ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 348/2405/20

13 січня 2021 року м. Надвірна

Суддя Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області Міськевич О.Я., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальносі ОСОБА_1 , захисника Гринчишин М.-М.В., розглянувши матеріали, які надійшли від Надвірнянського ВП ГУНП в Івано-Франківській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, жительки АДРЕСА_1 , не одруженої, з вищою освітою, працюючої на посаді «керуючий магазином» магазину «Копійочка», раніше не притягалась до адміністративної відповідальності, громадянки України,

за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

03.12.2020 до Надвірнянського районного суду надійшла справа про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КпАП України.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 042456 від 28.11.2020, який складено інспектором СРПП № 1 Надвірнянського ВП ГУНП в Івано-Франківській області, старшим лейтенантом поліції Арсеничем І.М. вбачається, що 28.11.2020 близько 13 год. 15 хв. в АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки продавця-касира магазину «Копійочка», здійснювала продаж товарів відвідувачам, чим порушила вимоги п. 15 постанови КМУ № 641 від 22.07.2020, зі змінами від 11.11.2020 № 1100.

ОСОБА_1 роз`яснено права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, передбачені ст. 268 КУпАП.

Допитана в судовому засіданні в якості особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 свою вину у вчиненому правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 44-3 КУпАП не визнала. Зазначила, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що вона працює на посаді продавця-касира магазину «Копійочка». Однак вказані в протоколі обставини не відповідають дійсності, так як згідно наказу, виданого ФОП ОСОБА_2 № 1-к від 17.08.2020, та трудового договору від 18.08.2020, її прийнято на посаду «керуючий магазином» магазину «Копійочка». Згідно посадової інструкції керуючого магазином, затвердженої наказом № 2 від 17.08.2020 ФОП ОСОБА_2 , керуючий магазином є підзвітним та підконтрольним роботодавцю. Завданням керуючого магазином є забезпечення повноцінного функціонування магазину згідно із затвердженим графіком роботи. Графік роботи, а саме робочі дні, відкриття та закриття магазину затверджується роботодавцем. Таким чином вона не є посадовою особою, а є найманим працівником ФОП ОСОБА_2 . Працюючи на посаді керуючого магазином вона виконує умови трудового договору та свої трудові обов`язки, і не наділена повноваженнями щодо припинення роботи магазину, тому вона не могда здійснити правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.

Виходячи зі змісту диспозиції ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, це бланкетна норма, яка відсилає до інших актів законодавства, рішень органів місцевого самоврядування.

В даному випадку таким актом є Постанова КМУ від 22 липня 2020 року № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами від 11.11.2020 № 1100), відповідно до якої п. 15 стосується саме суб`єктів господарювання.

Отже суб`єктом правопорушення може бути лише суб`єкт господарювання.

Підприємницьку діяльність магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснює ФОП ОСОБА_2 .

Вона не є суб`єктом господарювання, а також не є посадовою особою суб`єкта господарювання, оскільки є найманим працівником, який виконує покладені на нього обов`язки відповідно до посадової інструкції, наказів та розпоряджень роботодавця. Тому в розумінні ч. 1 ст. 44-3 КУпАП вона не є суб`єктом вказаного правопорушення.

Крім того магазин «Копійочка» не приймав відвідувачів та не здійснював торгівлю, вона виконувала розпорядження роботодавця та здійснювала видачу попередньо замовлених товарів, замовлення здійснювалось по телефону.

При цьому зазначає, що належних доказів того, що саме вона порушила п. 15 Постанови КМУ № 641 від 22.11.2020, чим здійснила адміністративне правопорушення, працівником поліції не надано.

Просить провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 -адвокат Гринчишин М.-М.В. в судовому засіданні також просила провадження по справі щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Зазначила, що пункт 15 Постанови КМУ № 641 від 22.07.2020 зі змінами, порушення якого інкримінується ОСОБА_1 , стосується виключно суб`єктів господарювання. ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, а також не є посадовою особою суб`єкта господарювання, оскільки є найманим працівником, який виконує покладені на нього обов`язки відповідно до посадової інструкції, наказів та розпоряджень роботодавця, та не наділена повноваженнями щодо припинення роботи магазину. Тому в розумінні ч. 1 ст. 44-3 КУпАП вона не є суб`єктом вказаного правопорушення. В зв`язку з цим в даному випадку відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Суддя, заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративниї відповідальності та її захисника, дослідивши матеріали справи дійшов наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Положення ч. 1 ст. 44-3 КУпАП передбачають адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Вказана норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та є обов`язковими для виконання.

Так, відповідно до ст. 29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України . У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, підстави та порядок обов`язкової самоізоляції, перебування особи в обсерваторі (обсервації), госпіталізації до тимчасових закладів охорони здоров`я (спеціалізованих шпиталів). Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності.

З фабули протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 042456 від 28.11.2020 вбачається, що 28.11.2020 близько 13 год. 15 хв. в АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки продавця-касира магазину «Копійочка», здійснювала продаж товарів відвідувачам, чим порушила вимоги п. 15 постанови КМУ № 641 від 22.07.2020, зі змінами від 11.11.2020 № 1100.

Згідно пп. 4 п. 15 постанови КМУ № 641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», зі змінами, внесеними постановою КМУ від 11.11.2020 за № 1100, додатково до обмежень, передбачених пунктом 10 цієї постанови, в період з 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України з 14 листопада 2020 р. до 30 листопада 2020 р. забороняється: приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім: -торгівлі продуктами харчування на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, пальним, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, ветеринарними препаратами, кормами; -провадження діяльності з надання фінансових послуг, діяльності фінансових установ і діяльності з інкасації та перевезення валютних цінностей, діяльності операторів поштового зв`язку, а також медичної практики, ветеринарної практики, діяльності автозаправних комплексів (без зон харчування), діяльності з технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів; торговельної діяльності із здійсненням адресної доставки замовлень.

Практикою ЄСПЛ констатується, що «національне законодавство має з достатньою чіткістю визначати межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в Демократичному суспільстві» (п. 33 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Доменічіні проти Італії» (Domenichini v. Italy), Reports 1996-V).

Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, а саме ст. ст. 9, 245, 252 КпАП України, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях події та складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі, а саме комплекс ознак передбачає чотири елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного із вказаних елементів виключає склад правопорушення взагалі, а порушена справа підлягає закриттю.

Диспозиція ст.44-3 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Тобто, відповідальність за порушення вимог щодо заборони роботи суб`єктів господарювання, які приймають відвідувачів можуть нести тільки суб`єкти господарювання, оскільки вони здійснюють господарську діяльність.

В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 працює на посаді продавця-касира магазину «Копійочка». Однак згідно копії наказу, виданого ФОП ОСОБА_2 № 1-К від 17.08.2020, та копії трудового договору від 18.08.2020, ОСОБА_1 прийнято на посаду керуючого магазином (а.с. 11-12).

Відповідно до п. 1.3. посадової інструкції, затвердженої наказом ФОП ОСОБА_2 № 2 від 17.08.2020, керуючий магазином є підзвітним та підконтрольним роботодавцю.

Згідно із п. 2.2. вказаної посадової інструкції, завданням керуючого магазином є забезпечення повноцінного функціонування магазину згідно із затвердженим графіком роботи. Графік роботи, а саме робочі дні, відкриття та закриття магазину затверджується роботодавцем. (а.с. 13-15).

Підприємницьку діяльність магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснює ФОП ОСОБА_2 , що підтверджується копією Виписки Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ФОП ОСОБА_2 , та копією Витягу з реєстру платників єдиного податку ФОП ОСОБА_2 (а.с. 16-18).

Визначення посадової особи органів управління товариства наведено у ст. 23 ЗУ «Про господарські товариства» (посадовими особами органів управління товариства є фізичні особи - голова та члени виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор товариства, а також голова та члени іншого органу товариства, наділені повноваженнями з управління товариством, якщо утворення такого органу передбачено установчими документами товариства), посадової особи товариства у ст. 42 ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (посадовими особами товариства є члени виконавчого органу, наглядової ради, а також інші особи, передбачені статутом товариства).

Також пунктом 3 ст. 65 Господарського кодексу України визначено, що для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

Враховуючи зазначене посадовими особами підприємств незалежно від форм власності є голова правління, президент, генеральний директор, директор, заступник директора, головний бухгалтер, а також фізична особа-підприємець.

Таким чином ОСОБА_1 не є посадовою особою, а є найманим працівником ФОП ОСОБА_2 .

Враховуючи відсутність доказів про те, що керуючий магазином ОСОБА_1 станом на 28.11.2020 року мала відповідні повноваження на виконання постанови КМУ № 641 від 22.07.2020, а також враховуючи, що вона є найманим працівником, не є суб`єктом господарювання, та не є посадовою особою суб`єкта господарювання в розумінні ст. 14 КУпАП, тому вона не може бути суб`єктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Згідно ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Однак в порушення вимог ч. 2 ст. 251 КУпАП посадовою особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, не надано належних та допустимих доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Таким чином судом встановлено відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах та в порядку, встановленому законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

У відповідності до ч. 2 ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а згідно з частиною третьою цієї статті обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Подані до суду матеріали не містять об`єктивних та фактичних даних, які б підтверджували, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, дані протоколу є сумнівними.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вище наведене суддя приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП не знайшла свого підтвердження належними та достатніми доказами, тому вважає за необхідне звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, а провадження по справі закрити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 9, 10, 245, 247, 251, 252, 256, 280, 283 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП закрити підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

Апеляційна скарга на постанову подається до Івано-Франківського апеляційного суду через Надвірнянський районний суд Івано-Франківської області.

Суддя Міськевич О.Я.