ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2021 Справа №607/5098/21

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Черніцька Ірина Миколаївна, розглянувши матеріали, які надійшли від Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проживаючої та зареєстрованої в АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №520712 від 18 березня 2021 року, 04 березня 2021 року о 13 год. 00 хв. фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснила реалізацію підакцизної продукції (алкогольних напоїв), а саме пляшки шампанського в квітковому кіоску «Квіткова» по вул. Новий Світ, 1А у м. Тернополі, без ліцензії на право здійснення даного виду господарської діяльності.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_1 адвокат Гаврищук В.В. просив закрити провадження у справі за недоведеністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, про що подав письмові заперечення. Вказав, що матеріали справи не містять опису готівкових коштів, які були використані при реалізації ОСОБА_1 продукції, відсутні відомості про те, кому остання реалізувала шампанське, відсутній детальний опис реалізованого товару, а також і сам товар, який внаслідок реалізації мав бути вилучений працівниками поліції.

Крім цього, зазначає, що в протоколі відсутній підпис ОСОБА_1 про роз`яснення їй положень ст. ст. 55, 56, 59, 63 Конституції України та ст. 2687 КУпАП. При складені протоколу ОСОБА_1 наполягала на залученні захисника.

Вважає, що в протоколі про адміністративне правопорушення відсутня інформація про суть інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення, оскільки не конкретизовано кому ОСОБА_1 здійснила реалізацію шампанського, не описано особливих індивідуальних ознак шампанського, не описано коштів, за які невідома особа придбала пляшку шампанського та джерела їх походження, не вказано номера акцизної марки підакцизної продукції.

Посилаючись на наведене, просив закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутню в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, хоча про час та дату судового засідання була повідомлена у встановленому законом порядку.

Враховуючи вимоги ст. 268 КУпАП та строки розгляду справи, вважаю, що розгляд справи можна провести у відсутності ОСОБА_1 , з участю її захисника Гаврищук В.В.

Суд, заслухавши пояснення адвоката Гаврищука В.В., дослідивши та оцінивши в сукупності матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності, приходить до наступного висновку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до положень ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.

В силу вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво», підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Системний аналіз вказаних норм дає підстави для висновку про те, що відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає лише в разі доведення систематичної діяльності особи, направленої на отримання доходу, зокрема, здійснення продажу та виробництва без ліцензії на право здійснення торгівлі алкогольними виробами.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №520712 від 18 березня 2021 року, ОСОБА_1 ставиться у вину те, що вона 04 березня 2021 року о 13 год. 00 хв., як фізична особа-підприємець здійснила реалізацію підакцизної продукції (алкогольних напоїв), а саме пляшки шампанського в квітковому кіоску «Квіткова» по вул. Новий Світ, 1А у м. Тернополі, без ліцензії на право здійснення даного виду господарської діяльності.

На підтвердження обставин, викладених у протоколі, працівниками поліції долучено: рапорт інспектора-чергового Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Гутмана Є.П. від 04 березня 2021 року; письмові пояснення працівника ГУ ДПС у Тернопільській області ОСОБА_2 .

Будь-які інші докази в матеріалах справи відсутні.

Встановлено, що в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази на підтвердження обставин викладених у протоколі, а саме, що ОСОБА_1 04 березня 2021 року здійснювала реалізацію шампанського в квітковому кіоску по вул. Новий Світ, 1А у м. Тернополі, шо остання систематично здійснює господарську діяльність з продажу алкогольних напоїв, тобто не менше ніж три рази протягом одного календарного року.

В протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено особу, якій було реалізовано подарунковий набір, із пляшкою шампанського, не долучено жодного документа, який би містив доказ того, що ОСОБА_1 реалізувала вказану пляшку шампанського, огляд та визнання речовими доказами такої пляшки та отримання ОСОБА_1 коштів за її реалізацію.

Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що працівниками поліції було здійснено огляд та визнання речовими доказами речей, реалізація яких зазначена у фабулі протоколу.

Суд не приймає до уваги, долучені до матеріалів справи письмові пояснення ОСОБА_2 від 04 березня 2021 року на підтвердження обставин, викладених у протоколі про те, що він здійснив придбання у квітковому магазині пляшки шампанського, оскільки з їх змісту вбачається, що ОСОБА_2 є працівником ГУ ДПС у Тернопільській області, а відтак є заінтересованою особою у даній справі, що викликає сумніви в їх об`єктивності.

В матеріалах справи відсутні докази про те, що у ОСОБА_2 вилучались придбані ним товари, а саме подарунковий набір, в який входило, у тому числі шампанське.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Санкцією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачено накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Відтак, при оформленні матеріалів про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, обов`язковою умовою є зазначення та вилучення речей, що є безпосереднім об`єктом правопорушення.

Однак, працівниками поліції до матеріалів справи не долучено жодних доказів про те, що вказані об`єкти правопорушення вилучались у ОСОБА_2 . Зокрема, такими доказами є квитанція про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення.

В протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено особу, якій було реалізовано шампанське, не долучено жодного документа, який би містив доказ того, що ОСОБА_1 реалізувала шампанське, огляд та визнання речовими доказами такого шампанського та отримання коштів за його реалізацію.

Відтак, судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які в їх сукупності та взаємозв`язку доводили б вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та факт здійснення останньою систематичної господарської діяльності з продажу спиртних напоїв.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом", оскільки не випливає зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

В силу вимог ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому, державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v.Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП України орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

З врахуванням наведеного, суд приходить до переконання про недоведеність факту наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно з вимогами п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 7, 9, 164, 247, 251, 254, 256, 268, 280, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч. 5 статті 7 КУпАП протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Головуючий суддяІ. М. Черніцька