Дата документу 31.05.2021
Справа № 937/4005/21
Провадження № 3/937/1429/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

«31» травня 2021 року м. Мелітополь

Мелітопольський міськрайонний суд Запорізької області у складі: головуючого судді Сметаніної А.В., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Управління боротьби з фінансовими злочинами Головного управління ДФС у Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, працюючого охоронником АЗС «ЕКО», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ,

- за ч.1 ст. 164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

У протоколі про адміністративне правопорушення № 13 від 27.04.2021 року зазначено, що ОСОБА_1 здійснював підприємницьку діяльність, пов`язану з реалізацією паливно- мастильних матеріалів без державної реєстрації в якості суб`єкта підприємницької діяльності, що передбачено статтями 58, 128 Господарського кодексу України та Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань». Вказана діяльність здійснюється з 2020 року, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 адвокат Зінченко Є.М. просив суд повернути матеріали справи про адміністративне правопорушення за ознаками ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 для усунення недоліків, оскільки протокол складено з порушенням вимог ст. 256 КУпАП, що перешкоджає розгляду справи. Зокрема, зазначив, що в порушення вимог ст. 256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначається точних обставин вчинення адміністративного правопорушення; не наведено фактів здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності; не зазначено, які саме неправомірні дії вчинив ОСОБА_1 , не конкретизована його вина, не долучене доказів на підтвердження відсутності дозвільних документів на здійснення господарської діяльності; не долучено докази того, що ОСОБА_1 не має статусу фізичної особи-підприємця; не надано докази систематичності дій ОСОБА_1 та наявності мети - отримання прибутку, товарний чек в матеріалах справи містить лише підпис, отже не доведено від якого суб`єкта господарювання його видано та хто саме отримав кошти, в протоколі не зазначено свідків адміністративного правопорушення, не зазначено всіх осіб, що були присутніми 27.04.2021 р. за адресою вчинення адміністративного правопорушення; протокол про адміністративне правопорушення складено ОСОБА_2 , огляд проведено ОСОБА_3 , акт закупівлі складено та відібрано пояснення ОСОБА_4 .. Крім того, інші відомості, які є в матеріалах справи, суперечать протоколу про адміністративне правопорушення. Крім того, ОСОБА_1 не є фізичною особою-підприємцем, а працює охоронцем на АЗС.

У судовому засіданні ОСОБА_5 свою вину у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення не визнав, пояснив, що він не займається господарською діяльністю, не продає паливно-мастильні матеріали, адміністративний протокол складений з порушенням вимог КУпАП та інших нормативно правових актів, а тому просить суд повернути матеріали справи для усунення недоліків.

Суд, заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його представника, дослідивши протокол про адміністративне правопорушення, додані до протоколу матеріали, дійшов наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 251 КупАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

До матеріалів справи про адміністративне правопорушення надані наступні докази: протокол про адміністративне правопорушення № 13 від 27.04.2021 року, протокол огляду від 27.04.2021 року, заява про добровільну згоду на огляд приміщення від 27.04.2021 року, акт закупівлі від 27.04.2021 року, товарний чек від 27.04.2021 року, письмові пояснення ОСОБА_1 від 27.04.2021 року, розписка про отримання на відповідальне зберігання товарно матеріальних цінностей, посвідчення водія, фото таблиця АЗС.

Відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Вказана норма КУпАП є бланкетною та відсилає для встановлення її змісту до інших нормативних актів.

Під господарською діяльністю у Господарському кодексі України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. (ст.3 ГК України)

Згідно з ч.1, 2 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди) є адміністративним правопорушенням, передбаченим ст.164 КУпАП.

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому, господарська діяльність це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 ст.3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі ст.42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про підприємницьку діяльність» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, необхідно встановити всі характерні ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.

Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більш разів.

Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Будь-яких доказів на підтвердження даних про те, що діяльність ОСОБА_1 була регулярною, постійною та суттєвою, як вимагає закон, суду не надано.

Доказів того, що вказану діяльність ОСОБА_1 здійснює з 2020 року матеріали справи не містять.

На підтвердження факту разової реалізації бензину до протоколу надано товарний чек від 27.04.2021 року, однак в ньому відсутні дані щодо суб?єкта, який здійснив реалізацію бензину 27.04.2021 року.

Також в протоколі відсутні відомості щодо того, кому була здійснена реалізація бензину.

Таким чином, матеріали справи не містять належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження здійснення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, діяльності, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик, тобто відсутні ознаки здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності.

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 здійснював підприємницьку діяльність, пов?язану з реалізацією паливно-мастильних матеріалів без державної реєстрації в якості суб?єкта підприємницької діяльності, що передбачено статтями 58, 128 Господарського кодексу України та Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань», а в протоколі огляду від 27.04.2021 року зазначено, що ОСОБА_6 здійснював реалізацію палива без дозвільних документів на даний вид діяльності, а саме без ліцензії на роздрібну торгівлю пальним, що передбачено Законом України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року.

Проте, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП характеризується діями, спрямованими на:

-провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання;

-провадження господарської діяльності без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом;

-провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону,

-провадження господарської діяльності у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії,

-провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, з матеріалів адміністративної справи не зрозуміло, які самі дії вчинив ОСОБА_1 : чи здійснював господарську діяльність без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, чи здійснював господарську діяльність без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Спираючись на положення ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява №16347/02), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява №36673/04), «Карелін проти Росії» (рішення від 20.09.2016 р. заява №926/08), суд приходить до висновку, що направлені до суду матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не узгоджуються із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту, отже, суд, враховуючи вищезазначене, позбавлений можливості самостійно надати оцінку відомостям в частині доведеності чи недоведеності обставин, відображених у протоколі про адміністративне правопорушення, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача.

З огляду на зазначене, суд доходить висновку, що посадовою особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, не здобуто достатніх, належних і допустимих доказів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а доводи останнього щодо його невинуватості не спростовані.

Вимогами ст. 278 КУпАП передбачено, що посадовою особою при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення, серед інших питань, вирішуються питання чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Разом з тим, суд не знаходить підстав для повернення протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 для приведення протоколу відповідно до норм КУпАП, оскільки в даному випадку в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а тому у задоволенні клопотання представника правопорушника про повернення матеріалів адміністративної справи відносно ОСОБА_1 слід відмовити.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на встановлені в судовому засіданні обставини, суд дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Враховуючи викладене, а також обставини, що виключають провадження у справі про адміністративне правопорушення, вважаю за необхідне закрити провадження у вищевказаній справі за відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст. 9, ч 1. ст. 164, ст. ст. 247, 251, 283, 284, 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по адміністративній справі у відношенні ОСОБА_1 а за ч.1 ст. 164 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Мелітопольський міськрайонний суд в продовж 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя Мелітопольського

міськрайонного суду

Запорізької області: А.В. Сметаніна