ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/817/44/21 Доповідач - Ваврів І.З.
Категорія - ч.3 ст.41 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 січня 2021 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Ваврів І.З.

з участю: представника особи, щодо якої закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , адвоката Степанової О.В.,

потерпілого ОСОБА_2 та його представика адвоката Чапаєва Р.В.

розглянувши матеріали про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_2 адвоката Чапаєва Р.В. на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 жовтня 2020 року, -

в с т а н о в и в:

Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 жовтня 2020 року, провадження по справі відносно ОСОБА_1 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП закрито, у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення, що розглядався судом, ОСОБА_1 , працюючи на посаді директора Навчального закладу об`єднання громадян «Тернопільська обласна автомобільна школа Всеукраїнської спілки автомобілістів» упродовж травня вересня 2020 року вчинила адміністративне правопорушення за ознаками частини 3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме, відповідно до письмового пояснення ОСОБА_2 , наданого в приміщенні Управління Держпраці у Тернопільській області, за адресою вул. Шпитальна, 7, м. Тернопіль, він працював у Навчальному закладі об`єднання громадян «Тернопільської обласної автомобільної школи Всеукраїнської школи автомобілістів», що знаходиться за адресою вул. Омеляна Польового, буд. 5В, м. Тернопіль на посаді сторожа. Згідно документів оформлений на роботу за цивільно-правовим договором, фактично відносини були трудовими. Працював згідно змінного графіку роботи з 08.00 год. одного дня до 08.00 год., наступного дня, доба через дві. Підпорядковувався правилам внутрішнього трудового розпорядку, мав визначене робоче місце, виконував вказівки керівника закладу. Плату за роботу у нічний час не отримував, заробітну плату отримував нерегулярно. До письмового пояснення ОСОБА_2 додав копії: журналу обліку виходу на роботу сторожів НЗОГ «Тернопільської обласної автомобільної школи Всеукраїнської школи автомобілістів», графік чергувань НЗОГ «ТО автошкола ВСА» на вересень місяць 2020 року, довідку від 07.09.2020 року №120, видану Навчальним закладом об`єднання громадян «Тернопільської обласної автомобільної школи Всеукраїнської школи автомобілістів» про те що він дійсно працює черговим у зазначеному закладі, матеріали з робочого місця зафіксовані фототехнікою. Під час проведення інспекційного відвідування керівництвом закладу не надано документів, що підтверджують укладення трудового договору із ОСОБА_2 і надання відповідного повідомлення територіальному органу Державної податкової служби про прийняття її на роботу. Однак, директором закладу надано копію цивільно правового договору від 12 травня 2020 року, укладеного з ОСОБА_2 на виконання інших видів робіт, а саме: очищення та прибирання території, дороги, під`їзних шляхів, прибирання санітарно-побутових приміщень, виконання підсобних та допоміжних робіт на виробничих дільницях. Таким чином, в порушення вимог частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України, Постанови КМУ № 413 від 17.06.2015 року, ОСОБА_2 допущено до роботи сторожа без укладення трудового договору та без повідомлення до відповідного територіального органу Державної податкової служби.

Закриваючи провадження в справі, суд виходив з того, що в матеріалах справи відсутні належні докази, що підтверджують факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, оскільки судом встановлено, що ОСОБА_2 виконував роботи на підставі цивільно-правового договору, а тому між ОСОБА_2 та навчальним закладом об`єднання громадян "Тернопільська обласна автомобільна школа ВСА" існували цивільно-правові відносини, які виключають існування трудових правовідносин.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_2 адвокат Чапаєва Р.В. вважає постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 жовтня 2020 року незаконною та такою, що підлягає скасуванню, оскільки закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 на підставі п.7 ст.247 КупАП є безпідставним.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що в діях ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КупАП, однак, у зв`язку із закінченням трьохмісячного строку притягнення особи до відповідальності, передбаченого ст.38 КупАП, просить постанову судді скасувати, а провадження у справі стосовно ОСОБА_3 закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КупАП.

Одночасно просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді Тернопільського міськрайонного суду від 26 жовтня 2020 року, оскільки потерпілий ОСОБА_2 не брав участі в суді першо інстанції, так як не був належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи, а оскаржувану постанову отримав його представник лише 24.12.2020 року.

Заслухавши потерпілого ОСОБА_2 та його представника адвоката Чапаєва Р.В., які підтримали подану апеляційну скаргу і, з викладених у ній мотивів, просять скасувати постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 жовтня 2020 року, визнати ОСОБА_1 винною за ч.3 ст.41 КУпАП та закрити провадження у справі у зв1язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності; представника ОСОБА_1 адвоката Степанову О.В., яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, приходжу до наступних висновків.

За загальним правилом, визначеним ст.289 КУпАП скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк, за заявою особи щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Як вбачається з матеріалів провадження, участі у розгляді справи судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_2 не приймав та не повідомлявся судом про розгляд справи.

За таких обставин, вважаю, що строк на апеляційне оскарження пропущено представником потерпілого ОСОБА_2 адвокатом Чапаєв Р.В. з поважних причин і тому, відповідно до ст.289 КУпАП, його потрібно поновити.

Згідно зі ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

З`ясовуючи ці обставини, суд повинен виходити з положень ст.251 КУпАП, згідно з якою доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суд, з урахуванням вимог ст.252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Цих вимог закону суд першої інстанції, розглядаючи матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , не дотримався.

Як слідує з постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 жовтня 2020 року, закриваючи провадження в справі відносно ОСОБА_1 , суд дійшов висновку про відсутність в матеріалах справи належних доказів, що підтверджують факт вчинення ОСОБА_1 адміністративно правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

В обґрунтування такого висновку, суд навів аналіз законодавства, яким регламентовано трудові відносини між працівником та роботодавцем у співвідношенні з цивільно-правовими відносинами, які виникають на підставі цивільно-правового договору.

Зазначивши як доказ цивільно-правовий договір на виконання робіт, укладений між навчальним закладом об`єднання громадян «Тернопільська обласна автомобільна школа Всеукраїнської спілки автомобілістів», в особі директора ОСОБА_1 , та громадянином ОСОБА_2 , місцевий суд виходив з того, що ОСОБА_2 виконував роботи на підставі цивільно-правового договору, а тому між ОСОБА_2 та навчальним закладом об`єднання громадян "Тернопільська обласна автомобільна школа ВСА" існували цивільно-правові відносини, які виключають існування трудових правовідносин.

Проте, аналіз матеріалів справи про адміністративне правопорушення судом апеляційної інстанції, свідчить про недотримання судом першої інстанції положень ст.ст.251, 252 КУпАП, які регламентують загальний порядок оцінки доказів органом, що здійснює розгляд справи про адміністративне правопорушення.

Так, відповідальність за ч.3 ст.41 КУпАП настає за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Тобто, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, полягає у фактичному допуску до роботи працівника без належного оформлення трудових правовідносин. Принциповою умовою в даному випадку є наявність між особою, яка притягується до адміністративної відповідальності та іншою особою саме трудових правовідносин.

За змістом ст.21 КЗпП України трудовий договір це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженого ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язуються виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За трудовим договором працівник знаходиться із роботодавцем у тривалих відносинах і зобов`язаний виконувати будь-яку роботу в межах своєї професії, спеціальності, кваліфікації і посади. Роботу працівника повинен організовувати роботодавець, створюючи необхідні умови для виконання роботи, забезпечуючи його всім необхідним. Під час виконання робіт за трудовим договором роботодавець зобов`язаний забезпечити працівникові умови праці, передбачені чинним законодавством про працю

Натомість, за цивільно-правовим договором "виконавець" зобов`язується на свій страх і ризик виконати роботу за завданням "замовника".

Цивільно-правовий договір це угода між сторонами: громадянином і підприємством (організацією тощо) на виконання певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

Згідно ч.1 ст. 901ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовним зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до роз`яснення Мінпраці та соціальної політики України від 11.03.2002 року №06/2-4/452 та від 26.12.2003 №067/1-4/2008 основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою укладання договору підряду є отримання певного матеріального результату. Тобто, за цивільно-правовим договором процес праці не регламентується: працівник не зараховується до штату, не видається наказ про його прийняття на роботу, не вноситься запис до трудової книжки і на нього не поширюється дія внутрішнього трудового розпорядку. Цивільно-правовий договір завжди оформляється письмово, з вказівкою конкретної роботи, завдання, замовлення.

Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Підрядник, який працює згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

З огляду на викладене, поза увагою суду першої інстанції залишились наявні в матеріалах справи відомості, відображені у довідці від 07.09.2020 року № 120, виданій директором НЗОГ«Тернопільська обласна автомобільна школа Всеукраїнської спілки автомобілістів» ОСОБА_1 про те, що ОСОБА_2 дійсно працює черговим в очолюваному нею закладі.

Також, з журналу обліку виходу на роботу сторожів НЗОГ«Тернопільська обласна автомобільна школа Всеукраїнської спілки автомобілістів», копії якого долучені до матеріалів справи, встановлено, що ОСОБА_2 виконував роботу сторожа, працюючи що третій день з 08 години до 08 години наступного дня, що стверджується підписом особи, яка його змінювала і записами в журналі про відсутність зауважень, зроблених як ОСОБА_2 , так і особами, які його змінювали на чергуванні.

Окрім того, графіком чергувань НЗОГ«Тернопільська обласна автомобільна школа Всеукраїнської спілки автомобілістів» на вересень місяць 2020 року, копія якого знаходиться в матеріалах справи, підтверджується факт виконання ОСОБА_2 обов`язків сторожа (чергового) з визначенням періоду чергування.

Ці обставини свідчать про виконання ОСОБА_2 роботи, яка пов`язана з внутрішнім трудовим розпорядком навчального закладу, де він працював і якого зобов`язаний був дотримуватися, а також з визначенням йому місця роботи і забезпеченням певних умови праці, необхідних для виконання такої роботи.

Допитаний судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_4 підтвердив факт виконання ОСОБА_2 роботи чергового, яка була пов`язана з дотриманням внутрішнього трудового розпорядку та пояснив, що попередньо таку роботу виконував він з іще двома черговими.

Таким чином, судом першої інстанції не враховано, що характер та умови виконуваної ОСОБА_2 роботи свідчать про наявність між ним та НЗОГ «Тернопільська обласна автомобільна школа Всеукраїнської спілки автомобілістів» саме трудових відносин, які повинні регулюватися Кодексом законів про працю України.

Тому, ОСОБА_2 фактично був допущений керівником НЗОГ «Тернопільська обласна автомобільна школа Всеукраїнської спілки автомобілістів» до роботи без оформлення трудового договору (контракту), що свідчить про наявність в діях останньої ознак адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.3 ст.41 КУпАП.

З урахуванням наведеного, вважаю, що постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 жовтня 2020 року, якою провадження по справі відносно ОСОБА_1 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП закрито у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, необхідно скасувати ту у відповідності до п.3 ч.8 ст.294 КУпАП прийняти нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

Відповідно до ст.38 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій і четвертій цієї статті.

Таким чином, на час розгляду даної справи та прийняття нової постанови, закінчився тримісячний строк притягнення особи до адміністративної відповідальності, а тому провадження в справі підлягає закриттю на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.294, 38, 247 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Поновити представнику потерпілого ОСОБА_2 адвокату Чапаєву Р.В. строк апеляційного оскарження постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 жовтня 2020 року.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_2 - адвоката Чапаєву Р.В. - задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 жовтня 2020 року, якою провадження по справі відносно ОСОБА_1 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП закрито у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.41 КУпАП закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 цього кодексу.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.