Провадження № 3/522/1381/21
П О С Т А Н О В А

13 січня 2021 року

Суддя Приморського районного суду м. Одеси Кічмаренко С.М., розглянувши адміністративні матеріали, що надійшли з Управління патрульної поліції в м. Одесі про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, українки, працюючої барменом кафе «Алібаба», проживаючої: АДРЕСА_1

- в скоєнні правопорушення, передбаченого ст. 44-3 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

В С Т А Н О В И В :

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, 16 жовтня 2020 року о 23:45 годин ОСОБА_1 , будучи суб`єктом господарювання з надання послуг громадського харчування, знаходячись на своєму робочому місці в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », будучи зобов`язаною припинити проведення розрахункових операцій після 22-ї години, не зупинила роботу закладу після 22:00 годин, чим порушила Постанову КМУ "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" із змінами № 641 від 22.07.2020, за що передбачена відповідальність за ст. 44-3 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Зазначена подія була зафіксована співробітниками поліції та кваліфікована як порушення, за яке передбачена відповідальність за ст. 44-3 ч.1 КУпАП.

В обґрунтування провини ОСОБА_1 Управління патрульної поліції в м. Одесі посилається на:

- протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 082733 від 16.10.2020;

- рапорт інспектора ГУНП в Одеській області;

- пояснення ОСОБА_1 ;

В судовому засіданні, ОСОБА_1 провину свою в інкримінованому їй правопорушенні не визнала. Від представника ОСОБА_1 адвоката Коваленко К.О. до суду надійшло клопотання про закриття провадження у справі (в порядку п.1 ст. 247, ст. 268 КУпАП), в якому зазначено, серед іншого те, що

- 1. ОСОБА_1 не с суб`єктом адміністративного правопорушення. Відповідно до п.п. 5 п. 11 Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 (в редакції від 14.10.2020) забороняється: робота після 22-ї та до 7-ї години суб`єктів господарювання з надання послуг громадського харчування. В матеріалах справи зазначено, що ОСОБА_1 є барменом. Проте ніяких доказів не надано на встановлення факту трудових відносин з кафе «Алі Баба» та те, що до її службових обов`язків, як бармена належить встановлення робочого часу. Тобто, наслідки можливого правопорушення під час карантину мають застосовуватися до особи, яка допустила до роботи свого працівника. При цьому, така особа працівниками поліції не встановлена.

- 2. Співробітниками Національної поліції надано неналежні докази та не досліджено фактичні обставини справи.

Як докази до матеріалів справи долучено Рапорт працівника поліції. Проте рапорт у розумінні ст. 251 КУпАП, не може вважатися належним і допустимим доказом учинення адміністративного правопорушення. Відповідно до п. 53 Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20.05.2020 у справі № 524/5741/16-а Рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень.

Протокол про адміністративне правопорушення складений без зазначення адреси вчинення адміністративного правопорушення, що не дає можливості взагалі встановити об`єктивну сторону правопорушення.

Відповідно до долучених пояснень, ОСОБА_1 стверджує, що про обмеження роботи закладу після 22:00 години їй не відомо, проте правила карантину нею дотримувалися повністю та повідомляє, що в закладі є адміністратор, який не попередив, що бармен не повинна закрити заклад. Таким чином саме поясненнями, ОСОБА_1 підтверджує сам факт того, що заклад не працював після 22 години.

Із долучених фотографій не вбачається навіть назва закладу, який зображено на фото. Також наявні фото не містять чіткого зображення і не можна встановити хто на них зображений. Тому не можна вважати належним доказом встановлення факту правопорушення.

- 3. Норми законодавства які передбачають відповідальність за адміністративне правопорушення втратили чинність.

У протоколі не зазначено який саме пункт Постанови порушено, але з аналізу можна дійти висновку, що особу притягують до адміністративної відповідальності за порушення підпункту 5 пункту 11 Постанови №641 КМУ від 22.07.2020 року (в редакції від 14.10.2020 року).

Варто зазначити, що Пункт 11 виключено на підставі Постанови КМУ № 1100 від 11.11.2020 року.

Відповідно до абз. З ст. 8 КУпАП, Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, шо діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.

Проте, нормативно-правовий акт за який особа притягується до відповідальності втратив чинність не лише на момент розгляду справи, а і на момент направлення матеріалів справи Приморським відділом поліції в м.Одесі до суду.

Отже, у зв`язку з цим неможливо притягнути особу до відповідальності.

Розглянувши адміністративні матеріали та вивчивши надані суду докази, допитавши ОСОБА_1 , приходжу до висновку, що зібраних органами поліції доказів недостатньо для визнання ОСОБА_1 винною у скоєнні інкримінованого їй правопорушення. Відсутність достатніх доказів тягне за собою в такому випадку недоведеність події правопорушення і як наслідок відсутність об`єктивної сторони складу інкримінованого їй діяння.

Так, відповідно до ст. 129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Статтею 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення регламентовано, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності до вимог ст. 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Висновок про наявність чи відсутність в діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності (ст. 252 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України). Вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).

Відповідно до приписів ст. 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

1. Щодо визначення суб`єктом адміністративного правопорушення.

Відповідно до п.п. 5 п. 11 Постанови №641 КМУ від 22.07.2020 (в редакції від 14.10.2020), на території регіону (адміністративно-територіальної одиниці), на якій установлено зелений рівень епідемічної небезпеки, забороняється: робота після 22-ї та до 7-ї години суб`єктів господарювання з надання послуг громадського харчування без організації дозвілля (ресторанів, кафе, барів, закусочних, їдалень, кафетеріїв, буфетів тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос.

