Дата документу 24.05.2021
Справа № 937/3797/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2021 року Суддя Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області Міщенко Т.М., розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , головного спеціаліста-юрисконсульта Управління житлово-комунального господарства Мелітопольської міської ради Запорізької області, уповноваженої особи з питань організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, діючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

в с т а н о в и в:

Із протоколу про адміністративне правопорушення № 08/0049пр/2021 від 26.04.2021, складеного головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Угловою О.П. відносно ОСОБА_1 , вбачається, що при проведенні моніторингу закупівлі «Поточний ремонт дорожнього одягу та покриття доріг, тротуарів вулично-дорожньої мережі, прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів м. Мелітополь» (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-01-27-004590-c), проведеної Управлінням житлово-комунального господарства Мелітопольської міської ради Запорізької області (вул. Чернишевського, 26, каб. 1, м. Мелітополь, Запорізька область, 72312, далі - Замовник), підпорядкованість Мелітопольська міська рада, виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Моніторингом установлено, що Замовником здійснено розгляд тендерних пропозицій до проведення автоматичної оцінки, оскільки оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено відповідно до норм частини третьої статті 10 Закону, та за результатами розгляду Замовником допущено до електронного аукціону тендерні пропозиції обох учасників тендеру, проте учасник ТОВ «Дорбуд» не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону. Так, згідно пункту 3.5 Розділу 3. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, перелік документів, що подаються учасником для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам відповідно до статей 16, 17 Закону, зазначені в Додатку № 2 до ТД. У свою чергу, Додатком № 2 ТД визначено, що на підтвердження кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного та/або аналогічних договорів», учасник повинен надати Довідку про виконання аналогічних договорів та скановані копії укладеного та/або укладених аналогічного та/або аналогічних договорів про надання послуг (не менше 1-го договору який попадає в термін 2019-2020 р.). У складі тендерної пропозиції ТОВ «Дорбуд» надана Довідка про виконання двох аналогічних договорів та додані скановані копії зазначених у Довідці договорів: 1) договір від 18.07.2019 № 18/07-ПРЯким про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги 0082086 Якимівка-Новоданилівка-Таврійське-Петрівка, км5+000-км 10+000 (окремими ділянками) (45233142-6 Ремонт доріг) з ДП «Місцеві дороги Запорізької області»; 2) договір від 08.04.2019 № 08/04-ЕУЯк про закупівлю послуг 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області та штучних споруд на них (Якимівський район)) з ДП «Місцеві дороги Запорізької області». При цьому, згідно розділу ХІІІ договору від 18.07.2019 № 18/07-ПРЯким, невід`ємною частиною цього договору є: 1) Додаток 1 - Договірна ціна по формі, яка наведена у додатку С Правил визначення вартості будівництва ДСТУ БД.1.1-1:2013; 2) Додаток 2 Календарний план; 3) Додаток 3 Технічна специфікація; 4) Додаток 4 - Перелік субпідрядників, та згідно розділу ХІІІ договору від 08.04.2019 № 08/04-ЕУЯк, невід`ємною частиною цього договору є: 1) Додаток 1 - договірна ціна на послуги по формі, яка наведена у додатку С Правил визначення вартості будівництва ДСТУ БД.1.1-1:2013; 2) Додаток 2 перелік автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області (Якимівський район); 3) Додаток 3 технічна специфікація. Проте, учасником ТОВ «Дорбуд» не надано жодного додатку до жодного аналогічного договору, тобто аналогічні договори від 18.07.2019 № 18/07-ПРЯким та від 08.04.2019 № 08/04-ЕУЯк надано в неповному обсязі, чим не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». З огляду на викладене, та враховуючи відсутність в електронній системі закупівель повідомлення Замовника з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, тендерна пропозиція Учасника ТОВ «Дорбуд» підлягала відхиленню на підставі пункту першого частини 1 статті 31 Закону, оскільки учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону. Однак, на порушення пункту першого частини 1 статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Дорбуд», та допущено до електронного аукціону.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

ОСОБА_1 в судовому засіданні свою провину не визнав та пояснив, що вимогами (умовами) тендерної документації не встановлено надання Учасником аналогічних договорів з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору. Також відповідно до нової редакції Закону суттєво розширено можливості та обов`язки замовника самостійно перевіряти інформацію, надану учасниками, а саме: відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» - «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним». Тобто, згідно з ч. 4 ст. 22 нової редакції Закону з 19.04.2020 правило «не вимагаю те, що можу побачити і сам» застосовують не лише щодо підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбачених ст. 17 Закону, але і щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам тендерної документації. Стосовно цього можна зробити висновок, що оскільки виконанню підлягають усі норми Закону, в закупівлях, оголошених починаючи з 19.04.2020, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, оприлюдненої у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» - стосовно будь-яких вимог тендерної документації, у тому числі за статтями 16 та 17 Закону. Інформація стосовно договору від 18.07.2019 № 18/07-ПРЯким про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги 0082086 Якимівка-Новоданилівка-Таврійське-Петрівка, км5+000-км 10+000 (окремими ділянками) (45233142-6 Ремонт доріг) з ДП «Місцеві дороги Запорізької області» міститься у відкритому доступі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-17-001537-a. Інформація стосовно договору від 08.04.2019 № 08/04-ЕУЯк про закупівлю послуг 45230000-8 Будівництво труборпроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області та штучних споруд на них (Якимівський район)) з ДП «Місцеві дороги Запорізької області» міститься у відкритому доступі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-02-05-000150-a. Отже, як вказує ОСОБА_1 , після перевірки інформації про вищевказані аналогічні договори та іншої інформації щодо підстав відхилення тендерних пропозицій згідно зі ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», ним було підготовлено та оприлюднено через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу протокол № 44 від 01.03.2021. Законодавством також не встановлено чітке поняття «Аналогічний договір» і що саме він має містити. Також зазначає, що у Протоколі про адміністративне правопорушення № 08/0049пр/2021 від 26 квітня 2021 року, складеного Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області не вказано який саме номер протоколу розгляду тендерних пропозицій ним оприлюднено 01.03.2021. Що стосується його неявки 26.04.2021 на складання, ознайомлення та підписання протоколу про адміністративне правопорушення посадовими особами управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та складання Акту щодо неявки особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 пояснює, що відповідно Рішення позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій на території Запорізької області з 0:00 9 квітня 2021 року вводяться додаткові карантинні обмеження та встановлюється «червоний» рівень епідемічної небезпеки. Данні обмеження діяли до 0:00 7 травня 2021 року. На час дії вищевказаних обмежень було відсутнє міжміське транспортне сполучення і на час винесення Протоколу про адміністративне правопорушення № 08/0049пр/2021 від 26 квітня 2021 року він не мав можливості бути присутнім і надавати пояснення, заперечення, користуватися правничою допомогою та ознайомлюватися з матеріалами адміністративної справи. Крім того, повідомляє, що у Висновку Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 17.03.2021 результати моніторингу закупівлі не зачіпають бюджетні інтереси Територіальної громади міста Мелітополя і не впливають на ефективність цільового використання бюджетних коштів. У разі задоволення вимоги Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області і відміни тендеру відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону це призведе до несприятливих наслідків у виконанні поточного ремонту дорожнього одягу та покриття доріг, тротуарів вулично-дорожньої мережі, прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів м. Мелітополь. З огляду на такі обставини, Висновок щодо зобов`язання замовника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом відміни тендеру у даному випадку є непропорційним. Таким чином, ОСОБА_1 вважає, що ним надані аргументовані заперечення та повідомляє, що діяв в рамках чинного законодавства від імені Замовника Управління жилого-комунального господарства Мелітопольської міської ради Запорізької області та просить закрити провадження у справі в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, вислухавши пояснення особи, що притягається до адміністративної відповідальності, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 ч. 3 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст.ст. 245,251, 252, 280, 283 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен повно, всебічно, об`єктивно дослідити всі обставини справи і встановити, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Як зазначає в своїй постанові Верховний Суд України по справі № 204/8036/16-а про адміністративне правопорушення від 19 лютого 2020 року, адміністративне правопорушення це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.

Суд вважає за необхідне зазначити наступне:

У відповідності до ч. 1 ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Згідно ч. 2 ст. 14 ЦК України особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Положеннями ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. № 3477-IV передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Венеціанська комісія у своїй доповіді від 04 квітня 2011 р. «Верховенство права» вказала, що правова визначеність є елементом верховенства права та є істотно важливою для питання довіри до судової системи. Аби досягти цієї довіри, держава повинна зробити текст закону легко доступним, закон має бути сформульований з достатньою мірою чіткості, аби особа мала можливість скерувати свою поведінку. Як вказав Європейський Суд у рішенні по справі «Ольссон проти Швеції», норма національного закону не може розглядатися як право, якщо її не сформульовано з достатньою точністю так, щоб громадянин мав змогу, якщо потрібно, з відповідними рекомендаціями, до певної міри передбачити наслідки своєї поведінки. Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін).

