Справа № 702/20/21
Провадження № 3/702/16/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

про закриття справи

27 січня 2021 року м. Монастирище

Суддя Монастирищенського районного суду Черкаської області Жежер Ю.М., за участю захисника особи, що притягається до адміністративної відповідальності Підчасюка В.Ю., розглянув матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли від Головного управління ДПС у Черкаській області відносно ФОП ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої по АДРЕСА_1 , про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення № 107 від 03.12.2020 під час фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 РНОКПП НОМЕР_1 , встановлено, що 26.11.2020 близько 11:42 год ФОП ОСОБА_1 здійснювала діяльність (роздрібної торгівлі тютюновими виробами) без придбання/отримання відповідної ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами. В торгівельному приміщенні, де ФОП ОСОБА_1 провадила свою господарську діяльність, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 було виявлено тютюнові вироби не марковані маркою акцизного товару встановленого зразка, чим порушено ст. 11, 15 ЗУ № 481/95 ВР від 19.12. зі змінами та доповненнями та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 160 КУпАП.

В судове засідання особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явилася. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлена у встановленому законом порядку. Клопотань про відкладення розгляду справи до суду не подавала.

Відповідно до ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно з ч. 2 ст. 268 КУпАП участь особи при розгляді справи про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП не є обов`язковою, а тому суддя вважає, що є всі підстави для розгляду справи у відсутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В судовому засіданні захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 пояснив, що при складенні протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 порушено право особи на захист, оскільки остання не повідомлялась про складання протоколу, не була присутня при його складанні та даний протокол до її відома не доведений. Сам протокол про адміністративне правопорушення та докази додані до нього не містять відомостей та доказів кому реалізований товар, який саме товар реалізований, по якій ціні, в якій кількості, не надано доказів вилучення речей, які незаконно реалізовувались, не зазначено протягом якого часу особа здійснювала господарську діяльність без отримання чи придбання ліцензії. Просить справу закрити, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Заслухавши думку захисника особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , дослідивши письмові матеріали справи, суддя приходить до наступних висновків.

Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з вимогами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, вказаною нормою передбачено, що необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі належних та допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні цієї особи, що є суб`єктом правопорушення, всіх обов`язкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), - тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Диспозиція вказаної норми є бланкетною, тобто такою, що відсилає до норм іншого нормативно-правового акта, тому, формулюючи суть правопорушення, вказівка на нормативний акт, вимоги якого порушені, є обов`язковою.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення № 107 від 03.12.2020, зазначено, що ФОП ОСОБА_1 , порушено вимоги ст. 11, 15 Закону України № 481/95 ВР від 19.12.

Стаття 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» № 481/95-ВР від 19.12.1995 передбачає маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Стаття 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» передбачає вимоги щодо імпорту, експорту, оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального.

Посадовою особою в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що при здійсненні фактичної перевірки виявлено факт здійснення діяльності без придбання/отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами та виявлено тютюнові вироби не марковані маркою акцизного податку.

Відповідальність за здійснення діяльності без придбання/отримання ліцензії передбачена ст. 164 КУпАП.

Відповідальність за торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку передбачена ст. 156 КУпАП.

Таким чином, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 107 від 03.12.2020 особою, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 вчинено два правопорушення, відповідальність за які передбачена різними статтями КУпАП.

Відповідно до п. 2 розділу ІІ Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України № 566 від 02.07.2016 (далі по тексту- Інструкція) у разі вчинення адміністративного правопорушення кількома особами протокол складається стосовно кожної особи окремо. У разі вчинення однією особою кількох адміністративних правопорушень протоколи складаються окремо щодо кожного з вчинених правопорушень.

Згідно з п. 6. розділу ІІ Інструкції у Протоколі під час його складання обов`язково зазначається стаття КУпАП, згідно з якою передбачено адміністративну відповідальність. При викладенні обставин правопорушення у Протоколі вказуються місце та час його вчинення, суть правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається Протокол, та які положення законодавства порушено. Якщо є свідки правопорушення та потерпілі, до Протоколу вносяться їх прізвища, імена та по батькові, а також місце проживання.

Відповідно до п. 9, 10 розділу ІІ Інструкції протокол складається у двох примірниках, що підписується посадовою особою, яка склала Протокол, особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також свідками і понятими, якщо такі є.

У разі відмови особи, щодо якої складається Протокол, від підписання Протоколу посадова особа органу доходів і зборів робить про це відповідний запис, який засвідчує своїм підписом та підписами свідків у разі їх наявності.

Вказані норми Інструкції повністю кореспондується із положенням ст. 256 КУпАП.

Відповідно до п. 12-15 розділу ІІ Інструкції у разі неможливості складання Протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі.

У разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки.

До Протоколу долучаються матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, та документи, що можуть свідчити про обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність особи (за наявності). Кожний документ повинен мати свої реквізити (дату, назву, підписи тощо), містити достовірну інформацію та відповідати вимогам законодавства України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до змісту протоколу про адміністративне правопорушення № 107 від 03.12.2020 відсутні відомості про роз"яснення особі, що притягається до адміністративної відповідальності прав передбачених ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, відсутній підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, не зазначено про відмову особи від підписання протоколу; доказів надання другого примірника протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності не надано; так як і не надано доказів запрошення особи до органу доходів і зборів для складання та підписання протоколу. Протокол про адміністративне правопорушення підписаний лише особою, яка його склала. Крім іншого, санкції статей, що передбачають відповідальність за порушення правил торгівлі тютюновими виробами (ст. 156 КУпАП) та порядку провадження господарської діяльності (ст. 164 КУпАП) передбачають конфіскацію таких предметів, проте протокол про адміністративне правопорушення будь-яких відомостей про вилучення речей чи документів не містить.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення № 107 від 03.12.2020 не відповідає вимогам Кодексу України про адміністративне правопорушення та Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

У якості доказів на підтвердження вчинення ФОП ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, судді надано: протокол про адміністративне правопорушення № 107 від 03.12.2020 та копію акту фактичної перевірки від 03.12.2020.

