Справа № 594/82/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року

Суддя Борщівського районного суду Тернопільської області Зушман Г.І., за участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника адвоката Товарніцького Р.М., розглянувши матеріали про адміністративне правопорушення, які надійшли від відділу поліції №1 (м.Борщів) Чортківського районного відділу поліції ГУНП в Тернопільській області на:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , не працюючого,

за ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серія ДПР18 №465343 від 26 грудня 2020 року, ОСОБА_1 26 грудня 2020 року о 20.47 год. на з`їзді з автодороги Т-20-02 (138-410 км.) керував автомобілем марки « Volkswagen Golf », реєстраційний номер НОМЕР_1 , в стані наркотичного сп`яніння. Огляд на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку проводився у КНП «Борщівська районна лікарня» в присутності двох свідків, проба позитивна, чим порушив вимоги п.2.9 а Правил дорожнього руху України та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.

ОСОБА_1 під час розгляду справи вини у вчиненому не визнав та пояснив, що 26 грудня 2020 року він не перебував у стані наркотичного сп`яніння. Поліцейськими проведено його огляд на стан наркотичного сп`яніння з грубими порушеннями норм чинного законодавства, встановленими для проведення такого огляду. Вказані в адміністративному протоколі обставини не відповідають дійсності, а протокол складений з порушенням вимог закону. У направленні на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, який складений поліцейським, зазначено, що в результаті огляду в нього виявлені ознаки наркотичного сп`яніння, а саме розширені зіниці очей та поведінка, що не відповідає дійсності, однак, спілкування з поліцейським відбувалося в темну пору доби і зіниці його очей не оглядалися. Також не зрозуміло, що мав на увазі поліцейський, стверджуючи, що його поведінка не відповідала дійсності. Проведення огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я і оформлення результатів, огляд на стан сп`яніння проводиться лікарем, який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством. Проте, проведення огляду в медичному закладі також було здійснено зі значними порушеннями, оскільки огляд проводився не лікарем, а іншою особою, з результатами огляду його не ознайомили. Також особа, яка проводила тест, не обізнана з інструкцією про проведення тестування. Відповідно до інструкції, яка є у вільному доступі в мережі інтернет, тест слід проводити при кімнатній температурі (18-30 гр.по цельсію), лікар має розкрити запаяний пакет, потягнувши за надрізаний край, дістати тест з пакету, занурити абсорбуючий кінець в зразок сечі приблизно на 10 сек., щоб рівень сечі не опинився вище позначки «МАХ» нанесеної на лицьову сторону тесту. На 5-тій хвилині потрібно зафіксувати результат. Проте, особа яка проводила тест, просто поливала сечу по поверхні тесту. Окрім цього, як видно з інструкції, тест-система не відрізняє наркотичні речовини від деяких лікарських препаратів. Позитивний результат може бути отриманий від деяких харчових продуктів.

Захисник, адвокат Товарніцький Р.М. просить закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, посилаючись на те, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 є неналежним доказом у справі, оскільки огляд на визначення стану наркотичного сп`яніння ОСОБА_1 проведений з порушеннями чинного законодавства.

Вивчивши матеріали справи, приходжу до висновку, що беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_1 під час розгляду справи не здобуто, з огляду на наступне.

Згідно зі ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно пункту 2.9 а) Правил дорожнього руху України, водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до ч.1 ст.130 КУпАП відповідальність за вказане адміністративне правопорушення настає у разі керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом від проходження, відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння.

Порядок проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції визначений ст. 266 КУпАП, «Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008, та регулюється «Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року.

Згідно ст. 266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення.

Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 3, ч. 4, ч. 6 «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 огляд проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом; огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків. Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.

Згідно п. 3, п. 4, п. 6 розділу I, п. 3, п. 4, п. 6 Розділу ІІ «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015, ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкіряного покрову обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці. Ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є: наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені або дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.

У разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції (тобто ознаками наркотичного сп`яніння), поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.

Крім того, пунктами 7-10, 12 Розділу ІІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 09.11.2015 №1452/735 передбачено, що: проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове (п.7) ; метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння (п.8); використання в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (9); Зразки біологічного середовища для лабораторного дослідження відбираються у дві ємності. Вміст однієї ємності використовується для первинного дослідження, вміст другої ємності зберігається протягом 90 днів (п.10); предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук (п.12) .

Відповідно до наказу МОЗ України N 322 від 19.06.2006 затверджено та направлено для використання в роботі лікувально-профілактичних закладів методичні рекомендації "Методи виявлення наркотичних засобів та психотропних речовин у біологічних рідинах людини. Методи попередньої експрес діагностики."

Відповідно до п.1 вказаних методичних рекомендацій, токсикологічний аналіз повинен застосовуватися на стратегії судово-медичної токсикології, в основі якої лежить метод скринінгу. Остання допускає неправильні позитивні результати, але повністю виключає неправильні негативні результати. Усі зразки, що дали позитивний результат, далі досліджуються підтверджуючими методами.

У п.2 вказаних методичних рекомендацій зазначено, що проби, які показали позитивний результат, повинні бути обов`язково підтвердженні іншими більш селективними методами. Така двохетапність токсикологічного аналізу підвищує достовірність кінцевого заключення і відповідає як міжнародним стандартам, так і вітчизняним стандартам діагностики та лікування.

Під час розгляду справи встановлено, що водій ОСОБА_1 погодився пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я. Огляд ОСОБА_1 на стан наркотичного сп`яніння проведено в КНП «Борщівська районна лікарня».

Як вбачається з висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, виданого КНП «Борщівська районна лікарня» №169, при проведенні медичного огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 о 23.16 год. 26 грудня 2020 року встановлено, що обстежувана особа ОСОБА_1 перебував у стані наркотичного сп`яніння. У графі 11 «Підпис обстежуваної особи про ознайомлення з результатами огляду» міститься відмітка про те, що ОСОБА_1 від підпису та отримання висновку відмовився.

У відповідності до вимог п.3 розділу ІІІ Інструкції, огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

Використання в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (п.10 Розділу ІІІ Інструкції).

За результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду (п.15 розділу ІІІ Інструкції).

Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння) (додаток 4), видається на підставі акта медичного огляду (п.16 розділу ІІІ Інструкції).

Акт медичного огляду особи складається в одному примірнику, який залишається в закладі охорони здоров`я (п.15 розділу ІІІ Інструкції).

Висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи у трьох примірниках: перший примірник видається під підпис поліцейському, який доставив дану особу на огляд, другий видається оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров`я (п.20 розділу ІІІ Інструкції).

Як встановлено під час розгляду справи, вказані вимоги при проведенні огляду ОСОБА_1 щодо виявлення наркотичного стану сп`яніння працівниками закладу охорони здоров`я не виконані.

Так, з акта медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу на швидкість реакції №169, проведеного 26 грудня 2020 року о 23.16 год. в КНП «Борщівська районна лікарня» встановлено, що ОСОБА_1 на час обстеження перебував у стані наркотичного сп`яніння (амфетамін, марихуана). Обстеження проводилось за допомогою комбінованого теста на наркотики «Wondfo» методом лабораторного тестування сечі, дата і час відбору якої 23.14 год. 26 грудня 2020 року.

З листа КНП «Борщівська районна лікарня» від 23 лютого 2021 року №01-22/335, адресованого захиснику адвокату Товарніцькому Р.М. на його запит, встановлено, що 26 грудня 2020 року ОСОБА_1 проводився тест на виявлення амфетаміну, марихуани, морфіну, кокаїну та метамфетаміну, термін якого закінчився 31 грудня 2020 року. Сертифікату на дані тест смужки немає.

Беручи до уваги те, що висновок про перебування ОСОБА_1 в стані наркотичного сп`яніння зроблений без проведення лабораторного дослідження його біологічної речовини, тобто без підтвердження результатів комбінованого теста на наркотики «Wondfo» та отримання заключного результату, він не може бути доказом винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КупАП.

Крім того, огляд ОСОБА_1 щодо виявлення наркотичного стану сп`яніння працівниками закладу охорони здоров`я, який було здійснено з використанням комбінованого теста на наркотики «Wondfo», проведено з порушеннями інструкції щодо використання комбінованого теста на наркотики «Wondfo», згідно якої тест необхідно проводити при кімнатній температурі (18-30 градусів по цельсію), лікар має розкрити запаяний пакет потягнувши за надрізаний край, дістати тест з пакету, занурити абсорбуючий кінець в зразок сечі приблизно на 10 сек., щоб рівень сечі не опинився вище позначки «МАХ» нанесеної на лицьову сторону тесту. На 5-тій хвилині потрібно зафіксувати результат.

Проте з долученого до матеріалів справи відеозапису проведення огляду, встановлено, що медичний працівник поливала сечу по поверхні тесту, а не занурювала абсорбуючий кінець в зразок сечі приблизно на 10 сек., щоб рівень сечі не опинився вище позначки «МАХ» нанесеної на лицьову сторону тесту, як передбачено інструкцією. Крім того, час очікування результату тесту становив 10 хвилин, що також встановлено з відеозапису.

Також, відповідно до п.17 Розділу ІІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 09.11.2015 №1452/735 зміст висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння повідомляється оглянутій особі в присутності поліцейського, який її доставив, про що робиться запис у вищезазначеному висновку.

Однак, з оглянутого під час розгляду справи відеозапису, долученого до протоколу про адміністративне правопорушення встановлено, що даної вимоги інструкції також не виконано, зміст висновку щодо результатів медичного огляду ОСОБА_1 на стан наркотичного сп`яніння йому не повідомлено. Крім того, результати огляду ОСОБА_1 на стан наркотичного сп`яніння медичним працівником взагалі не оголошувались, під час їх встановлення працівником поліції було припинено здійснення відеозапису.

При оцінці наданого поліцейськими відеозапису суд звертає увагу на те, що відповідно до п. 5 розділу ІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України від 18.12.2018 року № 1026 (зареєстрованої в МЮ України 11.01.2019 року № 28/32999, в подальшому Інструкція від 18.12.2018) включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо).

Відповідно до п.22 Розділу ІІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 09.11.2015 №1452/735 висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Відповідно до ч.5 ст. 266 КУпАП - огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Відтак, під час розгляду справи встановлено, що огляд ОСОБА_1 на стан наркотичного сп`яніння у медичному закладі проведено з порушенням вимог закону. Дані, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не підтвердились в судовому засіданні.

Інших доказів, які б підтверджували перебування ОСОБА_1 в стані наркотичного сп`яніння матеріали справи не містять.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Однак при складанні протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП, вищевказаних вимог ст.256 КУпАП не дотримано, що встановлено із долучених до протоколу відеозаписів, переглянутих в судовому засіданні.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини у справах Лучанінова проти України(рішення від 09.06.2011 р. заява № 16347/02), Малофєєва проти Росії (рішення від 30.05.2013р.,заява № 36673/04, ), Карелін проти Росії(заява №926/08 рішення від 20.09.2016 року) Європейський суд визнає порушенням ч.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод самостійну зміну судом фактичних обставин справи, викладених у протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, посилаючись на необхідність дотримання принципу змагальності судового процесу та неможливість перебирання на себе судом функції обвинувачення, оскільки за суворістю заходу адміністративного стягнення, передбаченого санкцією ч.1 ст.130 КУпАП, Європейський суд прирівнює вказану категорія справ до кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин вважаю, що немає належних доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, а тому провадження по справі підлягає до закриття у відповідності до п.1 ст.247 КУпАП в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КК України.

Керуючись ст. 245, п.1 ст.247, ст.ст. 251-252, 266, 284 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена через Борщівський районний суд Тернопільської області до Тернопільського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя