Справа№ 953/6729/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" травня 2021 р. м.Харків

Київський районний суд м. Харкова у складі:

головуючої судді- Лисиченко С.М.,

за участю: секретаря судового засідання- Медведєвою Я.А.,

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності- заступника начальника ГУ ДПС у Харківській області- Сагайдак І.А.,

захисника- адвоката Бут-Абдулаєвої Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративний матеріал, що надійшов від Ради адвокатів Харківської області відносно заступника начальника ГУ ДПС у Харківській області ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , юридична адреса ГУДПС у Харківській області: м.Харків, вул. Пушкінська, 46, протягом року до адміністративної відповідальності не притягувалася,

про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ХВ №83 від 05.04.2021 заступник начальника ГУ ДПС у Харківській області Сагайдак І.А. 19.02.2021 неправомірно відмовила у наданні інформації на адвокатський запит б/н від 10.02.2021 адвоката ОСОБА_2 , чим порушила вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, дії заступника начальника ГУ ДПС у Харківській області ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

21.04.2021 на адресу суду надійшла позиція ГУ ДПС у Харківській області, за підписом начальника Єфремова А. щодо підстав для складання Радою адвокатів Харківської області протоколу про адміністративне правопорушення за ч.5 ст. 212-3 КУпАП відносно заступника начальника ГУ ДПС у Харківській області ОСОБА_1 , а також притягнення її до адміністративної відповідальності. ГУДПС у Харківській області вважає, що дії ОСОБА_1 , як заступника начальника ГУ ДПС у Харківській області при підписанні відповіді на адвокатський запит адвоката ОСОБА_2 були правомірними та відповідали вимогам діючого законодавства, оскільки запитувана інформація є інформацією з обмеженим доступом, згоди платника податків на розголошення такої інформації адвокат до адвокатського запиту не надав. Крім того, протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам, передбаченим ст. 256 КУпАП до його змісту, оскільки: складено без присутності особи, що вчинила правопорушення; не підписано особою, що вчинила правопорушення; не містить докази, що підтверджують факт відмови правопорушника від підписання протоколу; не містить докази, що при складанні протоколу особі роз`яснено її права та обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП; не містить докази вручення під розписку одного примірника протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Також, ГУДПС у Харківській області зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення ґрунтується на викривлених фактах щодо задоволення Господарським судом Харківської області клопотання АТ «Сбербанк» про витребування у ГУДПС у Харківської області інформації з посиланням на відмову у надання інформації на адвокатський запит б/н від 19.02.2021, оскільки адвокатський запит робився в межах справи №922/3758/20, а вказана ухвала Господарського суду Харківської області постановлена 23.03.2021 у справі №922/894/21.

З огляду на зазначене ГУ ДПС у Харківській області вважає, що підстав як для складання протоколу про адміністративне правопорушення, так і для накладення адміністративного стягнення відносно заступника начальника ГУ ДПС у Харківській області ОСОБА_1 відсутні.

У судовому засіданні заступник начальника ДПС у Харківській області ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП не визнала та пояснила, що вона є посадовою особою ГУ ДПС у Харківській області з певним колом прав та службових (посадових) обов`язків, які визначені відповідним законодавством та регламентованими Положеннями, наказами ГУ ДПС у Харківській області та ДПС України. Також, вона є державним службовцем і на неї розповсюджується дія законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують її діяльність в зв`язку з провадженням нею державної служби у відповідному органі влади, в даному випадку у територіальному органі державної податкової служби як контролюючого органу, який діє в межах Податкового кодексу України. Вважає, що відповідь, яка була надана ГУ ДПС у Харківській області листом №5141/6/20-40-04-12-12 від 19.02.2021 на адвокатський запит адвоката Гея В.Г. від 10.02.2021 є правомірною, оскільки запитувана інформація для третіх осіб є інформацією з обмеженим доступом, відповідно до положень Податкового кодексу України, Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг», «Про електронні довірчі послуги», «Про інформацію», «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних систем», «Про телекомунікації», і контролюючий орган не міг її надати іншій особі, ніж тій яка складала та подавала таку інформацію до контролюючого органу ПрАТ «Термолайф». У зв`язку з чим, відповідь на такий адвокатський запит було складено посадовими особами різних підрозділів ГУДПС у Харківській області, в тому числі начальником управління податкового адміністрування юридичних осіб Дмитренко Іриною, погоджено Начальником юридичного управління Бугаем Олександром та підписано нею, як заступником начальника ГУ ДПС у Харківській області. А отже, у відповіді на адвокатський запит зазначено офіційну позицію податкового органу з такого питання.

Крім того, ОСОБА_1 та її захисник зазначили, що протокол про адміністративне правопорушення, який є доказом у даній справі, складений з порушенням вимог ст. 268 КУпАП, оскільки не містить її підпису та пояснень, даних про те, що їй, як особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст. 63 Конституції України.

З огляду на зазначене, захисник вважає, що відмова заступника начальника ГУ ДПС у Харківській області Сагайдак І.А. в наданні інформації на зазначений адвокатський запит була правомірною, що свідчить про відсутність події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП.

У судовому засіданні за клопотанням захисника були допитані у якості свідків начальник управління податкового адміністрування юридичних осіб ГУ ДПС у Харківській області ОСОБА_3 та начальник юридичного управління ГУ ДПС у Харківській області ОСОБА_4 , які підтвердили пояснення ОСОБА_1 про те, що зміст відповіді на адвокатський запит містить офіційну позицію податкового органу, оскільки вона була складена посадовими особами різних підрозділів, в тому числі начальником управління податкового адміністрування юридичних осіб Дмитренко Іриною, погоджена Начальником юридичного управління ОСОБА_5 , після чого підписана заступником начальника ГУ ДПС у Харківській області Сагайдак І.А. Крім того, свідки пояснили, що у разі незгоди зі змістом відповіді на адвокатський запит, яка була попередньо узгоджена посадовими особами різних підрозділів, керівник органу або його заступник, мав право не підписувати таку відповідь та повернути її для доопрацювання.

Суд, заслухавши позицію особи, яка притягується до адміністративної відповідальності та її захисника, показання свідків, вивчивши письмову позиції ГУ ДПС у Харківській області, дослідивши протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього документи, зміст заяви адвоката Гея В.Г. про притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб, які неправомірно відмовили у надані відповіді на його запит, в їх сукупності, встановив наступне.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).

Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно до ст.14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку. Природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення включає в себе ознаки, які характеризують зовнішній прояв поведінки особи, його спрямованість та наслідки; ознаки, що характеризують правопорушника і його психічне ставлення до скоєного. Відповідно ознаки складу адміністративного правопорушення об`єднаються у чотири групи (елементи): об`єкт адміністративного правопорушення, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, суб`єкт адміністративного правопорушення та суб`єктивна сторона адміністративного правопорушення. Всі зазначені елементи складу адміністративного правопорушення є обов`язковими. Суб`єктивна сторона - відображає психічне ставлення особи до скоєного діяння і наслідків, що наступають в результаті цього діяння. Вина особи - є необхідним елементом суб`єктивної сторони.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому, обов`язок щодо збирання доказів щодо інкримінованого особі адміністративного правопорушення, покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення (ч.2 ст. 251 КУпАП).

Таким чином, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані суду особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення докази, які свідчать про наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак проступку для притягнення особи до відповідальності: об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Диспозиція ст. 212-3 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення права на інформацію та права на звернення, зокрема, ч. 5 зазначеної статті передбачає відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб .

Так, об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері інформації.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається у неправомірній відмові в наданні інформації, несвоєчасному або неповному наданні інформації, наданні інформації, що не відповідає дійсності, у випадках, коли така інформація підлягає наданню на адвокатський запит .

Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.

Щодо наявності об`єктивної сторони у даному правопорушення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту. До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Судом встановлено, що 10.02.2021, адвокат Гей Василь Георгійович, в порядку ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», за укладеним договором з АТ «СБЕРБАНК», звернувся до Головного УДПС у Харківської області з адвокатським запитом б/н про надання інформації щодо: розміру нарахованої ПрАТ «ТЕРМОЛАЙФ» орендної плати за період з 2018-2020 в розрізі кожного місяця за використання земельної ділянки комунальної власності м.Харкова площею 11,2724 га по АДРЕСА_1 з кадастровим номером:10:002:0012; розміру сплаченої та неоплаченої ПрАТ «ТЕРМОЛАЙФ» орендної плати за період 2018-2020 в розрізі кожного місяця за використання земельної ділянки комунальної власності м.Харкова площею 11,2724 га по АДРЕСА_1 з кадастровим номером:10:002:0012; пролонгації у 2018 договору оренди землі від 21.10.2013 укладеного з ПрАТ «ТЕРМОЛАЙФ» щодо використання земельної ділянки комунальної власності м.Харкова площею 11,2724 га по АДРЕСА_1 з кадастровим номером:10:002:0012.

Як вбачається зі змісту адвокатського запиту, в обґрунтування запитуваної інформації адвокат Гей В.Г. зазначив, що в провадженні Господарського суду Харківської області перебуває справа № 922/3758/20. Предметом розгляду даної справи є стягнення орендної плати за використання земельної ділянки комунальної власності м. Харкова площею 11,2724 га по АДРЕСА_1 з кадастровим номером:10:002:0012. Дана земельна ділянка перебувала в оренді згідно договору оренди землі від 21.10.2013 , укладеного з ПрАТ «ТЕРМОЛАЙФ». Для надання правової допомоги у вказаній справі є необхідність в отриманні інформації щодо проведення розрахунків за вказаним договором, а також- нарахувань орендної плати. До запиту адвокатом додано: копія ордеру та копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Зазначений адвокатський запит отримано ГУ ДПС у Харківський області 15.02.2021 вх.№ 17361/6/АДВ.

19.02.2021 ГУ ДПС у Харківській області у відповідь на адвокатський запит, листом за вих. № 5141/6/20-40-04-12-12, відмовлено адвокату Гею В.Г. у надані запитуваної інформації оскільки вона є з обмеженим доступом, до ГУ ДПС у Харківській області не надходило дозволу від ПрАТ «ТЕРМОЛАЙФ» щодо надання інформації третім особам, та у адвокатському запиті відсутні докази отримання доручення від ПРАТ «ТЕРМОЛАЙФ» на отримання інформації. З огляду на викладене, запропоновано розглянути питання щодо отримання запитуваної інформації шляхом заявлення клопотання перед судом, який зможе перевірити його обґрунтованість та необхідність захисту інтересів особи, якій надається правова допомога. Зі змісту адвокатського запиту не вбачається яким чином захист інтересів клієнта пов`язаний із отриманням інформації про третю особу- ПрАТ « ТЕРМОЛАЙФ».

В обґрунтування відмови у наданні запитуваної інформації ГУ ДПС у Харківській області посилалось на норми закону: ч.2 ст. 24 Закону №5076; п.1 ст. 16 Закону України « Про інформацію» ( далі- Закон №2657); ст.11 Закону № 2657 та ст. 14 Закону України « Про захист персональних даних»; п.п. 17.1.9 п. 17.1 ст.7, п.п. 21.1.6 п. 21.1 ст. 21, п.63.12 ст.63, п. 74.3 ст. 74 Податкового кодексу України; п.2, п.п.1 п.3. ст.10 Закону України « Про доступ до публічної інформації».

Відповідь від 19.02.2021 на адвокатський запит підписана заступником начальника ГУДПС у Харківській області Сагайдак І.

Разом з цим, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України від 13.01.2011 № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації» визначає порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом, та інформації, що становить суспільний інтерес.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про доступ до публічної інформації» публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом.

За цим визначенням можна виокремити такі ознаки публічної інформації: 1) готовий продукт інформації, який отриманий або створений лише в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством; 2) заздалегідь відображена або задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація; 3) така інформація знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень або інших розпорядників публічної інформації; 4) інформація не може бути публічною, якщо створена суб`єктом владних повноважень не під час виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків; 5) інформація не може бути публічною, якщо створена не суб`єктом владних повноважень. У разі відсутності перелічених ознак в інформації, така інформація не належить до публічної.

Отже, визначальним для публічної інформації є те, щоб вона була заздалегідь готовим, зафіксованим продуктом, отриманим або створеним лише суб`єктом владних повноважень у процесі виконання своїх обов`язків.

Запит на інформацію - це прохання особи до розпорядника інформації надати публічну інформацію, що знаходиться у його володінні. Запитувач має право звернутися до розпорядника інформації із запитом на інформацію незалежно від того, стосується ця інформація його особисто чи ні, без пояснення причини подання запиту (ч.1,2 ст. 19 Закону України «Про доступ до публічної інформації»).

Відповідно до ст. 5 зазначеного Закону доступ до інформації забезпечується шляхом: 1) систематичного та оперативного оприлюднення інформації; 2) надання інформації за запитами на інформацію.

Згідно з ч.1 ст. 12 Закону України «Про доступ до публічної інформації» суб`єктами відносин у сфері доступу до публічної інформації є: 1) запитувачі інформації - фізичні, юридичні особи, об`єднання громадян без статусу юридичної особи, крім суб`єктів владних повноважень; 2) розпорядники інформації - суб`єкти, визначені у ст. 13 цього Закону; 3) структурний підрозділ або відповідальна особа з питань доступу до публічної інформації розпорядників інформації.

Урегульованість законами України (законами України "Про банки та банківську діяльність", "Про державну таємницю", "Про нотаріат", "Про аудиторську діяльність", "Про страхування", "Основи законодавства України про охорону здоров`я", Податковим кодексом України, Цивільним кодексом України) відносин з приводу певних категорій публічної інформації не звільняє розпорядників інформації від обов`язку забезпечувати доступ до неї з урахуванням вимог Закону № 2939-VI (ч.4 ст.13 ст. 13 Закону України «Про доступ до публічної інформації» ).

Відповідно до ч.1 ст. 13 Закону України «Про доступ до публічної інформації» розпорядниками інформації для цілей цього Закону визнаються, зокрема: суб`єкти владних повноважень - органи державної влади, інші державні органи, органи місцевого самоврядування, органи влади Автономної Республіки Крим, інші суб`єкти, що здійснюють владні управлінські функції відповідно до законодавства та рішення яких є обов`язковими для виконання; юридичні особи, що фінансуються з державного, місцевих бюджетів, бюджету Автономної Республіки Крим, - стосовно інформації щодо використання бюджетних коштів; особи, якщо вони виконують делеговані повноваження суб`єктів владних повноважень згідно із законом чи договором, включаючи надання освітніх, оздоровчих, соціальних або інших державних послуг, - стосовно інформації, пов`язаної з виконанням їхніх обов`язків.

Пунктом 1 ч.3 ст. 10 Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначено, що розпорядники інформації, які володіють інформацією про особу, зобов`язані, зокрема, надавати її безперешкодно і безкоштовно на вимогу осіб, яких вона стосується, крім випадків, передбачених законом.

Згідно з п. 63.12 ст. 63 Податкового кодексу України (далі - ПК України) інформація, що збирається, використовується та формується контролюючими органами у зв`язку з обліком платників податків, вноситься до інформаційних баз даних.

Приписами ст. 22 Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначено, що розпорядник інформації має право відмовити в задоволенні запиту в таких випадках: 1) розпорядник інформації не володіє і не зобов`язаний відповідно до його компетенції, передбаченої законодавством, володіти інформацією, щодо якої зроблено запит; 2) інформація, що запитується, належить до категорії інформації з обмеженим доступом відповідно до ч.2 ст. 6 цього Закону; 3) не дотримано вимог до запиту на інформацію, передбачених ч.5 ст. 19 цього Закону. Відповідь розпорядника інформації про те, що інформація може бути одержана запитувачем із загальнодоступних джерел, або відповідь не по суті запиту вважається неправомірною відмовою в наданні інформації. Розпорядник інформації, який не володіє запитуваною інформацією, але якому за статусом або характером діяльності відомо або має бути відомо, хто нею володіє, зобов`язаний направити цей запит належному розпоряднику з одночасним повідомленням про це запитувача. У такому разі відлік строку розгляду запиту на інформацію починається з дня отримання запиту належним розпорядником.

Статтею 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» врегульоване питання щодо доступу до публічної інформації з обмеженим доступом, відповідно до ч. 1 якої, інформацією з обмеженим доступом є: конфіденційна інформація, таємна інформація і службова інформація.

Доступ до таких документів надається відповідно до ч.2 ст. 6 цього Закону, зокрема, обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності таких вимог: виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя; розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам; шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Частиною 5 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» передбачено, що не може бути обмежено доступ до інформації про розпорядження бюджетними коштами, володіння, користування чи розпорядження державним, комунальним майном, у тому числі до копій відповідних документів, умови отримання цих коштів чи майна, прізвища, імена, по батькові фізичних осіб та найменування юридичних осіб, які отримали ці кошти або майно. При дотриманні вимог, передбачених ч.2 цієї статті, зазначене положення не поширюється на випадки, коли оприлюднення або надання такої інформації може завдати шкоди інтересам національної безпеки, оборони, розслідуванню чи запобіганню злочину.

Підпунктом 17.1.9 п. 17.1 ст. 17 ПК України передбачено, що платник податків має право на нерозголошення контролюючим органом (посадовими особами) відомостей про такого платника без його письмової згоди та відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, державну, комерційну чи банківську таємницю та стали відомі під час виконання посадовими особами службових обов`язків, крім випадків, коли це прямо передбачено законами.

За змістом п.п. 21.1.16 п. 21.1 ст. 21 ПК України посадові особи контролюючого органу зобов`язані не допускати розголошення інформації з обмеженим доступом, що одержується, використовується, зберігається під час реалізації функцій, покладених на контролюючі органи.

В той же час, належність запитуваної інформації до конфіденційної, таємної або для службового користування на підставі ст. 7, 8, 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» відповідно не є єдиною достатньою підставою для обмеження доступу до неї. Обмеження доступу до конкретної інформації допускається у разі, якщо за визначенням вона є конфіденційною або таємною або для службового користування та за умови застосування сукупності вимог пунктів 1-3 ч.2 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» (ч.2 ст. 6, ч.1 ст. 8, ч.1 ст. 9, п. 2 ч.1 ст. 22 Закону України «Про доступ до публічної інформації»).

Відповідно до ч.1 ст. 7 Закону України «Про доступ до публічної інформації» конфіденційна інформація - інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов. Не може бути віднесена до конфіденційної інформація, зазначена в ч.1 і 1 ст. 13 цього Закону.

При цьому, суд зазначає, що положення ч.1 ст.7 Закону України «Про доступ до публічної інформації» не передбачають можливості для суб`єктів владних повноважень відносити інформацію до конфіденційної. Такі суб`єкти можуть обмежувати доступ до інформації лише шляхом віднесення її до службової або таємної відповідно до закону.

Відповідно до п. 3 ч.4 ст. 22 Закону України «Про доступ до публічної інформації» відмова у задоволенні запиту на інформацію повинна бути мотивованою, тобто у відмові розпорядник інформації зобов`язаний обґрунтувати наявність підстав обмеження у доступі.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що не може бути обмежено доступ до інформації про володіння, користування чи розпорядження державним, комунальним майном, склодовою якого є земля (ч.1 ст. 142 Конституції України, ч.1 ст.і 60 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні"), у тому числі до копій відповідних документів щодо умов отримання майна та здійснення плати за його користування.

