Провадження №3/463/125/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2021 року суддя Личаківського районного суду м. Львова Леньо С. І., розглянувши справу про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, ІПН НОМЕР_1 , працюючої: ФОП « ОСОБА_2 », адміністратор, проживаючої: АДРЕСА_1

за ст. 44-3 КУпАП, -

в с т а н о в и в :

Працівниками поліції складено протокол про адміністративне правопорушення про те, що, дослівно: «14.11.2020 близько 17:40 у м. Львові вул. Римлянина, 10 гр. ОСОБА_1 будучи адміністратором кафе «OMNOMNOM» допустила прийняття відвідувачів та не вжила заходів для припинення приймання відвідувачів, чим своїми діями порушила пп.1 п.15 постанови КМУ № 641 від 22.07.2020 з наступними змінами № 1100 від 11.11.2020».

ОСОБА_1 під час розгляду справи про адміністративне правопорушення вину у вчиненому заперечила. Зокрема, відсутні належні та допустимі докази вчинення нею правопорушення, в протоколі не зазначено закону, який вона порушила і такий складено з порушенням вимог чинного законодавства. Крім того, вона не є суб`єктом господарювання, а відтак, вважає, що не повинна нести адміністративну відповідальність.

Вивчивши матеріли справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , вважаю, що у притягненні її до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП слід відмовити виходячи з наступного.

Відповідно до статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з статтею 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Стаття 280 КУпАП закріплює обов`язок посадової особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні.

Відповідно до статті 7 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до практики ЄСПЛ гарантія, закріплена в статті 7, яка є істотним елементом верховенства права, займає чільне місце в системі захисту за Конвенцією, що засвідчується тим фактом, що від неї не дозволяється жодних відступів відповідно до статті 15, навіть під час війни або іншого надзвичайного стану, що загрожує існуванню нації. Як випливає з її об`єкту та мети, вона повинна тлумачитися і застосовуватися так, щоб надати ефективні гарантії проти свавільного кримінального переслідування, засудження і покарання (див. справи «S.W. проти Сполученого Королівства» та «C.R. проти Сполученого Королівства», рішення від 22 листопада 1995 року, § 34, Series A no. 335-B, та § 32, Series A no. 335-C, відповідно, та «Kafkaris», згадана вище, § 137).

У більш загальному сенсі вона також втілює принцип, що лише закон може визначати злочин і передбачати за нього покарання (nullum crimen, nulla poena sine lege) (див. справу «Kokkinakis проти Греції», рішення від 25 травня 1993 року, § 52, Series A no. 260-A). У той час як вона забороняє, зокрема, поширення сфери існуючих злочинів на дії, які раніше не були кримінальними злочинами, вона також встановлює принцип, що кримінальне законодавство не повинне широко тлумачитися на шкоду обвинуваченому, наприклад за аналогією (див. справи «Coeme та інші проти Бельгії», № 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 і 33210/96, § 145, ECHR 2000-VII; приклад застосування покарання за аналогією див. у справі «Baєkaya та Okзuoрlu проти Туреччини» [ВП], № 23536/94 і 24408/94, §§ 42-43, ECHR 1999-IV).

Звідси випливає, що злочини та відповідні покарання повинні бути чітко визначені законом. Ця вимога виконується тоді, коли особа може знати з формулювання відповідного положення - в разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами і після отримання відповідної юридичної консультації, - які дії або бездіяльність тягтимуть за собою її кримінальну відповідальність, та яке покарання вона може отримати в цьому зв`язку (див. справи «Cantoni проти Франції», рішення від 15 листопада 1996 року, § 29, Reports of Judgments and Decisions 1996?V, та «Kafkaris», згадана вище, § 140).

Так, говорячи про «закон», стаття 7 посилається на те ж поняття, на яке Конвенція всюди у своєму тексті посилається при використанні цього терміну, - поняття, яке включає законодавство та судову практику і передбачає вимоги щодо якості, особливо такі як доступність і передбачуваність (див. справи «Kokkinakis», згадана вище, §§ 40-41; «Cantoni», згадана вище, § 29; «Coeme та інші», згадана вище, § 145, та «E.K. проти Туреччини», № 28496/95, § 51, рішення від 7 лютого 2002 року). Ці якісні вимоги повинні бути виконані як стосовно визначення злочину, так і покарання, яке воно за собою тягне.

Логічним наслідком того принципу, що закони повинні мати загальне застосування, є те, що формулювання законодавчих актів не завжди є чітким. Одним із стандартних методів регулювання нормами права є використання загальних категорій на відміну від вичерпних списків. Відповідно, багато законодавчих актів неминуче виписані з використанням таких термінів, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їх тлумачення та застосування є питанням практики (див. згадані вище справи «Kokkinakis», § 40, та «Cantoni», § 31). Якби чітко не була сформульована норма права, в будь-якій системі права, зокрема кримінального, існує неминучий елемент судового тлумачення. Завжди існуватиме потреба в з`ясуванні сумнівних моментів і адаптації до мінливих обставин. Знову ж таки, хоча визначеність є вельми бажаною, її може супроводжувати надмірна жорсткість, тоді як закон повинен бути в змозі адаптуватися до мінливих обставин (див. згадану вище справу «Kafkaris», § 141).

Відповідно, у цій справі суддя повинен перевірити, чи на момент вчинення описаного в протоколі діяння існувала чинна та достатньо чітко сформульована правова норма, яка робила це діяння адміністративним проступком, і яка дозволяла будь-кому розуміти, що вчинення такої дії тягтиме за собою негативні наслідки.

При цьому, суддя не буде зупинятись на тій обставині, що в даній справі мова йде про вчинення адміністративного, а не кримінального правопорушення, оскільки у своїй практиці ЄСПЛ завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так неписане право (див., зокрема, mutatis mutandis рішення від 18 червня 1971 року у справі «Де Вільде, Оомс та Версип проти Бельгії» (De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium), п. 93, Series A № 12). У підсумку, «закон» - це чинне положення, розтлумачене компетентними судами (див. рішення у справі «Лейла Сахін проти Туреччини» (Leyla Єahin v. Turkey) [ВП], заява № 44774/98, п. 88, ECHR 2005-XI).

Зрештою, саме порушення статті 7 Конвенції констатував ЄСПЛ у справі «ВЄРЕНЦОВ ПРОТИ УКРАЇНИ» CASE OF VYERENTSOV v. UKRAINE, заява № 20372/11, рішення від 11.04.2013), де заявник був притягнений до адміністративної відповідальності за правилами КУпАП.

Відповідно до пп. 1 п. 15 постанови КМУ № 641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», станом на дату складення протоколу, додатково до обмежень, передбачених пунктом 10 цієї постанови, в період з 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України з 14 листопада 2020 р. до 30 листопада 2020 р. забороняється приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос.

Вказані обмеження відомі як «карантин вихідного дня», який запроваджувався Кабінетом Міністрів України як вищим органом виконавчої влади в Україні.

Разом з тим, за змістом рішення Львівської міської ради № 1060 від 13.11.2020, до 30 листопада 2020 року на території м. Львова роботу з 07.00 год. до 22.00 год. та оголошено робочими днями вихідні дні суботу та неділю та дозволено роботу суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо).

Повноваження Кабінету Міністрів України у сфері захисту населення від інфекційних хвороб передбачені у ст. 3 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а повноваження органів місцевого самоврядування, яким є Львівська міська рада, - у статті 5 цього Закону.

Іншими словами, якщо вищий орган виконавчої влади в Україні заборонив роботу у вихідні дні, то орган місцевого самоврядування «скасував» вихідні дні та дозволив роботу суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність у сфері громадського харчування, тобто існує два взаємовиключних рішення.

Виглядає на те, що закон сформульовано недостатньо чітко, щоб особа могла знати з формулювання відповідного положення - в разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами і після отримання відповідної юридичної консультації, - які дії або бездіяльність тягтимуть за собою відповідальність, та яке покарання вона може отримати в цьому зв`язку.

Крім того, взагалі залишається відкритим питанням кому ця «заборона» адресована, оскільки у відносинах ОСОБА_1 є лише працівником закладу громадського харчування, тоді як іншим учасником цих відносин є сам суб`єкт господарювання, який одночасно є роботодавцем працівника і який в силу вимог ст. 21 КЗпП України зобов`язаний забезпечити працівнику умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Наостанок, залишається відкритим питання про те, яким є статус ОСОБА_1 у даній справі, оскільки норма ст. 44-3 КУпАП передбачає двох суб`єктів правопорушення громадян та посадових осіб. Таке питання у протоколі не розкрито взагалі, а лише зазначено, що вона є адміністратором кафе.

На думку судді, у спірних правовідносинах немає «закону», який був би сформульований достатньо чітко і який би дозволяв особам знати, які дії або бездіяльність тягтимуть за собою відповідальність, та яке покарання вона може отримати в цьому випадку. Невизначеність та неузгодженість дій між вищим органом виконавчої влади та органом місцевого самоврядування і прийняття після цього взаємосуперечливих рішень не може тлумачить на шкоди особи, яка через такі рішення не може визначитись з тим, які її дії чи бездіяльність будуть порушенням.

Тому, накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення становитиме порушення вимог статті 7 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а відтак, провадження відносно неї має бути закрите на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 44-3, 247, 280, 283, 284, 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до Львівського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення через Личаківський районний суд м. Львова.

Суддя Леньо С. І.