33/804/31/21
221/5324/20
33/804/31/21
221/5324/20
Категория: ст. 164 ч.1 КпАП України

П О С Т А Н О В А
І м е н е м У к р а ї н и
28 січня 2021 року м. Маріуполь
м. Маріуполь
Суддя Донецького апеляційного суду Топчій Т.В., за участю секретаря Меркулової Я.О., Безбожного М.С. та його захисника Онілова В.Л. розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Маріуполя в режимі відеоконференції з Димитрівським міським судом Донецької області апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Волноваського районного суду Донецької області від 03 листопада 2020 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, працюючий водієм-експедітором, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені суддею обставини.
За протоколом про адміністративне правопорушення № 0489 від 04.08.2020 року ОСОБА_1 , 04.08.2020 року о 11:00 год. здійснював перевезення тютюнових виробів без відповідних дозвільних документів на адресу СГД з метою їх реалізації. Перевезення здійснював на власному авто з м. Покровська до м. Волноваха, на загальну суму 191896,80 грн., чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду постанову суду скасувати постанову суду, провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення. Зазначає, що 03.11.2020 він не приймав участь у розгляді справи, не був присутній при оголошенні постанови за результатами розгляду справи. Постанова суду йому направлена не була, він отримав їі в суді за своєю заявою лише 24.11.2020, до моменту її отримання про прийняте судом рішення не знав, внаслідок чого вважає, що пропустив строк на оскарження постанови з поважної причини.
Крім того зазначає, що жодних повісток та повідомлень про розгляд справи йому та його захиснику не надходило, про розгляд справи 03.11.2020 року дізнався його захисник Онілов В.Л. на офіційному веб-порталі Судова влада України, проте захисником та ним було подане клопотання про перенесення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку з зайнятістю захисника в іншому процесі, проте суд все ж таки розглянув справу за його відсутністю, що призвело до грубого порушення процесуальних прав та доступу його до правосуддя.
Вказує, що відповідно до цивільно-правового договору про виконання робіт від 15.07.2020 року, укладеного між ним та Товариством з обмеженою відповідальністю ОСНОВА ІНФО до 31.08.2020 року він надавав вказаному підприємству послуги експедитора-водія на легковому автомобілі при перевезенні вантажу (тютюнових виробів в асортименті). Вказані тютюнові вироби, які були виявлені 04.08.2020 року, були отримані ним згідно товарно- транспортних накладних та видаткових 03.08.2020 року від ТОВ ОСНОВА ІНФО та призначалися для передання різним СГД.
Посилається на диспозицію ст. 164 ч.1 КУпАП, адміністративна відповідальність настає у разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію сукупність господарських прав та обов`язковий), мають відокремлене майно і несуть відповідальні за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Однією із основних ознак підприємства є систематична господарська діяльність з метою досягнення економічних та соціальних результатів та одержання прибутку. ОСОБА_1 вказує, що він особисто не є суб`єктом господарювання, підприємницькою діяльністю не займається, фактично, судом першої інстанції його було притягнуто до адміністративної відповідальності лише за факт виявлення в його автомобілі зазначених тютюнових виробів, бо будь-яких належних та допустимих доказів того, що саме він здійснював торгівлю вказаними тютюновими виробами (збував їх та отримував від цього прибуток) у суду першої інстанції не було.
Таким чином, факту систематичного (неодноразового) здійснення ним господарської діяльності судом не було встановлено, а тому й нести відповідальність за ст. 164-1 КУпАП, яка передбачає порушення порядку провадження господарської діяльності, зокрема, й за провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, він не може. Відповідно вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП.
Узагальнені позиції учасників апеляційного перегляду провадження.
В судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник Онілова В.Л. підтримали апеляційні вимоги, просили постанову суду скасувати. ОСОБА_1 пояснив, що є експедитором - водієм за строковим цивільно - правовим договором про виконання робіт, укладеним з ТОВ « Основа Інфо» від 15.07.2020 року, за умовами якого зобов`язується надавати послуги експедитора - водія з перевезення вантажу (тютюнових виробів в асортименті) на власному легковому автомобілі, як ФОП він не зареєстрований.
04.08.20 року на блок пості А/Д Велика Новосілка- Амвросіївка, у смт. Благодатне його було зупинено співробітником з ОВС першого відділу УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУДФС у Донецькій області, та було складено щодо нього протокол про адміністративне правопорушення за ст. 164 ч.1 КУпАП. Він не визнає обставини вказані в протоколі, пояснював, що не займається підприємницькою діяльністю.
Мотиви суду.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 03.11.2020 р. при винесенні постанови суду присутній не був, справу розглянуто на підставі його письмового пояснення, без захисника, копію постанови отримав лише 24.11.2020 року. Перевіривши обставини, на які посилається ОСОБА_1 вважаю, що клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду слід задовольнити, оскільки строк на апеляційне оскарження постанови суду був пропущений з поважної причини.
Згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, в тому числі, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом. За змістом ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
У відповідності з вимогами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, орган (посадова особа), відповідно до ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Таким чином, підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є доведення об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони правопорушення.
Відповідно до вимог ст. ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови доведеності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі вини особи у його вчиненні, на підставі належних та допустимих доказів. Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами ОСОБА_1 про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП суд вважає їх обґрунтованими та виходить з наступного.
Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об`єктом правопорушень, передбачених ст. 164 КУпАП є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Визначення господарської діяльності міститься зокрема у Господарському кодексі України. Відповідно до ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення, реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктом господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК України). Некомерційне господарювання - це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку (ст.52 ГК).
Згідно зі ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна. Суб`єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у ГК України та інших законах.
Отже, незалежно від наявності чи відсутності мети отримання прибутку господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюються самостійно (ініціативно) та систематично. Саме у разі здійснення такої господарської діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець (ст. 58 ГК України). За відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже і про обов`язок особи зареєструватися як суб`єкт господарювання.
З огляду на зазначене під час розгляду справи про адміністративне правопорушення за ст. 164 ч.1 КУпАП при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів) її самостійність, ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності. Об`єктивна сторона цього складу адміністративного правопорушення може полягати у провадженні господарської діяльності без одержання ліцензії на проведення певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону. Встановлюючи склад цих адміністративних правопорушень, суд встановлює також суб`єкта їх вчинення, яким може бути як громадянин так і посадова особа, до службових обов`язків якої віднесено забезпечення установлених правил у сфері господарської діяльності, а також вину такого суб`єкта у формі умислу чи недбалості. Перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню та нормативних актів, якими визначено порядок ліцензування міститься ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».
Виходячи з фабули правопорушення за ст. 164 ч.1 КУпАП інкримінованого ОСОБА_1 за протоколом про адміністративне правопорушення від 04.08.20 р. йому інкриміновано перевезення вантажу на власному автомобілі Audi A6, державний номерний знак НОМЕР_1 з без відповідних дозвільних документів в адреси в адресу СГД з метою подальшої іх реалізації.
З матеріалів провадження вбачається, що протокол по справі про адміністративне правопорушення від 04.08.20 року, складений об 11-00 годині співробітником з ОВС першого відділу УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУДФС у Донецькій області, з тимчасовим вилученням тютюнових виробів, які були описані та передані за зберігання ОСОБА_1 ( а/с 6,7).
Згідно положенням ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
За результатами апеляційного провадження вважаю, що суд не додержався положень ст. 268 КУпАП, розглянув провадження у відсутності особи, що притягається до адміністративної відповідальності, та її захисника, водночас отримавши заяви про відкладення розгляду справи через неможливість явки у судове засідання ОСОБА_1 та його захисника.
Відповідно до частини першої ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства України, кожен має право на справедливий публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним та безстороннім судом, який вирішить спір щодо його прав і обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до прецедентної практики ЄСПЛ стандарти і вимоги, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширюються і на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки термін «кримінальне обвинувачення», «кримінальне провадження» тлумачяться цим судом в розумінні цілей застосування Конвенції. Кримінальний характер ст. 164 КУпАП в розумінні Конвенції та практики ЕСПЛ не викликає сумніву , а отже на дане провадження поширюються повною мірою ті стандарти і вимоги, які встановлює Конвенція для кримінального провадження (обвинувачення). Це стосується і презумпції невинуватості та стандарту доказування вини «поза розумним сумнівом», а також прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності бути негайно, детально проінформованою про характер і причини обвинувачення, мати час на підготовку для захисту, які загалом становлять гарантії справедливого судового розгляду в судах. Поширення цих стандартів кримінального провадження на відповідну категорію справ про адміністративні правопорушення, безсумнівно зумовлює необхідність дотримання особливих вимог щодо процедури збирання, подання та оцінки доказів, а також до вмотивованості судових рішень, які у випадку визнання особи винною повинні містити відповідні достатні мотиви, які дали суду можливість спростувати презумпцію невинуватості та призначити пропорційне вчиненому діянню покарання. Вважаю, що у даному провадженні по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 органом, уповноваженим на складання протоколу не надано суду достатньо належних, допустимих та переконливих доказів доведення його вини «поза розумним сумнівом» у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП
Враховуючи наведені обставини, вважаю, що провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст. 164 ч.1 КУпАП підлягає закриттю на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного та керуючись п. 1 ст. 247 КУпАП, ст. 294 КУпАП, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Волноваського районного суду від 03 листопада 2020 року щодо ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Волноваського районного суду від 03 листопада 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст. 164 ч.1 КУпАП закрити на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя: