Справа №766/3447/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2021 року м. Херсон

Суддя Херсонського міського суду Херсонської області Валігурська Л.В., за участю захисника Федоренко Є.М., розглянувши матеріали, які надійшли з Державної аудиторської служби України про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП), відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ясинувата, Донецької області, РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого заступником директора з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, штучних споруд та безпеки руху державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», Голова тендерного комітету,

в с т а н о в и в:

26.03.2021 до суду після доопрацювання надійшли матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення №31/17/2021пр від 15.02.2021 ОСОБА_1 як Голова тендерного комітету ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» допустив порушення п. 6 ч. 1 ст. 17 та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), а саме: невідхилення тендерної пропозиції ПП «Авігея СТ», яка підлягала відхиленню відповідно до закону, що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 11.12.2020. У ході здійснення моніторингу процедури публічної закупівлі у замовника (ДУ «Місцеві дороги Херсонщини»), який розташований за адресою: пр. Ушакова, 47, м. Херсон, встановлено, що останній на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Авігея СТ», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленого ст. 16 Закону, а саме: учасник процедури закупівлі ПП «Авігея СТ» у своїй тендерній пропозиції не надав атестат виробництва, що засвідчує стан виробництва асфальтобетонних сумішей відповідно до вимог ДСТУ Б В.2.7-127:2015, що не відповідає підпунктам 1.1.2 та 1.1.2.3 пункту 1 розділу І додатку 1 тендерної документації.

Також встановлено, що замовник на порушення вимог п. 6 ч. 1 ст. 17 та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Авігея СТ» як таку, в якій наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 Закону, а саме: учасник процедури закупівлі ПП «Авігея СТ» у своїй тендерній пропозиції надав лист підтвердження від 27.05.2020 №13/20-А щодо засудження директора ПП «Авігея СТ» як службової особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Дії ОСОБА_1 згідно протоколу про адміністративне правопорушення кваліфіковано за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП як невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Під час судового розгляду захисник Федоренко Є.М. просив суд закрити провадження в справі, оскільки протокол про адміністративне правопорушення не обґрунтований належними та допустимим доказами, які б беззаперечно свідчили про допущене порушення. Результати моніторингу ж без обґрунтування документами не можуть бути доказом у справі. Також просив врахувати, що ПП «Авігея СТ», хоча і було допущене до торгів, проте за результатами останніх переможцем не стало, а відомості щодо наявності судимості у їх керівника є лише помилкою в довідці, спростування якої ними було надано в заперечення результатів моніторингу.

Просив врахувати, що ОСОБА_1 не було отримано протокол про адміністративне правопорушення, а відповідно він був позбавлений можливості належно підготуватись до захисту від інкримінованого йому правопорушення. Крім того, зазначив, що матеріали не містять жодних відомостей щодо обсягу його відповідальності. При прийнятті рішення просив врахувати, що внесені заперечення на результати моніторингу враховано при складанні протоколу не було, що призвело до безпідставного ініціювання провадження в справі про адміністративне правопорушення.

В обґрунтування висновків, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, особою, уповноваженою на складання протоколу, суду надано наступні докази, досліджені під час судового розгляду:

- протокол про адміністративне правопорушення №31/17/2021пр від 15.02.2021, в якому викладено обставини, інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення. Встановлено час, місце та обставини, допущених порушень, які полягають у невідхиленні тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону;

- висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.12.2020 №1203, за результатами якого встановлено, що учасник процедури закупівлі ПП «Авігея СТ» у своїй тендерній пропозиції надав атестат виробництва, що засвідчує стан виробництва асфальтобетонних сумішей відповідно до вимог ДСТУ Б В.2.7-119:2011. Однак, вказаним учасником процедури закупівлі не надано атестат виробництва, що засвідчує стан виробництва асфальтобетонних сумішей відповідно до вимог ДСТУ Б В.2.7-127:2015, що не відповідає підпунктам 1.1.2 та 1.1.2.3 п. 1 розділу І додатка 1 тендерної документації. При цьому, на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПП «Авігея СТ» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого ст. 16 Закону. Учасник процедури закупівлі ПП «Авігея СТ» у своїй тендерній пропозиції надав лист підтвердження від 27.05.2020 № 13/20-А щодо засудження директора ПП «Авігея СТ», як службової особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Однак, замовник на порушення вимог п. 6 ч. 1 ст. 17 та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію зазначеного учасника процедури закупівлі;

- наказ від 19.11.2020 №325, відповідно до якого розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається до наказу.

Оцінюючи наведені вище докази, суд враховує таке.

Статтею 245 КУпАП визначено, що завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішенні її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен з`ясувати чи винна дана особа у вчиненні адміністративного правопорушення, а також всі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Так, ст. 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності (ч. 2 ст. 9 КУпАП).

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону замовники вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Так замовник установлює одтин або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (п. 1 ч. 2 ст. 16 Закону).

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов?язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному критеріям, установленим ст. 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону (абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону).

Відповідно до ч. 1 ст. 44 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Склад адміністративного правопорушення це сукупність установлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, наявність яких характеризує діяння як адміністративне правопорушення (проступок). За допомоги такої характеристики, як склад адміністративного правопорушення, є можливість отримати його загальну характеристику. Ознаками адміністративного правопорушення є: об`єкт; об`єктивна сторона; суб`єкт; суб`єктивна сторона. Лише у разі наявності всіх складових адміністративного правопорушення можна стверджувати про наявність в діях особи складу того чи іншого адміністративного правопорушення.

Отже, на стадії складання протоколу про адміністративне правопорушення, особою уповноваженою на складання такого протоколу з`ясуванню серед іншого підлягає питання чи є особа, щодо якої вирішується питання щодо притягнення до відповідальності, суб`єктом даного правопорушення, в протилежному випадку притягнення останньої до адміністративної відповідальності не можливе.

З досліджених судом матеріалів, а саме: з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 є головою тендерного комітету, проте матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження повноважень останнього, що відповідно позбавляє можливості суд перевірити чи є він суб`єктом відповідальності за інкриміноване йому правопорушення, зокрема чи несе він відповідальність за правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Слід також зауважити, що на стадії складання протоколу особою уповноваженою на його складання не було долучено доказів на обґрунтування висновків Моніторингу. Вказаний же документ таким чином за своєю суттю можна розцінювати як «власне спостереження» уповноваженої особи Державної аудиторської служби України. Проте такі висновки можуть бути доказом у справі лише у тому випадку, коли вони зафіксовані (обґрунтовані) у встановленому законом порядку (Постанова Верховного Суду від 26.04.2018 у справі №338/1/17). Обґрунтування ж матеріалів справи про адміністративне правопорушення фактично лише висновком уповноваженого державного органу ставить під сумнів його незацікавленість в результатах розгляду справи.

Особа ж уповноважена на складання протоколу не була позбавлена можливості долучити до матеріалів справи докази на обґрунтування висновків, зроблених шляхом складання Моніторингу.

У той же час захисником на обґрунтування тієї обставини, що правопорушення, інкриміноване ОСОБА_1 в частині недотримання вимог ст. 17 Закону відсутнє, надавши довідку, згідно якої станом на 19.05.2020 ОСОБА_2 (директор ПП «Авігея СТ») до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває, про що було серед іншого зазначено і в запереченнях до висновку про результати моніторингу закупівлі, але вказаному факту оцінки надано не було, а відповідно безпідставно інкриміновано зазначене порушення.

Окрім викладеного, слід також звернути увагу і на ту обставину, що протокол про адміністративне правопорушення не був вручений ОСОБА_1 та складався за його відсутності без належних для того підстав.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

Відповідно до п. 7 Розділу 2 Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України від 01.12.2016 №168 (далі Порядок) зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у ст. 256 КУпАП. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право дати пояснення та висловити зауваження щодо змісту протоколу, а також письмово викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу. Власноруч викладені цією особою пояснення та зауваження додаються до протоколу, про що до нього вноситься відповідний запис із зазначенням кількості аркушів, на яких подано такі пояснення та/або зауваження.

У разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі державного фінансового контролю. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується у визначений час до органу державного фінансового контролю для складання та підписання протоколу. Запрошення надсилається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається під розписку (п. 8 розділу 2 Порядку).

Відповідно до п. 9 розділу 2 Порядку у разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами органу державного фінансового контролю та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Другий примірник протоколу надсилається рекомендованим листом з повідомленням про вручення протягом п`яти календарних днів з дня складення протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, у разі, якщо вона: відмовляється від отримання примірника протоколу під розписку; не з`являється для ознайомлення з протоколом у визначений у запрошенні час (п. 10 розділу 2 Порядку).

Взаємозв`язок викладених норм свідчить про те, що протокол про адміністративне правопорушення за загальним правилом повинен складатись у присутності особи, що притягається до адміністративної відповідальності, проте матеріали справи хоча і містять письмові повідомлення та виклики ОСОБА_1 для складання протоколу, проте відсутні жодні докази того, що останній був обізнаний про складання протоколу, а відповідно ухилився від явки для його складання.

Крім того, за вимогами вищевикладеного порядку протокол про адміністративне правопорушення направляється особі, що притягається до адміністративної відповідальності лише у разі відмови отримувати протокол або його неявки для ознайомлення з протоколом, проте до матеріалів справи не долучено доказів того, що ОСОБА_1 взагалі викликався для ознайомлення з протоколом.

Відповідно ж до позиції Верховного Суду від 31.01.2019 в справі №760/10803/15-а аналіз правових положень ст. ст. 254, 268 КУпАП дає можливість дійти висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення розпочинається зі складення у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, протоколу про адміністративне правопорушення, і їй вручається копія такого протоколу. Про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення особа повідомляється не пізніше як за три доби до дати розгляду справи. В процесі розгляду справи особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має право користуватися правами, передбаченими ст. 268 КУпАП. Позбавлення особи можливості реалізувати надані їй права, які передбачені ст. 268КУпАП, на думку суду касаційної інстанції, не має форму незначних процедурних порушень, а є беззаперечною підставою для скасування постанови про накладення адміністративного стягнення.

Наведене свідчить, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складено з порушенням вимог ст. 256 КУпАП, а тому не може вважатись належним доказом з точки зору ст. 252 КУпАП.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява №16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява №36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 не може бути притягнутий до відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП. Отже в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 164-14, 247, 250-252, 280, 283, 284 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення закрити.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Суддя: Л.В.Валігурська