Справа № 461/4005/21 Головуючий у 1 інстанції: Романюк В.Ф.
Провадження № 33/811/1171/21 Доповідач: Маліновська-Микич О. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року суддя Львівського апеляційного суду Маліновська-Микич О.В., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Галицького районного суду м. Львова від 12 липня 2021 року,

встановив:

постановою Галицького районного суду м. Львова від 12 липня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративне правопорушення, та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 25500 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454,00 грн.

Згідно з постановою 13 травня 2021 року провідним державним аудитором відділу контролю у соціальній галузі ОСОБА_2 при перевірці процедур закупівель відкритих торгів з публікацією англійською мовою, проведених Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації (далі - УКБ ЛОДА, Управління) щодо закупівель «Програмно-апаратних комплексів для телемедицини IDIS2GO за ДК 021:2015 код 33120000-7 «Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання» (ID:UA-2020-04-24-002707-b), «Медичного обладнання та виробів медичного призначення за ДК 021:2015 код 33190000-8» (ІD:UA-2020-06-26-009346-a) та «Устаткування для операційних блоків за ДК 021:2015 код 33160000-9» (ID:UA-2020-06-26-009354-a) за період з 01.04.2020 по 31.03.2021 року, Львівська обласна державна адміністрація та Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, 79005, м. Львів, вул. Чайковського, 17, виявлено порушення порядку розгляду тендерних пропозицій учасників, визначеного Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) та умовам тендерних документацій УКБ ЛОДА (Замовник) при проведенні Управлінням у 2020 році закупівель за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за ДК 021:2015 код 33190000-8 - Медичне обладнання та вироби медичного призначення» (ідентифікатор закупівель UA-2020-06-26-009346-a) та за ДК 021:2015 код 33160000-9 - Устаткування для операційних блоків (ідентифікатор закупівель UA-2020-06-26-009354-a), а саме: згідно протоколів розгляду тендерних пропозицій від 25.08.2020 (без номера) тендерним комітетом прийнято рішення про допущення до аукціонів вищевказаних закупівель тендерні пропозиції учасника - ТзОВ «Світмед», який у складі тендерних пропозицій не надав необхідних документів (листів-гарантій та заповнені форми «ЦІНОВА ПРОПОЗИЦІЯ»), що вимагалися Замовником у тендерних документаціях.

Відповідно до абз. 2 пп.1 п. 1 ст. 31 Закону №922-УІІІ. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Однак, в порушення вищенаведеного Замовником тендерні пропозиції ТзОВ «Світмед» не відхилено, до допущено до аукціонів.

Як наслідок, відповідно до пп. 2 п. 2 ст. 32 Закону №922-VІІІ, якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення у відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону, процедура закупівлі відміняється.

Виходячи з вище наведеного, УКБ ЛОДА вказані вище процедури закупівель (ідентифікатори закупівель UA- 2020 06- 26- 009346 а та UA 2020 06-26-009354-а) не відмінені та подальші дії тендерного комітету управління, зокрема, проведення аукціонів, обрання переможця та укладання з ним договорів вчинені з порушенням вимог Закону №922 VIII.

Відповідно до абз. 11 п.4 Розділу X Закону №922-VIII, тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії передбачені цим Законом.

Також, згідно пп. 2.7, 2.10 Положення про тендерний комітет, затвердженого наказом т.в.о. начальника управління Терехом П.М. від 22.05.2020 №67, комітет відповідає за організацію та проведення процедур закупівель, зокрема, у процесі роботи він здійснює вибір процедури закупівлі та її проведення, забезпечує рівні умов для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця та ін.

Вищевказані порушення вчинені в період з 25.08.2020 по 30.04.2021, що відображено в акті перевірки закупівель від 30.04.2021 №131304-23/1.

Не погоджуючись з даною постановою ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк апеляційного оскарження, скасувати дану постанову та закрити провадження у справі. Зазначає, що копію постанови отримала 26.07.2021, що підтверджується поштовим штемпелем на конверті.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Подача тендерної пропозиції та її розкриття здійснюється в автоматичному режимі без участі учасників тендерного комітету. Програмне забезпечення самостійно формує перелік поданих учасником документів, члени тендерного комітету не приймають безпосередньої участі у формуванні цього переліку, а лише використовують дані, сформовані програмним забезпеченням, що в свою чергу і спрямоване на дотримання принципів ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд першої інстанції в постанові вказує на порушення пп.2 п.2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак даним пунктом Закону передбачено одну із підстав автоматичної відміни тендеру електронною системою, якщо допущено до оцінки менше двох тендерних пропозицій. Однак, оскільки через електронну систему торгів було подано дві тендерні пропозиції, які були прийняті і зареєстровані електронною системою автоматично та відповідно до вимог ст. 28 даного закону були відкриті та їм була надана оцінка, то в даному випадку відсутні підстави для притягнення уповноваженої посадової особи тендерного комітету до адміністративної відповідальності так, як нею безпосередньо не здійснювалося відкриття тендерних пропозицій, оцінка запропонованих цін тощо. Перевірка на відповідність тендерним вимогам учасників тендеру здійснюється після відкриття тендерної пропозиції електронною системою, тобто тендерний комітет або його посадова особа здійснюють перевірку на відповідність на підставі наданих системою даних.

Окрім цього, слід наголосити на тому, що оскільки було подано тендерні пропозиції двома учасниками, то безпідставною та помилковою є думка суду про те, що тендер відбувся лише за участі одного учасника.

Також суд першої інстанції вказує на порушення вимог абзацу 2 пп.1 п.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Учасник тендеру ТзОВ «Світмед» подав файл із назвою «Відповідність ст.17.pdf». Даний файл містить підтвердження пунктів 5,6,12,13 частини першої та частини другої ст. 17 Закону, у чіткій послідовності відповідно до встановлених вимог. Учасник надав у складі тендерної пропозиції не лист підтвердження у формі довідки, а перелік у формі декількох довідок у формі реформату, які відображають всю ту ж саму інформацію, яка вимагалась тендерною документацією. Дане порушення є формальною помилкою та згідно п.3.3 розділу з Інструкції з підготовки тендерної пропозиції «зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника».

Тобто, учасник тендеру ТзОВ «Світмед» виконав вимоги тендерної документації та надав вичерпний перелік інформації для його оцінки тендерним комітетом/уповноваженою особою на предмет відповідності вимогам тендерної документації.

ОСОБА_1 в судове засідання з`явилась , подану апеляційну скаргу підтримала, просила таку задоволити.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення ОСОБА_1 на підтримку апеляційних вимог, вивчивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи із наступних підстав.

Матеріалами справи підтверджуються доводи апелянта щодо причин пропуску строку апеляційного оскарження. Суд вважає, що строк апеляційного оскарження пропущений апелянтом з поважних причин, а тому його слід поновити.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя в порушення вимог ст. 280 КУпАП допустив істотну неповноту з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.

Частиною третьою статті 164-14 КУпАП передбачено, що придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII в редакції, чинній станом на момент вчинення інкримінованого в протоколі про адміністративне правопорушення).

Відповідно до ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

*для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

*для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Закупівля медичного обладнання є товаром (п.34. ст.1 Закону), та відповідно до перерахунку курсу валют, який установлений НБУ станом на день оголошення тендерним комітетом прийнято рішення проводити відкриті торги з публікацією англійською мовою.

Відповідно до абзацу 1 ч. 3 ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі», Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відтак, замовник на етапі пре-кваліфікації керуючись ч.1 ст.27 Закону у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Отже, будь-яка інша інформація та документація, у тому числі інформація стосовно запропонованої цінової пропозиції, розкриттю на такій стадії не підлягає. Відтак, замовником було отримано по кожній з процедур, а саме: UA-2020-06-26-009346-а та UA-2020-06-26-009354-a по дві тендерні пропозиції учасників: ТзОВ "СУЧАСНА ЛІКАРНЯ"; ТОВ"СВІТМЕД". Під час обох процедур, замовник здійснено перевірку тендерних пропозицій на відповідність всім вимогам, крім ціни, бо цього не вимагає Закон.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6,12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

З аналізу тендерної пропозиції ТОВ "СВІТМЕД", апеляційним судом встановлено, що замовником перевірено, що учасник повністю підтвердив всі вимоги тендерної документації, оскільки надав файл під назвою «Відповідність ст.17 .pdf». Цей файл pdf-формату має підтвердження пунктів 5,6,12,13 частини першої та частини другої ст.17 Закону, у чіткій послідовності, відповідно до встановлених вимог.

Отже, враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до переконання, що тендерна пропозиція ТОВ"СВІТМЕД" відповідає вимогам тендерної документації.

Згідно з вимогами ч. 1,2,3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення ЄСПЛ у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Отже, враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що зібраними у справі доказами не доведено вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

За таких обставин, постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 12 липня 2021 року щодо ОСОБА_1 слід скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд, -

постановив:

поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Галицького районного суду м. Львова від 12 липня 2021 року.

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Галицького районного суду м. Львова від 12 липня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя О.В. Маліновська-Микич