Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/179/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Шкамерда К.С.
Категорія - 172-7 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Гончар В. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2021 року. Суддя Кропивницького апеляційного суду Гончар В.М., за участі ОСОБА_1 та його адвокатів Олішевського В.В., Усатюк О.В., прокурора Зінов`єва М.В., розглянув у порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та адвокатів Олішевського В.В., Усатюк О.В. та Закалашнюка В.С. на постанову Голованівського районного суду Кіровоградської області від 12 квітня 2021 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Голованівськ Голованівського району Кіровоградської області, громадянин України, працюючий головою Голованівської районної державної адміністрації, депутат Голованівської районної ради Голованівського району Кіровоградської області, зареєстрований та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчинені адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП та на підставі ч.2 ст.36 КУпАП накладено остаточне адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 3400 гривень, також стягнуто судовий збір в розмірі 454 грн.

ВСТАНОВИВ:

Постановою суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що будучи депутатом Голованівської районної ради восьмого скликання, затвердженого рішенням першої сесії Голованівської районної ради восьмого скликання від 02.12.2020 та відповідно до протоколу №1 засідання лічильної комісії про розподіл обов?язків між членами комісії першої сесії Голованівської районної ради восьмого скликання від 02.12.2020 обрано членом лічильної комісії. Згідно протоколу №3 засідання лічильної комісії по проведенню таємного голосування по виборам голови районної ради першої сесії Голованівської районної ради восьмого скликання від 02.12.2020 в бюлетень для таємного голосування по виборам голови Голованівської районної ради восьмого скликання було внесено кандидатуру ОСОБА_2 , який є чоловіком його дочки (зятем). ОСОБА_1 не вжив дій передбачених Законом України «Про запобігання корупції» заходів, а саме не повідомив голову лічильної комісії чи Голованівську районну раду щодо наявності конфлікту інтересів та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час встановлення результатів голосування та підписав протокол лічильної комісії.

Враховуючи викладене ОСОБА_1 , усвідомлюючи свої дії та всупереч вимогам Закону України «Про запобігання корупції» та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», переслідуючи немайновий інтерес, в умовах наявності суперечності між приватними інтересам та його представницькими повноваженнями, за наявності реального конфлікту інтересів, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час встановлення результатів голосування, взяв участь у роботі лічильної комісії як член комісії щодо встановленого результатів голосування та підписав протокол №3 засідання лічильної комісії по проведенню таємного голосування по виборам голови районної ради першої сесії Голованівської районної ради восьмого скликання від 02.12.2020, чим порушив вимоги п.1,2,3 ч.1 ст.28, ст.35 Закону України "Про запобігання корупції", ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», тобто вчинив адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, передбачені ч.1 ст.172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 та адвокати Олішевський В.В., Усатюк О.В., Закалашнюк В.С. просять скасувати постанову суду та закрити провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилаються не те, що матеріали справи не містять доказу того, що ОСОБА_3 та ОСОБА_3 є одна і та сама особа, так як в актовому записі про шлюб зазначено, що ОСОБА_3 є дружиною ОСОБА_2 , а відповідно актового запису про народження донькою ОСОБА_1 значиться

ОСОБА_3 . Зазначають про те, що суд самовільно відшукував докази провини ОСОБА_1 , а саме з власної ініціативи суддя на сайті оглянув будь-то протокол першої сесії Голованівської районної ради та послався на нього як доказ, однак вказаний доказ відсутній в справі та апелянтам на огляд і дослідження не надавався. Також зазначають, що більшість наявних в справі доказів на підтвердження провини ОСОБА_1 є ксерокопіями, які належним чином не завірені відповідною уповноваженою на те особою, а тому не можуть враховуватись як допустимі докази. Вказують на те, що особою, яка здійснює правозастосовну діяльність, не встановлено наявність у правопорушника факту приватного інтересу, наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями та в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення, наявність повноважень на прийняття рішення та наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Крім того, судом залишено поза увагою рішення Конституційного Суду України №13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України, яким визнано такими, що не відповідають Конституції України ( є неконституційними ) ст.ст. 35, 65 Закону України «Про запобігання корупції». Таким чином з 27.10.2020 по 30.12.2020 положення статей 35, 65 Закону України «Про запобігання корупції» не діяли в часі, а саме в період будь-то вчинення ОСОБА_1 корупційних правопорушень.

Під час апеляційного перегляду ОСОБА_1 , його представники ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та посилаючись на зазначені в ній обставини, просили задовольнити апеляційну скаргу.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , адвокатів Олішевського В.В., та ОСОБА_5 , які підтримали вимоги апеляційної скарги в повному обсязі, висновок прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, дослідивши матеріали справи, перевіривши апеляційні доводи вважаю, що апеляційну скаргу слід задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, за таких обставин.

Згідно зі ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови.

