носить загальний, а не конкретний характер та не висвітлює той склад правопорушення, який вчинила саме вона; не зазначено, які посадові обов`язки нею не виконані чи виконані неналежним чином, які саме особисті дії ОСОБА_1 були вчинені в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та, які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, а наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються комітету, членом якого була ОСОБА_1 , хоча провина кожного з членів комітету повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення.

Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

За ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльності, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Отже, зміст протоколу містить лише виклад тих фактів, що встановлені за результатами моніторингу та повністю збігаються зі змістом висновку №265 від 15.09.2020 року.

Відсутність аналізу вказаних обставин, на переконання суду, свідчить про неможливість встановлення умисної форми вини ОСОБА_1 у вчиненні відповідного правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 1, 9, 23, 33, 36, 164-14, 247, 283, 284 п. 1, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

постановив:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 164-14 КУпАП ОСОБА_1 - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

На постанову протягом десяти днів з дня її винесення може бути подана апеляційна скарга до Чернігівського апеляційного суду через Новозаводський районний суд м. Чернігова.

Суддя: Н.В. Маслюк