Згідно ч. 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до ст. 14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 ставиться в провину скоєння адміністративного парвопорушення будучи барменом кафе. Проте ніяких доказів на встановлення факту трудових відносин ОСОБА_1 із кафе «Алі Баба», а також те, що до її службових обов`язків, як бармена належить встановлення робочого часу, не надано.

2. Щодо додержання Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції.

Так, протокол не містить відомості про свідків інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення, в матеріалах справи відсутні їх пояснення щодо обставин вчиненого правопорушення.

Водночас, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні взагалі будь-які пояснення осіб, які могли б підтвердити чи спростувати обставини начебто вчинення ОСОБА_1 вказаного у протоколі правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП України.

При цьому, суд звертає увагу, що наданий, в підтвердження обставин вчинення правопорушення за ст. 44-3 КУпАП України, рапорт інспектора ГУНП в Одеській області не засвідчений належним чином уповноваженою посадовою особою у встановленому законом порядку, а тому суд не може прийняти даний рапорт в якості доказу вчинення ОСОБА_1 вказаного правопорушення й відповідно позбавлений можливості надати йому оцінку з точки зору ст. ст. 251-252 КУпАП, що також стосується й інших незасвідчених належним чином копій.

Окрім цього, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено коли саме відбудеться розгляд справи, лише вказано місяць, рік і суд, де він повинен відбутись, чим могло бути позбавлено особу, яку притягають до адміністративної відповідальності на участь у розгляді адміністративної справи.

Також, із вказаного протоколу про адміністративне правопорушення не зрозуміло в чому полягало саме порушення. При цьому, в протоколі взагалі не зазначено який саме пункт постанови Кабінету міністрів України № 641 від 22.07.2020 було порушено ОСОБА_1 .

Посилання на зміст Постанови Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 у протоколі є неповним. Таким чином, в протоколі не зазначено в чому полягала суть вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

З протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається, 16.10.2020 чи діяла ОСОБА_1 як громадянин чи як посадова особа, що впливає в тому числі на призначення покарання. Більш того, жодних належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 дійсно працює та займає якусь посаду у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 " органом, що склав протокол не надано, у зв`язку з чим неможливо визначити чи є ОСОБА_1 посадовою особою та чи взагалі має якесь відношення до вказаної юридичної особи, що також впливає на відповідну кваліфікацію правопорушення та призначення покарання.

Додані працівниками поліції роздруківки фотознімків не можуть вказувати на обставини справи, та підтверджувати факт правопорушення, оскільки дані роздруківки не містять в собі будь-якої ідентифікаційної інформації, а саме: дата, час та місце зйомки, технічний прилад на який було зроблено фото-фіксацію, особу яка здійснила фото-фіксацію. Відповідні знімки могли бути зроблені у будь-який час та за будь-яких обставин

Отже, в чому тоді полягала суть нібито вчиненого ОСОБА_1 правопорушення з матеріалів справи не зрозуміло, а тому суд вважає, що органом, що склав протокол не розкрито а ні об`єкт, а ні об`єктивну сторону правопорушення.

3. Щодо чинності нормативно-правового акту за який ОСОБА_1 притягується до відповідальності.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що карантин - це адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб; санітарно-протиепідемічні правила і норми - нормативно-правові акти (накази, інструкції, правила, положення тощо) центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, вимоги яких спрямовані на запобігання виникненню та поширенню інфекційних хвороб.

Згідно зі ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України.

Питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації.

У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них. Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності. До відміни карантину його територію можуть залишити особи, які пред`явили довідку, що дає право на виїзд за межі території карантину.

Організація та контроль за дотриманням встановленого на території карантину правового режиму, своєчасним і повним проведенням профілактичних і протиепідемічних заходів покладаються на місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування.

При цьому, суддя звертає увагу на той факт, що відповідно до ст. 8 КУпАП, особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення

Як вбачається з матеріалів справи, інкримінований ОСОБА_1 п.п. 5 п. 11 Постанови № 641 КМУ від 22.07.2020 року (в редакції від 14.10.2020) виключено на підставі Постанови КМУ № 1100 від 11.11.2020.

Отже, нормативно-правовий акт за який особа притягується до відповідальності втратив чинність не лише на момент розгляду справи, а і на момент направлення матеріалів справи Приморським відділом поліції в м.Одесі до суду.

Відповідно до ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Попри це, жодних інших доказів, як то аудіо, фото чи відеозапис вказаних в протоколі подій, до матеріалів справи не додано та органом, що склав протокол не вилучалось.

Відповідно до ст. 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов:

1) про накладення адміністративного стягнення;

2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу;

3) про закриття справи.

Таким чином, на підставі аналізу всього вищевказаного, в діях ОСОБА_1 склад адміністративного правопорушення не вбачається, а тому провадження по адміністративній справі підлягає закриттю.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Виходячи з того, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), оскільки наявні у ньому дані не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року).

Відповідно до ст. 62 Конституції України, «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь».

Кваліфікувати ж дії ОСОБА_1 по інший нормі Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд позбавлений можливості, оскільки адміністративним законодавством дана можливість не передбачена, а іншого протоколу про адміністративне правопорушення відносно останньої за якою суд міг би прийняти рішення не представлено.

За таких обставин, з урахуванням того, що суд позбавлений можливості збору доказів, провадження у цій справі підлягає закриттю через відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого правопорушення, передбаченого ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а сама ОСОБА_1 - звільненню від адміністративної відповідальності.

Згідно ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 24, 33, 44-3, 221, 247, 268, 283, 284 Кодексу України «Про адміністративні правопорушення», суддя

П О С Т А Н О В И В :

Провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за фактом інкримінованого правопорушення, передбаченого ст. 44-3 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності - звільнити.

На постанову може бути подана апеляція до Одеського апеляційного суду через районний суд протягом 10 діб з дня її оголошення.

Суддя: С.М.Кічмаренко