ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1756/21 Справа № 204/6528/21 Суддя у 1-й інстанції - Мащук В. Ю. Суддя у 2-й інстанції - Коваленко В. Д.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в особі судді Коваленко В.Д., за участю ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Куща Д.В. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 27 жовтня 2021 року відносно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, громадянина України, заступника командира частини по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 НГУ (на момент 16.11.2020 року), неодруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , раніше до адміністративної відповідальності не притягувався,
визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбаченого ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, -
ВСТАНОВИВ:
Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у скоєні правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172 7, ч. 2 ст. 172 - 7 КУпАП.
Накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у сумі 3400 (три тисячі чотириста) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави в розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні.
Як вбачається з постанови суду, Наказом командувача НГУ № 248 від 14.11.2018 року підполковника ОСОБА_1 , призначено на посаду заступника командира частини по роботі з основним складом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. В порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» підполковник ОСОБА_1 під час підписання протоколу № 18 від 16 листопада 2020 року, перебуваючи в складі комісії як голова цієї комісії, по розгляду рапортів на виплату матеріальної допомоги військовослужбовцям частини, не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів, чим вчинив правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.
Крім того, заступник командира частини по роботі з основним складом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України підполковник ОСОБА_1 у порушення вимог п.3 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час підпису протоколу № 18 від 16 листопада 2020 року, перебуваючи в складі комісії по розгляду рапортів на виплату матеріальної допомоги військовослужбовцям частини, де він перебував головою комісії, після чого йому була нарахована матеріальна допомога у розмірі 19684 грн. 25 коп., чим останній вчинив правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Вимоги апеляційної скарги з доповненнями до неї та узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат Кущ Д.С., який діє в інтересах ОСОБА_1 просить постанову скасувати та провадження по справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.
Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, та розгляд справи проводився поверхнево, остільки судом не було враховано, що діючим законодавством України детально не регламентовано процедуру роботи комісії, до складу якої входив ОСОБА_1 , яка на підставі рапортів військовослужбовців лише визначала розмір матеріальної допомоги на підставі інформації, наданої фінансовим відділенням (службою) військової частини про затверджений фонд грошового забезпечення та можливість проведення виплати із складанням відповідного протоколу.
На його думку, сам по собі протокол № 18 від 16 листопада 2020 року, скріплений лише підписами членів комісії, не є розпорядчим актом та/або документом на підставі якого за рахунок кошторису військової частини військовослужбовцям може бути призначена та виплачена матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань. Також, вказаний протокол, набув статусу розпорядчого документа виключно внаслідок його затвердження командиром військової частини НОМЕР_1 НГУ своїм підписом зі скріпленням гербовою печаткою цієї військової частини. Саме таке затвердження є формою прийняття цим командиром рішення про надання військовослужбовцю в межах фонду грошового забезпечення, затвердженого в кошторисі військової частини, один раз на рік матеріальної допомоги для вирішення соціально - побутових питань у розмірі, що не перевищує місячного грошового забезпечення, на яке військовослужбовець має право згідно із чинним законодавством України на день звернення (п. 1 Розділу XX Інструкції).
На його думку, факт підписання членами комісії, включно і ОСОБА_1 , зазначеного протоколу не можна вважати діями чи прийняттям рішень в умовах наявного реального конфлікту інтересів, оскільки приймаючи участь у засіданні комісії ОСОБА_1 лише підписував протокол комісії, що не було вирішальним для призначення та виплати матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань.
Також адвокат вважає, що зазначення у протоколах про адміністративні правопорушення №№ 769, 770, про те, що ОСОБА_1 під час підпису протоколу № 18 від 16 листопада 2020 року, перебуваючи в складі комісії по розгляду рапортів на виплату матеріальної допомоги військовослужбовцям частини як голова комісії, прийняв рішення в умовах реальною конфлікту, за яким йому була нарахована матеріальна допомога, спростовуються наявними матеріалами справи, які також узгоджуються з письмовими поясненнями ОСОБА_1 ..
Позиція учасників апеляційного перегляду.
ОСОБА_1 в апеляційному суді просив апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду скасувати, та закрити провадження за відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.
Прокурор в апеляційному суді заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив постанову суду залишити без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку ОСОБА_1 , перевіривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, співставивши їх з наявними в матеріалах справи доказами, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
При винесенні оскаржуваної постанови, вказаних вимог закону в повній мірі не було дотримано, що призвело до передчасного висновку суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Так, згідно ч.1 ст.1 Закону України Про запобігання корупції реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Виходячи з аналізу загальних положень Закону України Про запобігання корупції, суб`єктивна сторона як корупційного правопорушення, так і правопорушення, пов`язаного з корупцією, характеризується тим, що воно вчиняється лише з корисливих спонукань, і особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага. Тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями, обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.
При цьому, якщо мова йде про конфлікт інтересів, то він повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.
Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП щодо підстав адміністративної відповідальності, у сукупності з приписами Закону України Про запобігання корупції, апеляційний суд зазначає, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог законодавства стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах саме реального конфлікту інтересів.
Таким чином, хоча стаття 28 Закону України Про запобігання корупції про порушення вимог якої зазначено в адміністративному протоколі стосовно ОСОБА_1 , передбачає обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП настає лише за умови прийняття рішення в умовах саме реального конфлікту інтересів.
Аналіз термінів потенційний інтерес та реальний інтерес, які містяться у ч.1 ст.1 Закону України Про запобігання корупції, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім.В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року №126/50-е щодо законодавства про боротьбу з корупцією, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.
Тобто, відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.
Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів, особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:
1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;
2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;
3) наявність повноважень на прийняття рішення;
4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.
Без наявності хоча б одного з фактів цієї сукупності, реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.
Відповідно до п.1.1.1. розділу І Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29 вересня 2017 року №839, тільки такий приватний інтерес у сфері службових/представницьких повноважень, що може вплинути або впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів.
Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо, шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішення, вчинення діяння службовою особою.
Вирішуючи питання про наявність або відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів під час підпису протоколу № 18 від 16 листопада 2020 року, перебуваючи в складі комісії по розгляду рапортів на виплату матеріальної допомоги військовослужбовцям частини як член комісії, слід виходити із встановлених в порядку ст.280 КУпАП обставин справи та відповідних нормативно-правових актів, що регламентують порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що згідно пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 704 керівникам державних органів у межах асигнувань, що виділяються на їх утримання, надано право, серед іншого надавати один раз на рік військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань у розмірі, що не перевищує їх місячного грошового забезпечення, та допомогу для оздоровлення в розмірі місячного грошового забезпечення. Тобто нарахування коштів, яке ставиться в провинну ОСОБА_1 , чітко передбачено чинним законодавством.
Щодо наявності підпису ОСОБА_1 в протоколі без зауважень, слід погодитися з позицією сторони захисту, що останній був членом комісії, на засіданні якої вирішувалися інші питання з якими у ОСОБА_1 не було ніяких конфліктів, а тому як член комісії він мав обов`язок підписувати такий протокол.
Щодо посилання суду в оскаржуваній постанові на те, що ОСОБА_1 підписав протокол без зауважень, в підтвердження його винуватості, то з такою позицією також не можна погодитися, оскільки ні законом, ні нормативними та піднормативними актами не передбачено обов`язок чи право члена комісії на внесення в протокол будь-яких зауважень.
В апеляційному суді ОСОБА_1 , що особисто участі в голосуванні при затвердженні списку військовослужбовців, він не приймав. Будь-яких доказів на спростування цього доводу в матеріалах справи не містяться. ОСОБА_1 також пояснив, що суд не звернув увагу на його тяжке сімейне становище, його батько є пристарілим та прикутий до ліжка.
У даному випадку також, зважаю на приписи статті 62 Конституції України, де обвинувачення особі не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, повинні тлумачитись на її користь.
Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Враховуючи, що у матеріалах справи відсутні достатні докази, які б беззаперечно свідчили про вчинення ОСОБА_1 дій, вказаних у протоколі про адміністративні правопорушення, які розглядалися судом першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку, що в його діях відсутні подія та склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст.172-7 КУпАП, тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1ст.247 КУпАП.
Отже, апеляційну скаргу слід задовольнити, постанову суду, як незаконну, необхідно скасувати, постановити нову, якою ОСОБА_1 слід визнати невинуватим, та провадження на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, закрити, за відсутністю в його діях складу інкримінованих адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст.172-7 КУпАП.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Кущ Д.С., який діє в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Постанову Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 27 жовтня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП скасувати.
Прийняти нову постанову, якою провадження у адміністративній справі стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в його діях події та складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст.172-7 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського
апеляційного суду В.Д. Коваленко