Провадження № 33/4820/227/21
Справа № 686/1059/21 Головуючий в 1-й інстанції Данькова С. О.
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП Доповідач Матущак М.С.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2021 року м. Хмельницький

Суддя Хмельницького апеляційного суду Матущак М.С., за участю секретаря судового засідання Бачук К.О., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника Мамреги В.М., прокурора Загродської Л.І., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 адвоката Мамреги В.М. на постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 лютого 2021 року,

в с т а н о в и в :

Цією постановою

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Западинці Летичівського району Хмельницької області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , заступник начальника з розвитку доріг Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області,

визнаний винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП, та накладено на нього стягнення:

- - за ч.1 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу в розмірі 200 (двохсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 (три тисячі чотириста) грн на користь держави;

- за ч.2 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу в розмірі 400 (чотирьохсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 (шість тисяч вісімсот) грн на користь держави.

На підставі ч.2 ст.36 КУпАП, остаточно накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення в межах санкції ч.2 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу на користь держави в розмірі 400 (чотирьохсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 (шість тисяч вісімсот) грн.

Стягнуто з нього судовий збір в дохід держави в сумі 454 грн.

За постановою суду, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді заступника начальника з розвитку доріг Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області та голови тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області, будучи відповідно до п.«а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, в порушення вимог абз.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив Службу автомобільних доріг у Хмельницькій області чи Національне агентство з питань запобігання корупції про наявність реального конфлікту інтересів під час підписання протоколу засідання тендерного комітету №17/2 від 06 квітня 2020 року про визнання переможцем процедури та прийняття рішення про намір укласти договір з переможцем торгів ТОВ «СП Автострада», в документації якої вказано, що на субпідрядні роботи ТОВ «СП Автострада» буде залучати ТОВ «Новшляхбуд», достовірно знаючи, що одним із засновників ТОВ «Новшляхбуд» є ОСОБА_2 , яка є його невісткою.

Цими діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Окрім того, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду заступника начальника з розвитку доріг Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області та голови тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області, будучи відповідно до під. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, в порушення вимог абз.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів під час підписання протоколу засідання тендерного комітету №17/2 від 06 квітня 2020 року про визнання переможцем процедури та прийняття рішення про намір укласти договір з переможцем торгів ТОВ «СП Автострада», в документації якої вказано, що на субпідрядні роботи ТОВ «СП Автострада» буде залучати ТОВ «Новшляхбуд», достовірно знаючи, що одним із засновників ТОВ «Новшляхбуд» є ОСОБА_2 , яка є його невісткою.

Цими діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 адвокат Мамрега В.М. просив скасувати постанову судді Хмельницького міськрайонного суду від 09 лютого 2021 року та справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити за відсутністю у його діях складу такого правопорушення.

Уважав, що дана постанова є незаконною та необґрунтованою.

Зазначав, що протокол №15/16 від 06 січня 2021 року не є належним та допустимим доказом.

На його думку, протоколи про вчинення адміністративного правопорушення, передбачених ч.ч.1 та 2 ст.172-7 КУпАП були складені з порушенням строків передбачених законодавством, що є у свою чергу грубим порушенням ст.254 КУпАП.

Звертав увагу, що протокол №15/16 від 06 січня 2021 року надійшов до місцевого суду з порушенням вимог ст.257 КУпАП.

Окрім того, продовження термінів надіслання протоколів до суду законодавство не передбачає.

Стаття 35 ЗУ «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VII зі змінами визнана неконституційною і відповідно, втратила чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України свого Рішення, а тому посилання на дану статтю ЗУ «Про запобігання корупції» у протоколі про адміністративне правопорушення є незаконним.

Висновки суду першої інстанції є незаконними та необґрунтованими.

Отже, на його думку, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.280 КУпАП не з`ясував фактичні обставини справи, не надав належної оцінки порушенням порядку складання протоколу, дійшовши необґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.ч.1 та 2 ст.172-7 КУпАП.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника Мамрегу В.М. на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів, заперечення прокурора Загродської Л.І. проти апеляційної скарги, приходжу до висновку про таке.

Згідно зі ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови.

Відповідно до вимог ст.ст.251, 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Уважаю, що зазначені вимоги закону судом першої інстанції не було дотримано.

