ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«24» травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд

у складі: головуючої судді Фаріонової О.М.

за участю секретаря Чистої В. В.

особи, яка притягується до

адміністративної відповідальності ОСОБА_1

захисника Коржа В. В.

(в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Коржа В. В. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 лютого 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнаний винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 160 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 102 грн з конфіскацією предметів торгівлі.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 грн.

Згідно постанови судді, 23.12.2020, близько 12:40 год, ОСОБА_1 , знаходячись в районі будинку №171 по пр. Центральному у м. Миколаєві, здійснював торгівлю піротехнічними виробами з рук у невстановленому для цього місці.

Крім того, 25.12.2020, близько 18:00 год. ОСОБА_1 , знаходячись в районі будинку 52 по вул. Дзержинського у м. Миколаєві, здійснював торгівлю піротехнічними виробами з рук у невстановленому для цього місці.

В апеляційній скарзі захисник Корж В. В. просить постанову скасувати, а провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Повернути ОСОБА_1 конфісковані предмети, згідно протоколів огляду-вилучення речей від 23.12.2020 та 25.12.2020.

Вважає, що постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права та не відповідає фактичним обставинам справи. Зазначає, що диспозиція ч. 2 ст. 160 КУпАП має бланкетний характер та відсилає до Порядку заняття торговельною діяльністю і правил торговельного обслуговування населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №108, за порушення якого і настає адміністративна відповідальність за вищевказаною статтею.

Вказує, що в протоколах про адміністративне правопорушення не викладено суті адміністративного правопорушення, а саме, який було порушено порядок торгівлі (яким саме законом, або рішенням міської ради встановлена заборона торгівлі в даних місцях), а також, кому здійснювався продаж, яких саме товарів та в якій кількості, предмети торгівлі не ідентифіковані належним чином.

Зазначає, що суддею не перевірено, чи правильно було складено протоколи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , який є основним доказом у справі. Вважає, що суддя повинен був направити даний протокол на доопрацювання, проте цього не зробив.

Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні відомості про вилучені у ОСОБА_1 кошти від реалізації промислових товарів. Також відсутні квитанції встановленого зразка щодо вилучення у ОСОБА_1 товарів. Про місце зберігання вилучених предметів торгівлі не зазначено у додатках до протоколів про адміністративне правопорушення.

На думку апелянта, відсутність таких відомостей позбавляє суд можливості забезпечити виконання постанови про накладення стягнення у частині конфіскації предметів торгівлі.

Стверджує, що торгівлю промисловими товарами з рук ОСОБА_1 не здійснював, а свої пояснення підписав на не заповненому готовому бланку, який містить шаблонну форму, та розраховував, що в суді будуть детально перевірені безпосередньо його показання, які бажав надати.

Також звертає увагу, що категорія справ за ст. 160 КУпАЛ, розглядається з обов`язковою участю особи відносно якої складено протокол. Проте, справу розглянуто без участі ОСОБА_1 , який не був належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи.

Що стосується письмових пояснень понятих, використаних як доказ вини ОСОБА_1 , то письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , теж вважає неналежними доказами, оскільки вказані особи у судовому засіданні не допитувалися та не попереджалися про відповідальність за дачу неправдивих показань. Тому захисник вважає, що їх показання не можуть бути беззаперечним доказом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

Також апелянт просить про поновлення строку на апеляційне оскарження, посилаючись на те, що ОСОБА_1 не був присутній під час розгляду справи, а з матеріалами справи він ознайомився лише 04.03.2021.

Заслухавши доводи захисника Коржа В. В. та ОСОБА_1 на підтримку клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд вважає встановив таке.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Як слідує з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, постанова від 24.02.2021 була винесена у відсутності ОСОБА_1 . В матеріалах справи відсутні дані про отримання ОСОБА_4 копії оскаржуваної постанови.

Як слідує з заяви ОСОБА_4 від 25.02.2021 (а. с. 24), він просив надати можливість знайомитись з матеріалами справи, з якими він ознайомився 04.03.2021, що підтверджує доводи апелянта в цій частині.

Як слідує з конверта з штрих-кодом, за допомогою якого відстежено поштове відправлення, відправлення прийнято у відділенні 09.03.2021 (а. с. 33).

З урахуванням викладеного, враховуючи, що оскаржувана постанова винесена у відсутність особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, а про існування постанови він дізнався лише 04.03.2021, строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин, а тому підлягає поновленню.

Що стосується доводів апелянта про незаконність оскаржуваної постанови, то вони є слушними, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 268 КУпАП, при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 160 цього Кодексу, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов`язковою.

Суддя місцевого суду, розглянувши справу про адміністративне правопорушення у відсутності ОСОБА_1 , участь якого в судовому засіданні обов`язкова, на зазначені обставини уваги не звернув, формально розглянув справу та притягнув ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, належним чином не дослідивши наявні у справі докази та не вислухавши пояснення особи, щодо якої складено протоколи про адміністративне правопорушення.

Вказаних вимог закону суддя не дотримався, та розглянув справу без участі ОСОБА_1 , чим допустив істотні порушення вимог КУпАП.

Обґрунтовуючи свої висновки, суддя зазначив, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 160 КУпАП, підтверджується дослідженими матеріалами справи.

З цими висновками апеляційний суд не погоджується, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення є доказом в справі про адміністративне правопорушення.

Так, як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 199628, 23.12.2020, близько 12:40 год, ОСОБА_1 , знаходячись в районі буд. №171 по пр. Центральному у м. Миколаєві, здійснював торгівлю піротехнічними виробами з рук у невстановленому для цього місці.

Крім того, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 199668, 25.12.2020, близько 18:00 год., ОСОБА_1 , знаходячись в районі буд. №52 по вул. Дзержинського у м. Миколаєві, здійснював торгівлю піротехнічними виробами з рук у невстановленому для цього місці.

Як зазначено у цих протоколах, своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 160 КУпАП, що передбачає адміністративну відповідальність за торгівлю з рук у невстановлених місцях промисловими товарами.

ОСОБА_1 в апеляційному суді заперечував торгівлю феєрверками з рук у дату, час та місці, вказаному у протоколах про адміністративне правопорушення ВАБ № 199628 від 23.12.2020 та ВАБ № 199668 від 25.12.2020. Вказав, що лише виклав товар вироби піротехніки, на стіл, проте, не продавав його, а лише здійснював рекламу цього товару.

Матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 здійснював торгівлю з рук петардами та феєрверками, як про це зазначено у протоколах про адміністративне правопорушення. Зокрема, не виявлено та не опитано жодної особи, яка придбала товар, чи інші докази, які б підтверджували реалізацію товару.

З пояснень свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 від 23.12.2020 слідує, що раніше не відомий їм чоловік за адресою: АДРЕСА_2 , встановив стіл для продажу феєрверків та петард.

Однак, ці пояснення не підтверджують факт торгівлі та не спростовують доводи ОСОБА_1 , що він здійснював реалізацію товару.

Також, як видно з матеріалів справи, після складання протоколу про адміністративне правопорушення ВАБ № 199668 від 25.12.2020, свідки взагалі не були опитані, оскільки в матеріалах справи відсутні їх пояснення.

За таких обставин, враховуючи, що під час апеляційного розгляду не спростовані доводи ОСОБА_1 про те, що він не здійснював торгівлю феєрверками та петардами з рук у невстановленому місці, провадження по справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 160 КУпАП.

Згідно оскаржуваної постанови, суддя місцевого суду наклав на ОСОБА_1 адміністративне стягнення, передбачене санкцією ч. 2 ст. 160 КУпАП, у виді штрафу з конфіскацією предметів торгівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно протоколу огляду-вилучення речей від 23.12.2020, складеному ДОП Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області, лейтенантом поліції Жолтяковим О. О., у ОСОБА_1 були конфісковані предмети (перелічені 32 найменування) та згідно протоколу огляду-вилучення речей від 25.12.2020, складеному старшим інспектором Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області капітаном поліції Кіктем О. А., у ОСОБА_1 були конфісковані предмети (перелічені 7 найменувань), які, підлягають поверненню ОСОБА_1 , оскільки постанова підлягає скасуванню з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, суд ,-

п о с т а н о в и в :

Поновити строк на апеляційне оскарження постанови Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 лютого 2021 року відносно ОСОБА_1 .

Постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 лютого 2021 року, якою ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 160 КУпАП скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 конфісковані предмети, згідно протоколу огляду-вилучення речей від 23.12.2020, складеному ДОП Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області, лейтенантом поліції Жолтяковим О. О. та згідно протоколу огляду-вилучення речей від 25.12.2020, складеному старшим інспектором Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області капітаном поліції Кіктем О. А.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя О.М. Фаріонова