Справа № 404/1158/21
Номер провадження 3/404/462/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2021 року суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда Загреба Ірина Віталіївна, за участю захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, адвоката Степанової Н.В., розглянувши матеріали, які надійшли від Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої фізичною особою підприємцем, зареєстрованої і проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер ПП - НОМЕР_1 ,

- за ч.1 ст.156 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №640045 від 04.02.2021 року, ОСОБА_1 , 04.02.2021 року о 17.40 год. за адресою: м.Кропивницький, вул. Гетьмана Сагайдачного, 59 в магазині «Лавка», здійснювала продаж тютюнових виробів сигарет «Прима» та іншими, без відповідної ліцензії, тим самим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ст.156 ч.1 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні в присутності свого захисника пояснила, що в провадженні Кіровського районного суду міста Кіровограда знаходиться справа №404/1158/21 про порушення правил торгівлі пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами відносно ОСОБА_1 . Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ВАБ №640045 від 04.02.2021 року, її притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 статті 156 КУпАП за те, що, начебто вона, 04 лютого 2021 року, об 17 годині 40 хвилин здійснювала торгівлю тютюновими виробами, а саме сигаретами марки «Прима» та іншими без ліцензії. Вона категорично не погоджується з висновками, зазначеними в Протоколі, так як вони не відповідають фактичним обставинам справи: Дійсно, вона, ОСОБА_1 , зареєстрована та здійснює свою діяльність як фізична особа підприємець. Торгове місце - магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Згідно трудового договору посаду продавця продовольчих товарів обіймає ОСОБА_2 , що підтверджується Наказом №01/10-19 від 01 жовтня 2019 року про прийняття на постійну роботу та трудовим договором між ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 . 04 лютого 2021 року ОСОБА_2 працювала згідно робочого часу, визначеного Графіком. Але по сімейним обставинам, а саме через хворобу дитини, була змушена залишити місце роботи під час обідньої перерви, та в телефонному режимі повідомивши про це її, остання надала згоду. ОСОБА_2 не могла залишити місце роботи без нагляду, та через зазначені вище сімейні обставини та брак часу, булла змушена передати ключі своїй знайомій - ОСОБА_4 , яка в цей час зайшла до приміщення магазину, щоб та дочекалася її та віддала ключі. Під час перебування в магазині, ОСОБА_5 , за своєю необережністю, недбалістю та необізнаністю, на прохання відвідувача пригостила кавою та пригостила цигаркою. Звичайно ж вона не здійснювала ніяких операцій з касовим апаратом, так як була сторонньою особою і не була продавцем. Як в подальшому з`ясувалося, «покупець» був співробітником ДПС, який без свідків фактично «випросив» сигарету. В приміщенні магазину знаходились цигарки, які вона купила для свого батька і він ще не встиг їх забрати додому. Працівник поліції, який потім приїхав до магазину «Лавка», незаконно взяв і вилучив дані цигарки. Проте, законом не заборонено зберігати на своїй власній території предмети для власного вжитку. Жодних доказів, що вона здійснювала торгівлю тютюновими виробами без відповідної ліцензії - не надано. Як, власне, і не зафіксовано і факту продажу цигарок якійсь особі ні в цей день, ні в якісь інші дні. Стверджувала, що їй взагалі не зрозуміло, на якій підставі діяв дільничний інспектор Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_6 , вилучаючи цигарки та складаючи протокол відносно неї. Окремим документом вона подає клопотання про виклик свідків, так як ці особи можуть спростувати всі обвинувачення відносно неї. На підтвердження своїх доводів надала низку документів: трудовий договір між працівником і ФОП; наказ №01/10-19 від 01.10.2019 р. про прийняття на постійну роботу; табель обліку робочого часу за лютий 2021 р., податкову декларацію платника Єдиного податку ФОП з дублікатами квитанцій; витяг з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб підприємців; витяг з реєстру платників єдиного податку, довідка КЕП «КОЛ КОР» №158 від 15.04.2021 року видана ОСОБА_7 та протокол ультразвукового дослідження вагітності. Просила провадження відносно неї закрити за відсутності в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення у їх сукупності, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №640045 від 04.02.2021 року (а.с.1), рапортом (а.с.2), поясненнями ОСОБА_1 , згідно з якими вона є ФОП та здійснює торгівлю продовольчими товарами в магазині за адресою АДРЕСА_2 . Продавцем працює ОСОБА_2 . Об 13.00 год. продавець ОСОБА_2 подзвонила їй та повідомила, що у неї захворіла дитина і вона її відпустила, так як вона не могла швидко приїхати до магазину, то ОСОБА_8 попрохала ОСОБА_9 побути в магазині і дочекатись приїзду власника магазину. Потім з`ясувалось, що ОСОБА_10 без дозволу продала свої особисті сигарети. Григорьєва офіційно в магазині не працює, і вона особисто її не просила підмінити ОСОБА_8 . ЇЇ магазин не торгує тютюновими виробами. Все відбулося без її волі та її дозволу (а.с.3), фото таблицею (а.с.4), приходжу до наступного висновку.

Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснила, що вона 04.02.2021 року була на роботі. В неї захворіла донька. Пам`ятає, що поспішала та не могла закрити магазин. Відпросилась у ОСОБА_1 . Сусідка ОСОБА_11 того дня зайшла до магазину та вона попрохала її дочекатись ОСОБА_1 , щоб останній передати ключі, а сама поїхала в смт.Нове. В крамниці сигаретами не торгує та ліцензії на їх продаж також не має.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_1 є його донькою. Магазин «Лавка» знаходиться на їх приватизованій ділянці. Його дружина ОСОБА_13 здає крамницю їх донці в оренду. Продавець ОСОБА_14 , а ОСОБА_15 відповідно є сусідкою, яка живе неподалік. Приїхали 04.02.2021 року стояла в магазині ОСОБА_11 , яка чекала на їх доньку, так як ОСОБА_16 їде, а ОСОБА_14 поїхала додому, так як в неї захворіла дитина. Сигарети в магазині належали йому, та він їх тримав в магазині для свого брата. Стверджує, що його брат з села та на днях забрати цигарки, а тому він їх зберігав в приміщенні магазину. Цигарками не торгує. Наразі усі сигарети повернули, та доказів продажу не має. Додав, що ОСОБА_11 на сьогоднішній день перебуває в пологовому будинку.

Згідно із ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з вимогами ст.280 КУпАП, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відповідний орган чи посадова особа зобовязані зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

В силу статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу (ч.2 ст.251 КУпАП).

Частиною 1 статті 156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку -

Об`єктивна сторона правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП передбачає дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших субєктах господарювання громадського харчування.

Разом з тим, сам факт реалізації 04.02.2021 тютюнових виробів у магазині «Лавка» ФОП ОСОБА_1 не підтверджено. Сам протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №640045 від 04.02.2021 містить лише формальне посилання, що ОСОБА_1 займалася господарською діяльністю з роздрібного продажу тютюнових виробів, оскільки не вказано осіб, які здійснили продаж та яким було продано такий товар, за якою ціною, чи існувала регулярність таких послуг та чи взагалі такі послуги надавалися, не зазначено точну кількість проданого товару. Тобто зміст правопорушення конкретно і належно не викладено. При цьому, не встановлено власника вилученого товару (тютюнових виробів), які окрім іншого були назад повернуті з місця їх вилучення. Більше того, важливою ознакою господарської діяльності є, зокрема, її систематичність. Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення та долученого акту вилучення тютюнових виробів (сигарет) від 04.02.2021 року в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 таке вилучення проведено у відсутності ОСОБА_1 чи продавця магазину. Свідки вчинення адміністративного правопорушення встановлені не були та останні також не допитувались, а сам факт складення протоколу про адміністративне правопорушення не є доказом вчинення такого правопорушення. Крім того, рапорт, який мається у матеріалах адміністративної справи не зареєстрований у встановленому порядку.

Відповідно до правової позиції, визначеної у постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», п.4 якої роз`яснено, що систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року не менш ніж три рази.

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП, не встановлено і не наведено такої систематичності.

Зі змісту вказаного протоколу про адміністративне правопорушення, не вбачається, що ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність (продаж сигарет, що їй поставлено у провину) систематично, на постійній і платній основі.

Враховуючи те, що зазначений у протоколі про адміністративне правопорушення склад правопорушення, передбачений ч.1 ст.156 КУпАП не доведений, а тому, суддя не вбачає у діях ОСОБА_1 ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, у зв`язку із чим, провадження по справі слід закрити.

Відповідно до п.1 статті 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ч.1 ст.156, ч.1 ст.247, ст.ст.283-284 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у адміністративній справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КпАП України - закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Кіровського районного суду

м. Кіровограда І.В.Загреба