Номер провадження: 33/813/67/21
Номер справи місцевого суду: 496/4533/20
Головуючий у першій інстанції Горяєв І. М.
Доповідач Ващенко Л. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.01.2021 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Ващенко Л.Г., одноособово, за участі секретаря Дубрянської Н.О., з участю ОСОБА_1 і його представника, розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Біляївського районного суду Одеської області від 24 листопада 2020 року (одноособово суддя Горяєв І.М.) в адміністративній справі про притягнення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працює водієм у ФОП ОСОБА_2 , проживає по АДРЕСА_1 ,

до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Постановою Біляївського районного суду Одеської області 24.11.2020 року ОСОБА_1 визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП) з накладенням адміністративного стягнення у вигляді позбавлення права керування всіма видами транспортних засобів строком на один рік та штрафу в розмірі 10 200 гривень, крім того, суд стягнув з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 420,40 гривень.

ОСОБА_1 не погодився із постановою суду від 24.11.2020 року і 02.12.2020 року, через пошту, подав апеляційну скаргу (зареєстрована в суді 08.12.2020 року), в якій просить постанову суду від 24.11.2020 року скасувати, провадження у справі закрити, посилаючись на незаконність та необґрунтованість постанови суду.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 зазначає:

Судом неправильно застосовані норми матеріального права, порушені норми процесуального права, а саме: неправильно застосовано норми ст. 130 ч. 1, ст. 251, ст. 252, ст. 266 КУпАП, п.8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2008 р. № 1103 (далі-Порядок № 1103 від 17.12.2008 р.).

Суд першої інстанції формально підійшов до розгляду справи, допустив неповноту судового розгляду. Обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст.130 КУпАП, суд послався на: протокол про адміністративне правопорушення, письмові пояснення свідків та запис відеофіксації.

Судом невірно встановлені фактичні обставини справи, оскільки ОСОБА_1 не керував транспортним засобом, що виключає наявність в його діях складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст.130 КУпАП.

На підтвердження винуватості, суд посилається на письмові пояснення свідків, однак вказані пояснення не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки розглядаючи адміністративну справу суд не допитав безпосередньо свідків і не переконався у достовірності їх письмових пояснень, які викликають об`єктивні сумніви.

Зі змісту постанови вбачається, що вина ОСОБА_1 підтверджується дослідженим в судовому засіданні відеозаписом інспектора патрульної поліції, однак у постанові не обґрунтовано, які саме обставини встановлені при перегляді вказаного відеозапису, що саме вони підтверджують, що свідчить про необґрунтованість судового рішення. Також судом не враховано, що відеозапис був не безперервний, а лише його частина де зафіксовані обставини складання протоколу про адміністративне правопорушення не на місці перебування транспортного засобу, а у приміщенні посту ДАІ. Працівником поліції не здійснювалася відео зйомка під час того, як він підходив до автомобіля, який не рухався тривалий час, що може підтвердити свідок ОСОБА_3 , автомобіль знаходився на спеціальному майданчику, де ОСОБА_1 чекав своєї черги для перевірки вагового талону. Інспектор, не маючи на те ніяких підстав, почав перевіряти документи на автомобіль, а переконавшись, що з документами все в порядку, почав чіплятися до справності автомобіля.

Вказані дії інспектора є неправомірними, що підтверджується судовою практикою, рішенням Верховного суду від 15.03.2019 по справі № 686/11314/17.

Інспектор, переконавшись, що з документами все гаразд, продовжив перевірку самого транспортного засобу та його стану, однак до нього підійшов інший поліцейський, який пошепотівши сказав, що у нього «блищать очі» і сказав пройти до приміщення посту для проходження тесту на вміст алкоголю у крові. У приміщенні працівники поліції почали говорити, що оскільки прилад для перевірки вмісту алкоголю в крові ще новий і часто бувають хибні результати, йому краще написати відмову від проходження, яка нічого не буде значити, будь-яких сертифікатів на даний прилад працівники поліції йому не показували.

Спочатку він відмовився, а після того, як зателефонував і проконсультувався повідомив, що згоден проходити вказаний тест, на що працівник поліції відповів, що він вже складає протокол про відмову від проходження тесту й псувати протокол не буде, крім того, вже сиділи невідомі йому особи, які вписані до протоколу як поняті, хоча вони не могли нічого засвідчувати, оскільки не були присутні спочатку.

Вказаними діями інспектора порушені вимоги п.4, 6, 8 Порядку № 1103 від 17.12.2008 року, оскільки після фіксації відмови проходити перевірку на стан сп`яніння за допомогою приладу «Драгер» інспектор повинен був надати йому відповідне направлення для проходження медичного огляду до відповідного закладу охорони здоров`я, і, у разі відмови залучати двох понятих та фіксувати у протоколі про адміністративне правопорушення відмову від проходження огляду щодо вживання алкоголю. Направлення для проходження медичного огляду до відповідного закладу охорони здоров`я інспектором не надавалось, зазначені обставини судом не встановлювались.

Відповідно до підпункту «сі» п. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожний обвинувачений, як мінімум, має право допитувати свідків, які дають показання проти нього або право на те, щоб ці свідки були допитані.

Також він має право подання своїх доказів, зокрема, клопотати перед судом про виклик його свідків, а саме ОСОБА_3 .

Крім того, в постанові судді не міститься опису обставин, які суд встановив при дослідженні відеозапису з нагрудної відеокамери поліцейського, є лише посилання на наявність такого доказу, який носить виключно формальний характер, оскільки посадові особи, які склали протокол про адміністративне правопорушення порушили положення Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України від 09.11.2015 р. № 1452/735,зареєстрованої в МЮ України 11.11.2015 року за №1413/27858 (далі-Інструкція від 09.11.2015 року №1452/735), що регулює проведення огляду водіїв та складання адміністративних протоколів, а також вимоги, передбачені ст. 266 КУпАП, згідно до ч. 5 якої огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним. В п.52 рішення ЄСПЛ від 05.02.2008 року «Романаускас проти Литви» судом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим.

На момент складання відносно нього протоколу, а саме 24.10.2020 року, набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-УІІІ від 22.11.2018, відповідно до якого п. 1 Розділу І ч. 1 ст.130 КУпАП викладено у новій редакції.

03.07.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким скасовано норму про кримінальну відповідальність за вищевказані діяння.

Відтак, положення ст.130 КУпАП не викладено в редакції, яка передбачає адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

У порушення вимог ст. 256 КУпАП, суть правопорушення, зазначена в протоколі серії ДПР18 №279951 від 24.10.2020 року не відповідає диспозиції, визначеній ч. 1 ст. 130 КУпАП, яка станом на момент складання протоколу (24.10.2020 року) та на теперішній час (24.10.2020 року) викладена в КУпАП.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 ч.1 КУпАП).

Доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також іншими документами (ст. 251 ч.1 КУпАП).

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду,чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ст. 280 КУпАП).

З матеріалів справи вбачається наступне.

24.10.2020 року складено протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 279951 про те, що: «24.10.2020 року о 10 год. 33 (виправлення) хв. в м. Одеса (нерозбірливо) Біляївський р-н а/д М 05, Київ-Одеса, 452 км, водій ОСОБА_1 керував MAN TGX 26.480 р.н. НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголя з порожнини рота, виражене тремтіння пальців рук. Від проходження огляду на стан сп`яніння, у встановленому законом порядку, (водій від) на місці зупинки за допомогою газоаналізатору «Драгер» та в закладі спеціалізованому охорони здоров`я водій відмовився у присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху (далі-Правила), за що відповідальність передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП. Свідки чи потерпілі: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 . До протоколу додаються: відео 1489 нагрудна камера, пояснення свідків відмови від проходження. У протоколі про адміністративне правопорушення від 24.10.2020 року ОСОБА_1 зазначив: «Я, ОСОБА_1 , алкогольних напоїв не вживав, а від проходження на драгер відмовився, так як не довіряю показанням цього приладу. Крім того, під час складання протоколу не було надано право на правову допомогу. Крім того, з протоколом, описом не згоден (а.с.3).

Керування річковими, морськими або маломірними суднами судноводіями в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само передача керування судном особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а також відмова осіб, які керують річковими, морськими або маломірними суднами від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від сорока до шістдесяти годин, з позбавленням права керування всіма видами плавучих засобів на строк від одного до трьох років (ст. 130 ч.1 КУпАП в редакції станом на 24.10.2020 року).

Водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (п. 2.5 Правил).

Склад правопорушення - сукупність передбачених законом об`єктивних та суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його, як правопорушення і є підставою для притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності.

З огляду на викладене, диспозиція ч.1 ст. 130 КУпАП, в редакції станом на 24.10.2020 року (час фіксації правопорушення і складання протоколу про адміністративне правопорушення), передбачала відповідальність за керування річковими, морськими або маломірними суднами судноводіями в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, передача керування судном особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а також відмова осіб, які керують річковими, морськими або маломірними суднами від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Диспозиція ч.1 ст. 130 КУпАП, станом на 24.10.2020 року (час фіксації правопорушення і складання протоколу про адміністративне правопорушення), і, станом на час розгляду справи в суді першої та в суді апеляційної інстанцій, не передбачала й не передбачає відповідальності, зокрема за відмову від проходження, відповідно до встановленого порядку, огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції керування водіями у стані сп`яніння транспортними засобами.

До діючого КУпАП, а саме, ст. 130 КУпАП, у встановленому законом порядку, з підстав набрання чинності 17.06.2020 року Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі - Закон №720?ІХ), зміни щодо особи (суб`єкта правопорушення), не вносились.

Протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 279951 від 24.10.2020 року, як доказ у справі (ст. 251 КУпАП), не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки викладений у протоколі склад адміністративного правопорушення не відповідає диспозиції ч.1 ст. 130 КУпАП (а.с.3).

Коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Суд звертає увагу і на наступне.

Обґрунтовуючи висновок щодо скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП, суд у постанові зазначив, що вина ОСОБА_1 підтверджується: протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 279951 від 24.10.2020 року, письмовими поясненнями свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , а також дослідженим у судовому засіданні відеозаписом та частково письмовими поясненнями самого ОСОБА_1 .

Між тим, із пояснень ОСОБА_1 до протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР 18 № 279951 від 24.10.2020 року вбачається, що працівники поліції не пропонували йому пройти огляд у спеціалізованому закладі охорони здоров`я.

Письмові пояснення ОСОБА_4 та ОСОБА_6 є недопустимими доказами, оскільки вказані особи у судовому засіданні в суді першої інстанції в якості свідків не допитувалися і не попереджалися судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень.

До протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР 18 № 279951 від 24.10.2020 року не надані належні та допустимі докази: відомості стосовно наявності у працівників поліції 24.01.2020 року газоаналізатора «Драгер» (вид газоаналізатора і докази його сертифікації), відомості про направлення ОСОБА_1 для проходження медичного огляду до закладу охорони здоров`я (лист-направлення для проходження огляду до відповідного закладу).

Відсутність вказаних доказів, з огляду на доводи апеляційної скарги, ставить під сумнів надані докази, які є недостатньо переконливими.

Інститути належності, допустимості, достатності, достовірності доказів пов`язані з гарантіями прав та свобод людини, оскільки згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Питання належності, допустимості, достатності, достовірності доказів є найважливішими властивостями процесуальних доказів, як елементів доказування.

Згідно із ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а ч.2 ст.86 КПК України зазначає, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних (висновки у постанові Верховного Суду від 07.08.2019 року по справі № 607/14707/17, провадження N 51-2604 км 19).

Суд повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п.43 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі - презумпції невинуватості (у ст. 62 Конституції України).

Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особам, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.

Зважаючи на викладене, постанова суду першої інстанції щодо обґрунтованості не відповідає вимогам ст. 251, 252, 283 КУпАП і підлягає скасуванню.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень (п.110 рішення ЕСПЛ у справі «Компанія "Вестберґа таксі Актіеболаґ" та Вуліч проти Швеції" (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97).

ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)» (справи «Малофєєв проти Росії», рішення від 30.05.2013 року та «Карелін проти Росії», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року).

Матеріали справи не містять належних, допустимих та достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом вказували на винні дії ОСОБА_1 .

Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за відсутності складу адміністративного правопорушення (ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП).

Орган (посадова особа) при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість винесеної постанови і приймає, у тому числі, рішення про скасування постанови і закриття справи (ст. 293 КУпАП).

Приймаючи до уваги, що фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, а отже не доведено вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, провадження в адміністративній справі підлягає закриттю з підстав п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову Біляївського районного суду Одеської області від 24 листопада 2020 року - скасувати.

Закрити провадження в адміністративній справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення з підстав п.1 ч.1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови суду складено 25.01.2021 року

Суддя Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко