КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 33/824/2187/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2021 року суддя судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду Ящук Т.І., за участю представника потерпілої - адвоката Андрощука С.В., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Пана М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 08 лютого 2021 року

у справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 КУпАП ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, місце проживання: АДРЕСА_1 ,

встановив:

Постановою Солом`янського районного суду м. Києва від 08 лютого 2021 року провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 - закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Приймаючи рішення про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, суд першої інстанції виходив з того, що об`єктивна сторона діяння, що інкримінується ОСОБА_1 , зазначена в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідає диспозиції норми ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Оскільки склад зазначеного в протоколі та, відповідно, інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, не відповідає складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, дана особа не може бути піддана адміністративному стягненню за цією статтею.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, вважаючи його незаконним, ОСОБА_2 просить скасувати постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 01.02.2021 року та прийняти нову постанову, якою притягнути ОСОБА_1 до відповідальності за домашнє насильство, яке було вчинено 28 листопада 2020 року, оскільки відповідальність за таке правопорушення передбачена положенням ст. 173-2 КУпАП.

На обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що 27-28.11.2020 року відносно потерпілої вчинялось домашнє насильство, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами. Суд першої інстанції проігнорував факт того, що потерпілій було завдано шкоду психічному здоров`ю. Суд першої інстанції безпідставно вказав, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення. Зазначає, що потерпіла надала суду свої детальні пояснення, в якій вказувала, про те, що насильство мало місце. В протоколі від 28.11.2020 року зазначається, що 28.11.2020 року вчинив насильство в сім`ї психологічного характеру відносно дружини. Зміст самого насильства розкривається в поясненнях потерпілої від 28.11.2018 року. Окремо на відео, яке було додано разом з поясненнями, містяться докази насильства над потерпілою та підтверджується факт того, що ОСОБА_1 викидав речі потерпілої і ходив по них, а на аудіо-записах чутно, як він ображає і сварить потерпілу. Однак, суд першої інстанції вказаних обставин не врахував, пояснення потерпілої не заслухав.

Звертає увагу на те, що насильство над потерпілою вчиняється вже тривалий час. Наразі існують численні звернення на адресу служби у справах дітей, Солом`янської районної у місті Києві державної адміністрації про вчинення над потерпілою домашнього насильства, заяви/листи долучались потерпілою до пояснень від 1.02.2021, які знаходяться в матеріалах справи. 15.01.2021 Служба у справах дітей та сім`ї проводить бесіду з ОСОБА_1 про роз`яснення вимог Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». На сьогодні продовжується слухатися справа № 760/28360/20 відносно ОСОБА_1 в Солом`янському районному суді міста Києва за правопорушення, відповідальність за яке передбачена положенням ст. 173-2 КУпАП, по подіям 05.12.2020.

Суд проігнорував, що 28.11.2020 мали місце образи, звинувачення, примушення виїхати з кватири та викидання особистих речей. Так, конфлікт почався з 27.11.2020, коли потерпіла, на думку ОСОБА_1 , трохи затрималась з роботи. Оскільки спілкування з ОСОБА_1 останній не сприймає, то таке спілкування відбувається через дітей. Потерпіла повідомила старшу дочку, що трохи запізниться і попросила, щоб вона поверталась додому в супроводі матері її подруги, в якої вони в цей день перебували вдома. Ця обставина дуже розлютила ОСОБА_1 і він наказав молодшій дочці, щоб та подзвонила потерпілій і передала, щоб вона (потерпіла) не приходила додому. Дитина плакала і казала, що її тато, ОСОБА_1 кричить і перебуває в неадекватному стані. Тоді потерпіла подзвонила ОСОБА_1 і той відповів на дзвінок та сказав, щоб потерпіла не приходила додому, а якщо прийде, то він її «спустить». Тільки завдяки поліції вдалось потрапити до квартири. Коли потерпіла пішла на прогулянку із собакою, то повернувшись з прогулянки побачила, що її речі викинуті і валяються по всій квартирі. Даний факт знятий на відео. Як тільки переступила поріг квартири, то ОСОБА_1 почав лаятися і ображати. Даний факт також зафіксований на аудіо-записі за допомогою телефону. Вже наступного дня, 28.11.2020 ОСОБА_1 продовжив погрози, звинувачення і лайку. Стрес з 27.11.2020 і до 28.11.2020 спричиняв як потерпілій, так і двом дітям.

Стверджує, що фабула в протоколі від 28.11.2020 року тотожна з поясненнями, які надає потерпіла, що вказує, що мало місце правопорушення. Існують об`єктивні підстави для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за дії, передбачені положенням ст. 173-2 КУпАП. 28.11.2020 мало місце насилля над потерпілою, а наведена в протоколі від 28.11.2020 року інформація є тим адміністративним правопорушенням, про яке йдеться в положенні ст. 9 КУпАП. Саме поведінка ОСОБА_1 є протиправною, що спростовує висновок суду, що 28.11.2020 був відсутній склад правопорушення в діях ОСОБА_1 : і подія, і склад доводяться наявними у справі доказами. ОСОБА_1 має бути притягнутий до відповідальності.

Суд першої інстанції помилково вважає, що саме поліцейські при складанні протоколу мають встановити шкоду психологічному стану/здоров`ю потерпілої. Поліцейські позбавлені такої можливості, адже вони мають лише зафіксувати факт насильства. Однак суд не розглянув справу і не допитав потерпілу та взагалі самоусунувся від здійснення правосуддя у справі. Звертає увагу, що положення ст. 173-2 КУпАП вказує, що «позбавлення житла» це один з видів насилля.

В судовому засіданні захисник потерпілої ОСОБА_2 - адвокат Андрощук С.В. підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 01.02.2021 року та прийняти нову постанову, якою притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 173-2 КУпАП.

ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Пан М.М. заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Вислухавши пояснення адвоката Андрощука С.В., ОСОБА_1 та адвоката Пана М.М., дослідивши матеріали справи за протоколом про адміністративне порушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Статтею 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний, зокрема, з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Суд, відповідно до ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Судом першої інстанції дотримано вказаних вимог закону під час розгляду матеріалів за протоколом про адміністративне правопорушення, складених щодо ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна ( умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, полягає у вчиненні домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисному вчиненні будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконанні термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомленні уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.

З наведеного випливає, що обов`язковими ознаками об`єктивної сторони даного правопорушення є діяння (будь-які дії фізичного, психологічного чи економічного характеру, в тому числі погрози та образи), його шкідливі наслідки (шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, яка була або могла бути завдана) та причинний зв`язок між діянням та наслідками.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

З аналізу наведених вище норм Закону вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч.1 ст.173-2 КУпАП, має місце тоді, коли діяння фізичного, психологічного або економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання фізичної або психологічної шкоди.

Згідно з ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається, в тому числі суть адміністративного правопорушення та нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Таким чином, самі по собі, зокрема, конфліктна ситуація та нецензурні висловлювання не формують собою «домашнє насильство», та утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі дії, які виражаються у словесних образах, погрозах, переслідуванні, залякуванні, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, або якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Тобто, у протоколі про вчинення адміністративного правопорушення по даній категорії справ повинні бути чітко відображені не загальний факт прояву домашнього насильства, а конкретні діяння, що складають суть правопорушення, та їх наслідки.

У протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР 18 №361757 від 28.11.2020 року за значено, що ОСОБА_1 28 листопада 2020 року, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив насильство в сім`ї психологічного характеру відносно дружини, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

З пояснень ОСОБА_1 від 28.11.2020 року вбачається, що 27 листопада 2020 року дружина без попередження не з`явилась вдома і не забрала дитину від друзів. За словами дитини їй зателефонувала мама і сказала, що додому приведе її подруга. Він забрав дитину самостійно та повернувся додому. В 23.40 в двері подзвонила бригада поліції, з якою була дружина. Дружина була в нетверезому стані. Він пояснив , що зараз в країні діє суворий карантин, а його дружина піддає їх сім`ю небезпеці заразитися вірусом, відвідуючи вечірки. Дана ситуація була неодноразово, він попереджав дружину про небезпеку.

Відповідно до пояснень ОСОБА_2 від 28.11.2020 року, остання пояснила, що протягом останніх трьох років вона постійно піддається домашньому насильству (фізичному і моральному) з боку свого чоловіка. Він постійно ображає її нецензурними словами в присутності дітей. Пред`являє безпідставні звинувачення. Також виганяє її з квартири, оскільки вона в ній не прописана. Останнім часом став замахуватись на неї руками, кидати посуд. 27.11.2020 року вона затрималася з роботи, про що попередила дітей, так як з чоловіком вона не може спілкуватися. Старша дочка була у своєї однокласниці і її треба було зустріти. О 21:00 чоловік забрав дитину. Молодша дочка зателефонувала потерпілій і в сльозах сказала, що тато закрив двері і вона (потерпіла) не зможе потрапити додому. Після чого, вона подзвонила ОСОБА_1 , а він сказав, щоб не приходила до додому, оскільки спустить зі сходів. У зв`язку з чим вона викликала поліцію. Зайшла в квартиру разом з поліцейськими, які усно роз`яснили ОСОБА_1 не задавати їй ні моральної, ні фізичної шкоди. Після чого вона пішла на вулицю з собакою та повернувшись додому побачила, що всі її речі викинуті в коридор і чоловік запропонував покинути квартиру.

Вирішуючи питання відповідно до положень до п.2 ч.1 ст.278 КУпАП , чи зазначено у протоколі суть адміністративного правопорушення, судом першої інстанції правильно встановлено, що в порушення положень ч.1 ст.256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_1 , не містить суті скоєного адміністративного правопорушення, яка б відповідала диспозиції ч.1 ст.173-2 КУпАП.

Зміст протоколу не відповідає диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, зокрема, у ньому не зазначено об`єктивної сторони вказаного правопорушення, а саме: в яких конкретних діях ОСОБА_1 полягало вчинення «насильства в сім'ї психологічного характеру», не зазначено про настання саме фізичної чи психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілій ОСОБА_2 .

Таким чином, в протоколі не зазначена суть правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП, не вказано якими саме діями ОСОБА_1 заподіяно шкоду психічному здоров`ю потерпілої, не зазначено, в чому саме полягало насильство психологічного характеру та в який спосіб було вчинено.

Отже, суть порушення, викладена у протоколі стосовно ОСОБА_1 , не відповідає диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та не містить всіх ознак об`єктивної сторони даного правопорушення, які характеризують зовнішню сторону даного правопорушення.

Таким чином, наявність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП в діях ОСОБА_1 не встановлена, а наявність побутового конфлікту між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не є складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Відповідно до вищенаведених норм права та позиції ЄСПЛ, викладеній у рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Карелін проти Росії» від 20 вересня 2016 року, у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.

В судовому засіданні було встановлено наявність конфліктної ситуації між подружжям та існування спору з приводу проживання ОСОБА_2 в квартирі АДРЕСА_2 , які повинні вирішуватися в передбаченому законом порядку.

Самі по собі пояснення потерпілої ОСОБА_2 не можуть бути прийняті судом в якості доказів, які б беззаперечно підтверджували винуватість особи в інкримінованому йому адміністративному правопорушенні, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги про те, що при складанні протоколу поліцейські позбавлені можливості встановити шкоду психологічному стану/здоров`ю потерпілої, адже вони мають лише зафіксувати факт насильства, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки протокол про адміністративне правопорушення є актом обвинувачення, а тому повинен містити конкретне обвинувачення, виходячи з поняття адміністративного правопорушення, відповідно до вказаних вище обов`язкових елементів складу ст. 173-2 КУпАП.

Разом з тим, суть обвинувачення, що висунуте працівниками поліції ОСОБА_1 та міститься в протоколі серії АПР 18 №361757 від 28.11.2020 року є неконкретним, що унеможливлює належний захист особи, притягнутої до адміністративної відповідальності за вказаним обвинуваченням.

Так, викладена працівниками поліції суть правопорушення не містить в собі посилання на те, які конкретні дії, що у своїй сукупності становлять склад правопорушення «домашнє насильство», вчинив ОСОБА_1 , чи була завдана, чи могла бути завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілої ОСОБА_2 .

Крім того, з пояснень потерпілої вбачається, що конфлікт між чоловіком та нею відбувався 27 листопада 2020 року, тоді як у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено про вчинення правопорушення 28 листопада 2020 року.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 виганяв потерпілу з дому, викидав її речі, чим вчинив «позбавлення житла», - висновків суду першої інстанції в оскаржуваній постанові не спростовують, оскільки у протоколі зазначено про вчинення саме психологічного насильства 28 листопада 2020 року, тоді як відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» «умисне позбавлення житла» належить до економічного насильства, про вчинення якого у протоколі не зазначено.

Чинним законодавством чітко передбачено, що посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі, який відповідно до ст. 251 КУпАП є одним з джерел доказів в справі про адміністративне правопорушення.

Крім того, відповідно до норм КУпАП, справа розглядається в межах адміністративного обвинувачення, що міститься в протоколі про адміністративне правопорушення. Встановлення інших обставин правопорушення, за межами обвинувачення, порушує право на захист від конкретного адміністративного обвинувачення.

Отже, висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, є обґрунтованими, а викладені в апеляційній скарзі потерпілої ОСОБА_2 доводи зазначених висновків суду першої інстанції не спростовують.

Враховуючи вищевикладене, постанова судді Солом`янського районного суду м. Києва від 08 лютого 2021 року, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП закрите за відсутністю складу адміністративного правопорушення, є законною та обґрунтованою і підстави для її скасування відсутні.

Керуючись ст. 294 КУпАП,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення, а постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 08 лютого 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду Т.І. Ящук