Справа № 751/6160/21 Головуючий у 1 інстанції Карапута О. О.
Провадження № 33/4823/481/21
Категорія - ч. 3 ст. 164 - 14 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2021 року місто Чернігів

Чернігівський апеляційний суд у складі судді судової палати у кримінальних справах Баглая І.П., з участю захисника Белавцевої О.М., розглянув у відкритому судовому засіданні у залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника, в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15 вересня 2021 року.

Цією постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючу по АДРЕСА_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 25 500 грн. 00 коп.. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн. 00 коп..

Судом першої інстанції ОСОБА_1 визнано винуватою в інкримінованому правопорушенні, скоєному за таких обставин.

При проведенні планової ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Чернігівводоканал» Чернігівської міської ради за період з 01.07.2019 по 31.03.2021, підпорядкованого Управлінню житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, встановлено невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, а саме в КП «Чернігівводоканал» (Замовник) не відхилено тендерну пропозицію учасника закупівлі UA-2020-03-11-001233-а (відкриті торги) на предмет виконання робіт за об`єктом «Реконструкція самопливного каналізаційного колектору по вул. Київській від перехрестя з проспектом Миру до перехрестя з вулицею Гонча в м. Чернігів», яка не відповідала умовам тендерної документації Замовника, затвердженої рішенням тендерного комітету (протокол № 1 від 11.03.2020), натомість тендерним комітетом на засіданні 31.03.2020 (протокол № 2 від 31.03.2020) переможцем закупівлі UA-2020-03-11-001233-а одноголосно вирішено визнати ТОВ «УТБ-Інжиніринг» та укладено договір підряду № 130420/ТЗ-КК від 13.04.2020 на суму 11 046 065 грн. 71 коп., що суперечить п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ ( в редакції чинній до 19.04.2020).

Зокрема, в недотримання п. 6 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, затвердженого рішенням тендерного комітету, протоколом №1 від 11.03.2020, ТОВ «УТБ-Інжинирінг» у складі тендерної пропозиції:

- надано специфікацію на придбання матеріалів, обладнання, устаткування, які будуть використані під час виконання робіт, що є предметом закупівлі (надається в довільній формі. За підписом уповноваженої особи із обов`язковим зазначенням найменування, виробника матеріалів, обладнання, устаткування (повна назва) та кількості матеріалів, обладнання, устаткування). Однак, до специфікації включено не ввесь обсяг та перелік матеріалів, виробів і конструкції, що передбачені підсумковою відомістю ресурсів, що подана у складі тендерної пропозиції учасника відповідно до умов тендерної документації (наприклад, відсутні: пісок природній, рядовий; щит опалубки інвентарний струганий, товщина 120 мм; суміші бетонні готові важкі, клас бетону С12/15 (В15), крупність заповнювача більше 40 мм; суміші бетонні готові важкі, клас бетону С25/30 (В30), крупність заповнювача 10 мм і менше; профілі фасовані гарячекатані для шпунтованих паль Л4 і Л5, маса 1 м довжини понад 50 до 100 кг включно, сталь, марки 16ХГ; мастика бітумно-гумова покрівельна; гідроізоляційний розчин «ПЕНЕТРОН»; ущільнюючі кільця для труб КОРСИС діам. 600 мм. і т.д.);

- на вимогу тендерної документації надати завірені копії діючих сертифікатів відповідності на матеріали, обладнання, устаткування, які будуть використані під час виконання робіт, ТОВ «УТБ-Інжиніринг» надано: сертифікати відповідності на труби з поліпропілену багатошарові гофровані типу В з розтрубом під торгівельною назвою «POLYCORR» для будівництва зовнішніх мереж каналізації та водовідведення будинків і споруд з номінальною кільцевою жорсткістю SN 2, SN 4, SN 8, SN 12, SN 16 номінальним внутрішнім діаметром DN/ID 200-800 мм виробника ТОВ «Бровари-Пластмас».

