Провадження № 3/761/7047/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021 року суддя Шевченківського районного суду міста Києва Дунаєвська Д.Л., за участю секретаря судового засідання Вознюк Д.М., представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката Рогожука С.Л., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли від Офісу Генерального прокурора про притягнення до ад міністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, громадянина України, колишнього заступника начальника Управління технічного озброєння та спеціальних досліджень Служби зовнішньої розвідки України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 (на даний час перебуває в ДУ «Київський слідчий ізолятор»),

за ч. 2 ст. 17215 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

До Шевченківського районного суду міста Києва надійшли матеріали справи про адміністративне правопорушення, складені відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 2 ст. 17215 КУпАП.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 08.07.2021, наказом Голови Служби зовнішньої розвідки України (далі - СЗРУ) від 15.01.2019 №31-ос майор юстиції запасу Збройних Сил України ОСОБА_1 прийнятий на військову службу в СЗРУ, зарахований до списків особового складу та призначений на посаду заступника начальника УТОСД. Цим же наказом йому було присвоєно військове звання - підполковник.

ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді заступника начальника Управління технічного озброєння та спеціальних досліджень проходив військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з 15.01.2019.

06.04.2021 ОСОБА_1 затриманий детективами НАБУ за вчинення кримінального правопорушення.

Так, під час проведення слідчих та процесуальних дій (затримання та обшуку ОСОБА_1 ) виявлено серед його особистих речей документи, що вказують на здійснення ним адвокатської діяльності, зокрема, посвідчення адвоката.

В Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про те, що ОСОБА_1 обліковується як адвокат, який здійснює індивідуальну адвокатську діяльність відповідно до свідоцтва № 3836/10, виданого Київською обласною КДКА 18.12.2008.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» несумісною з діяльністю адвоката є військова служба та робота на посадах, зазначених у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (військові посадові особи військових формувань, утворених відповідно до законів У країни).

Так, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що укладаючи контракт 21.12.2018 про проходження військової служби за контрактом осіб офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України ОСОБА_1 підтвердив факт ознайомлення із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби у Службі зовнішньої розвідки України, і добровільно взяв на себе зобов`язання: проходити військову службу у Службі зовнішньої розвідки України протягом строку дії Контракту на умовах і в порядку, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють проходження військової служби у Службі зовнішньої розвідки України; сумлінно виконувати вимоги військових статутів Збройних Сил України, нормативно-правових актів Служби зовнішньої розвідки України, інших актів законодавства, службові обов`язки, накази командирів і начальників.

Посадовими обов`язками заступника начальника УТОСД передбачено, що підполковник ОСОБА_1 несе персональну відповідальність за неякісне або несвоєчасне виконання своїх посадових завдань та обов`язків, бездіяльність або невикористання наданих йому прав, порушень норм чинного законодавства та етики поведінки і обмежень, пов`язаних з проходженням військової служби.

Водночас, усвідомлюючи про наявність передбачених законами України обмежень, пов`язаних з проходженням військової служби в розвідувальних органах, зокрема, щодо несумісності проходження військової служби з діяльністю адвоката, ОСОБА_1 не подав у триденний строк з дня вступу на військову службу в СЗРУ до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

20.04.2021 ОСОБА_1 звільнений із військової служби наказом про звільнення №301-ос.

Відтак, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 в порушення вимог ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст. ст. 1,16, 26, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, неналежно виконуючи свої посадові обов`язки та нехтуючи зазначеними вимогами законодавства, усвідомлюючи про наявність передбачених законами України обмежень, пов`язаних з проходженням військової служби в розвідувальних органах, зокрема, щодо несумісності проходження військової служби з діяльністю адвоката, не подав у триденний строк з дня вступу на військову службу в СЗРУ, тобто з 15.01.2019, а в подальшому по дату звільнення зі служби, тобто з 15.01.2019 по 20.04.2021 (наказ про звільнення №301-ос від 20.04.2021) до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця (вул. Нагірна, 24/1, м. Київ) заяву про зупинення адвокатської діяльності, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 17215 Кодексу України про адміністративні правопорушення, тобто недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.

Судом вживалися заходи щодо забезпечення участі ОСОБА_1 в судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Київський слідчий ізолятор», водночас, як повідомив відповідальний працівник слідчого ізолятора, ОСОБА_1 відмовився приймати участь у судовому засіданні.

В судовому засіданні адвокат Рогожук С.Л. подав письмові заперечення на складений відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення та зазначив, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, оскільки наявність свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльність не є свідченням порушення вимог щодо несумісності поки особа, яка отримала таке свідоцтво, не почне вчиняти дій, які можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до ст. ст. 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Водночас, ОСОБА_1 впродовж військової служби договорів не укладав, правову допомогу не надавав, представництво інших осіб не здійснював. Крім того, адвокат зазначив, що в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано, які саме службові обов`язки було покладено на ОСОБА_1 як на заступника начальника Управління технічного озброєння та спеціальних досліджень Служби зовнішньої розвідки України і до яких саме з них він ставився недбало. Водночас, адвокат звернув увагу і на те, що вказане порушення вчинено ОСОБА_1 як адвокатом і в разі наявності в його діях порушень вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», останнього може бути притягнуто до відповідальності лише відповідною радою адвокатів регіону за адресою робочого місця, який здійснював адвокатську діяльність, оскільки адвокатська діяльність не входить до військової служби, а тому невиконання ОСОБА_1 обов`язку з подання заяви про зупинення адвокатської діяльності не може свідчити про недбале ставлення його до військової служби, а може вказувати на його недбале ставлення як адвоката, а відтак просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення адвоката особи, яка притягається до адміністративної відповідальності Рогожука С.Л. , дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд дійшов висновку про наступне.

Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому, оцінка доказів у відповідності до положень ст. 252 КУпАП здійснюється відповідним органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Так, відповідальність за ч. 2 ст.17215 КУпАП настає за недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.

Суд вважає за необхідне зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини, адміністративні правопорушення прирівнюються до незначних кримінальних правопорушень, а тому на осіб, які притягаються до адміністративної відповідальності, розповсюджуються усі гарантії, передбачені Європейською конвенцією з прав людини.

Так, стаття 6 Європейської конвенції з прав людини передбачає право особи на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З урахуванням необхідності ставитись до адміністративних правопорушень як до незначних кримінальних правопорушень, суду слід проаналізувати наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, а саме, дій, які можуть бути кваліфіковані як недбале ставлення до військової служби.

Так, під розгляду протоколу про адміністративне правопорушення суду необхідно визначити чи дійсно такі дії ОСОБА_1 як не подання у триденний строк з дня вступу на військову службу до ради адвокатів заяви про зупинення адвокатської діяльності можна вважати недбалим ставлення військової службової особи до військової служби.

Оскільки КУпАП не дає визначення терміну «недбалість», то в цьому випадку необхідно застосувати аналогію з кримінального права, якою визначено поняття «службова недбалість».

Так, службова недбалість може проявлятись у формі: 1) невиконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них; 2) неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне, формальне або неповне ставлення до них.

При цьому, невиконання службових обов`язків означає невиконання службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання нею по службі, коли службова особа повністю не виконує свої обов`язки.

Неналежне виконання службових обов`язків - це такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби, тобто службова особа виконує свої обов`язки неналежно, діє не до кінця, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій.

Відтак, зміст вчинених ОСОБА_1 дій, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, не створює службову недбалість, оскільки в диспозиції статті іде мова саме про невиконання службових/військових обов`язків, а не зупинення дій свідоцтва адвоката, а отже, у його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 17215 КУпАП.

Так, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення не можливо встановити якими саме своїми діями ОСОБА_1 вчинив саме недбале ставлення до військової служби.

До матеріалів справи долучені Посадові обов`язки заступника начальника Управління технічного озброєння та спеціальних досліджень СЗРУ від 28.01.2021 року ОСОБА_1 , відповідно до яких визначені права, завдання та обов`язки ОСОБА_1 , в той же час порушення жодних із завдань чи обов`язків останньому у провину не ставиться.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 не подав у триденний строк з дня вступу на військову службу в СЗРУдо ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Так, ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокату та адвокатську діяльність» визначено вимоги щодо несумісності. Так, несумісною з діяльністю адвоката є: робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції"; військова або альтернативна (невійськова) служба; нотаріальна діяльність; судово-експертна діяльність.

Згідно з ч. 2 вказаної статті у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Відтак, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 в провину ставиться порушення визначених ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокату та адвокатську діяльність» вимог щодо несумісності.

Водночас, суд вважає за необхідне відзначити, що наявність у особи свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльність не свідчить про безумовне здійснення нею адвокатської діяльності.

Відповідної правової позиції також дотримується і Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 27.05.2020 у справі № 500/776/19.

При цьому, суд зазначає, що до протоколу про адміністративне правопорушення особою, яка складала протокол, не долучено жодних доказів, які би дійсно підтвердили факт того, що ОСОБА_1 здійснював адвокатську діяльність, окрім того, що він не подав до уповноваженого органу заяву про зупинення адвокатської діяльності. Такими доказами могли би бути, копії ордерів про надання правничої (правової) допомоги, копії договорів про надання адвокатської допомоги, рішення суддів за участі ОСОБА_1 в якості адвоката.

Суд, також звертає увагу на ті обставини, що дії, які інкримінуються ОСОБА_1 в провину, полягають в діях, які вчиненні ним як адвокатом, водночас відповідальність за порушення адвокатом вимог щодо несумісності передбачена ч. 2 ст. 31 Закону України «Про адвокату та адвокатську діяльність», а саме, накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю.

Відтак, ОСОБА_1 може бути притягнути за відповідні дії до іншого виду відповідальності - дисциплінарної відповідальності, передбаченої Законом України «Про адвокату та адвокатську діяльність», а не до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 17215 КУпАП.

Таким чином, оцінка наявних доказів у їх сукупності не дозволяє дійти беззаперечного висновку про вчинення ОСОБА_1 саме адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 17215 КУпАП, і наявність у його діях складу відповідного правопорушення.

Судом також враховано і висновки Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» у рішенні від 30.05.2013 та «Карелін проти Росії» у рішенні від 20.09.2016, в яких Європейський суд з прав людини, зокрема, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготовитися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Частиною 1 ст. 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо відсутня подія і склад адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 17215 КУпАП.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 7, 17215, 245, п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. ст. 251, 252, ст. 256, ст. 280, ст. 283, ст. 284, ст. 285 КУпАП, суд

П О С ТА Н О В И В :

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 17215 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного протягом десяти днів з дня її винесення шляхом подання апеляційної скарги через Шевченківський районний суд міста Києва.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги.

Суддя Д.Л. Дунаєвська