Окрім того, Європейський суд зазначає, що відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справах «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції»).

У п. 50 рішення Європейського суду з прав людини «Щокін проти України» зазначено про те, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Говорячи про «закон», ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях цієї Конвенції (рішення у справі «Шпачек s.r.о.» проти Чеської Республіки». Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі «Бейелер проти Італії»).

Аналізуючи поняття «якість закону» Європейський суд з прав людини у пункті 111 рішення у справі «Солдатенко проти України» зробив висновок, що це поняття, вимагаючи від закону відповідності принципові верховенства права, означає, що у випадку, коли національний закон передбачає можливість обмеження прав особи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини закон має відповідати якісним вимогам, насамперед вимогам «доступності», «передбачуваності» та «зрозумілості»; громадянин повинен мати змогу отримати адекватну інформацію за обставин застосування правових норм у конкретному випадку; норма не може розглядатися як «закон», якщо вона не сформульована з достатньою чіткістю, щоб громадянин міг регулювати свою поведінку; громадянин повинен мати можливість у разі необхідності за належної правової допомоги передбачити, наскільки це розумно за конкретних обставин, наслідки, до яких може призвести певна дія (рішення у справах «Сєрков проти України»; «Редакція газети «Правоє дело» та Штекель проти України»; «Свято-Михайлівська Парафія проти України». Одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково збігається з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону).

Наприклад, у пунктах 70-71 рішення у справі «Рисовський проти України» Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування», зазначивши, що цей принцип передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Отже, посадова особа Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області під час проведення процедури моніторингу закупівель та на момент прийняття рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, дотримуючись принципів законності та належного врядування, як суттєвих елементів принципу верховенства права, повинна була врахувати, що на час дії карантинних обмежень було відсутнє міжміське транспортне сполучення і на час винесення Протоколу про адміністративне правопорушення № 08/0049пр/2021 від 26 квітня 2021 року ОСОБА_1 не мав можливості бути присутнім і надавати пояснення, заперечення, користуватися правничою допомогою та ознайомлюватися з матеріалами адміністративної справи.

Крім того, з даного приводу суд вважає за необхідне наголосити на тому, що зміст висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області про результати моніторингу закупівлі ID: UA-2021-01-27-004590-с містить вимоги до Замовника щодо відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Дорбуд» на підставі пункту першого частини 1 статті 31 Закону, оскільки учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону, як така що не відповідає поданим документам сканованим копіям договорів ТОВ «Дорбуд», та документам, що містяться у відкритому доступі: якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тобто згідно з частиною 4 статті 22 нової редакції Закону з 19.04.2020 правило «не вимагаю те, що можу побачити і сам» застосовують не лише щодо підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбачених статтею 17 Закону, але і щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам тендерної документації. Стосовно цього слід зробити висновок, що оскільки виконанню підлягають усі норми Закону, в закупівлях, оголошених починаючи з 19.04.2020, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації оприлюдненої у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» - стосовно будь-яких вимог тендерної документації, у тому числі за статтями 16 та 17 Закону «Про публічні закупівлі».

Більш того, суд критично відноситься до матеріалів протоколу про адміністративне правопорушення № 08/0049пр/2021 від 26.04.2021 на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 КУпАП, тому що в протоколі не вказано який саме номер протоколу розгляду тендерних пропозицій ОСОБА_1 підписав та оприлюднив 01.03.2021.

З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку про те, що в діях уповноваженої особи з питань організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, головного спеціаліста-юрисконсульта Управління житлово-комунального господарства Мелітопольської міської ради Запорізької області ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

В свою чергу п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП визначено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 8, 19, 57, 62 Конституції України, ст.ст. 9, 164-14, 245, 247, 251, 252, 268, 280, 283, 285 КУпАП, ст. 14 ЦК України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. № 3477-IV, суддя -

постановив:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях об`єктивно підтвердженого складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду шляхом подання апеляції в Мелітопольський міськрайонний суд протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя: