Дата документу 06.05.2021
Справа № 334/2721/21
Провадження № 3/334/1250/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2021 року суддя Ленінського районного суду м. Запоріжжя Філіпова І.М., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Державної фіскальної служби України Головного управління ДФС у Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працює ТОВ «Скатрейд» водієм, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 4 ч.5 ст. 164 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

26.03.2021 р. відносно ОСОБА_1 був складений протокол про адміністративне правопорушення, згідно якого ОСОБА_2 здійснював реалізацію дизельного пального без дозвільних документів на даний вид діяльності, а саме: без ліцензії на роздрібну та оптову торгівлю пальним, що передбачена Законом України « Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 № 481/95-ВР зі змінами та доповненнями, без внесення до реєстру пересувних складів на зберігання паливо-мастильних матеріалів, без дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Також, 26.03.2021 року співробітниками ОУ ГУ ДФС у Запорізькій області в порядку ст.. 265 КУпАП було затримано та описано вантажний паливозаправник моделі ГАЗ - 3307 д.н.з. НОМЕР_1 та дизельне пальне, що в ньому перевозилося у кількості 2 485 літрів та складено Акт опису від 26.03.2021 року та про що було зазначено у протоколі № 11 від 26.03.2021 року.

В судове засідання представник ОСОБА_2 - адвокат Деревянко Д.В. вину у скоєні правопорушення не визнав, та зазначив, що ОСОБА_3 не вчиняв правопорушення, а протокол про адміністративне правопорушення № 11 від 26.03.2021 року складено з порушеннями приписів ч. 2 ст. 256 КУпАП та Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративне правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України № 566 від 02 липня 2016 року та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2016 року № 1046/29176.

Відповідно до ч.4 ст. 164 КУпАП Переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним підпунктом "а" пункту 2 частини другої статті 91 Митного кодексу України, або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах, або в заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.

Відповідно до ч. 5 ст. 164 КУпАП зберігання та/або реалізація на митній території України пального або спирту етилового на акцизному складі, не зареєстрованому у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового.

Адвокат зазначив , що частини 4 та 5 ст. 164 КУпАП, є двома окремими (різними) правопорушеннями. Відповідно до п. 2 Розділу ІІ Інструкції, у разі вчинення однією особою кількох адміністративних правопорушень протоколи складаються окремо щодо кожного з вчинених правопорушень, тобто інструкцією прямо передбачено неможливість складання одного протоколу про адміністративне правопорушення за двома різними адміністративними правопорушеннями. Протокол № 11 від 26 березня 2021 року одночасно за ч.4 та 5 ст. 164 КУпАП є незаконним та безпідставним.

А також, що відповідно до ч. 2 ст. 256 КУпАП протокол підписується особою, яка його склала, а від так в протоколі № 11 від 26.03.2021 року не міститься підпису старшого оперуповноваженого з ОВС ВПЗСОТАГ УБФЗ ГУ ДФС у Запорізькій області капітана податкової поліції Сидорова С.В.

Таким чином протокол № 11 від 26.03.2021 складений з порушенням приписів до ч.2 ст. 256 КУпАП.

Протокол №11 від 26 березня 2021 року саме 26 березня 2021 року відносно ОСОБА_4 за частиною 4 ст. 164 КУпАП не складався та не містив посилання на дану норму.

Частину 4 ст. 164 КУпАП співробітниками податкового органу було дописано в Протокол №11 від 26 березня 2021 року вже значно пізніше (мабуть після отримання 30 березня 2021 року письмових пояснень ТОВ «Скатрейд»).

26 березня 2021 року протокол №11 було складено виключно за частиною 5 ст. 164 КУпАП, що підтверджується його копією, наданою ОСОБА_5 .

Крім того, матеріали справи №334/2721/21 містять Рапорт від 26 березня 2021 року на ім`я Начальника ВПЗСОТАГ УПЕП ГУ ДФС у Запорізькій області підполковника податкової міліції Данила Шеремета від старшого оперуповноваженого з ОВС ВПЗСОТАГ УБФЗ ГУ ДФС у Запорізькій області капітана податкової міліції Сидорова С. В., де останній доповідає, що 26 березня 2021 року у відношенні ОСОБА_4 складено протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 5 ст. 164 КУпАП.

Тобто, жодного посилання на частину 4 ст. 164 КУпАП даний Рапорт від 26 березня не містить.

Також протокол №11 від 26 березня 2021 року не містить посилання на вчинення ОСОБА_6 жодного діяння, передбаченого диспозицією ч. 4 ст. 164 КУпАП.

Перелічені в Протоколі №11 від 26 березня 2021 року дії ОСОБА_4 ( здійснював реалізацію дизельного пального без дозвільного документа на даний вид діяльності, а саме без ліцензії на роздрібну та оптову торгівлю пальним, що передбачена Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 № 481/95-ВР зі змінами та доповненнями, без внесення до реєстру пересувних складів на зберігання паливо- мастильних матеріалів, без дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки) не підпадають та не охоплюються диспозицією ч. 4 ст. 164 КУпАП.

Дані обставини та документи (Протокол №11 від 26 березня 2021 року, копія Протоколу №11 від 26 березня 2021 року, надана ОСОБА_5 , а також Рапорт від 26 березня 2021 року беззаперечно свідчать, що протокол стосовно ОСОБА_4 за частиною 4 ст. 164 КУпАП не складався.

Наявність посилання на частину 4 ст. 164 КУпАП в Протоколі №11 від 26 березня, що міститься в матеріалах справи №334/2721/21, свідчить про здійснення співробітниками податкового органу службового підроблення при оформленні та передачі адміністративного матеріалу до суду.

Що стосується частини 5 ст. 164 КУпАП, то як зазначалося раніше, згідно даної норми порушник притягується до відповідальності за зберігання та/або реалізація на митній території України пального або спирту етилового на акцизному складі, не зареєстрованому у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового.

Таким чином, диспозиція та об`єктивна сторона ч. 5 ст. 164 КУпАП не охоплюють та не передбачає жодної відповідальності за вчинення дій (якщо навіть припустити, що вони вчинялися), які зазначені в Протоколі №11 від 26 березня 2021 року:

-здійснення реалізації дизельного пального без ліцензії на роздрібну та оптову торгівлю пальним»;

-здійснення реалізації дизельного пального без дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Також диспозиція ч. 5 ст. 164 КУпАП не охоплює здійснення реалізації дизельного пального без внесення до реєстру пересувних складів на зберігання паливо-мастильних матеріалів.

В частині 5 ст. 164 КУпАП відсутні будь-які посилання на «пересувні склади для зберігання паливо-мастильних матеріалів».

В частині 5 ст. 164 КУпАП мова йде виключно про «акцизні склади», а не про «пересувні акцизні склади».

Податковий кодекс розрізняє поняття «акцизні склади» та «пересувні акцизні склади».

Так, відповідно до п. п. 14.1.6 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, акцизний склад - цс:

а) спеціально обладнані приміщення на обмеженій території (далі - приміщення), розташовані на митній території України, де під контролем постійних представників контролюючого органу розпорядник акцизного складу провадить свою господарську діяльність шляхом вироблення, оброблення (перероблення), змішування, розливу, пакування, фасування, зберігання, одержання чи видачі, а також реалізації спирту етилового, горілки та лікеро-горілчаних виробів;

б) приміщення або територій на митній території України, де розпорядник акцизного складу провадить свою господарську діяльність шляхом вироблення, оброблення (перероблення), змішування, розливу, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізації пального.

Відповідно до п. п. 14.1.6і п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, акцизний склад пересувний - транспортний засіб (автомобільний, залізничний, морський, річковий, повітряний, магістральний трубопровід), на якому переміщується та/або зберігається пальне або спирт етиловий на митній території України

Отже, акцизний склад, у розумінні Податкового кодексу України, це перш за все територія або приміщення, але ж ніяк не транспортний засіб.

Таким чином, навіть якби водій ТОВ «Скатрейд» ОСОБА_3 здійснював реалізацію дизельного пального з вантажного паливозаправника моделі ГАЗ- 3307 державний номер НОМЕР_1 , то вказані дії жодною мірою не підпадали б під диспозицію ч, 5 ст. 164 КУнАП.

ТОВ «Скатрейд» та ОСОБА_3 як його працівник 26 березня 2021 року не здійснювали реалізації дизельного пального.

Матеріали справи №334/2721/21 містять лист №3056/7/08-01-09-05-07 від 30 березня 2021 року заступника начальника ГУ ДПС у Запорізькій області Али Децик на адресу ГУ ДФС у Запорізькій області (у відповідь на лист №1295/7/08-97-04-07 від 30 березня 2021 року - також міститься в матеріалах справи).

У вказаному листі №3056/7/08-01-09-05-07 від 30 березня 2021 року заступник начальника ГУ ДПС у Запорізькій області ОСОБА_7 звертає увагу співробітників податкової міліції, що відповідно до п.п. 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, реалізація пального для цілей розділу VI цього Кодексу (Акцизний податок) - будь-які операції з фізичної передачі (відпуску, відвантаження) пального з переходом права власності на таке пальне чи без такого переходу, за плату (компенсацію) чи без такої плати на митній території України з акцизного складу/акцизного складу пересувного: до акцизного складу; до акцизного складу пересувного; для власного споживання чи промислової переробки; будь-яким іншим особам.

ОСОБА_2 не здійснював фізичної передачі пального на адресу покупця - пальне було вилучене та описане співробітниками податкового органу, про що складено Акт опису від 26 березня 2021 року.

Що стосується реалізації пального у розумінні Цивільного кодексу України, то слід зазначити наступне:

Між ТОВ «Скатрейд» (Перевізник) та ТОВ «ВПК ЕКОТЕХ» (Замовник) укладено Договір на перевезення вантажів №1 від 01 січня 2020 року.

ТОВ «Скатрейд» маг ліцензію на надання послуг з перевезення пасажирів і небезпечних вантажів автомобільним транспортом серія АГ №588700 від 05 квітня 2011 року з дозволеним видом робіт: внутрішні перевезення небезпечних вантажів вантажними автомобілями, причепами та напівпричепами із необмеженим строком дії.

ТОВ «ВПК ЕКОТЕХ» має ліцензію на оптову торгівлю пальним серія АЖ №078545 від 02 липня 2019 року, реєстраційний №00437 від 01.07.2019 зі строком дії до 01.07.2024 року.

26 березня 2021 року ТОВ «Скатрейд» здійснювало доставку дизельного пального

ДП-3-Євро5-ВО (2710 19 43 00) у кількості 2 485 літрів згідно Заявки ТОВ «ВПК ЕКОТЕХ» №45 від 25 березня 2021 року зі складу ГІММ по вул. Базовій, Пум. Запоріжжі на адресу покупця - ОСОБА_8 (адреса доставки: АДРЕСА_2 ).

Разом із дизельним пальним ТОВ «ВИК ЕКОТЕХ» (Замовником послуг з перевезення вантажів та Постачальником дизельного пального) було надано видаткову накладну №292 від 26 березня 2021 року, ТТН на відпуск нафтопродуктів (нафти) №0000-000292 від 26 березня 2021 року та рахунок на оплату №190 від 26 березня 2021 року.

Таким чином, ТОВ «Скатрейд» та його водії є лише перевізниками дизельного пального, а не його продавцями, як про це зазначено у Протоколі №11 від 26 березня 2021 року, а отже не є суб`єктами складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 5 ст. 164 КУпАП.

Склад ПММ у м. Запоріжжя по вул. Базова, 11 (де відбувалося завантаження товару) зареєстрований у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового за №1011807. розпорядник акцизного складу ТОВ «Плац» ().

При завантаженні дизельного пального у вантажний паливозаправник моделі ГАЗ-3307 державний номер НОМЕР_1 розпорядником акцизного складу (ТОВ «Плац») було складено акцизну накладну №1024 від 26 березня 2021 року на розпорядника акцизного складу пересувного (ТОВ «ВПК ЕКОТЕХ» - власника дизельного палива).

