Номер провадження: 33/813/325/21
Головуючий у першій інстанції Попревич В. М.
Доповідач Прібилов В. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2021 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Прібилов В.М.,

за участю: секретаря судового засідання Альбрехта І.С.

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 01.02.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП,-

встановив:

Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 01.02.2021 року

ОСОБА_1 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянка України, (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ), керуюча магазином «Делві 147» (ТОВ «ОПТТОРГ 15»), яка зареєстрована за адресою : АДРЕСА_1 , раніше до адміністративної відповідальності не притягалася,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 41 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 500 (п`ятсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 8500 грн. (вісім тисяч п`ятсот гривень).

Стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 454 гривні.

Згідно постанови, з протоколу про адміністративне правопорушення №ОМС-ОД1114/940/АВ/П/ПТ/283 від 03.12.2020 року ОСОБА_1 , будучи керуючою магазину «Делві 147» (ТОВ «ОПТТОРГ 15»), який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Коблевська, 46 пр. 810, допустила працівника ОСОБА_2 , яка виконувала посадові обов`язки спеціаліста по роботі з клієнтами, до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням, та повідомлення про прийняття працівників на роботу до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до початку роботи працівників, чим вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 41 КУпАП.

На дану постанову ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Приморського районного суду м. Одеси від 01.02.2021 року та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, внаслідок відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог про скасування постанови зазначає, що :

-інспектором під час складання протоколу про адміністративне правопорушення були допущені процесуальні порушення не були забезпечені права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, передбачені ст. 268 КУпАП, про що свідчить відсутність підпису порушника в графі «з протоколом ознайомлений»

-у протоколі відсутні відомості щодо одержання останньою протоколу чи відомостей про відмову в підписанні протоколу.

-ОСОБА_1 вперше притягується до адміністративної відповідальності, вчиненим правопорушенням не завдана значна шкода окремим громадянам або суспільству, працює керуючим у магазині «Делві» та отримує мінімальний розмір заробітної плати, якої ледь вистачає на життя.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Даних вимог закону при винесенні постанови місцевим судом не дотримано, протокол про адміністративне правопорушення за своїм змістом не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, а також іншими документами.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтримала доводи апеляційної скарги в повному об`ємі та просила її задовольнити. При цьому пояснила, що вона не погоджується з протоколом про адміністративне правопорушення, оскільки вона не була з ним ознайомлена, під час його складання присутня не була. Стверджувала про те, що вона не здійснює допуск працівників до роботи та не являється уповноваженою особою ТОВ «ОПТТОРГ-15». В подальшому, після оголошення перерви у судовому засіданні апеляційного суду вказала, що ОСОБА_2 на час проведення перевірки не працювала на посаді, а надавала послуги щодо проведення презентацій на підставі укладених договорів між ТОВ «АРДИС» та ТОВ «ОПТТОРГ-15».

Відповідальність за ч. 3 ст. 41 КУпАП настає за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

При розгляді даної адміністративної справи суддя районного суду наведених вище вимог закону не дотримався, оскільки не звернув увагу на неналежне оформлення матеріалів адміністративної справи органом, який складав протокол, з необхідною та достатньою повнотою не встановив фактичні обставини справи та прийняв передчасне рішення про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП.

Зі змісту ст. 278 КУпАП випливає, що суддя при підготовці справи до розгляду, окрім іншого, повинен перевірити, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Статтею 256 КУпАП встановлені вимоги щодо змісту протоколу про адміністративне правопорушення. Зокрема, у протоколі зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Підставою для розгляду справи про адміністративне правопорушення та вирішення питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності є протокол про адміністративне правопорушення. Відповідно до ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є джерелом доказів у справі.

У відповідності до ч. 2 ст. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Частина 1 статті 256 КУпАП передбачає, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Частина 2 вищезазначеної статті 256 КУпАП передбачає, що протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Положеннями ч. 3 цієї ж статті встановлено, що у разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

Відповідно ж до ч. 4 зазначеної статті, при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Крім того, процесуальний порядок складання протоколу визначений «Порядком оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення», затвердженого наказом Уповноваженого ВРУ з прав людини № 3/02-15 від 16.02.2015 року, в якому фактично передбачені обставини складання протоколу, які регламентовані положеннями ст.254 та 256 КУпАП України.

Разом з тим, суддя районного суду зазначених обставин не перевірив і не звернув уваги, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення уповноваженою на те посадовою особою не було дотримано вимог ст. ст. 254 та 256 КУпАП України, а також відповідних положень вищезазначеного Порядку оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення №ОМС-ОД1114/940/АВ/П/ПТ/283 від 03.12.2020 року ОСОБА_1 , будучи керуючою магазину «Делві 147» (ТОВ «ОПТТОРГ 15»), який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Коблевська, 46 пр. 810, допустила працівника ОСОБА_2 , яка виконувала посадові обов`язки спеціаліста по роботі з клієнтами, до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням, та повідомлення про прийняття працівників на роботу до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до початку роботи працівників, чим вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, протокол про адміністративне правопорушення №ОМС-ОД1114/940/АВ/П/ПТ/283 містить неповні та суперечливі дані, а саме: у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що протокол №ОМС-ОД1114/940/АВ/П/ПТ/283 складено 03 грудня 2020 року о 11год. 05 хвилин (а. с. 3), тоді як ОСОБА_1 відмовилася від підписання протоколу 03 грудня 2020 року о 11 год. 03 хвилини (а. с. 3 зворотній аркуш). З огляду на вищенаведене та складання цього протоколу на комп`ютерній техніці, зазначені обставини беззаперечно ставлять під сумнів надання для ознайомлення ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення та ознайомлення з його змістом, в тому числі і роз`яснення останній її процесуальних прав, які визначені положеннями ст.268 КУпАП.

Встановлені апеляційним судом обставини вказують на обґрунтованість заявлених в апеляційній скарзі ОСОБА_1 доводів та наданих в апеляційному суді пояснень щодо складання протоколу за її відсутності та ненадання їй копії цього протоколу, що вказує на недотримання уповноваженою на складання протоколу особу вимог процесуального законодавства.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги, що зазначений протокол містить відомості про свідків правопорушення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які як зазначено у протоколі є головними спеціалістами Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради, що з урахуванням зацікавленості цих осіб, вказувало на неможливість їх залучення в якості свідків правопорушення. Інші відомості про свідків правопорушення, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення матеріали справи не містять.

Встановлені апеляційним судом обставини беззаперечно вказують на неможливість прийняття як належного та допустимого доказу складеного відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення.

Долучений до матеріалів справи акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю, а саме ТОВ «ОПТТОРГ-15» №ОМС-ОД1114/940/АВ/283 від 04.11.2020 року, складений головним спеціалістом відділу контролю за дотриманням законодавства про працю департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради ОСОБА_3 апеляційний суд не може прийняти як доказ на підтвердження факту правопорушення з огляду на наявність у цих актах лише підпису осіб, які проводили перевірку та відсутність у ньому підписів та пояснень представників юридичних осіб, які як зазначено в акті приймали участь в ході проведення перевірки, в тому числі з огляду на відсутність в акті даних про відмову від надання таких пояснень.

Ці обставини вказують на те, що відповідальними працівниками Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради перевірка проводилася в односторонньому порядку, без належного з`ясування усіх обставин, які на їх думку вказували про допущені порушення вимог законодавства про працю.

Більш того, поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що матеріали справи містять припис Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про усунення виявлених порушень від 04.11.2020 року (а.с. 24-25), відповідно до якого керівник ТОВ «ОПТТОРГ» ОСОБА_5 повинна була усунути виявлені порушення, що ставить під сумнів відповідальність за зазначене правопорушення саме ОСОБА_1 як керуючої магазину.

Також матеріали справи містять протокол, складений директором Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради від 03.12.2020 року про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, передбачений ст. 265 КЗпП України, відповідно до якого вирішено питання про накладення штрафу саме на ТОВ «ОПТТОРГ-15», керівником якого є ОСОБА_5 (а. с. 30-33).

Як вбачається з наказу № 1609 К ТОВ «ОПТТОРГ-15», керівником якого є ОСОБА_5 , ОСОБА_1 була прийнята на посаду керуючого магазином «Делві №147» (а.с.30).

Як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення №ОМС-ОД1114/940/АВ/П/ПТ/283 ОСОБА_1 допустила працівника ОСОБА_2 , яка виконувала обов`язки спеціаліста по роботі з клієнтами, однак відповідно до наданої в апеляційному суді апелянтом довідки №56 від 26.02.2021 року згідно штатного розкладу зазначена посада відсутня, що також вказує на поверховість та односторонність проведеної службовими особами департаменту перевірки дотримання законодавства про працю.

Водночас апеляційний суд приймає до уваги надані ОСОБА_1 апеляційному суду матеріали з яких вбачається, що між ТОВ «АРДИС» та ТОВ «ОПТТОРГ-15» був укладений Договір про надання послуг від 01.09.2020 року, згідно умов якого в період з 01.09.2020 року по 31.12.2020 року, ТОВ «АРДИС» надає ТОВ «ОПТТОРГ-15» послуги з проведення презентацій покупцями замовника нових товарів та товарів супутнього попиту в магазинах замовника та інш.

Відповідно до Додатку №1 від 01.09.2020 року до Договору, передбачено перелік магазинів ТОВ «ОПТТОРГ-15», в яких надаються послуги ТОВ «АРДИС» в рамках Договору,в тому числі і в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому в м. Одеса вул. Коблевська 46,Ю пр.810, де було виявлено правопорушення.

При цьому надані документи свідчать про те, що в період з 02.11.2020 року по 04.11.2020 року представник ТОВ «АРДИС» Оберемченко К.О. надавала від імені підприємства в рамках укладеного Договору послуги ТОВ «ОПТТОРГ-15» в магазині «Делві №147». Взаємовідносини між ТОВ «АРДИС» та ОСОБА_2 оформлені у відповідності до норм чинного законодавства.

З урахуванням встановлених апеляційним судом даних щодо односторонньої та поверхової перевірки службовими особами департаменту дотримання вимог законодавства про працю, апеляційний суд приймає як належні надані апелянтом матеріали та не ставить їх під сумнів та приходить до висновку про наявність обставин, які вказують на відсутність порушень вимог законодавства про працю, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення з боку ОСОБА_1 .

Таким чином, пославшись на протокол про адміністративне правопорушення, без його належного аналізу, а також на інші матеріали справи без проведення їх оцінки щодо відповідності вимогам ст. 251 КУпАП, суд першої інстанції не забезпечив вимог закону щодо всебічності, повноти і об`єктивності з`ясування обставин справи, оскільки не обґрунтував належним чином своїх висновків щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчинені інкримінованого їй адміністративного правопорушення.

У зв`язку з викладеними обставинами, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що на підставі протоколу про адміністративне правопорушення, складеного із переліченими порушеннями діючого законодавства та за відсутності інших доказів вчинення правопорушення, особа не може бути притягнутою до адміністративної відповідальності.

За таких обставин, суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 41 ч. 3 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, коли відсутні подія та склад адміністративного правопорушення.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає необхідним постанову суду скасувати, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 41 КУпАП закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу даного адміністративного правопорушення в діях останньої, тим самим задовольнивши апеляційну скаргу.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 01.02.2021 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 500 (п`ятсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 8500 грн. (вісім тисяч п`ятсот гривень) скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду В.М. Прібилов