Відповідно до вимог статей 251, 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Однак судом першої інстанції зазначені вимоги закону не були дотримані в повному обсязі.

Так у відповідності з ч.1 ст.172-7 КУпАП відповідальність настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ч.2 ст.172-7 КУпАП відповідальність настає за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до пп. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 , будучи депутатом Голованівської районної ради восьмого скликання, є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

У відповідності положень пунктів 1-4 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у п. 1,2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані: вжити заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня відповідних осіб про наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів та вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, суд першої інстанції обґрунтував сукупністю досліджених доказів, зокрема:

- депутатським зверненням ОСОБА_6 від 04.12.2020 про порушення конфлікту інтересів;

- рішення першої сесії восьмого скликання від 02.12.2020 № 6 про обрання голови Голованівської районної ради восьмого скликання ОСОБА_2 ;

- протокол № 3 засідання лічильної комісії про проведення таємного голосування по виборам голови районної ради від 02.12.2020 до складу якої входить ОСОБА_1 ;

- протокол № 1 засідання лічильної комісії про розподіл обов`язків між членами комісії від 02.12.2020 членом лічильної комісії є ОСОБА_1 ;

- протоколами про адміністративне правопорушення від 18.12.2020 за №363/2020, №362/2020.

Водночас стосовно адміністративної відповідальності за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень у вказаний в оскаржуваній постанові суду першої інстанції період, враховую наступне.

18.12.2020 оперуповноважений відділу управління стратегічних розслідувань в Кіровоградській області департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України Коваленко С.О. склав протокол № 363/20 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією стосовно ОСОБА_1 , який порушив вимоги п.п.1,2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», тим самим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, за яке передбачена відповідальність згідно з вимогами ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Також 18.12.2020 оперуповноважений ОСОБА_7 склав протокол № 362/20 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією стосовно ОСОБА_1 , який порушив вимоги п.3 ч.1 ст.28, ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», тим самим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, за яке передбачена відповідальність згідно з вимогами ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Окрім того, автор протоколу посилався на те, що згідно п.1 ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Відповідно до ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема, суть адміністративного правопорушення.

У протоколі № 362/20 від 18.12.2020 в обґрунтування вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень зазначається ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції». Згідно змісту вказаного протоколу ОСОБА_1 вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів під час таємного голосування за кандидатуру ОСОБА_2 , який є чоловіком його дочки (зятем), яке мало місце 02 грудня 2020 року.

Відповідно до вимог ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» №1700-VII від 14 жовтня 2014 року за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Слід зауважити, що рішенням Конституційного Суду України №13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України стосовно відповідності Конституції України ( конституційності ) окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», Кримінального кодексу України визнано такими, що не відповідають Конституції України ( є неконституційними ), ст.ст. 35, 65 Закону України «Про запобігання корупції», які втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

Рішення Конституційного Суду України є обов`язковим, остаточним та таким, що не може бути оскаржено.

Таким чином, Конституційний Суд України, дійшов висновку, що ст.ст. 35, 65 Закону України «Про запобігання корупції» №1700-VII (зі змінами) від 14 жовтня 2014 року суперечать Конституції України.

З урахуванням наведених обставин, закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Тому посилання, зокрема на статтю 35 Закону України «Про запобігання корупції» у протоколі від 18 грудня 2020 року № 362/20 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, не можна визнати законним.

Так, для встановлення порушення процедури прийняття рішення, визначальним є сам факт участі особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування у прийнятті рішення колегіальним органом.

Отже, уповноважена особа - оперуповноважений ОСОБА_7 не мав правових підстав посилатися на ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» у протоколі про адміністративне правопорушення.

Відтак, відповідно до п.6 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не могло бути розпочато, а розпочате підлягало закриттю за обставин скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

Крім того, відповідно витягу з Державного реєстру актів цивільного стану сформованого 21.12.2020 батьком дитини ОСОБА_3 значиться ОСОБА_1 .

В свою чергу відповідно актового запису про шлюб від 29.12.2007 ОСОБА_2 зареєстрував шлюб з ОСОБА_3 .

Однак в матеріалах справи відсутнє судове рішення, інший відповідний документ про те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_3 є одна і таж сама особа.

Отже, з урахуванням зазначеного, а також рішення Конституційного Суду України №13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст.172-7 КУпАП.

За таких обставин апеляційна скарга ОСОБА_1 та адвокатів Олішевського В.В., Усатюк О.В., Закалашнюка В.С. підлягає задоволенню, а тому провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст.172-7 КУпАП, слід закрити на підставі п.6 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись статтями 247, 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та адвокатів Олішевського В.В., Усатюк О.В. та Закалашнюк В.С. задовольнити.

Постанову Голованівського районного суду Кіровоградської області від 12 квітня 2021 року, стосовно ОСОБА_1 скасувати.

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.6 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку зі скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду В.М. Гончар