Номер провадження: 23-з/813/265/21
Номер справи місцевого суду: 504/1457/21
Головуючий у першій інстанції
Доповідач Гірняк Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.10.2021 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду: Гірняк Л.А.

За участю секретаря судового засідання Ющак А.Ю.

Представника особи, яка притягується до

адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Кібалова О.В.

розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід судді Одеського апеляційного суду Толкаченка О.О. за матеріалами справи про адміністративне правопорушення за ст.130 КУпАП, відносно ОСОБА_2 ,-

В С Т А Н О В И В:

Постановою Комінтернівського районного суду Одеської області від 18.06.2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17,000,00 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.

25.06.2021 року не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просив постанову визнати незаконною та скасувати її, адміністративну справу закрити та звільнити його від сплати судового збору в порядку ст.ст. 3, 5, 8 ЗУ «Про судовий збір».

14.09.2021 року ОСОБА_1 в ході розгляду справи надав суду заяву про відвід головуючого судді Толкаченко О.О., посилаючись на те, що він прямо і опосередковано заінтересований в розгляді справи на користь інспекторів патрульної поліції та в нього існують сумніви в неупередженості судді-доповідача Толкаченко О.О., оскільки він особисто по телефону спілкування з інспекторами Управління патрульної поліції ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та висловлював їм свою думку щодо законності оскаржуваного ОСОБА_1 судового рішення

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями суддю Гірняк Л.А. визначено головуючим у розгляді заяви ОСОБА_1 про відвід судді Толкаченко О.О. (23-з/813/265/21).

В ході розгляду даної заяви про відвід ОСОБА_1 заявив клопотання про:

-призначення по справі експертизи відеодиску з особистого мобільного телефону інспекторів патрульної порції ОСОБА_3 та ОСОБА_4 наданого 18.06.2021 року у суді першої інстанції, а також диска звукофікації судових засідань по справі системою «АККОРД» серійний номер носія - 2021.06.18-11.42, так як вони мають невідомий шлях виникнення;

-про виклик в судове засідання ОСОБА_4 та ОСОБА_3 .

Постановою Одеського апеляційного суду від 24.09.2021 року в задоволенні клопотання ОСОБА_2 про призначення судової експертизи диску фіксації з мобільного телефону, щодо події, яка відбулась 25.04.2021 року - відмовити.

Клопотання про виклик свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в судове засідання, для допиту в якості свідків, задоволено та справу перенесено на 05.10.2021 року на 10.00 год.

05.10.2021 року на адресу Одеського апеляційного суду надійшло повідомлення з УПП в Одеській області ДПП про те, що відповідно до інформації по штату, особи ОСОБА_4 та ОСОБА_3 службу у територіальному відокремленому підрозділі - Управлінні патрульної поліцій в Одеській області Департаменту патрульної поліції не проходять.

Заслухавши пояснення представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, заяви, дослідивши заяву про відвід судді Одеського апеляційного суду Толкаченкаа О.О., матеріали справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, в частині порушених в заяві підстав для відводу головуючого судді, суддя прийшов до наступних висновків.

ОСОБА_1 , як на підставу для відводу головуючого судді посилається на те, що суддя Толкаченко О.О., прямо і опосередковано заінтересований в розгляді справи на користь інспекторів патрульної поліції та висловлював таку думку інспекторам патрульної поліцїї.

Дослідивши доводи відводу, суддя вважає, що заявлений ОСОБА_1 відвід судді Толкаченко О.О слід відхилити з наступних підстав.

Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно ст.246 КУпАП порядок провадження в справах про адміністративні правопорушення в районних, районних у містах, міських чи міськрайонних судах визначається цим Кодексом та іншими законами України.

Відповідно до ст.48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання у діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і має наслідком відповідальність, установлену законом.

Чинний КУпАП не містить спеціальних норм, що передбачають для учасників судового розгляду можливість заявити відвід судді і, відповідно, не передбачає порядку розгляду заяви про відвід.

Зазначені обставини свідчать про наявність прогалин в національному законодавстві стосовно процесуального врегулювання розгляду суддею справ про адміністративні правопорушення і, зокрема, врегулювання права на відвід та порядку розгляду заяви про відвід по справам про адміністративні правопорушення.

Разом з тим, право кожного на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом закріплено у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.

Згідно ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про міжнародні договори» від 22 грудня 1993 року міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» в спірних питаннях, або які не врегульовані національним законодавством, суди застосовують міжнародні договори, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.

Крім того, Рада суддів України пунктом 4 рішення №34 від 08 червня 2017 року роз`яснила, що у разі необхідності врегулювання суддею конфлікту інтересів при розгляді матеріалів про адміністративне правопорушення відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення, з огляду на відсутність норм, що визначають правила відводу (самовідводу), до внесення змін до чинного законодавства суддя, враховуючи засади судочинства, передбачені Конституцією України, та міжнародні стандарти щодо незалежності суддів, неупередженості та безсторонності судочинства може застосовувати чинні процесуальні норми за аналогією.

Норми Кримінального процесуального кодексу України передбачають підстави за яких може бути заявлено відвід судді, який бере участь у кримінальному провадженні. А тому в даному випадку слід застосовувати аналогію права та застосувати норми КПК України при розгляді клопотання ОСОБА_5 про відвід судді у адміністративній справі.

Згідно ч. 7 ст. 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя зобов`язаний справедливо, безсторонньо та своєчасно розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства; дотримуватися правил суддівської етики, у тому числі виявляти та підтримувати високі стандарти поведінки у будь-якій діяльності з метою укріплення суспільної довіри до суду, забезпечення впевненості суспільства в чесності та непідкупності суддів.

Пунктом 5 постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 13 червня 2007 року «Про незалежність судової влади» визначено, що відповідно до закону суддя не може брати участь у розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він заінтересований у результаті розгляду справи або є інші обставини, які викликають сумнів в об`єктивності та неупередженості судді.

У статті 75 КПК України визначений виключний перелік обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, а саме: слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Згідно ч. 5 ст.80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.

Згідно практики Європейського суду з прав людини (рішення від 09.11.2006 р. у справі «Білуга проти України», від 28.10.1998 р. «Ветштайн проти Швейцарії») важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти у громадськість у демократичному суспільстві. Судді зобов`язані викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь-який суддя, стосовно якого є підстави для підозри у недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 09 листопада 2006 року по справі «Білуха проти України» зазначено, що відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п.1 ст.6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення ЄСПЛ у справі «Ветштайн проти Швейцарії», пункт 43).

У відповідності з практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності відповідно до п.1 ст.6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод повинна визначатись суб`єктивними та об`єктивними критеріями.

Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто, чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.

Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі «Гаусшильдт проти Данії» вказано, що потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Мироненко і Мартиненко проти України»).

Для відводу судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними.

Враховуючи те, що інспектори Колойденко М.М. та ОСОБА_3 в штаті УПП в Одеській області ДПП не значаться, а тому суд вважає, що дії про їх виклик в судове засідання направлені на зволікання розгляду справи, в тому числі і на розгляд питання про відвід судді Толкаченка О.О., є надуманими та недоведеними.

Доводи в клопотанні про те, що суддя Толкаченко О.О. може винести не справедливе рішення є необгрунтовані та безпідставними, та не можуть слугувати для відводу судді.

Інших підстав, які викликали б сумніви в об`єктивності чи безсторонності судді Толкаченко О.О. заявник не навів.

А тому, наведені аргументи про відвід, не можуть бути підставою для відводу судді з огляду на положення ст.75,76 КПК України.

Суддя вважає, що зазначені в клопотанні обставинине дають підстави вважати, що розгляд апеляційної скарги ОСОБА_2 суддею Толкаченко О.О. може викликати у стороннього спостерігача сумніви в його неупередженості за суб`єктивним критерієм.

За таких обставин, з метою забезпечення об`єктивного та неупередженого розгляду апеляційної скарги ОСОБА_2 суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки ним не наведено переконливих доводів про наявність в даному випадку обставин, що виключають участь в розгляді справи судді, клопотання про відвід судді Толкаченко О.О. не ґрунтується на вимогах закону, а тому в задоволенні необхідно відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.7245, 246, 252, 283 КУпАП суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні заяви ОСОБА_2 щодо відводу судді Толкаченка О.О. - відмовити.

Матеріали адміністративної справи відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст.130 КУпАП передати для продовження апеляційного розгляду суддею Толкаченка О.О.

Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.А. Гірняк