Провадження № 3/201/860/2021
ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ДНІПРОПЕТРОВСЬКА
ПОСТАНОВА

24 лютого 2021 року м. Дніпро

Суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Демидова С.О., розглянувши у судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, начальника відділення експлуатації фондів КЕВ м. Дніпро, голови тендерного комітету квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 притягнутого за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби Ковальовою О.О. при здійсненні моніторингу процедури закупівлі проведеною Квартирно-експлуатаційним відділом м. Дніпро. Предмет закупівлі: «Капітальний ремонт і реставрація», код ДК 021:2015: 4545300-7 (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-07-10-001299-а). Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14 вересня 2020 року№ 453, оприлюднений в електронній системі закупівель 14 вересня 2020 року. Було встановлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, що відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 14 вересня 2020 року № 453, оприлюднений в електронній системі закупівель 14 вересня 2020 року.

За результатами моніторингу встановлено, що пропозиція учасника ТОВ «ВК Вінкор» не відповідає умовам тендерної документації, зокрема: відсутній підписаний акт огляду об`єкту, що суперечить вимогам додатку 2 тендерної документації, де вказано що надання у складі пропозиції акту огляду об`єкту підписаного сторонами обов`язкове; крім того довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази не відповідає зазначеним у тендерній документації вимогам додатку 4; довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації , які мають необхідні знання та досвід не відповідає формі у додатку 5; на порушення вимог п. 13 розділу 4 «Перелік документів, які надаються усіма учасниками для підтвердження відповідності вимогам тендерної документації» у складі пропозиції відсутня копія фінансової звітності за останній звітній період з відміткою органу статистики (або копія квитанції про підтвердження подачі звітності в електронному вигляді): Балансу підприємства учасника (форма № 1); звіту про фінансові результати учасника (форма № 2); звіту про рух грошових коштів (форма № 3); на порушення вимог п. 1 розділу 4 «Перелік документів, які надаються усіма учасниками для підтвердження відповідності вимогам тендерної документації» у складі пропозиції відсутня «Довідка відомості про учасника складена у наведеній формі: «Форма відомості про учасника». Підстави відміни відбору учасників визначені у ст. 5 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12 травня 2016 року № 1356-VIII зі змінами. Пропозиція визначеного учасника-переможця ТОВ «ВК Вінкор» не відповідає умовам тендерної документації замовника, проте на порушення припису ст. 5 Закону № 1356-VIII та пункту 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922 зі змінами, пропозиція ТОВ «ВК Вінкор» не відхилена.

Адвокатом Добринь Я.О., що діє в інтересах ОСОБА_1 надав до суду клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.п. 1, 6 ч. 1 ст. 247 КУпАП. Так, у клопотанні зазначено, що ОСОБА_1 заперечує свою вину у інкримінованому правопорушенні, а його дії та рішення в повній мірі відповідали вимогам закону та вимогам тендерної документації. Щодо порушення припису ст. 5 Закону України № 1356-VIII «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», то такий закон 01 січня 2021 року втратив чинність на підставі ч. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про оборонні закупівлі» № 808-ІХ. На думку адвоката Добринь Я.О. провадження по справі в цій частині має бути закрито на підставі п. 6 ч. 1 ст. 247 КУпАП, оскільки скасований акт, який встановлює адміністративну відповідальність.

Щодо порушення п. 2 частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922 із змінами. Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 32 вказаного закону замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, тоді як ОСОБА_1 інкримінують правопорушення за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягають відхиленню відповідно до закону, що не є складом інкримінованого правопорушення ч. 3 ст. 164-14 КУпАП за порушення п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України № 922.

По суті інкримінованого правопорушення адвокатом надано наступні пояснення. При розгляді тендерної пропозиції ОСОБА_1 діяв в повній відповідності до вимог закону та тендерної документації, правомірно прийняв тендерну пропозицію учасника TOB «ВК Вінкор», підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ВК Вінкор», оскільки учасником TOB «ВК Вінкор» у складі тендерної пропозиції були наданні всі необхідні документи, які вимагалися тендерною документацією.

Щодо відсутності акту огляду об`єкту, то відповідно до додатку 2 ТД замовником будуть відхилені ті пропозиції, учасники яких попередньо не оглянули об`єкт ремонту. Учасником ТОВ «ВК Вінкор» було обстежено об`єкт ремонту, про що свідчить наданий Акт огляду та обстеження об`єкту №1 від 28 липня 2020 року, який наявний в матеріалах адміністративної справи.

Щодо довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ВК ВІНКОР» надано довідку відповідно до додатку 4 тендерної документації, а також скановані копії паспортів на технічне обладнання, що не суперечить вимогами, малоцінне обладнання ручного та іншого інструменту не вимагалося, що повністю відповідає умовам тендерної документації.

Щодо довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зазначено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ВК Вінкор» надано довідку відповідно до додатку 5 тендерної документації «Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» яка повністю відповідає додатку 5 ТД.

Щодо відсутності копії фінансової звітності за останній звітній період з відміткою органу статистики (або копія квитанції про підтвердження подачі звітності в електронному вигляді), то у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ВК Вінкор» надало фінансову звітність малого підприємства ТОВ «ВК Вінкор», який має розділ «Баланс» (форма 1) та «Звіт про фінансові результати» (форма 2). Звіту про рух грошових коштів (Форма №3) в обов`язковому порядку не вимагався та учасник мав право його подати у разі наявності.

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ВК Вінкор» надано форму «Відомості про учасника» вих № 29 від 24 липня 2020 року, яка складена у наведеній формі «Форма «Відомості про учасника».

Заслухавши пояснення адвоката Добринь Я.О., що діє в інтересах ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи та оцінивши всі докази по справі, як кожен окремо так і в їх сукупності, всебічно, повно і об`єктивно, дослідивши всі обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною 3 статті 164-14 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації, що тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого статтею 164-14 КУпАП, полягає у порушенні законодавства про закупівлі.

Суб`єктивна сторона цього правопорушення полягає у наявності вини як у формі умислу, так і формі необережності.

Дії особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, підлягають оцінці у контексті положень статті 9 КУпАП, в якій закріплено поняття адміністративного правопорушення, яке визначається, як протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законом про адміністративну відповідальність.

Щодо порушення припису ст. 5 Закону України № 1356-VIII «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», то такий закон 01 січня 2021 року втратив чинність на підставі ч. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про оборонні закупівлі» № 808-ІХ.

У відповідності до п. 6 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за у разі скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII.

Стаття 32 указаного закону встановлює підстави для відміни тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 32 вказаного закону замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, тоді як ОСОБА_1 інкримінують правопорушення за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягають відхиленню відповідно до закону, що не є складом інкримінованого правопорушення ч. 3 ст. 164-14 КУпАП за порушення п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України № 922.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу

До матеріалів справи на підтвердження факту вчинення адміністративного правопорушення доданий висновок про результати моніторингу закупівлі від 14 вересня 2020 року № 453, складений начальником відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби Переверзєвою Т.

Разом з тим, суд вважає такий обсяг доказів не достатнім. До матеріалів справи не додано будь-яких документів, що безпосередньо стосуються саме процедури проведення тендеру, документації конкурсних торгів, що складалася при проведенні процедури закупівлі і надавалася замовнику переможцем тендеру.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, без його належного правового аналізу, не може бути визнаний належними доказами по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказом, а обставини, викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.

В свою чергу адвокатом Добринь Я.О.Ю, що діє в інтересах ОСОБА_1 надано до суду довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що планується використовувати під час ремонту, довідку про наявність працівників, додаток 4, 5 до ТД, форма «відомості про учасника», фінансову звітність.

Стаття 62 Конституції України встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення. Приймаючи дане рішення, суд керується п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», яким визначено, зокрема, що доведення вини має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Суд вважає необхідним звернути увагу на правові висновки, викладені у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Яременко проти України», де зазначено наступне:

«…Питання, яке Суд має вирішити, полягає у визначенні, чи було справедливим провадження у справі загалом, включаючи спосіб, у який були отримані докази. При цьому має бути оцінена відповідна «незаконність» і, якщо це стосується порушення іншого конвенційного права, має бути оцінений характер виявленого порушення (рішення «Хан проти Сполученого Королівства» і «Аллан проти Сполученого Королівства»). При цьому має бути врахована якість таких доказів і, зокрема те, чи породжують обставини, за яких вони були отримані, будь-який сумнів щодо їхньої достовірності й точності…».

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, суд вважає, що наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, не доведена належними та достатніми доказами.

Враховуючи викладене, суд вважає, що провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ст. 221, 245, 247-249, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанову може бути оскаржено до Дніпровського апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя С.О. Демидова