ПОСТАНОВА

24 грудня 2021 року суддя Приморського районного суду м. Одеси Дерус А.В., за участю прокурора Острик О.В., захисника Саєвської О.П., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши матеріали про адміністративне правопорушення, які надійшли з Управління стратегічних розслідувань в Одеській області у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, українки, головного державного ревізора-інспектора відділу камеральних перевірок управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків Причорноморського відділу Головного управління ДПС в Одеській області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

До Приморського районного суду м. Одеси надійшли матеріали адміністративної справи, складеної стосовно ОСОБА_1 , про притягнення останньої до адміністративної відповідальності за ч. 1, 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

З протоколів про адміністративні правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 , будучи головним державним ревізором-інспектором Причорноморського відділу камеральних перевірок управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків Головного управління ДПС в Одеській області, тобто державним службовцем категорії «В», яка відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, не повідомила безпосереднього керівника про виникнення у неї реального конфлікту інтересів під час здійснення 01.03.2021 камеральної перевірки розрахунку частки сільськогосподарського товаровиробництва за 2020 рік № від 05.02.2021 ТОВ «Україна-2010» з яким у ОСОБА_1 є договірні відносини; вчинила дії та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час здійснення 01.03.2021 камеральної перевірки розрахунку частки сільськогосподарського товаровиробництва за 2020 рік № від 05.02.2021 ТОВ «Україна-2010» з яким у ОСОБА_1 є договірні відносини; не повідомила безпосереднього керівника про виникнення у неї реального конфлікту інтересів під час здійснення 01.03.2021 камеральної перевірки податкової декларації платника єдиного податку (за 2021 рік) № від 02.02.2021 ТОВ «Україна-2010» з яким у ОСОБА_1 є договірні відносини; вчинила дії та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час здійснення 01.03.2021 камеральної перевірки податкової декларації платника єдиного податку (за 2021 рік) № від 02.02.2021 ТОВ «Україна-2010» з яким у ОСОБА_1 є договірні відносини, чим вчинила адміністративні правопорушення пов`язане з корупцією, передбачені ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 та її представник вину не визнали, вважають в її діях відсутній конфлікт інтересів.

Дослідивши матеріали адміністративного провадження, вислухавши пояснення сторін, суд приходить до наступних висновків.

Статтею 6 Конституції України встановлено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.

Статтею 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 2 Закону України «Про національну поліцію», завданнями поліції є надання поліцейських послугу сферах: 1) забезпечення публічної безпеки і порядку; 2) охорони праві свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; 3) протидії злочинності; 4) надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про національну поліцію», поліцейський зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Протокол у справі про адміністративне правопорушення є основним джерелом доказів, на підставі якого суд встановлює наявність чи відсутність у діянні особи правопорушення. Лише належно оформлений протокол дозволяє всебічно розглянути справу по суті.

Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Частиною 1 ст. 254 КУпАП встановлено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Відповідно до ч. 2 ст. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

При складанні протоколу про адміністративне правопорушення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права і обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі (ч. 4 ст. 256 КУпАП).

Старшим оперуповноваженим Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України Яковлєвим І.В. ставиться у провину ОСОБА_1 вчинення дій та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а також не повідомлення керівника про виникнення у неї реального конфлікту інтересів під час камеральної перевірки податкової декларації ТОВ «Україна-2010» № від 02.02.2021 (за 2021 рік).

Так, відповідно до статті 298.8.1 Податкового кодексу України, ТОВ «Україна-2010» було подано до податкового органу загальну податкову декларацію з податку на поточний рік щодо всієї площі земельних ділянок, з яких справляється податок (сільськогосподарських угідь (ріллі, сіножатей, пасовищ, багаторічних насаджень), та/або земель водного фонду внутрішніх водойм (озер, ставків та водосховищ), - контролюючому органу за своїм місцезнаходженням (місцем перебування на податковому обліку); звітну податкову декларацію з податку на поточний рік окремо щодо кожної земельної ділянки - контролюючому органу за місцем розташування такої земельної ділянки (юридичні особи); розрахунок частки сільськогосподарського товаровиробництва (юридичні особи) - контролюючим органам за своїм місцезнаходженням та/або за місцем розташування земельних ділянок за формою, затвердженою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної аграрної політики, за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику; відомості (довідку) про наявність земельних ділянок - контролюючим органам за своїм місцезнаходженням та/або за місцем розташування земельних ділянок.

Відповідно до наказу №186-о від 16.01.2021 року «Про призначення працівників» ОСОБА_1 працює на посаді головного державного ревізора-інспектора Причорноморського відділу камеральних перевірок управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків ГУ ДПС в Одеській області, до посадових обов`язків якої входить організація проведення камеральних перевірок юридичних осіб.

При цьому, дійсно ОСОБА_1 здає в оренду земельну ділянку ТОВ «Україна-2010», і так, дійсно здійснила камеральну перевірку податкової декларації платника єдиного податку (за 2021 рік) № від 02.02.2021 ТОВ «Україна-2010», однак, ця функція носила з її боку суто номінальний характер.

Відповідно до підпункту 75.1.1 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України, камеральною вважається перевірка, яка проводиться у приміщенні контролюючого органу виключно на підставі даних, зазначених у податкових деклараціях (розрахунках) платника податків та даних системи електронного адміністрування податку на додану вартість (даних центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, в якому відкриваються рахунки платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, даних Єдиного реєстру податкових накладних та даних митних декларацій), а також даних Єдиного реєстру акцизних накладних та даних системи електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового, даних СОД РРО.

Предметом камеральної перевірки також може бути своєчасність подання податкових декларацій (розрахунків) та/або своєчасність реєстрації податкових накладних та/або розрахунків коригування до податкових накладних у Єдиному реєстрі податкових накладних, акцизних накладних та/або розрахунків коригування до акцизних накладних у Єдиному реєстрі акцизних накладних, виправлення помилок у податкових накладних та/або своєчасність сплати узгодженої суми податкового (грошового) зобов`язання виключно на підставі даних, що зберігаються (опрацьовуються) у відповідних інформаційних базах.

Згідно з пунктом 76.1 статті 76 Податкового кодексу України, камеральна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу без будь-якого спеціального рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) такого органу або направлення на її проведення. Камеральній перевірці підлягає вся податкова звітність суцільним порядком. Згода платника податків на перевірку та його присутність під час проведення камеральної перевірки не обов`язкова.

Пунктом 86.2 статті 86 Податкового кодексу України передбачено, що у разі встановлення порушень за результатами камеральної перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується посадовими особами такого органу, які проводили перевірку, і після реєстрації у контролюючому органі вручається або надсилається для підписання протягом трьох робочих днів платнику податків у порядку, визначеному статтею 42 Кодексу.

Якщо під час проведення камеральної перевірки порушень не виявлено, у електронному кабінеті проставляється ознака «Перевірений. Пройдено камеральну перевірку».

Тобто, результатом проведеної камеральної перевірки є одна з таких дій: скаладення акту (у випадку виявлення порушень); проставлення відмітки про пройдену камеральну перевірку (якщо порушень не виявлено).

У протоколах не встановлено, що ОСОБА_1 замість проставлення відмітки про пройдену камеральну перевірку щодо декларації ТОВ «Україна-2010» мала скласти акт, тобто вчинити іншу дію ніж вона вчинила.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані, зокрема, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з диспозицією ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Згідно з диспозицією ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП у сукупності з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, хоча ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» і передбачено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів, отже, чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів.

Згідно роз`яснень, наданих Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» № 223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року, аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому, тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: 1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

З пункту 2 примітки до ст. 172-7 КУпАП вбачається, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Аналогічне визначення терміну «реальний конфлікт» містить ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».

Приватний інтерес будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»).

За змістом зазначених статтей суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага, тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.

При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

За змістом ст. 172-7 КУпАП, особистий інтерес це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

У свою чергу, старшим оперуповноваженим Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України Яковлєвим І.В. не надано доказів того, що ймовірний приватний інтерес суперечить службовим/представницьким повноваженням, що виливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень ОСОБА_1 , зокрема не встановлено, що проставлення відмітки про пройдену камеральну перевірку ТОВ «Україна-2010» були необ`єктивними або упередженими, що такими рішеннями завдано шкоди інтересам ГУ ДПС в Одеській області або іншому органу.

Таким чином, в діях ОСОБА_1 при проставленні відмітки про пройдену камеральну перевірку ТОВ «Україна-2010» відсутня суперечність між її особистими інтересами та її службовими повноваженнями, наявність яких могла б вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Метою корупційного правопорушення є одержання неправомірної вигоди.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», корупція використання особою, зазначеною у ч. 1 статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей.

Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 06 жовтня 2010 року № 21-рп/2010 (п. 3.2.2.) прямо вказав на необхідність визнання і дії в Україні принципу верховенства права, і на необхідність врахування, насамперед, того, що термін «корупція» означає «використання особою наданих їй службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб», а діяння, яке не відповідає змісту терміна «корупція», не може визнаватись корупційним правопорушенням.

Функція перевіряючого у випадку відсутності порушень під час проведення камеральної перевірки декларації є номінальною, тобто такою, що затверджує подання платником податку декларації.

З протоколів про адміністративні правопорушення та доданих до них доказів не вбачається наявності факту суперечності між приватним інтересом головного державного ревізора-інспектора Ткач О.В. та її службовими повноваженнями з організації проведення камеральних перевірок юридичних осіб, не зазначено в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на вчинення нею дії з проставлення відмітки про пройдену камеральну перевірку ТОВ «Україна-2010».

Таким чином, зазначені обставини унеможливлюють наявність факту реального впливу можливої суперечності між приватним інтересом ОСОБА_1 та її службовими повноваженнями з організації проведення камеральних перевірок юридичних осіб на об`єктивність або неупередженість вказаних дій.

Враховуючи вищенаведене, у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, оскільки проставлення відмітки про пройдену камеральну перевірку ТОВ «Україна-2010», було здійснено в умовах потенційного конфлікту інтересів, а не реального конфлікту інтересів, оскільки відсутня така обов`язкова ознака реального конфлікту інтересів, як наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість дії, і, відповідно, не зазначено, в чому саме такий вплив знайшов свій вияв та яким саме чином вплинув на об`єктивність вчинення дії.

Нормами чинного КУпАП не передбачено адміністративної відповідальності за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів.

Форма податкової декларації єдиного податку 4 групи затверджена Наказом Мінфіна 19.06.2015 року №578 (Додаток 1).

При цьому, у примітці під номером «16» значиться, що розрахунок частки сільськогосподарського товаровиробництва (юридичні особи) є невід`ємною частиною податкової декларації, надається відповідно до підпункту 298.8.1 пункту 298.8 статті 298 глави 1 розділу XIV Кодексу. Форма розрахунку затверджена наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 26 грудня 2011 року № 772 «Про затвердження Розрахунку частки сільськогосподарського товаровиробництва», зареєстрована у Міністерстві юстиції України 06 квітня 2012 року за № 510/20823.

Оскільки розрахунок частки сільськогосподарського товаровиробництва (юридичні особи) є невід`ємною частиною податкової декларації, стосовно якої старшим оперуповноваженим Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України Яковлєвим І.В. було складено протоколи, складення цих протоколів щодо розрахунку який є додатком декларації є подвійною відповідальністю, що суперечить статті 61 Конституції України.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи зазначені обставини, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, суд вважає за необхідне адміністративну справу відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Суд, дослідивши сукупність доказів по справі про адміністративне правопорушення, керуючись ст.ст. 283-284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , головного державного ревізора-інспектора відділу камеральних перевірок управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків Причорноморського відділу Головного управління ДПС в Одеській області року народження закрити за відсутністю складу та події адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом 10 днів з моменту її винесення.

Суддя А.В. Дерус