ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/69/21 Справа № 189/1263/20 Суддя у 1-й інстанції - Єдаменко І. В. Суддя у 2-й інстанції - Джерелейко О. Є.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 січня 2021 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Джерелейко О.Є.,

за участю:

захисника Ломаки Н.А.,

потерпілого - адвоката Прокопенко В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника Ломаки Н.А. в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 на постанову Покровського районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , голови Маломихайлівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області (юридична адреса - вул. Центральна, 30, с. Маломихайлівка, Покровського району, Дніпропетровської області, 51464, код ЄДРПО - 04339190),

визнаного винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

При обставинах, зазначених в постанові суду першої інстанції, адвокатом Прокопенко Володимиром Миколайовичем надається правова допомога Приватному підприємству «Восход» на підставі укладеного договору про надання правової допомоги № 27/1-2020 від 27.01.2020 року. Діючи в інтересах приватного підприємства «Восход», адвокатом Прокопенко В.М. направлено адвокатський запит від 13.08.2020 року на ім`я голови Маломихайлівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області Зайцева А.В., щодо надання інформації та документів, а саме: - на підставі яких документів ( чітко вказати реквізити документів) виконавчим комітетом Маломихайлівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області в особі реєстратора ОСОБА_2 зареєстровано о 15:53:09 год. 02.07.2020 в реєстрі речових прав відомості про припинення права власності на нерухоме майно;

- вказати прізвище, ім`я та по батькові особи, її анкетні дані, повноваження, на підставі яких вказана особа звернулась до ВК Маломихайлівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області в особі реєстратора ОСОБА_2 з додаванням вказаних документів;

- надати з матеріалів справи всі документи, у т.ч. акт від 03.10.2019 року, підписаний ОСОБА_3 , довіреність представника ПП «Восход», який звернувся до реєстратора про вчинення дій, паспортні дані представника та реєстратора ОСОБА_2 , дані про інженера ОСОБА_3 , який склав акт про знищення майна, інші документи, на підставі яких реєстратором зроблена реєстраційна дія;

- надати рішення, договори, накази, розпорядження виконавчого комітету Маломихайлівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області, з яких вбачається законність місцезнаходження реєстратора ОСОБА_2 на території Маломихайлівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області, накази про її призначення, розпорядження про надання офісу чи приміщення їй в оренду, паспортні дані ОСОБА_2 , розпорядження та накази про призначення, як ОСОБА_2 так і ОСОБА_1 , штатний розпис, посадові оклади обох працівників. Листом за № 422 від 25.08.2020, адвокату Прокопенко В.М. відмовлено в наданні такої інформації. Лист підписано сільським головою Маломихайлівської сільської ради ОСОБА_1 .

На підставі заяви адвоката від 26.08.2020 року, Головою Ради адвокатів Дніпропетровської області Лещенко Т.В. 25.09.2020 року складено протокол про адміністративне правопорушення № 0139 відносно ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Постановою Покровського районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 25 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 425 гривень та стягнуто з останнього на користь держави судовий збір в розмірі 420 гривень 40 копійок.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою, захисник Ломака Н.А. в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати як незаконну, прийняти нову постанову, якою закрити провадження у адміністративній справі за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що Протокол № 0139 від 25.09.2020 року, крім посади та місця роботи, не містить відомостей про особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, а саме відсутні: дата народження, місце проживання чи реєстрації ОСОБА_1 .

Зазначає, що у протоколі про адміністративне правопорушення відсутній підпис особи, яка притягується до відповідальності про те, що йому роз`яснено зміст ст. 69 Конституції України, а також його права та обов`язки, а також , що він отримав один примірник протоколу.

У протоколі про адміністративне правопорушення №0139 від 25.08.2020 року не вказано, у чому саме полягає неправомірність дій ОСОБА_1 , оскільки сам по собі факт обґрунтованої відмови надати на адвокатський запит письмову інформацію та копій документів не становить складу правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП України.

Звертає увагу на те, що графи протоколу «Запис про відмову особи, щодо якої складений цей протокол, від його підписання» містять лише інформацію про те, що за викликом до Ради адвокатів Дніпропетровської області ОСОБА_1 не прибув, про причини своєї неявки не повідомив, тобто вказані обставини свідчать лише про те, що ОСОБА_1 не з`явився до Ради адвокатів Дніпропетровської області, а не відмовився від підписання протоколу.

До протоколу про адміністративне правопорушення №0139 від 25.08.2020 року не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що відмова у наданні інформації та копій документів є неправомірною.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, не відповідає фактичним обставинам справи, не є законним та обґрунтованим, оскільки викладені в постанові висновки суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, не ґрунтуються на доказах, що містяться в матеріалах даної справи та фактичних обставинах.

Також посилається на те, що відповідно до п. 19 Розділу ІІІ Порядку оформлення головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України 17.12.2012 №27, передбачено, що перший примірник протоколу з матеріалами направляється до компетентного суду, другий - під розписку вручається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від отримання протоколу або у разі відмови проставити свої підписи у протоколі, другий примірник такого протоколу направляється вказаній особі рекомендованою кореспонденцією не пізніше трьох днів з моменту його складення. Проте, відповідно до супровідного листа, в порушення зазначених приписів копія протоколу про адміністративне правопорушення №0139 від 25.09.2020 року лише 09.10.2020 року, тобто більше як три дні з моменту складання, за вих.№263/3-20 направлено на адресу голови Маломихайлівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

Також в порушення п.п.11,16 зазначеного Порядку уповноважена особа зобов"язана ознайомити з правами та обов"язками особу, щодо якої складається протокол.

Вказує на те, що відмова надати інформацію та копії документів на адвокатський запит обґрунтована тим, що відповідно до ч.6 ст.17 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» витребування (вилучення) реєстраційних справ або документів із них здійснюється виключно за судовим рішенням, а інформація та копії документів, що стосуються ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , а також службової внутрішньої інформації відносно конкретних осіб - є інформацією з обмеженим доступом.

Згідно із п.2 ч.1 ст.22 Закону України «Про доступ до публічної інформації», розпорядник інформації має право відмовити в задоволенні запиту, якщо інформація, що запитується, належить до категорії інформації з обмеженим доступом відповідно до ч.2 ст. 6 цього Закону.

Окрім цього, зазначає, що адвокатом Прокопенко В.М. не додано до адвокатського запиту від 13.08.2020 року копій документів, які підтверджують належним чином його повноваження на представництво інтересів ПП «Восход».

Разом з тим, звертає увагу, що визнаючи винним ОСОБА_1 та призначаючи йому покарання, суд не зазначив, за яких підстав до нього не застосовано приписи ч..2 ст.38 та п.7 ст.247 КУпАП. оскільки станом на дату винесення постанови - 04.12.2020 року сплив трьохмісячний строк накладення адміністративного стягнення, передбачений ч. 2 ст.38 КУпАП.

Будучи увідомленим про місце та час розгляду справи, особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції не з`явився, про причини неявки суд не увідомив, у зв`язку з чим апеляційний розгляд проведено у його відсутність.

В суді апеляційної інстанції захисник Ломака Н.А. в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити.

Потерпілий - адвокат Прокопенко В.М. заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи, докази і вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, суд дійшов такого висновку.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП є законними та відповідають фактичним обставинам справи.

Згідно із ч. 5 ст. 212-3 КУпАП передбачена відповідальність за порушення Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", зокрема, неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена.

Вина ОСОБА_1 підтверджується поясненнями потерпілого - адвоката Прокопенка В..М. та дослідженими письмовими доказами, зокрема: протоколом про адміністративне правопорушення № 0139 від 25 вересня 2020 року; адвокатським запитом ОСОБА_4 , який діяв в інтересах Приватного підприємства "Восход" на ім`я голови Маломихайлівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області ОСОБА_1 про надання інформації та завірених копій документів, а саме: - на підставі яких документів ( чітко вказати реквізити документів) виконавчим комітетом Маломихайлівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області в особі реєстратора ОСОБА_2 зареєстровано о 15:53:09 год. 02.07.2020 в реєстрі речових прав відомості про припинення права власності на нерухоме майно; - вказати прізвище, ім`я та по батькові особи, її анкетні дані, повноваження, на підставі яких вказана особа звернулась до ВК Маломихайлівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області в особі реєстратора ОСОБА_2 з наданням вказаних документів;- - надати з матеріалів справи всі документи, у т.ч. акт від 03.10.2019 року, підписаний ОСОБА_3 , довіреність представника ПП «Восход», який звернувся до реєстратора про вчинення дій, паспортні дані представника та реєстратора ОСОБА_2 , дані про інженера ОСОБА_3 , який склав акт про знищення майна, інші документи, на підставі яких реєстратором зроблена реєстраційна дія; - надати рішення, договори, накази, розпорядження виконавчого комітету Маломихайлівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області, які підтверджують законність місцезнаходження реєстратора ОСОБА_2 на території Маломихайлівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області, накази про її призначення, розпорядження про надання офісу чи приміщення їй в оренду, паспортні дані ОСОБА_2 , розпорядження та накази про призначення, як ОСОБА_2 так і ОСОБА_1 , штатний розпис, посадові оклади обох працівників; листом, підписаним головою Маломихайлівської сільської ради ОСОБА_1 № 422 від 25.08.2020 року адвокату Прокопенку В.М. про відмову в наданні такої інформації.

Частина 1 ст. 11 Закону України «Про інформацію» передбачає, що інформація про фізичну особу (персональні дані) - це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

Згідно з ч. 2 ст. 21 Закону України «Про інформацію» конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом.

Частина 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року встановлює, що орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Твердження в апеляційній скарзі про те, що відмова надати інформацію та копії документів на адвокатський запит обґрунтована тим, що відповідно до ч.6 ст.17 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» витребування (вилучення) реєстраційних справ або документів із них здійснюється виключно за судовим рішенням, а інформація та копії документів, що стосуються ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , а також службової внутрішньої інформації відносно конкретних осіб - є інформацією з обмеженим доступом, є необґрунтованими, так як відповідно до ст. 6 Закону України "Про доступ до публічної інформації" обмеженню в доступі підлягає інформація, а не документ; якщо документ містить інформацію з обмеженим доступом, то для ознайомлення надається інформація, доступ до якої необмежений.

