Справа № 211/63/21
Провадження № 3/211/425/21
П О С Т А Н О В А

іменем України

01 червня 2021 року суддя Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області Ткаченко С.В., розглянувши адміністративну справу, що надійшла з Східного офісу Держаудитслужби, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянки України, працює провідним фахівцем централізованої бухгалтерії відділу освіти виконкому Довгинцівської районної в місті ради (голова тендерного комітету наказ від 18.11.2019 року № 197), РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , за ч.1 ст.164 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 04/0065/2020пр від 28.12.2020 року, 17.11.2020 року, при здійсненні моніторингу закупівлі проведеної Відділом освіти Довгинцівської районної у місті ради - паперових рушників для закладів освіти Довгинцівського району, було виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: невідхилення тендерної пропозиції,

яка підлягала відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»

(далі Закон) в редакції з 19.04.2020 року, що відображено у висновку про результати

моніторингу закупівлі від 17.11.2020 №531, який оприлюднений в електронній системі

закупівель 18.11.2020 року.

За результатами моніторингу встановлено, що головою тендерного комітету

Замовника не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Чистий Київ», яка не

відповідала умовам, визначеним пунктами 1.1 та 5.14 Додатку 4 до тендерної

документації, чим порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону.

Моніторингом установлено, що учасником ТОВ «Чистий Київ» в складі

Тендерної пропозиції не надано документи про якість товару чинні на строк дії

договору, а саме, сертифікати відповідності на запропонований товар або у разі, якщо

товар не підлягає обов`язковій сертифікації, копії листів з органів/організацій, які

уповноважені проводити відповідну сертифікацію, з підтвердженням того, що товар

не підлягає обов`язковій сертифікації, чим не дотримано пункт 5.14 Додатку 4 до

тендерної документації Замовника.

Крім того, моніторингом встановлено, що пунктом 1.1 Додатку 4 до тендерної

документації Замовником визначено, що на підтвердження наявності приміщень

Учасник надає документ, що засвідчує право власності на приміщення або договір

(оренди) нежитлових приміщень (дійсний або пролонгований на 2020 рік). В складі

тендерної пропозиції ТОВ «Чистий Київ» міститься копія договору оренди (нова

редакція) на підставі додаткової угоди № 2 від 22.04.2019 року, відповідно до якої

ТОВ «Чистий Київ» орендує нежитлове приміщення площею 33 кв.м. Відповідно до

пункту 2.1 зазначеного договору передача та повернення приміщення оформлюється

актом прийому - передачі, в якому зазначається технічний стан приміщення. Акт є

невід`ємною частиною договору. Проте в складі тендерної пропозиції ТОВ «Чистий

Київ» відсутній акт прийому - передачі нежитлового приміщення, тобто договір оренди надано не в повному обсязі та не підтверджено документально факт передачі приміщення в оренду, що не відповідає пункту 1.1 Додатку 4 до тендерної документації замовника.

Дії ОСОБА_1 , кваліфіковані за ст. 164-14 ч.3 КУпАП

ОСОБА_1 до суду не з`явилася, раніше надала суду письмове пояснення по справі, просить провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити за відсутністю в її діях складу правопорушення.

Дослідивши надані до суду матеріали, суд вважає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю з наступних підстав.

Згідност.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а відповідно до ч.2ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В рішенні Конституційного суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010(п. 4.1) зазначено, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпція, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

За змістом ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом. Провадження в справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП встановлена за порушення законодавства про закупівлі, зокрема і в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, диспозиція вказаної норми є бланкетною, тобто такою, що відсилає до норм іншого нормативно-правового акта, тому, формулюючи суть правопорушення, вказівка на нормативний акт (зокрема пункт, частину, статтю такого нормативного акту), вимоги якого порушені, є обов`язковою.

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 28.12.2020 року № 04/0065/2020пр головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби вказано, що ОСОБА_1 не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Чистий Київ», яка не відповідала умовам, визначеним пунктами 1.1 та 5.14 Додатку 4 до тендерної документації.

Разом з тим, матеріали справи не містять тендерної документації замовника, яка містить вказані пункти .

До матеріалів справи на підтвердження факту вчинення адміністративного правопорушення доданий тільки висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.11.2020 № 531, складений головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби Ветровою О.В.

Суд вважає такий обсяг доказів не достатнім.

До матеріалів справи не додано будь-яких документів, що безпосередньо стосуються саме процедури проведення тендеру, документації конкурсних торгів, що складалася при проведенні процедури закупівлі і надавалася замовнику переможцем тендеру.

