ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Апаллонова Ю.В., за участю секретаря судового засідання Коваль Г.В., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , представника Полякова В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Запоріжжя адміністративний матеріал, який надійшов з Ради адвокатів Запорізької області відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який працює директором Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КпАП України, -

ВСТАНОВИВ:

На адресу суду надійшли адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ЗП № 00016 від 09.12.2020 року, вказано, своїми діями ОСОБА_2 порушив вимоги частини 2 статті 21 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність», неправомірно відмовив в наданні інформації та неповно надав інформацію на адвокатський запит, чим вчинив адміністративне правопорушення, що передбачене частиною 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

У протоколі також зазначено, що 13.10.2020 на адресу директора Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради Романчука С.Ю. надійшов адвокатський запит вих. 1210/20 від 12.10.2020 адвоката Коломоєць Ірини Василівни, в інтересах гр. ОСОБА_3 просила надати інформацію та копії наступних документів: звернення (заяви скарги) на підставі яких Департаментом освіти та науки ЗМР видано наказ «Про проведення перевірки» від 0106.2020 № 124р.;запити та звернення до директора ЗОШ№17 ОСОБА_3 для надання копій документів, для проведення перевірки Департаментом освіти та науки ЗМР за наказом від 01.06,2020. № 124р. «Про проведення перевірки»; звернення (заяви, скарги) ОСОБА_4 в 2020 році (точна дата не відома) на Урядову гарячу лінію про те, що директор ЗОШ №17 ОСОБА_3 викликає вчителів, які працюють дистанційно, з дому до школи, для того, щоб заповнювати різні документи, чим на її думку ворушено карантинні заходи;звернення (заяви, скарги) ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , в 2020 році (точна дата не відома) щодо психологічного тиску директором школи ЗОШ № 17 ОСОБА_3 на працівників школи, залякування звільнення, перевищення посадових обов`язків, конфліктності та створення в колективі напруженої атмосфери;просила повідомити, чи відбирались у директора ЗОШ№ 17 ОСОБА_3 пояснення та з яких питань при проведенні перевірки Департаментом освіти та науки ЗМР за наказом «Про проведення перевірки» від 01.06.2020 № 124р. Якщо так просила надати відповідні копії;акт інспекційного відвідування ЗОШ №17 Головного управління Держпраці в Запорізькій області від 14.08.2020.

Листом від 15.10.2020 вих, № 01.01-21/2417 за підписом директора Департаменту освіти та науки ЗМР Романчука С.Ю. адвокату було частково відмовлено в наданні запитуваної інформації та копій документів, а саме: не було надано копій запитів та звернень до директора ЗОШ№17 ОСОБА_3 , для надання копій документів, для проведення перевірки Департаментом освіти та науки ЗМР за наказом від 01.06.2020 року № 124р. «Про проведення перевірки»;не було повідомлено, чи відбирались у директора ЗОШ№17 ОСОБА_3 пояснення та з яких питань при проведенні перевірці Департаментом освіти та науки ЗМР за наказом «Про проведення перевірки» від 01 06.2020 №124р «Про проведення перевірки`не було повідомлено, чи відбиралися чи відбирались у директора ЗОШ№ 17 ОСОБА_3 пояснення та з яких питань при проведенні перевірки Департаментом освіти та науки ЗМР за наказом «Про проведення перевірки» від 01.06.2020 № 124р.та надані відповідні копії; не було надано копії акту інспекційного відвідування ЗОШ №17 Головного управління Держпраці в Запорізькій області від 14.08.2020.

Також в протоколі вказано, що крім того, 13.10.2020 року на адресу директора Департаменту освіти та науки ЗМР ОСОБА_1 надійшов адвокатський запит вих 1210/20/01 від 12.10.2020 адвоката Коломоєць І.В. про наявність чи відсутність профспілкової організації в Департаменті освіти та науки ЗМР та в територіальному відділі освіти Комунарського району Департаменту освіти та науки ЗМР. В разі наявності просила надати копії їх установчих документів (статут, положення, рішення тощо)яким створено профспілку, документи, що регулюють діяльність профспілки, рішення (постанова, наказ, тощо) яким обрано чи призначено керівні органи профспілки, відомості про статус профспілки тервідділу освіти Комунарського району Департаменту освіти та науки ЗМР та профспілки Департаменту освіти та науки ЗМР: первинна, місцева, обласна, регіональна, республіканська, всеукраїнська.

Листом від 15.10.2020 вих. N9 01.01-21/2411 за підписом директора Департаменту освіти та науки ЗМР Романчука С.Ю. адвокату було частково відмовлено в наданні запитуваної інформації та та копій документів а саме в наданні інформації та копій документів щодо профспілкової організації територіального відділу освіти Комунарського району Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради.