Крім того, відповідь на запит не містить, яка саме інформація із тієї, що запитувалась, віднесена до конфіденційної інформації, та не враховує положень ст.7 Закону України "Про доступ до публічної інформації" та ст.ст.1, 21 Закону України «Про інформацію», відповідно до яких обмеження у доступі до конфіденційної інформації може бути застосовано фізичною або юридичною особою, окрім суб"єктів владних повноважень, до яких належить, зокрема, орган місцевого самоврядування.

Враховуючи те, що запит адвоката був адресований до органу місцевого самоврядування, то посилання як на підставу відмови у наданні інформації на наявність конфіденційної інформації не є таким, що відповідає чинному законодавству.

Також посилання у відповіді на запит на наявність службової інформації не є обґрунтованим, оскільки запит адвоката не стосувався внутрівідомчої службової кореспонденції, доповідних записок, рекомендацій, іншої інформації, що визначена як службова відповідно до ч.1 ст.9 Закону України "Про доступ до публічної інформації". Крім того, перелік відомостей, що становлять службову інформацію, який складається органами місцевого самоврядування відповідно до ч.3 ст.9 цього ж Закону не може бути обмеженим у доступі.

Однак такого переліку не надано.

Що стосується реєстраційної справи, то у відповіді на запит не обґрунтовано неможливість надання інформації із зазначеної реєстраційної справи чи копій документів з виключенням відомостей, доступ до яких обмежено чинним законодавством .

Що стосується інформації щодо конкретних фізичних осіб, то відповідно до ст.10 Закону України "Про доступ до публічної інформації" обсяг інформації про особу має бути максимально обмеженим і використовуватися лише з метою та у спосіб, визначений законом.

Отже, з досліджених в судовому засіданні доказів, та враховуючи викладене вище, слідує, що голова Михайлівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області Зайцев А.В. повинен був надати копії запитуваних документів, з яких шляхом ретушування виключити розголошення відомостей, доступ до яких обмежено відповідно до закону.

Даючи оцінку вищевказаним доказам, апеляційний суд дійшов висновку про правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, зафіксованих в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному щодо нього Радою адвокатів Дніпропетровської області.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що в протоколі про адміністративне правопорушення не відображено всіх фактичних даних, а саме відомостей про особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, відсутній підпис того, що він ознайомлений зі змістом ст. 69 Конституції України, а також щодо того, що він отримав примірник протоколу, роз"яснення його прав та обов"язків не можуть бути прийняті до уваги, оскільки наявний в матеріалах справи протокол про адміністративне правопорушення №0139 від 25 вересня 2020 року відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, в якому відображено суть адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, вказано дату виклику ОСОБА_1 до Ради адвокатів Дніпропетровської області - 08 вересня 2020 року для надання пояснень, який не з`явився для складання протоколу, а тому відсутність зазначених у апеляційній скарзі відомостей не вказує на порушення, допущені при складанні протоколу, несвоєчасне вручення якого не є безумовною підставою для звільнення ОСОБА_1 від відповідальності, так як під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_1 підтвердив факт отримання примірника протоколу № 0139 ( відповідно до технічного засобу фіксації судового засідання а.п.82,90 ) у зв"язку з чим судом апеляційної інстанції не встановлено порушень при складанні протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 .

Зауваження захисника щодо неправильного оформлення повноважень потерпілого не заслуговують на увагу, оскільки відповідь на його запит не містить таких підстав відмови у наданні інформації на запит.

Враховуючи зазначене, судом ретельно було досліджено надані в судовому засіданні пояснення та письмові докази на підтвердження наявності вини голови Михайлівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, а тому вказана відмова в надані інформації є неправомірною.

Отже, в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій і четвертій цієї статті.

З матеріалів справи встановлено, що голова Михайлівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області ЗайцевА.В. надав відповідь на адвокатський запит - 25 серпня 2020 року, вказаний час вчинення правопорушення і у протоколі про адміністративне правопорушення. Адвокат Прокопенко В.М. звернувся до голови Ради адвокатів Дніпропетровської області 26.08.2020 щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , зазначена заява отримана Радою адвокатів 27.08.2020 року (а.п.4)

Враховуючи зазначене, судом було порушено вимоги ст. 38 КУпАП, щодо накладення адміністративного стягнення на голову Михайлівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП за межами строків накладення адміністративного стягнення, а тому постанова суду підлягає скасуванню у повному обсязі з прийняттям нової постанови, якою ОСОБА_1 слід визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, та на підставі п. 7 ст.247 КУпАП закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1 у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника Ломаки Н.А. в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 на постанову Покровського районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2020 року - задовольнити частково.

Постанову Покровського районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-2 КУпАП - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, та на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1 у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду: О.Є. Джерелейко