ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 33/819/53/21 Доповідач: Литвиненко І.І.
Категорія: ч.1 ст.212-9 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2021 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд під головуванням судді Литвиненко І.І., при секретарі Джига С.Е., за участю адвоката Фоміної Т.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Фоміної Т.В., яка діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду від 01 грудня 2020 року, відносно,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсон, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого директором ПП «Телерадіокомпанія ВТВ Плюс»,

в с т а н о в и в:

Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 01 грудня 2020 року, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212-9 КУпАП та на нього накладено стягнення у виді штрафу, розміром 15 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 255 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 420,40 грн.

Згідно з постановою суду, ОСОБА_1 визнано винним за вчинення наступних дій. Так, 16.10.2020 р. о 17:48 год. по АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 , який є директором ПП «Телерадіокомпанія ВТВ Плюс», будучи відповідальним за зміст та якість програм та передач, порушив передбачений чинним законодавством порядок ведення передвиборної агітації, допустивши вихід в ефір ПП «Телерадіокомпанія ВТВ Плюс», м. Херсон, ліцензія на мовлення НР №01412-м від 22.10.2018р., територія розташування (прийому) багатоканальної мережі с. Василівка та прилеглі райони, Херсонської області, трансляцію передвиборної агітації у формі політичної реклами загальним обсягом 2 хв. 10 сек. (розміщено передвиборну агітацію на замовлення: Херсонської обласної організації політичної партії «За майбутнє»; кандидата на посаду Херсонського міського голови ОСОБА_2 ; Херсонської обласної організації політичної партії «Громадський рух «Народний контроль»; Херсонської обласної організації політичної партії «За майбутнє»; Херсонської обласної організації політичної партії «Блок Володимира Сальдо»), що є порушенням вимог ч. 8 ст. 57 Виборчого кодексу України, а саме: політична реклама повинна бути позначена як така.

Крім того, 16.10.2020 р. о 17:48 год. по АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 , директор ПП «Телерадіокомпанія ВТВ Плюс», м. Херсон, будучи відповідальним за зміст та якість програм та передач, порушив передбачений чинним законодавством порядок ведення передвиборної агітації, допустивши вихід в ефір ПП «Телерадіокомпанія ВТВ Плюс», м. Херсон, ліцензія на мовлення НР №01363-м від 19.09.2018р., територія розташування (прийому) багатоканальної мережі м. Херсон та прилеглі райони, трансляцію передвиборної агітації у формі політичної реклами загальним обсягом 2 хв. 10 сек. (розміщено передвиборну агітацію на замовлення: Херсонської обласної організації політичної партії «За майбутнє»; кандидата на посаду Херсонського міського голови ОСОБА_2 ; Херсонської обласної організації політичної партії «Громадський рух «Народний контроль»; Херсонської обласної організації політичної партії «За майбутнє»; Херсонської обласної організації політичної партії «Блок Володимира Сальдо»), що є порушенням вимог ч. 8 ст. 57 Виборчого кодексу України, а саме: політична реклама повинна бути позначена як така.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням, адвокат Фоміна Т.В., діючи в інтересах ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду та порушення вимог процесуального законодавства, просить постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 01 грудня 2020 року скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, адвокат зазначила, що поза увагою суду залишилось те, що ч.8 ст.57 Виборчого кодексу вимагає позначити лише одну із форм передвиборчої агітації політичну рекламу. Натомість вимогою до інших форм передвиборчої агітації є заборона їх включення до інформаціних теле-, радіопрограм.

Вказує, що в протоколах про адміністративні правопорушення та доданих до них актах моніторингу, актах перевірки вказано, що передвиборча агітація поширювалася у формі політичної реклами, однак докази на підтвердження цього відсутні. Водночас згідно укладених телерадіокомпанією договорів, вона зобов`язувалася розповсюджувати передані їй замовниками матеріали передвиборної агітації у формі аудіовізуальної продукції, що і було здійснено 16 жовтня 2020 року о 17:48.

Разом із цим суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що політична реклама в Україні визначається як частина передвиборчої агітації, а тому наведені поняття є нерозривно пов`язаними і їх розмежування є безпідставним.

Натомість суд за відсутності ясної, чітко вираженої, недвозначної правової норми, яка б зобов`язувала ОСОБА_1 позначати матеріали у формі аудіовізуальної продукції, суд допустив розширене тлумачення ч.8 ст.57 Виборчого кодексу та допустив застосування аналогії закону в адміністративному праві, що призвело до притягнення особи до адміністративної відповідальності за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Крім того, вказує, що право на поширення передвиборної агітації є правом на свободу слова, гарантованим ст.34 Конституції та ст.10 Європейської конвенції з прав людини, і що здійснення цих прав може бути обмежене законом в чітко визначених випадках.

Також на думку захисника, попри те, що «Телерадіокомпанія «ВТВ плюс» поширювала одну й ту ж телепрограму в один і той же час, ОСОБА_1 двічі притягнуто до адміністративної відповідальності за одне й те саме діяння.

ОСОБА_1 належним чином повідомлений про місце дату та час апеляційного розгляду. Клопотання про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходили.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши адвоката Фоміну Т.В., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , дослідивши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.ст. 245, 278, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її у точній відповідності з законом. При підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення суд має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, а при розгляді справи слід з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З урахуванням вимог ст.ст. 251, 252, 283 КУпАП в постанові суду зазначаються опис обставин, установлених при розгляді справи, докази та дається їм належна оцінка в їх сукупності.

Вказаних вимог закону під час розгляду даної справи про адміністративне правопорушення судом першої інстанції було дотримано.

Як вбачається з матеріалів провадження, 06 листопада 2020 року та 09 листопада 2020 року відносно ОСОБА_1 складено два протоколи про адміністративне правопорушення, передбачені ч.1 ст.212-9 КУпАП, які були предметом розгляду суду першої інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. ч.1 ст.212-9 КУпАП є законними, обґрунтованими та такими, що відповідають фактичним обставинам справи.

Так, судом першої інстанції встановлені обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, на підставі яких суд зробив висновок про доведеність вчинення останнім інкримінованих адміністративних правопорушень, що полягали в трансляції політичної реклами без її позначення як такої, з чим погоджується апеляційний суд, оскільки такий висновок суду об`єктивно підтверджується належним чином дослідженими судом доказами в їх сукупності, що містяться в матеріалах справи, зокрема: протоколами про адміністративне правопорушення, №15 від 06 листопада 2020 року та №18 від 09 листопада 2020 року.; актом №93 позапланової виїзної перевірки телерадіоорганізації від 09.11.2020 р. та актом №89 позапланової виїзної перевірки телерадіоорганізації від 06.11.2020 р.; долученими відео файлами особи уповноваженої на складання протоколу, з яких вбачається, що в ефірі ПП «Телерадіокомпанія ВТВ плюс» розміщено перевиборчу агітацію Херсонської обласної організації політичної партії «За майбутнє»; кандидата на посаду Херсонського міського голови ОСОБА_2 ; Херсонської обласної організації політичної партії «Громадський рух «Народний контроль»; Херсонської обласної організації політичної партії «За майбутнє»; Херсонської обласної організації політичної партії «Блок Володимира Сальдо», проте остання не позначена як політична реклама.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу відсутності в діях ОСОБА_1 ознак складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212-9 КУпАП, то суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч.6 ст.43 ЗУ «Про телебачення і радіомовлення», керівник телерадіоорганізації або уповноважена ним особа дає дозвіл на випуск телерадіопередач чи програм і несе особисту відповідальність за їх зміст та якість.

Відповідно до копії наказу №1 від 22 березня 2005 року ОСОБА_1 затверджено на посаді директора ПП «ТРК ВТВ плюс» (а.п.7), а отже ОСОБА_1 є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212-9 КУпАП.

Згідно з ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною першою статті 212-9 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення передбаченого законом порядку ведення передвиборної агітації, агітації під час підготовки і проведення референдуму з використанням друкованих, електронних (аудіовізуальних) засобів масової інформації або надання переваги в інформаційних телерадіопередачах чи друкованих засобах масової інформації, в продукції інформаційного агентства будь-якому кандидату, політичній партії (блоку), їх передвиборним програмам власниками, посадовими чи службовими особами, творчими працівниками засобів масової інформації, інформаційних агентств.

Диспозиція ч.1 ст.212-9 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння. В даному конкретному випадку на положення Виборчого кодексу України (ч.8 ст.57 ВК України).

Статтею 57 Виборчого кодексу України встановлено ряд обмежень, щодо ведення передвиборної агітації. Відповідно до ч.8 вказаної статті забороняється включення до інформаційних теле-, радіопрограм передвиборних агітаційних матеріалів кандидатів, партій (організацій партій) або політичної реклами. Політична реклама повинна бути відокремлена від інших матеріалів і позначена як така.

Положеннями Виборчого кодексу України визначено, що передвиборна агітація - це здійснення будь-якої діяльності з метою спонукання виборців голосувати за або не голосувати за певного кандидата, партію (організацію партії) - суб`єктів виборчого процесу. Передвиборна агітація може здійснюватися у будь-якій формі та будь-якими засобами, що не суперечать Конституції України та законам України.

Передвиборна агітація може проводитися у таких формах:

1) проведення зборів громадян, інших зустрічей з виборцями;

2) проведення мітингів, походів, демонстрацій;

3) проведення публічних дебатів, дискусій, "круглих столів", прес-конференцій щодо положень передвиборних програм та політичної діяльності кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів виборчого процесу;

4) оприлюднення в друкованих та аудіовізуальних (електронних) засобах масової інформації політичної реклами, виступів, інтерв`ю, нарисів, відеофільмів, аудіо- та відеокліпів, інших публікацій та повідомлень;

5) розповсюдження виборчих листівок, плакатів та інших друкованих агітаційних матеріалів чи друкованих видань, в яких розміщено матеріали передвиборної агітації;

6) розміщення друкованих агітаційних матеріалів чи політичної реклами на носіях зовнішньої реклами;

7) проведення концертів, вистав, спортивних змагань, демонстрації фільмів та телепередач, проведення інших публічних заходів за підтримки кандидата, партії (організації партії) - суб`єкта виборчого процесу, а також оприлюднення інформації про таку підтримку;

8) публічні заклики голосувати за або не голосувати за кандидата, партію (організацію партії) - суб`єкта виборчого процесу або публічні оцінки їхньої діяльності;

9) встановлення агітаційних наметів;

10) в інших формах, що не суперечать Конституції України та законам України.

Виходячи із аналізу вказаних норм законодавства політична реклама є формою передвиборної агітації.

Згідно з положеннями п.3 розділу XXXXII. «Прикінцеві та перехідні положення» Виборчого кодексу України, законодавцем до Закону України «Про рекламу» включено визначення політичної реклами.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про рекламу» політична реклама - інформація у будь-якому вигляді, поширена в будь-якій формі, яка має на меті популяризацію діяльності політичної партії (організації партії), привернення уваги до діяльності політичної партії (організації партії) та її позиції щодо питань загальнодержавного (місцевого) значення. До політичної реклами належать також використання символіки або логотипів політичних партій (організацій партій), повідомлення про підтримку політичною партією (організацією партії) видовищних чи інших публічних заходів або привернення уваги до участі у таких заходах політичної партії (організації партії);

Згідно з ч.6 ст. 55 Виборчого Кодексу України, замовниками політичної реклами, що поширюється за рахунок коштів виборчих фондів кандидатів, партій (організацій партій) під час виборчого процесу для показу телерадіоорганізаціями, можуть бути лише відповідні кандидати, партії (організації партії). Протягом демонстрації політичної реклами, що поширюється за рахунок коштів виборчого фонду партії (організації партії), обов`язково демонструється прізвище, ім`я та по батькові або найменування замовника у формі текстового повідомлення, яке має бути виконане контрастним кольором до фону, займати не менше 15 відсотків площі екрана та бути сприйнятним для глядача.

Враховуючи вказані положення законодавства, з огляду на зміст долучених до матеріалів провадження відеозаписів, які стосуються популяризації діяльності політичних партій, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками місцевого суду, що вказані аудіовізуальні матеріали є саме політичною рекламою. Про вказане також свідчить відповідність матеріалів вимогам ч.6 ст.55 Виборчого кодексу України, щодо демонстрації прізвища, ім`я та по батькові та найменування замовників у формі текстового повідомлення, а саме: «Херсонська обласна організація Політичної партії «За майбутнє», «Замовник: кандидат на посаду Херсонського міського голови ОСОБА_2 »; «ХОО ПП «Громадський рух «Народний контроль»; «ХОО ПП «Блок Володимира Сальдо».

Твердження апеляційної скарги захисника з приводу того, що передвиборна агітація поширювалася не у формі політичної реклами, а у формі аудіовізуальної продукції, суд апеляційної інстанції вважає непереконливими, оскільки відповідно до визначення політичної реклами, наведеного в ЗУ «Про рекламу», політична реклама це інформація у будь-якому вигляді, поширена в будь-якій формі, яка має на меті популяризацію діяльності політичної партії. Виходячи із наведеного визначення, така інформація може бути пощирена в тому числі у формі аудіовізуальної продукції. При цьому ключовим моментом для визнання такої інформації саме політичною рекламою є її мета - популяризація діяльності політичної партії (організації партії), привернення уваги до діяльності політичної партії (організації партії) та її позиції щодо питань загальнодержавного (місцевого) значення.

Відповідно до ч.8 ст.57 Виборчого кодексу України політична реклама повинна бути відокремлена від інших матеріалів і позначена як така.

Перевіривши матеріали провадження, а також зміст відеозаписів, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками місцевого суду про те, що 16.10.2020 р. о 17:48 год. по АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 , директор ПП «Телерадіокомпанія ВТВ Плюс», м. Херсон, будучи відповідальним за зміст та якість програм та передач, відповідно до частини шостої ст.43 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», порушив передбачений чинним законодавством порядок ведення передвиборної агітації, допустив вихід в ефір ПП «Телерадіокомпанія ВТВ Плюс», м. Херсон, ліцензія на мовлення НР №01363-м від 19.09.2018р., територія розташування (прийому) багатоканальної мережі м.Херсон та прилеглі райони, ліцензія на мовлення НР №01412-м від 22.10.2018р., територія розташування (прийому) багатоканальної мережі с. Василівка та прилеглі райони, Херсонської області, трансляцію передвиборної агітації у формі політичної реклами загальним обсягом 2 хв. 10 сек. без позначення як такої (розміщено передвиборну агітацію на замовлення: Херсонської обласної організації політичної партії «За майбутнє»; кандидата на посаду Херсонського міського голови ОСОБА_2 ; Херсонської обласної організації політичної партії «Громадський рух «Народний контроль»; Херсонської обласної організації політичної партії «За майбутнє»; Херсонської обласної організації політичної партії «Блок Володимира Сальдо»).

За таких обставин в діях ОСОБА_1 як директора ПП «Телерадіокомпанія ВТВ Плюс», та особи, яка відповідно до ч.6 ст.43 ЗУ «Про телебачення і радіомовлення», дає дозвіл на випуск телерадіопередач чи програм і несе особисту відповідальність за їх зміст та якість, наявний склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212-9 КУпАП.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу безпідставного складання відносно ОСОБА_1 двох протоколів про адміністративне правопорушення то суд апеляційної інстанції їх до уваги не приймає, оскільки як вірно зазначив суд першої інстанції, використання каналу мовлення здійснюється в межах території, визначеної відповідною ліцензією, а тому особою уповноваженою на складання протоколу було зроблено вірний висновок про необхідність розмежування допущених ОСОБА_1 порушень з огляду на визначення конкретної території прийому багатоканальної мережі відповідно до ліцензій телеканалу.

Посилання захисника на те, що притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вказаних у справі обставин, є порушенням його права на свободу слова, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки в даному випадку справа стосується не питання відповідальності за розповсюдження передвиборної агітації, а лише визначеного законом порядку трансляції передвиборної агітації у формі політичної реклами.

Стягнення на ОСОБА_1 судом першої інстанції накладено у відповідності до вимог ст.36 КУпАП та в мінімальних межах санкції ч.1 ст.212-9 КУпАП.

Враховуючи викладене, під час розгляду справи в суді першої інстанції порушень норм матеріального чи процесуального права допущено не було.

З огляду на наведене, постанова місцевого суду є законною та обґрунтованою, а підстави для скасування постанови суду першої інстанції з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, - відсутні.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу адвоката Фоміної Т.В., яка діє в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 01 грудня 2020 року відносно ОСОБА_1 без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського

апеляційного суду (підпис) І.І.Литвиненко