Справа № 455/238/21
Провадження № 3/455/141/2021
ПОСТАНОВА

Іменем України

14 травня 2021 року м.Старий Самбір

Суддя Старосамбірського районного суду Львівської області Кушнір А.В., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника адвоката Бобер А.М., розглянувши матеріали справи, що надійшли із Західного офісу Держаудитслужби, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Самбір Львівської області, жителя та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді старости Торчиновицького старостинського округу Старосамбірської ОТГ Самбірського району Львівської області, який раніше до адміністративної відповідальності не притягався (зі слів), РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (надалі КУпАП),

роз`яснивши особі, яка притягається до адміністративної відповідальності положення ст.63 Конституції України та права, передбачені ст.268 КУпАП,

В С Т А Н О В И В :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ДАСУ №13/0078/21пр від 18.02.2021, складеного заступником начальника відділу контролю у сфері закупівель Західного офісу Держаудитслужби Яремою Н.П., зазначено, що при проведенні моніторингу процедури закупівлі (ID закупівлі UA-2020-10-16-003200-b) здійсненої у жовтні-листопаді 2020 року Торчиновицькою сільською радою Старосамбірського району Львівської області (далі Замовник) виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню відповідно до закону.

Так, відповідно до вимог частини 5 розділу III тендерної документації щодо підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» Замовником визначено, що обсяг річного доходу (виручки) учасника за 2019 рік або за 2020 рік має бути не менше ніж 1,6 млн. грн, про що учасник подає відповідні документи (баланс, звіт, декларації тощо).

Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Шляховик-Т» у складі тендерної пропозиції надано фінансову звітність суб`єкта малого підприємництва (Баланс та Звіт про фінансові результати) за І півріччя 2020 року, який не містить інформації про обсяг річного доходу (виручки) учасника (містить інформацію про обсяги доходів лише за 1 півріччя 2020 року). Фінансова звітність за 2019 рік учасником ТОВ «Шляховик-Т» у складі тендерної пропозиції не надана. Таким чином, учасником ТОВ «Шляховик-Т» у складі тендерної пропозиції не підтверджено встановленого Замовником у тендерній документації кваліфікаційного критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» в частині обсягу річного доходу (виручки) не менше ніж 1,6 млн. гривень.

У частині 5 розділу III тендерної документації встановлено для учасників кваліфікаційний критерій «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» та вказано, що на підтвердження відповідності вказаному кваліфікаційному критерію учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати, зокрема, перелік працівників інженерно-технічних професій, що будуть залучені до виконання даного замовлення, копії трудових книжок в разі якщо зазначені особи є працівниками учасника, в разі залучення працівників згідно трудових або цивільно-правових угод учасник надає довідку -пояснення та копії зазначених угод чинних на момент подання пропозиції.

Учасником ТОВ «Шляховик-Т» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що будуть залучені до виконання замовлення за предметом закупівлі, у якій наведено перелік працівників інженерно-технічних професій, що будуть залучені до виконання замовлення, серед яких вказано виконавця дорожньо-будівельних робіт ОСОБА_2 та майстра дорожньо-будівельних робіт ОСОБА_3 із зазначенням, що ці працівники залучені відповідно до укладених цивільно-правових угод.

У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Шляховик-Т» також надано договір про надання послуг від 15.05.2020 №1/05 та №2/05, укладені між ТОВ «Шляховик-Т» та фізичними особами ОСОБА_3 та ОСОБА_2 щодо надання вказаними фізичними особами відповідних послуг на об`єкті будівництва (послуг майстра дорожньо-будівельних робіт та послуг виконавця дорожньо-будівельних робіт).

Водночас, відповідно до п.6.1 наведених договорів від 15.05.2020 №1/05 та №2/05 вказані договори в частині надання послуг діють до 31.12.2020, умови щодо пролонгації строку дії вказаних договорів у таких договорах відсутні. За умовою пунктів 6.2 договорів від 15.05.2020 №1/05 та №2/05 зміни і доповнення до цих договорів вносяться в письмовій формі шляхом укладення додаткових угод, що є невідємними частинами даних договорів. У складі тендерної пропозиції ТОВ «Шляховик-Т» будь-які додаткові угоди до договорів від 15.05.2020 №1/05 та №2/05 відсутні.

При цьому, відповідно до умов тендерної документації (частина 4 розділу 1) строк виконання робіт за предметом досліджуваної закупівлі до 31.12.2021, відповідно до наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ «Шляховик-Т» графіка виконання робіт (від 29.10.2020 №9565, файл «Графік виконання робіт.pdf») виконання основної частини робіт передбачено у березні 2021року.

Отже, учасником ТОВ «Шляховик-Т» у складі тендерної пропозиції не підтверджено кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» в частині наявності в учасника окремих працівників відповідної кваліфікації (виконавець дорожньо-будівельних робіт та майстер дорожньо- будівельних робіт), що будуть залучені до виконання замовлення за предметом закупівлі (а саме залучені до виконання замовлення у 2021 році).

Відповідно до вимог пункту 1 частини першої ст..31 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Шляховик-Т», який не відповідав кваліфікаційним критеріям, установленим у тендерній документації відповідно до статті 16 цього Закону, а визначено його переможцем (протокол засідання тендерного комітету від 06.11.2020 №2) та укладено з ним договір закупівлю від 19.11.2020 №65 на суму 1315000,00 грн. з ПДВ.

За нормою частини першої та частини другої ст..44 Закону України 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

Згідно з оприлюдненим в електронній системі закупівель протоколом засідання тендерного комітету Замовника UA-2020-10-16-003200-b та про намір укласти договір про закупівлю з вказаним переможцем прийнято тендерним комітетом, в тому числі за участі голови тендерного комітету ОСОБА_1 , що засвідчено його голосуванням та підписом у вказаному протоколі.

Вищевказаним протоколом про адміністративне правопорушення констатовано, що ОСОБА_1 порушив пункт 1 частини першої статті 31 Закону України 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», і його дії кваліфіковано за ч.3 ст.164-14 КУпАП.

В судовому засіданні особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 , свою вину не визнав. Подав до суду письмове клопотання, в якому просить суд провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно нього закрити у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. Пояснив, що усі документи учасником було подано своєчасно та згідно вимог тендерної документації замовника, учасниками тендерного комітету обрано найбільш економічно вигідну пропозицію. Вважає, що у його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - адвокат Бобер А.М. в судовому засіданні просив суд провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, з підстав, викладених у письмовому клопотанні про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Щодо спростування твердження про те, що учасником ТОВ «Шляховик-Т» у складі тендерної пропозиції не підтверджено встановленого Замовником у тендерній документації кваліфікаційного критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» в частині обсягу річного доходу (виручки) не менше ніж 1,6 млн. гривень, зазначив наступне. Так, відповідно до п. 5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» «Тендерної документації на закупівлю робіт» закупівля (ID закупівлі UA-2020-10-16-003200-b) замовником вимагалось підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», зокрема : п.2) обсяг річного доходу (виручки) Учасника за 2019 рік або за 2020 рік має бути не менше ніж 1,6 млн. грн., про що Учасник подає відповідні документи (баланс, звіт, декларації тощо). Таким чином, з метою належного підтвердження відповідності вказаному критерію Учаснику необхідно було підтвердити наявність у нього: обсяг річного доходу (виручки) Учасника за 2019 рік не менше ніж 1,6 млн. грн., або обсяг річного доходу (виручки) Учасника за 2020 рік має бути не менше ніж 1,6 млн. грн.; на підтвердження такого обсягу доходу Учасник подає відповідні документи (баланс. Звіт, декларації тощо). На виконання цих вимог учасник ТОВ «ШЛЯХОВИК-Т» в складі тендерної пропозиції подав Фінансову звітність малого підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «ШЛЯХОВИК- Т» за 1 півріччя 2020р., форма якої є Додатком 1 до Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 25 «Спрощена фінансова звітність», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 25.02.2000р. № 39. Тобто, подано документ фінансової звітності, який складається та подається на підставі даних бухгалтерського обліку, на виконання статті 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», яка визначає загальні вимоги до фінансової звітності Підприємств в Україні. Із Фінансової звітності малого підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «ШЛЯХОВИК-Т» за 1 півріччя 2020р., зокрема, із Розділу 2. «Звіт про фінансові результати за І півріччя 2020 року», код рядка 2280. «Разом доходи» вбачається що обсяг доходу за перше півріччя 2020 року склав 21 790 900 грн. Оскільки, тендерна пропозиція подавалась 01 листопада 2020 року, то виключається фізична можливість подачі фінансової звітності за весь 2020 рік, проте, із змісту поданої фінансової звітності вбачається відповідність основного критерію - обсяг річного доходу (виручки) Учасника за 2020 рік не менше ніж 1,6 млн. грн. і така інформація була актуальною станом на момент подачі тендерної пропозиції, і підтверджувала реальну фінансову спроможність підприємства саме в цей період часу, тобто, в період проведення тендеру, а не станом на майже рік тому, у випадку подачі фінансової звітності за 2019 рік. Враховуючи викладене, учасником подано в складі тендерної пропозиції належний документ - Фінансову звітність малого підприємства, який передбачено тендерною документацією, з якого вбачається обсяг річного доходу (виручки) Учасника за 2020 рік не менше ніж 1,6 млн. грн. Обов`язку для учасника подавати фінансову звітність за 2019 рік, у випадку подання фінансової звітності за 2020 рік, тендерною документацією не було передбачено (вказане формулювання: обсяг річного доходу (виручки) Учасника за 2019 рік або за 2020 рік. Отже, учасник ТОВ «ШЛЯХОВИК-Т» повністю, відповідно до вимог тендерної документації, підтвердило свою відповідність кваліфікаційному критерію - «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», відповідно у Замовника були відсутні правові підстави, згідно п.4. ч. 2 ст. 16, п.1 ч.І ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Шляховик-Т», в зв`язку із непідтвердженням ним кваліфікаційного критерію: «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», який встановлений тендерною документацією.

Щодо спростування твердження, про те, що учасником ТОВ «Шляховик-Т» у складі тендерної пропозиції не підтверджено встановленого Замовником у тендерній документації кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» в частині наявності в учасника окремих працівників відповідної кваліфікації (виконавець дорожньо-будівельних робіт та майстер дорожньо-будівельнх робіт), що будуть залучені до виконання замовлення за предметом закупівлі (а саме залучені до виконання замовлення у 2021 році), зазначив наступне. Так, відповідно до п. 5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» «Тендерної документації на закупівлю робіт» закупівля (ID закупівлі UA-2020-10-16-003200-b), замовником вимагалось підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», зокрема в п.1) - наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Замовником визначено, що на підтвердження відповідності цьому кваліфікаційному критерію Учасники повинні надати Перелік працівників інженерно - технічних професій, що будуть залучені до виконання даного замовлення, із зазначенням ПІБ, посади. До довідки в обов`язковому порядку додаються копії трудових книжок в разі якщо зазначені особи є працівниками Учасника (перша сторінка та сторінка з відміткою про роботу в Учасника). В разі залучення працівників згідно трудових або цивільно - правових угод учасник надає довідку - пояснення та копії зазначених угод чинних на момент подання пропозиції. Отже, з метою належного підтвердження відповідності вказаному критерію Учаснику необхідно було надати Довідку про наявність працівників, Довідку - пояснення та копії цивільно-правових угод чинних на момент подання про-позиції. З метою виконання вищевказаних вимог тендерної документації ТОВ «ШЛЯХОВИК-Т» в складі тендерної пропозиції надано Довідку від 29.10.2020р. № 9533 про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій серед інших, зазначено відомості про залучення, на умовах цивільно-правових договорів, майстра - ОСОБА_4 та виконавця робіт - ОСОБА_2 . Також, долучено в складі тендерної документації Довідку-пояснення від 29.10.2020р. № 9534 (аркуш справи 45.), з якої вбачається повідомлення про те, що для виконання робіт за вказаним предметом закупівлі Товариством залучаються відповідно до цивільно-правових угод, майстер ОСОБА_2 , виконавець робіт - ОСОБА_3 , та долучаються копії цих угод. Водночас, в складі тендерної пропозиції надано копії цивільно-правових договорів, укладених із ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , термін дії, яких - до 31.12.2020 року. Тобто, станом на момент подання тендерної пропозиції (01.11.2020р.) такі договори були чинними, що повністю відповідає вимогам тендерної документації. В цей же час звертає увагу, що тендерна документація замовника не містить вимоги про те, що укладені цивільно-правові угоди повинні бути чинними протягом терміну виконання договору про закупівлю, як це зазначає у своєму висновку Західний офіс Держаудитслужби, що свідчить про безпідставність та необґрунтованість такого висновку. Таким чином, учасник ТОВ «ШЛЯХОВИК-Т» повністю, відповідно до вимог тендерної документації, підтвердило свою відповідність кваліфікаційному критерію - «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», зокрема в частині наявності в учасника окремих працівників відповідної кваліфікації (виконавець дорожньо- будівельних робіт та майстер дорожньо-будівельнх робіт), відповідно у Замовника були відсутні правові підстави, згідно п.2 ч. 2 ст. 16, п.1 ч.І ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Шляховик-Т», в зв`язку із непідтвердженням ним кваліфікаційного критерію: «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», який встановлений тендерною документацією.

Враховуючи вищенаведене, вважає, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ШЛЯХОВИК- Т» повністю відповідала вимогам «Тендерної документації на закупівлю робіт», що виключало наявність законних підстав для її відхилення. А тому у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та захисника, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, приходжу до висновку, що провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю з наступних підстав.

Відповідно до ст.1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції України і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з ч.2 ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, України, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Дії особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, підлягають оцінці у контексті положень ст.9 КУпАП, де закріплено поняття адміністративного правопорушення, яке визначається, як протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, вчинена суб`єктом правопорушення, і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе при наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, обов`язковими елементами якого є: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона (вина).

Стаття 164-14 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення законодавства про закупівлі.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених даною статтею, полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Суб`єктивна сторона цього правопорушення полягає у наявності вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Зокрема, диспозицією ч.3 ст.164-14 КпАП України передбачена адміністративна відповідальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до визначень, які містяться у п.32 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно визначення п.31 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

Так, відповідно до ч.1 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно п.2 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Як вбачається із матеріалів справи, рішенням тендерного комітету Протокол №1 від 16.10.2020 затверджено Тендерну документацію на закупівлю робіт «Капітальний ремонт дороги по вул..Нова в с.Торгановичі в Торчиновицькій сільській раді Старосамбірського району Львівської області (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь».

У п.5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» вищевказаної тендерної документації (а.с.27-28) встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Щодо відповідності учасника критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю».

Відповідно до п. 5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» «Тендерної документації на закупівлю робіт» (а.с.27) (ID закупівлі UA-2020-10-16-003200-b) замовником вимагалось на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю»:

1) Завірена учасником копія балансу, звіту про фінансові результати, звіту про рух грошових коштів за І півріччя 2020року або податкова декларація платника єдиного податку для фізичних осіб-підприємців за І півріччя 2020року або за 2019 рік, якщо учасник фізична особа підприємець є платником ПДВ (в разі якщо учасником не подається звіт про рух грошових коштів або Учасник є новоствореною юридичною особою чи ФОП або фізичною особою то він надає довідку в довільній формі про підстави неподання такого звіту чи податкової декларації). Зазначені документи повинні містити підтвердження їх отримання відповідними уповноваженими органами (штамп, електронна квитанція тощо)

2) Обсяг річного доходу (виручки) Учасника за 2019 рік або за 2020 рік має бути не менше ніж 1,6 млн.гривень, про що учасник подає відповідні документи (баланс, звіт, декларації тощо).

Таким чином, з наведеного вбачається, що замовником встановлено спосіб підтвердження відповідності вказаному критерію учаснику шляхом подання, зокрема, фінансової звітності за І півріччя 2020року з обсягом річного доходу (виручки) учасника не менше ніж 1,6 млн. гривень.

Із матеріалів справи відомо, що на виконання цих вимог учасник ТОВ «ШЛЯХОВИК-Т» в складі тендерної пропозиції подав Фінансову звітність малого підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «ШЛЯХОВИК- Т» за 1 півріччя 2020р. (а.с.41,42). Тобто, подано документ фінансової звітності, який складається та подається на підставі даних бухгалтерського обліку, на виконання статті 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», яка визначає загальні вимоги до фінансової звітності підприємств в Україні.

Із поданої Фінансової звітності малого підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «ШЛЯХОВИК-Т» за 1 півріччя 2020р., зокрема, із Розділу 2. «Звіт про фінансові результати за І півріччя 2020 року», код рядка 2280. «Разом доходи» вбачається що обсяг доходу за перше півріччя 2020 року склав 21 790 900 грн, тобто не менше ніж 1,6 млн.гривень.

Отже, із змісту поданої фінансової звітності вбачається відповідність учасника критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю».

При цьому, суд вважає за необхідне також зазначити наступне.

Відповідно до Роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-04/6576-12 від 22.02.2021 щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель, слідує зокрема таке (щодо подання учасниками документів, які підтверджують наявність фінансової спроможності). Так, згідно зі статтею 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" фінансова звітність - бухгалтерська звітність, що містить інформацію про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства за звітний період. Відповідно до Порядку подання фінансової звітності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2000 р. № 419 (далі - Порядок), складається річна та квартальна фінансова звітність. Відповідно до статті 13 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. Проміжна звітність складається щоквартально наростаючим підсумком з початку звітного року в складі балансу та звіту про фінансові результати. Баланс підприємства складається за станом на кінець останнього дня кварталу (року). Пунктом 12 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності", затвердженого наказом Мінфіну від 31.03.99 р. № 87, також визначено, що проміжна (місячна, квартальна) звітність, яка охоплює певний період, складається наростаючим підсумком з початку звітного року. Ураховуючи викладене, а також інформацію, зазначену у листі Мінфіну від 27.12.2011 р. № 31-08410-06-5/32821, якщо у документації конкурсних торгів замовником вимагається надання балансу, звіту про фінансові результати, звіту про рух грошових коштів на/за останній звітний період, учасники (за винятком I кварталу) у складі пропозиції конкурсних торгів подають баланс та звіт про фінансові результати за відповідний період (квартал, півроку, дев`ять місяців) з урахуванням кінцевої дати подання квартальної звітності, визначеної Порядком. Водночас у I кварталі учасники торгів надають баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, звіт про власний капітал та примітки до звітів за останній звітний рік. Водночас керуючись пунктом 16 частини першої статті 8 Закону рекомендуємо замовникам у документації конкурсних торгів зазначати конкретний період (квартал, півроку, дев`ять місяців, рік), за який мають бути подані документи, що підтверджують наявність фінансової спроможності.

Як слідує зі змісту Тендерної документації від 16.10.2020 у такій замовником зазначено конкретний період, за який мають бути подані документи, що підтверджують наявність фінансової спроможності, а саме за І півріччя 2020року або за 2019рік.

Вимоги про те, що учасники повинні надати у складі тендерної пропозиції саме річну фінансову звітність за 2019 або за 2020рік тендерна документація не містить.

Також слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. Постановою Кабінету Міністрів України №419 від 28.02.2000 року затверджено Порядок подання фінансової звітності. Згідно абзацу 1 пункту 5 вищевказаного Порядку річна звітність подається не пізніше 28 лютого наступного за звітним року.

Отже, з урахуванням того, що звітній період у 2020 році на момент подання тендерної пропозиції ще не настав та звітність за 2020 рік не складалася, то обсяг річного доходу (виручки) за 2020 рік не може визначатися станом на дату подання тендерної пропозиції. Тому, на думку суду, така умова тендерної документації не відповідала б ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та ч. 1 ст. ст. 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», та не могла бути виконана жодним з учасників.

Щодо відповідності учасника критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

Відповідно до п. 5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» «Тендерної документації на закупівлю робіт» (а.с.27) (ID закупівлі UA-2020-10-16-003200-b) замовником вимагалось на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід»:

1) перелік працівників інженерно-технічних професій, що будуть залучені до виконання даного замовлення із зазначенням ПІБ, посади. До довідки в обов`язковому порядку додаються копії трудових книжок в разі якщо зазначені особи є працівниками Учасника (перша сторінка та сторінка з відміткою про роботу в Учасника. В разі залучення працівників згідно трудових або цивільно-правових угод учасник надає довідку пояснення та копії зазначених угод чинних на момент подання пропозиції.

Отже, замовником встановлено спосіб підтвердження відповідності вказаному критерію учаснику шляхом подання, зокрема, Довідки про наявність працівників, Довідки - пояснення та копії цивільно-правових угод чинних на момент подання пропозиції.

З метою виконання вищевказаних вимог тендерної документації ТОВ «ШЛЯХОВИК-Т» в складі тендерної пропозиції надано Довідку від 29.10.2020р. № 9533 про наявність працівників відповідної кваліфікації (а.с.44), в якій серед інших, зазначено відомості про залучення, на умовах цивільно-правових договорів, майстра - ОСОБА_4 та виконавця робіт - ОСОБА_2 . Також, долучено в складі тендерної документації Довідку-пояснення від 29.10.2020р. № 9534 (а.с.45), з якої вбачається повідомлення про те, що для виконання робіт за вказаним предметом закупівлі Товариством залучаються відповідно до цивільно-правових угод, майстер ОСОБА_2 , виконавець робіт - ОСОБА_3 , та долучаються копії цих угод. Водночас, в складі тендерної пропозиції надано копії цивільно-правових договорів, укладених із ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (а.с.46-51), термін дії, яких - до 31.12.2020 року. Тобто, станом на момент подання тендерної пропозиції (2020р.) такі договори були чинними, що повністю відповідає вимогам тендерної документації.

Вимоги про те, що укладені цивільно-правові угоди повинні бути чинними протягом терміну виконання договору про закупівлю (у 2021році) тендерна документація замовника не містить.

Таким чином, підсумовуючи вищенаведене, вважаю, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ШЛЯХОВИК- Т» повністю відповідала вимогам «Тендерної документації на закупівлю робіт» (ID закупівлі UA-2020-10-16-003200-b), що виключало наявність законних підстав для її відхилення.

Крім того суд також враховує те, що відповідність учасника ТОВ «Шляховик-Т» вищевказаним кваліфікаційним критеріям щодо «наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» та «наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» додатково підтверджується також наданими суду в ході розгляду даної справи документами, а саме: фінансовою звітність малого підприємництва ТОВ «Шляховик-Т» за 2019 рік та за 2020рік, з яких вбачається, що обсяг доходу даного товариства за 2019рік складає 4965600гривень, за 2020 рік - 363320800гривень(код рядка 2280 «Разом доходи»), тобто не менше ніж 1,6млн.грн, а також копіями договорів надання послуг №1/01/п та №2/01/п від 05.01.2021, укладеними між ТОВ «Шляховик-Т» та ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , строк дії яких - до 31.12.2021.

На думку суду, виявлені при проведенні моніторингу процедури закупівлі факти неподання ТОВ «Шляховик-Т» фінансової звітності за річний період та документів (договорів) на підтвердження наявності в учасника окремих працівників відповідної кваліфікації, що будуть залучені до виконання замовлення за предметом закупівлі, чинних у 2021 році, не могли бути підставою для відхилення тендерної пропозиції у зв`язку з відсутністю у самій тендерній документації вимоги надання таких документів на підтвердження вищезазначених кваліфікаційних критеріїв.

Таким чином, суддя приходить до висновку, що ОСОБА_1 , будучи головою тендерного комітету та відповідальною особою за проведення торгів, дотримав вимог законодавства про закупівлі та правомірно не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Шляховик-Т» (ID закупівлі UA-2020-10-16-003200-b), а відтак в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП .

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Тобто, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише у тому разі, якщо її вину у вчиненні правопорушення буде доведено поза розумним сумнівом, на підставі належних та допустимих доказів із дотриманням встановленої законом процедури.

Аналогічні положення Конституції України поширюються і на осіб, які обвинувачуються у вчиненні правопорушень, передбачених КУпАП.

Рішенням Конституційного Суду України від 26травня 2015року №5-рп/2015 у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 276Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що у наведених положеннях Кодексу визначено систему правових механізмів щодо забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на стадії розгляду уповноваженим органом (посадовою особою) справи про адміністративне правопорушення, зокрема, з метою запобігти безпідставному притягненню такої особи до відповідальності.

В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. Всі факти встановлені судом у сукупності викликають сумніви щодо факту самого правопорушення та законності його фіксації. Рішення суб`єкта владних повноважень повинно бути законним і обґрунтованим і не може базуватись на припущеннях та неперевірених фактах.

У відповідності до роз`яснень, які містяться в ч.2 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою, може мати місце лише за умови доведеності її вини. Відповідно до ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за умови відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, у відповідності до положень ст.252 КУпАП, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, вважаю, що провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП слід закрити на підставі п.1 ст.247КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п.1 ст.247, ст.ст.283, 284 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП, закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, протягом десяти днів з дня винесення постанови до Львівського апеляційного суду через Старосамбірський районний суд Львівської області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя А.В.Кушнір