У відповідності з ч.1 ст.172-7 КУпАП відповідальність настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ч.2 ст.172-7 КУпАП відповідальність настає за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Так, відповідно до пп. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 , будучи заступником начальника з розвитку доріг Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції» закріплено, що особи, зазначені у пп.1, 2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, місцевий суд обґрунтував сукупністю досліджених доказів. Зокрема, це:

- відомості протоколу про адміністративне правопорушення №15/16 від 06 січня 2021 року;

- відомості з протоколу №17/2 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області щодо розкриття тендерних пропозицій від 06 квітня 2020 року, згідно якого головою тендерного комітету є ОСОБА_1 , який погодився із результатами голосування;

- детальна інформація про юридичну особу ТОВ «Новшляхбуд», одним із засновників якого є ОСОБА_2 ;

- повідомлення про намір укласти договір;

- форми протоколу розкриття тендерних пропозицій;

- інформації про субпідрядників;

- інформаційна довідка в.о. начальника Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області про те, що ОСОБА_1 протягом 2018-2020 року не було повідомлено Національне агентство з питань запобігання корупції чи Службу автомобільних доріг у Хмельницькій області про наявність конфлікту інтересів;

- належним чином завірені копії: наказу №86-к, №220-К від 03 червня 2019 року про призначення ОСОБА_1 на посаду заступника начальника з розвитку доріг Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області; посадової інструкції заступника начальника з розвитку доріг; наказу №51-ОД від 13 червня 2019 року про склад тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області; положення про Службу автомобільних доріг у Хмельницькій області №258 від 29 липня 2019 року; наказу №81-ОД від 01 червня 2020 року про склад тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області; наказу №06-ОД від 17 січня 2020 року про затвердження документації, що забезпечує виконання Антикорупційної програми Служби, з якою був ознайомлений ОСОБА_1 ; наказу №122-О від 10 грудня 2018 року про затвердження положення про порядок запобігання та врегулювання конфлікту інтересів Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, з яким був ознайомлений ОСОБА_1 ; письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 19 серпня 2020 року;

- письмові пояснення ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8 від 21 вересня 20202 року;

- повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження;

- повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про шлюб;

- рапорт на складання протоколу про адміністративне правопорушення від 05 січня 2021 року.

Водночас стосовно адміністративної відповідальності за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, приходжу до висновку про таке.

06 січня 2021 року оперуповноважений відділу управління стратегічних розслідувань в Хмельницькій області департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України Слободян Є.В. склав протокол №15/16 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією щодо ОСОБА_1 , який порушив вимоги п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», тим самим вчинив адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, за які передбачена відповідальність згідно з вимогами ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

У відповідності з п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у п.1, 2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Окрім того, автор протоколупосилався на те, що згідно п.1 ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Відповідно до ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема, суть адміністративного правопорушення.

У протоколі №15/16 від 06 січня 2021 року в обґрунтування вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень зазначається п.1 ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції».

Згідно змісту протоколу №15/16 від 06 січня 2021 року ОСОБА_1 вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів під час підписання протоколу тендерного комітету №17/2 від 06 квітня 2020 року.

Відповідно до вимог ст.65 Закону України «Про запобігання корупції» №1700-VII від 14 жовтня 2014 року за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Слід зауважити, що рішенням Конституційного Суду України №13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України стосовно відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», Кримінального кодексу України визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), ст.ст.35, 65 Закону України «Про запобігання корупції», які втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

Рішення Конституційного Суду України є обов`язковим, остаточним та таким, що не може бути оскаржено.

Таким чином, Конституційний Суд України, дійшов висновку, що ст.ст.35, 65 Закону України «Про запобігання корупції» №1700-VII (зі змінами) від 14 жовтня 2014 року суперечать Конституції України.

З урахуванням наведених обставин, закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Тому посилання, зокрема, на статтю 35 Закону України «Про запобігання корупції» у протоколі від 06 січня 2021 року №15/16 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, не можна визнати законним.

Так, для встановлення порушення процедури прийняття рішення, визначальним є сам факт участі особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування у прийнятті рішення колегіальним органом.

Отже, уповноважена особа оперуповноважений відділу управління стратегічних розслідувань в Хмельницькій області департаменту стратегічних розслідувань національної поліції України Слободян Є.В. не мав правових підстав посилатися на ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» у протоколі про адміністративне правопорушення.

Відтак, відповідно до п.6 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не могло бути розпочато, а розпочате підлягало закриттю за обставин скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

Уважаю, що з урахуванням рішення Конституційного Суду України №13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

За таких обставин апеляційна скарга захисника ОСОБА_1 адвоката Мамреги В.М. підлягає частковому задоволенню, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, закриттю на підставі п.6 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.294 КУпАП,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Мамреги В.М. задовольнити частково.

Постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 лютого 2021 року щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП скасувати.

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.6 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку зі скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду Матущак М.С.