У зв`язку з чим адвокат просить закрити адміністративне провадження відносно ОСОБА_4 за відсутності складу адміністративного правопорушення за ч.4 та 5 ст. 164 КУпАП та повернути Товариству з обмежено відповідальністю «Скатрейд» вантажний паливозаправник моделі ГАЗ-3307 д.н.з. НОМЕР_1 та дизельне пальне. що в ньому перевозилося, у кількості 2 485 літрів, вилучені співробітниками ОУ ГУ ДФС у Запорізькій області згідно акту опису від 26.03.2021 року.

Таким чином, оскільки відсутній факт реалізації пального з боку ТОВ «Скатрейд» та його працівника ОСОБА_4 (відбувалося лише його транспортування від продавця до покупця), відсутня також і об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 164 КУпАП.

Вислухавши пояснення представника ОСОБА_9 адвоката Деревянка Д.В. та вивчивши матеріали справи та надані докази, суд приходить до висновку при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд відповідно до вимог ст.ст.245, 280 КУпАП повинен, зокрема, з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Стаття 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Відповідно до зазначеної правової норми прямої дії судом проведена повна та всебічна оцінка зібраних доказів.

Відповідно до ст.251КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Порядок оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах доходів і зборів регламентований Інструкцією з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затв.Наказом Міністерства фінансів України № 566 від 02.07.2016, зареєстровано в Міністерстві юстиції України за № 1046/29176 від 27 липня 2016 року.

Відповідно вказаної Інструкції протокол складається у двох примірниках, що підписується посадовою особою, яка склала Протокол, особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також свідками і понятими, якщо такі є.

Протокол про адміністративне правопорушення не відповідає положенням ст.256КУпАП та Інструкції.

При складенні адміністративного протоколу щодо ОСОБА_2 вказані норми КУпАП дотримано не було.

Так, в протоколі не міститься підпису уповноваженої особи, яка його склала, а також судом досліджено, що протокол про адміністративне правопорушення, який надано до суду відносно ОСОБА_2 за ч.4,5 ст. 164 КУпАП, однак в судовому засіданні адвокат надав копію того ж самого протоколу де зазначено лише одна частина ст. 164 КУпАП, у зв`язку з тим суд критично відноситься до даного протоколу.

Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(рішення Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» від 09.06.2011 р., заява №16347/02 та Малофєєва проти Росії» від 30.05.2013 р., заява №36673/04).

Крім того слід зазначити, що направлення вказаного протоколу на доопрацювання суд вважає недоцільним, оскільки згідно з п. 5 «Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення», яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 27 липня 2016 р. за №1046/29176, усі реквізити Протоколу заповнюються розбірливим почерком державною мовою. Не допускаються закреслювання або виправлення відомостей, що заносяться до Протоколу, а також внесення додаткових записів після того, як Протокол підписаний особою, відносно якої він складений.

Враховуючи, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 є повністю заповненим та підписаний особою, відносно якої він складений, направлення його на доопрацювання ніяким чином не вирішить проблему, оскільки будьякі виправлення або уточнення в протоколі, будуть вважатися порушенням вимог вказаної Інструкції та все одно призведуть до закриття провадження у справі.

Відповідно до ст.62Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст.247КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, те, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення, недотримання при його складанні вимог ст.256КУпАП позбавляє суд можливості належним чином всебічно, повно і об`єктивно розглянути справу по суті та винести законне і обґрунтоване рішення, тому суд приходить до висновку про відсутність належних доказів вини ОСОБА_10 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 та 5 ст. 164 КУпАП, а тому провадження по справі підлягає до закриття у відповідності до п. 1ст. 247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 та 5 ст. 164-1 КК України.

Керуючись ст. ст. 247, ст.164, 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого за ч. 4 ч.5 ст. 164 КУпАП закрити, на підставі п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення..

Зобов`язати повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Скатрейд» (69035, м. Запоріжжя, вул. Седова, 3, ) вантажний паливозаправник моделі ГАЗ-3307 державний номерний знак НОМЕР_1 та дизельне пальне, що в ньому перевозилося, у кількості 2 485 літрів, вилучені співробітниками ОУ ГУ ДФС у Запорізькій області згідно акту опису від 26.03.2021 року.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом 10 днів.

Суддя: Філіпова І. М.