У висновку уповноважена особа зазначає, що учасником ТОВ «Чистий Київ » в складі тендерної пропозиції не надано документи про якість товару чинні на строк дії договору, а саме сертифікати відповідності на запропонований товар або у разі, якщо товар не підлягає обов`язковій сертифікації, копії листів з органів/ організацій, які уповноважені проводити відповідну сертифікацію , з підтвердженням того, що товар не підлягає обов`язковій сертифікації, чим не дотримано п. 5.14 додатку 4 до тендерної документації. Також в складі тендерної пропозиції ТОВ «Чистий Київ» міститься копія договору оренди, відповідно до якої ТОВ «Чистий Київ» орендує нежитлове приміщення площею 33 кв.м., проте відсутній акт прийому передачі нежитлового приміщення, який є невід`ємною частиною даного договору. Тобто договір оренди надано не в повному обсязі та не підтверджено документально факт передачі приміщення в оренду, що не відповідає п. 1.1 додатку 4 до тендерної документації. Вказане є порушенням вимог пункту 1 частини першої статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції яка діяла станом на 19.04.2020 року , замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1)учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

З огляду на вказане суд позбавлений можливості встановити, який пункт саме мала на увазі уповноважена особа при складанні протоколу.

Між тим , у своїх поясненнях ОСОБА_1 факт правопорушення не визнала та пояснила, що підстав для відхилення тендерної пропозиції не було оскільки, на виконання п. п. 1.1 п. 1 Додатку 4 тендерної документації учасником було надано довідку від 19.08.2020 року № 4118-1.1. про наявність матеріально - технічної бази, необхідної для виконання Договору із зазначенням інформації про наявність нежитлового приміщення загальною площею 33 м.кв., за адресою: АДРЕСА_2 , договір оренди (нова редакція) на підставі додаткової угоди № 2 від 09.02.2018 року . Строк дії договору до 09.01.2021 року. Вимоги про надання додатків до договору оренди відсутні в тендерній документації замовника. Також на виконання п. 5.14 Додатку 4 тендерної документації учасником було надано лист - роз`яснення ( від 19.08.2020 року № 4118-5.14), що запропонований товар не підлягає обов`язковій сертифікації, діючий висновок державної санітарно - епідемічної експертизи від 03.07.2020 року № 12.2.-18-1/14829 та лист гарантію (від 19.08.2020 року № 4118-Т3б) що запропонований товар є безпечним та може використовуватися у навчально-виховних закладах всіх рівнів, лист роз`яснення від 19.08.2020 року № 4118-Т6 щодо можливості поставки товару, копії сертифікату ДСТУ ІSO 9001:2015 «Системи управління якістю. Вимоги» та ДСТУ ІSO14001:2015 «Системи екологічного управління. Вимоги» виданого на виробника продукції ПрАТ «Київський картонно-паперовий комбінат». Таким чином вимоги переможця процедури закупівлі виконані у повному обсязі. Щодо наказу від 01.02.2005 року № 28 який втратив чинність, так відповідно до листа - роз`яснення від 19.08.2020 року № 4118-5.14, учасник вказує, що товар не підлягає обов`язковій сертифікації в зв`язку зі скасуванням дії Декрету Кабінету Міністрів України від 10.05.1993 р. № 46-93 «Про стандартизацію і сертифікацію». Отже, замовник визнав переможцем аукціону учасника тендера, пропозиція якого в цілому відповідала умовам тендерної документації. Укладання Договору від 16.09.2020 року № 250 з переможцем процедури закупівлі є цілком правомірним . Станом на 24.11.2020 року умови договору виконано у повному обсязі, товар завезено до закладів освіти своєчасно, та він є таким, що відповідає якісним характеристикам. При постачанні товару було надано сертифікат якості від 13.10.2020 року № КлН_00415905 від ПрАТ «київський картонно-паперовий комбінат», декларацію про відповідність від 09.10.2020 р. № Д12-10/2020 року та висновок державної санітарно - епідемічної експертизи від 03.07.2020 р. № 12.2.- 18-1/14829.

Стаття 62 Конституції України встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення. Приймаючи дане рішення, суд керується п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», яким визначено, зокрема, що доведення вини має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Суд вважає необхідним звернути увагу на правові висновки, викладені у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Яременко проти України», де зазначено наступне:

«…Питання, яке Суд має вирішити, полягає у визначенні, чи було справедливим провадження у справі загалом, включаючи спосіб, у який були отримані докази. При цьому має бути оцінена відповідна "незаконність" і, якщо це стосується порушення іншого конвенційного права, має бути оцінений характер виявленого порушення (рішення "Хан проти Сполученого Королівства" і "Аллан проти Сполученого Королівства"). При цьому має бути врахована якість таких доказів і, зокрема те, чи породжують обставини, за яких вони були отримані, будь-який сумнів щодо їхньої достовірності й точності…».

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, суд вважає, що наявність в діях ОСОБА_1 , складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, не доведена належними та достатніми доказами.

Враховуючи викладене, суд вважає, що провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 33, 283, 284 КУпАП

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративну справу стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст.164-14 КУпАП України закрити, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП України.

На постанову може бути подано апеляційну скаргу до Дніпровського апеляційного суду протягом 10 днів з дня проголошення постанови.

Суддя: С. В. Ткаченко