На інші матеріали, зазначені учасником в специфікації на придбання товарів (лист № 219 від 26.03.2020) та у підсумковій відомості ресурсів, ним не надано сертифікати відповідності. Разом з тим, люки чавунні та полімерні, які включені до підсумкової відомості ресурсів та до специфікації на придбання матеріалів (лист № 219 від 26.03.2020 сертифікуються в Україні (наприклад, ТОВ «Касі Україна» на своєму сайті розміщав сертифікати відповідності на люки для оглядових колодязів).

Відповідно до ч. 2 ст. 38 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ (в редакції чинній до 19.04.2020), за порушення вимог, установлених Законом в частині прийняття рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.

Відповідно до Складу тендерного комітету, затвердженого наказом в.о. директора КП «Чернігівводоканал» ОСОБА_2 № 55 від 11.03.2020, членом тендерного комітету призначено начальника відділу капітального будівництва ОСОБА_1 .

Зазначене вище є порушенням п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ (в редакції чинній до 19.04.2020), що допущене членом тендерного комітету ОСОБА_1 ..

В апеляційній скарзі захисник просить постанову місцевого суду скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. Звертає увагу, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області під час складання Протоколу про адміністративне правопорушення від 20.08.2021 №25/42/2021-пр не досліджено належним чином Тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту: «Реконструкція самопливного каналізаційного колектору по вул. Київській від перехрестя з проспектом Миру до перехрестя з вулицею Гонча в м. Чернігові» закупівлі ЦА-2020-03-11-001233-а (відкриті торги), копія додається. Не враховано, що відповідно до абзацу першого п. 6 розділу III Тендерної документації, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Інформація про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші вимоги до предмету закупівлі викладені у Додатку 4 тендерної документації. Додаток 4 тендерної документації - «Технічне завдання. Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі робіт по об`єкту: «Реконструкція самопливного каналізаційного колектору по вул. Київська від перехрестя з проспектом Миру до перехрестя з вулицею Гонча в м. Чернігів» (далі - Додаток 4). Відповідно до абзацу восьмого Додатку 4, роботи повинні виконуватися у відповідності до проектної документації, діючих в Україні державних будівельних норм, стандартів і правил. Якість матеріалів, виробів і конструкцій, що будуть застосовуватися в процесі будівництва, повинна відповідати вимогам відповідних діючих норм і стандартів та проектної документації. Крім того, Додаток 4 містить вимоги до наявності у технічній частині документації, що надається Учасником в складі тендерної пропозиції, технічних вимог до труб поліетиленових гофрованих для мереж зовнішньої каналізації і включати наступну документацію:

- Документ (копія) про якість на партію раніше виготовленої продукції

гофровані труби).

- Документ про право проведення випробувань (свідоцтво про атестацію,

галузь атестації випробувальної лабораторії тощо).

- Протоколи приймально-здавальних та періодичних випробувань (копії) по кожному заявленому типорозміру гофрованих труб, що проводились підприємством - виробником на раніше виготовлених партіях даних труб.

- Сертифікат відповідності (копія, завірена згідно чинного законодавства) терміном дії не менше двох років щодо підтвердження органом по сертифікації відповідності гофрованих труб вимогам ДСТУ Б В.2.5.-32:2007.

- Протокол сертифікаційних випробувань (копія), у відповідності до розділу «На підставі» чинного сертифікату відповідності на гофровані труби.

- Висновок санітарно-епідеміологічної експертизи (копія) органів МОЗ України щодо відповідності труб медичним критеріям безпеки.

В залежності від терміну дії сертифікату відповідності на продукцію та згідно ДСТУ 3413-96 потрібно надати:

- якщо сертифікат виданий з терміном дії на 2 роки - Акт обстеження виробництва (копія) та останній звіт передбаченого сертифікатом технічного нагляду за сертифікованою продукцією (копія);

- якщо сертифікат виданий з терміном дії на 3 роки - Атестат виробництва (копія) та останній звіт передбаченого сертифікатом технічного нагляду за сертифікованою продукцією (копія);

- якщо сертифікат виданий з терміном дії на 5 років - Сертифікат на систему управління якістю (копія) та останній щорічний звіт органу сертифікації за результатами технічного нагляду за сертифікованою системою управління якістю (копія). Зазначене вище свідчить про відсутність підстав вимоги наявності сертифікатів на всі матеріали, обладнання, устаткування, які будуть використані під час виконання робіт та помилковість висновків викладених у протоколі про адміністративне правопорушення від 20.08.2021 №25/42/2021-пр Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області. В той же час, адміністративна відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП (зі змінами, передбаченими Законом України №114-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності 20.10.2019 та введений в дію лише з 19.04.2020) настає за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі,- договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації. Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльності, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність. Крім того, зі змісту ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на порушення законодавства про закупівлі. Згідно зі ст. 129 Конституції України, однією з основних засад судочинства є забезпечення доведеності вини. Відповідно до ч. З ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Враховуючи, що Додаток 4 не містить вимоги наявності сертифікатів на всі матеріали, обладнання, устаткування, які будуть використані під час виконання робіт, а тому і підстав для відхилення тендерної пропозиції через ненадання сертифікатів учасником на інші матеріали, які будуть ним використовуватись під час виконання робіт у членів тендерного комітету, в тому числі і у ОСОБА_1 , були відсутні, що виключає підстави для притягнення її до відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП з підстав не доведеності в діях ОСОБА_1 умисної форми вини, що була б направлена на порушення законодавства про закупівлю. Судом не повністю з`ясовано усі фактичні обставини справи та не досліджено тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту: «Реконструкція самопливного каналізаційного колектору по вул. Київській від перехрестя з проспектом Миру до перехрестя з вулицею Гонча в м. Чернігові» (закупівля UА-2020-03-11-001233-а), не надано належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам, а саме її поясненням, що містяться в матеріалах справи. Поміж іншого звертає увагу, у протоколі №25/42/2021-пр від 20.08.2021 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП (зі змінами, передбаченими Законом України №114-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності 20.10.2019 та введений в дію з 19.04.2020 була лише констатація факту порушення, яке було виявлено за результатами моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені в акті планової ревізії фінансово-господарської діяльності КП «Чернігівводоканал» за період з 01.07.2019 по 31.03.2021. Опис дій в протоколі, що були поставлені ОСОБА_1 у вину носили загальний, а не конкретний характер та не висвітлювали той склад правопорушення, який вчинила саме ОСОБА_1 : не зазначено, які посадові обов`язки нею не виконані чи виконані неналежним чином, які саме її особисті дії були вчинені в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та, які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, а наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються тендерного комітету, членом якого вона була, хоча провина кожного з членів комітету повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення. Суд першої інстанції підійшов формально до вивчення обставин справи, зазначивши лише, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП (зі змінами, передбаченими Законом України №114-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності 20.10.2019 та введений в дію з 19.04.2020) підтверджується матеріалами справи, а саме: даними протоколу про адміністративне правопорушення №25/42/2021-пр від 20.08.2021; копією акту №06-30/04 від 22.07.2021 планової ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Чернігівводоканал» Чернігівської міської ради за період з 01.07.2019 по 30.03.2021, яким встановлено невідхилення тендерним комітетом КП «Чернігівводоканал» тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; копією наказу №55 від 11.03.2020 «Про створення тендерного комітету для організації та проведення процедури закупівлі», до складу якого включено ОСОБА_1 ; копією протоколу №2 від 31 березня 2020 року засідання тендерного комітету КП «Чернігівводоканал», з якого вбачається, що члени тендерного комітету голосували одноголосно, копією письмових пояснень ОСОБА_1 .. Зміст протоколу містив лише виклад тих фактів, що встановлені за результатами планової ревізії та повністю збігаються зі змістом Акту ревізії фінансово-господарської діяльності КП «Чернігівводоканал», що був підписаний 28.07.2021 та отриманий підприємством 29.07.2021. Відсутній аналіз вказаних обставин і у самому оскаржуваному рішенні та не встановлення форми вини ОСОБА_1 у вчиненні відповідного правопорушення, свідчить про не сприяння повному, об`єктивному та неупередженому розгляді справи Новозаводським районним судом м. Чернігова в порушення ст. 245, ст. 251, ст. 280 КУпАП, що спричинило не обґрунтоване та надто суворе застосування стягнення як вид покарання за адміністративне правопорушення. Крім того, місцевим судом встановлено, що датою вчинення правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 , є 31.03.2020. Відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 8 КУпАП, яка передбачає чинність закону про відповідальність за адміністративні правопорушення - особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають. За змістом ст. 8 КУпАП України щодо відповідальності за адміністративне правопорушення застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього. Станом на день одноголосного визначення тендерним комітетом переможця закупівлі UA-2020-03-03-11-001233-а ТОВ «УТБ-Інжиніринг» (протокол №2 від 31.03.2020) Кодекс України про адміністративні правопорушення діяв у редакції від 17.03.2020, відповідно до якої ст. 164-14 «Порушення законодавства про закупівлі» КУпАП містила тільки дві частини. В зазначеній редакції диспозиція ст. 164-14 КУпАП не містила відповідальності за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону. Станом на дату складення протоколу про адміністративне правопорушення 20.08.2021, відносно ОСОБА_1 , ст. 164-14 КУпАП була викладена в іншій редакції, зокрема з доповненням її частинами третьою-шостою, відповідно до змін, передбачених Законом України №114-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності 20.10.2019 та введений в дію з 19.04.2020. Тобто, з 19.04.2020 діє оновлена диспозиція ст. 164-14 КУпАП, зокрема, ч. 3 ст. 164- 14 КУпАП передбачена відповідальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону. Отже, аналіз вищенаведених норм законодавства, свідчить про те, що дії ОСОБА_1 повинні кваліфікуватися на підставі закону, що діяв станом на день одноголосного прийняття рішення тендерним комітетом про визначення переможцем закупівлі UA-2020-03-03-11-001233-а ТОВ «УТБ-Інжиніринг», тобто в день підписання нею, як членом тендерного комітету протоколу №2 від 31.03.2020.

Із матеріалів справи, пояснень захисника та доводів апеляційної скарги вбачається, що вона підлягає задоволенню.

У відповідності до ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Протокол про інкриміноване правопорушення було складено 20.08.2021, а акт планової перевірки - 22.07.2021.

Обвинувачення стверджує, що тендерна пропозиція переможця не відповідала тендерній документації, бо той не на всі матеріали надав сертифікати відповідності, а лише на труби.

Присутніх членів було 4 особи, серед них голова - ОСОБА_3 , секретар - Бичкова Т.М. і Дудко Т.В..

Тендерною документацією, як встановлено апеляційним судом, передбачалося надання сертифікатів лише на труби.

Днем вчинення адміністративного правопорушення слід вважати 31.03.2020, тобто день засідання тендерного комітету, у якому ОСОБА_1 приймала участь.

Але на момент засідання тендерного комітету була інша редакція ст. 164 14 КУпАП, а саме:

Здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; не оприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; не оприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)"; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, -

тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за одне з правопорушень, зазначених у частині першій цієї статті, -

тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від тисячі до тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Кодекс доповнено статтею 164-14 згідно із Законом № 2188-IV від 18.11.2004; із змінами, внесеними згідно із Законами № 424-V від 01.12.2006, № 2289-VI від 01.06.2010, № 3681-VI від 08.07.2011, № 1197-VII від 10.04.2014; в редакції Закону № 922-VIII від 25.12.2015 - щодо введення в дію положень нової редакції статті див. пункт 1 розділу IX Закону № 922-VIII від 25.12.2015; із змінами, внесеними згідно із Законом № 530-IX від 17.03.2020\

Чинний КУпАП не передбачає перекваліфікацію інкримінованого правопорушення коли він посилює відповідальність чи розширює коло правопорушень за які наступає адміністративна відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника задовольнити, постанову Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, а провадження у справі про притягнення її до адміністративної відповідальності закрити на підставі п. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

СуддяІ. П. Баглай