Під час розгляду справи ОСОБА_1 вказав, що вини у вчиненні адміністративного правопорушення не визнає і просив закрити провадження у справі. Вказав, що на усі адвокатські запити вчасно були надані відповіді, заявнику надано інформацію, яка наявна в розпорядженні Департаменту та роз`яснено порядок отримання інформації у розпорядників інформації.

Представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності адвокат Поляков В.О. просив суд закрити провадження у справі, про що надав суду письмове клопотання, в обґрунтування якого вказане таке. Як вбачається зі змісту відповідей Департаменту на звернення адвоката Коломоєць І.В., орган місцевого самоврядування не відмовляє у наданні запитуваних документів та інформації, а вказує лише на невідповідність запитів вимогам законодавства та неможливість надання окремих документів та інформації з законних підстав. Враховуючи те, що правопорушення, передбачене ч.5 ст.212-3 КУпАП, передбачає форму вини у виді умислу, вище вказане свідчить про його відсутність, тобто відсутність обов`язкової ознаки складу даного адміністративного правопорушення. Зміст протоколу про адміністративне правопорушення серії ЗП №00016 від 09.12.2020 не відповідає вимогам ч.1 ст.256 КУпАП, а саме: у протоколі не зазначено місце та час вчинення адміністративного правопорушення, а також порушено строки складання протоколу про адміністративне правопорушення серії ЗП №00016 від 09.12.2020, які передбачені ч.2 ст.254 КУпАП. Особу, яка вчинила правопорушення, було виявлено 20.10.2020, про що свідчать листи №2010/20/01 та №2010/20/02 адвоката Коломоєць І.В. на адресу Ради адвокатів Запорізької області, а сам протокол був складений лише 09.12.2020.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1 , адвоката Полякова В.О, дослідивши надані в розпорядження суду документи, суд доходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, одним з завдань провадження в справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

В силу ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку відповідним органом встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненням особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, а також іншими документами.

Дослідивши матеріали даної адміністративної справи, а саме:1) протокол про адміністративне правопорушення серії ЗП№ 00016 від 09.12.2020 року; 2) копію заяви адвоката Коломоєць І.В. від 20.01.2020 вих 2010/20/02 року; 3) копію адвокатського запиту вих. № 1210/20/01 від 12.10.2020 в порядку ст. ст. 20, 24 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» на ім`я керівника Департаменту освіти і науки ЗМР; 4) копію листа від 15.10.2020 № 01.01.-21/2411, 5) копію заяви адвкоата ОСОБА_7 про адміністративне правопорушення 6) копію адвокатського запиту № 1210/20 від 12.10.2020. 7)копію листа від 15.10.2020 № 01.01.-21/2417 8) копію адвокатського запиту № 0710/20 від 07.10.2020 року, 9) копію листа від 08.10.2020 №01.01.-21/2358, 10) пояснення ОСОБА_1 , 11) копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 001085, 12) копія ордеру, суд приходить до висновку, що провадження по ній підлягає закриттю з наступних підстав.

Відповідно до ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту. До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється. Адвокатський запит не може стосуватися надання консультацій і роз`яснень положень законодавства. Надання адвокату інформації та копій документів, отриманих під час здійснення кримінального провадження, здійснюється в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом. Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом. У разі якщо адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, строк розгляду адвокатського запиту може бути продовжено до двадцяти робочих днів з обґрунтуванням причин такого продовження, про що адвокату письмово повідомляється не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання адвокатського запиту. У разі якщо задоволення адвокатського запиту передбачає виготовлення копій документів обсягом більш як десять сторінок, адвокат зобов`язаний відшкодувати фактичні витрати на копіювання та друк. Розмір таких витрат не може перевищувати граничні норми витрат на копіювання та друк, встановлені Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації". Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ЗП №00016 від 09.12.2020 року, ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Частиною п`ятою статті 212-3 КУпАП передбачена відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до ЗУ «Про адвокату та адвокатську діяльність».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 255 КпАП та Порядку оформлення головою ради адвокатів АР Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого у новій редакції рішенням Ради адвокатів України від 19.11.13 р. № 2383, протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 212- 3 КпАП (порушення права на інформацію), у частині, що стосується порушення права на інформацію, відповідно до Закону № 5076 складають голова Ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя та/або уповноважений(і) відповідною радою член(и) ради адвокатів.

Протокол про адміністративні правопорушення повинен бути оформлений згідно з додатком 1 до Порядку.

Відповідно до розділу ІІІ п.5 Порядку оформлення головою ради адвокатів АР Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого у новій редакції рішенням Ради адвокатів України від 19.11.13 р. № 2383, у разі вчинення особою кількох окремих адміністративних правопорушень протоколи складаються щодо кожного з вчинених правопорушень.

Так, з матеріалів справи вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення складено щодо двох адвокатських запитів від 12.10.2020 року (№ 1210/20 та № 1210/20/01 від 12.10.2020 року), на обидва запита в межах встановленого законом 5-денного строку, ОСОБА_1 були надані дві відповіді.

Об`єктивною стороною адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП є: 1) неправомірна відмова в наданні інформації, 2) несвоєчасне або неповне надання інформації,3) надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит.

Тобто неправомірна відмова в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності щодо адвокатського запиту за кожним окремим адвокатським запитом може бути підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за ч.5 ст.212-3 КУпАП, і за кожним окремим адвокатським запитом є окремим адміністративним правопорушенням.

В матеріалах справи наявні два різних за змістом адвокатські запити від 12.10.2020 року та дві різних за змістом відповіді на вказані запити від 15.10.2020, разом із тим, до суду надійшов один протокол щодо кількох окремих адміністративних правопорушень.

Окрім того, згідно ч.1 ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема, місце та час вчинення і суть адміністративного правопорушення

Однак у протоколі про адміністративне правопорушення серії ЗП №00016 від 09.12.2020 у порушення ч.1 ст.256 КУпАП, не зазначено місце та час вчинення адміністративного правопорушення.

Окрім того, суд зауважує, що у протоколах про адміністративні правопорушення за ст. 212- 3 КпАП слід не лише посилатися на ч. 5 ст. 212-3 КпАП з урахуванням відповідних законодавчих змін, а й точно вказувати, які саме дії (бездіяльність) особи утворюють об`єктивну сторону цього правопорушення.

ОСОБА_1 інкримінується згідно протоколу неправомірна відмова у наданні інформації та неповне надання інформації на адвокатський запит, при тому, що в описі встановлених обставин вказані обставини вказано щодо часткової відмови у наданні інформації щодо двох адвокатських запитів, при тому що часткова відмова у наданні інформації не передбачена диспозицією ч.5 ст.212-3 КУпАпП.

Більш того, дії ОСОБА_1 кваліфікуються як відмова в наданні інформації та неповне надання інформації на адвокатський запит, однак в описі встановлених обставин не вказано, які саме дії (бездіяльність) особи утворюють об`єктивну сторону правопорушення щодо неповного надання інформації на адвокатський запит.

Таким чином пред`явлене ОСОБА_1 висунуте обвинувачення не узгоджується із правовою кваліфікацією діянь останнього, суперечить тексту з посиланням на фактичні обставини справи, зміст протоколу не відповідає вимогам ст. 256 КпАП.

Крім того, суд зауважує, що у порушення вимог ч.2 ст.254 КУпАП при складенні вказаного протоколу порушено строки складання протоколу про адміністративне правопорушення серії ЗП №00016 від 09.12.2020, які передбачені ч.2 ст.254 КУпАП, особу, яка вчинила правопорушення, було виявлено 28.10.2020, про що свідчить заява адвоката на адресу Ради адвокатів Запорізької області, а сам протокол був складений лише 09.12.2020.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що посадовою особою, якою складено протокол, не дотримано порядок його складання, пред`явлене обвинувачення у вчиненні двох окремих правопорушень викладених в одному протоколі є неконкретним, у протоколі не вказана ані час, ані місце вчинення правопорушення, суть правопорушення не узгоджується з правовою кваліфікацією, як і при цьому суд не має права самостійно формулювати обвинувачення, що узгоджується з висновком ЄСПЛ у рішенні у справі Карелін проти Росії; («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.). Суд також при розгляді справи про адміністративне правопорушення позбавлений процесуальної можливості самостійно збирати докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні правопорушення ,а невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам закону унеможливлює притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічного роду положення закріплено і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення. Приймаючи дане рішення, суд керується п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», яким визначено, зокрема, що доведення вини має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумцій факту.

Відповідно до ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Дана правова норма не передбачає судового рішення про направлення справи на дооформлення.

За таких обставин, враховуючи вище викладене суд вважає, що провадження у справі підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за умови відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Крім того, у відповідності до положень ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій і четвертій цієї статті.

Статтею 247 КУпАП (пункт 7) імперативно встановлено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Судом встановлено, що остання відповідь на адвокатський запит за підписом директора Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради Романчука С.Ю датована 15.10.2020, таким чином, крім іншого, на час судового розгляду справи сплинув передбачений ст. 38 КУпАП строк притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Проте суд за обставин, встановлених в судовому засіданні вважає необхідним закрити провадження за п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення, що є реабілітуючою обставиною закриття провадження.

Керуючись ст. 247, ст.212-3, ст.ст. 251, 283, 284, 294 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по адміністративному матеріалу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Ю.В. Апаллонова