При дотриманні вимог, передбачених частиною другою статті 6 Закону N 2939-VI, вказану інформацію може бути обмежено в доступі, за умови застосовування "трискладового тесту": якому з перелічених у п. 1 ч.2 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» інтересів відповідає обмеження, а також чому обмеження доступу відповідає зазначеному інтересу (інтересам); у чому конкретно полягає шкода правомірному інтересу (інтересам); яким є причинно-наслідковий зв`язок між наданням доступу та можливим настанням шкоди; чому ця шкода є істотною; яка ймовірність настання шкоди внаслідок надання доступу до інформації (п. 2 ч.2 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації»); чому шкода від надання інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні (п.3 ч.2 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації»).

У разі відмови у задоволенні запиту на інформацію розпорядник не застосовував "трискладового тесту" або застосував його лише частково, то це є підставою для визнання такої відмови розпорядника протиправною.

Зазначене узгоджується з позиціє Верховного Суду від 04.03.2020 у справі №813/3931/17, та роз`ясненнями пленуму ВАСУ, які містяться у постанові №10 «Про практику застосування судами законодавства про доступ до публічної інформації».

Як вбачається змісту листа ГУДПС у Харківській області вих. № 5141/6/20-40-04-12-12 від 19.02.2021 про надання відповіді на адвокатський запит б/н від 10.02.2021, контролюючим органом не наведено жодних підстав віднесення запитуваної інформації до інформації з обмеженим доступом в розумінні п. 2 ч.1 ст. 22 Закону України «Про доступ до публічної інформації», а також не вказано чому надання такої інформації може зашкодити інтересу, зазначеному у пунктах 1-3 ч.2 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації», що дає підстави вважати його не обґрунтованим.

Посилання ГУДПС у Харківській області на ст.11 Закону України « Про інформацію» та ст.14 Закону України « Про захист персональних даних» щодо відсутності доказів отримання доручення від ПрАТ «ТЕРМОЛАЙФ» на отримання запитуваної інформації, суд відхиляє, оскільки, зазначені положення Закону регулює правові відносини, пов`язані із захистом і обробкою персональних даних, і спрямований на захист основоположних прав і свобод людини і громадянина фізичної особи, як суб`єкта персональних даних(ст.ст.1,2 Закону України «Про захист персональних даних»), а не юридичних осіб.

Щодо суб`єкта даного правопорушення.

Як вище зазначалось суб`єктом даного правопорушення є лише посадова особа.

Рішенням Ради адвокатів України № 27 від 17.12.2012 затверджено Порядок оформлення головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення (далі-Порядок).

Положення зазначеного порядку визначають процедуру складання головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів протоколів про адміністративні правопорушення за ст. 212-3 КУпАП та ведення діловодства у справах про адміністративні правопорушення.

Так, провадження за заявою про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 212-3 КУпАП (порушення права на інформацію), у частині порушення права на інформацію, порушується за заявами адвоката, кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена, на території юрисдикції відповідної ради адвокатів регіону, за адресою робочого місця адвоката, кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати, або за місцем знаходження органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань, що допустили адміністративне правопорушення ( п.3 розділу 2 Порядку).

При отриманні відповідної заяви (звернення) адвоката, кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати, уповноважена особа розглядає та перевіряє надані матеріали, за наслідками перевірки приймає рішення про складання протоколу чи рішення про відмову в складанні протоколу про адміністративне правопорушення ( п.1 розділу 3 Положення).

Рішення про складання протоколу про адміністративне правопорушення приймається після проведення перевірки, за умови відповідності адвокатського запиту, заяви (звернення) та доданих до неї матеріалів Закону. Перевірка може складатися з направлення письмових чи усних звернень до заявника та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з метою отримання додаткових пояснень (п.2 розділу 3 Положення).

Протоколи про адміністративні правопорушення складаються стосовно керівника органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи і організації незалежно від форми власності та підпорядкування, громадського об`єднання, їх посадових та службових осіб, а у разі його відсутності - стосовно особи, яка виконує його обов`язки, згідно з відповідним розпорядчим документом цього органу (п.4 розділу 3 Положення).

Як вбачається з доданої до протоколу про адміністративне правопорушення заяви адвоката Гея Василя Георгійовича про притягнення до адміністративної відповідальності осіб, які неправомірно відмовили у надані відповіді на запит адвоката від 24.02.2021, адвокат Гей В.Г. прохав голову Ради адвокатів Харківської області з метою встановлення винної особи (керівника чи заступника керівника ГУ ДПС у Харківській області) провести перевірку та витребувати інформацію щодо особи, яка виконувала повноваження керівника в день надання відповіді на адвокатський запит або ж на яку розпорядчими документами ГУ ДПС у Харківській області покладено відповідальність за організацію такої роботи. Скласти протоко(-и) про адміністративне правопорушення, передбачені ст. 212-3 КУпАП, у частині, що стосується порушення права на інформацію відповідно до Закону України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо:

-заступника начальника ГУ ДПС у Харківській області- Сагайдак Ірини Анатоліївни, та/або

--начальника ГУ ДПС у Харківській області Єфремова Артема Олександровича.

Як вбачається зі змісту відповіді ГУ ДПС у Харківській області № 14773/6/20-70-11-23 від 20.04.2021 на адвокатський запит адвоката Бут-Абдулаєвої Т.В. №3-С від 13.04.2021 (вх.№37495/6/АДВ/ЕЗ від 14.04.2021), яка надана суду захисником, станом на 19.02.2021 керівництво ГУ ДПС у Харківській області здійснював ОСОБА_6 , начальник ГУ ДПС у Харківській області, призначений на посаду наказом Державної податкової служби України від 09.12.2020 № 1250-о « Про призначення ОСОБА_6 ».

Разом з цим, в порушення ч.2 ст. 251 КУпАП, а також розділу 3 Положення, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ХВ № 83 від 05.04.2021 не зазначено, та в долучених до нього матеріалах не міститься даних щодо проведення Радою адвокатів Харківської області відповідної перевірки та встановлення особи, яка виконувала повноваження керівника в день надання відповіді на адвокатський запит б/н від 10.02.2021 або ж на яку розпорядчими документами ГУ ДПС у Харківській області покладено відповідальність за організацію такої роботи, зокрема, не міститься доказів того, що саме ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді заступника начальника ГУ ДПС у Харківській області, станом на час надання відповіді на вказаний адвокатський, була наділена вищевказаними повноваженнями щодо розпорядження запитуваною інформацією ГУ ДПС у Харківській області, до якого фактично було надіслано адвокатський запит, а отже була відповідальної особою.

Згідно ст. 62 Конституції України, положення якої закріплює принцип невинуватості, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп /2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Така позиція Конституційного Суду України відповідає і правовим позиціям ЄСПЛ, зокрема, у рішенні по справі «Аллене де Рібемон проти Франції» від 10.02.1995 року ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини ("Малофеєв проти Росії" та "Карелін проти Росії"), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на зазначене, те, що тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на орган, який склав адміністративний протокол, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення, а також те, що матеріали справи не містять доказів, які б поза розумним сумнівом давали підстави суду вважати, що заступник начальника ГУ ДПС у Харківській області ОСОБА_1 є суб`єктом інкримінованого їй адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП, суд приходить до висновку, що провадження у даній справі підлягає закриттю, відповідно до ч.1 ст.247 КУпАП.

Суд враховує, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», §§ 2930). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною (§ 2 рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).

Оскільки стягнення судового збору передбачено законом лише при накладенні адміністративного стягнення, судовий збір стягненню не підлягає.

Керуючись статтями 1, 7, 8, 9, 44-3, 247, 268, 278, 280-287, 307, 308 КУпАП

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно заступника начальника ГУ ДПС у Харківській області ОСОБА_1 за ч.5 ст. 212-3 КУпАП закрити на підставі ч.1 ст. 247 КУпАП .

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду протягом 10 днів з дня її винесення.

СУДДЯ С.М. Лисиченко