Вказівка в протоколі про адміністративне правопорушення № 107 від 03.12.2020 на те, що 26.11.2020 ФОП ОСОБА_1 здійснювала діяльність (роздрібної торгівлі тютюновими виробами) без придбання/отримання відповідної ліцензії, чим порушила ст. 11, 15 ЗУ № 481/95 ВР від 19.12., зі змінами та доповненнями та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 160 КУпАП, не є доказом вчинення адміністративного правопорушення ФОП ОСОБА_1 , оскільки саме по собі описання адміністративного правопорушення не може бути належним доказом вчинення особою такого порушення. Така постанова по своїй правовій природі є рішенням суб`єкта владних повноважень щодо наслідків розгляду зафіксованого правопорушення, якому передує фіксування цього правопорушення, саме до цього зводяться висновки Верховного Суду викладені у постанові від 26.04.2018 (справа №338/1/17).

Відповідно до Акту фактичної перевірки від 03.12.2020 встановлено, серед іншого, факт торгівлі тютюновими виробами без придбання (оформлення) ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушено ст. 15 ЗУ № 481, проте даний доказ суд оцінює критично, на підставі наступного.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначення вичерпного переліку податків і зборів, що справляються в Україні, порядку їх адміністрування, платників податків та зборів, їх прав та обов`язків, компетенції контролюючих органів, повноважень і обов`язків їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальності за порушення податкового законодавства, регулюються Податковим кодексом (далі по тексту ПК).

У п.75.1 ст.75 ПК передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та в порядку, встановлених цим кодексом, а фактичні цим кодексом та іншими законами, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Згідно з п.86.1 ст.86 ПК результати перевірок (крім камеральних та електронних) оформлюються у вигляді акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Оформлення посадовими особами контролюючих органів результатів документальних перевірок платників податків юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, постійних представництв та представництв нерезидентів щодо дотримання законодавства з питань державної митної справи, про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, регулюється Порядком оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, затвердженим наказом Міністерства фінансів від 20.08.2015 №727, а також Методичними рекомендаціями щодо оформлення матеріалів документальних перевірок, затвердженими наказом ДФС від 01.06.2017 №396.

Згідно з порядком та методичними рекомендаціями акт документальної перевірки службовий документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки, відображає її результати та є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. В акті перевірки зазначається детальна інформація щодо виявлених перевіркою порушень податкового, валютного та іншого законодавства.

У п.86.7 ст.86 ПК передбачено, що в разі незгоди платника податків або його представників з висновками чи фактами й даними, викладеними в акті перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному п.44.7 ст.44 цього кодексу, до контролюючого органу, який проводить перевірку.

Одним із невід`ємних прав платника податків відповідно до пп.17.1.6 п.17.1 ст.17 ПК є право на подання до контролюючого органу письмових заперечень до акта перевірки в порядку, установленому цим кодексом.

Відповідно до акту фактичної перевірки відсутній будь - який підпис від імені суб`єкта господарювання (платника податків), а тому право на подання до контролюючого органу письмових заперечень до акта перевірки при винесенні даного акту було порушено.

Суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, та вважає, що у справі про притягнення до адміністиративної відповідальності ФОП ОСОБА_1 відсутні належні та допустимі докази вчинення нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Слід зазначити, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини («Лучанінова проти України» п. 39, «Тарасов проти України» п.п. 24, 25, «Надточій проти України» п. 20-22) справи про адміністративні правопорушення в Україні традиційно кваліфікуються Європейським судом як кримінальне обвинувачення, а отже на такі справи розповсюджуються гарантії права на справедливий судовий розгляд, гарантовані ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зокрема, відповідно до п. а ч. 3 ст. 6 Конвенції, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Відсутність у протоколі чіткої вказівки на вчинення адміністративного правопорушення, яке інкримінується особі, що притягається до адміністративної відповідальності, а також порушення права особи на ознайомлення з матеріалами справи, дачу пояснень та подання доказів - порушує право особи на захист і унеможливлює для судді усунути зазначені недоліки самостійно, адже розглядаючи справу, суддя зберігає неупередженість і не може вийти за рамки пред`явленого обвинувачення (протоколу), знаходити нові обставини та підстави для засудження особи, займаючи тим самим обвинувальну позицію у справі.

Згідно усталеної судової практики ЄСПЛ (рішення від 30.05.2013 у справі «Малофєєва проти Росії», заява № 36673/04; рішення від 20.09.2016 у справі «Карелін проти Росії», заява № 926/08) у випадку, «коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, суддя вважає, що в матеріалах справи відсутні будь-які об`єктивні дані, належні та допустимі докази, які б вказували на наявність факту роздрібної торгівлі тютюновими виробами та наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку із чим провадження у даній справі підлягає закриттю.

На підставі викладеного та керуючись ст. 7, 8, 9, 164, 245, 247, 251, 266, 268, 279, 280, 283, 284 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ФОП ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду. Скаргу на постанову у справі, може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, через Монастирищенський районний суд Черкаської області.

Суддя Ю.М.Жежер