ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 495/7844/20

Номер провадження 3/495/13/2021

02 лютого 2021 рокум. Білгород-Дністровський

Суддя Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області Братків І.І., за участю секретаря судового засідання Гурової Ю.І., особи яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , представника в інтересах ОСОБА_1 - Бондаренко Г.Є., представника відділу прикордонної служби «Старокозаче» Білгород-Дністровського прикордонного загону Москальової М.

розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли від відділу прикордонної служби «Старокозаче» Білгород-Дністровського прикордонного загону, про притягнення до адміністративної відповідальності старшого сержанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борза, Чужинської області, Російської Федерації, громадянина України, працюючого інспектором прикордонної служби 2-ї категорії (інструктор) кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Старокозаче», що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

УСТАНОВИВ:

Від відділу прикордонної служби «Старокозаче» Білгород-Дністровського прикордонного загону до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ч. 2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 28.12.2020 серії ПдРУ № 029619, складеного виконуючим обов`язків начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону підполковником Бабичем Є.Ю., 21.11.2020 ОСОБА_1 виконував наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Старокозаче-авто». Під час проведення стройового огляду у старшого прапорщика ОСОБА_2 , виявлено особистий засіб зв`язку та кошти понад встановлений розмір, своїми діями порушив вимоги ст. 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу» та п. 4, абзац 5 ст. 23 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідальність за що передбачена ч. 2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Від представника ОСОБА_1 ОСОБА_3 надійшло заперечення, в якому вона стверджує про відсутність складу адміністративного правопорушення у діях ОСОБА_1 . Зокрема, така позиція представника ґрунтується на тому, що в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано, які саме дії вчинив ОСОБА_1 , що призвело до порушення ним правил несення прикордонної служби. У протоколі констатується факт, що під час виконання обов`язків в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Старокозаче-авто» у ОСОБА_1 було виявлено мобільний телефон та особисті кошти у розмірі 544 грн. Однак не вказано які саме дії вчинив ОСОБА_1 , які б призвели до порушення правил несення прикордонної служби.

Також наголосила, що протокол стосовно ОСОБА_1 складений неуповноваженою особою 28.12.2020, тобто лише через 37 днів.

Окрім того, акцентує увагу суду, що висновок службового розслідування затвердив 30.11.2020 начальник Білгород-Дністровського прикордонного загону підполковник ОСОБА_4 , який визначив направити до відділу прикордонної служби «Старокозаче» документи для притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_5 . Проте протокол складено 28.12.2020, через місяць після затвердження висновку службового розслідування та через два місяці після самої події, що є суттєвим порушенням вимог ч. 2 ст. 254 КУпАП. При цьому виконуючий обов`язки начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону підполковник ОСОБА_6 , не є уповноваженою особою на складання адміністративних протоколів. На сайті Міністерства юстиції України міститься інформація про те, що право підпису від юридичної особи Білгород-Дністровського прикордонного загону має керівник Комісарук Олег Олегович. Керівник ОСОБА_7 висновком службового розслідування визначив скласти адміністративний протокол саме начальнику відділу прикордонної служби «Старокозаче». Начальником відділу прикордонної служби «Старокозаче» є підполковник ОСОБА_8 .

Також вважає, що особи, які безпосередньо проводили службове розслідування, за результатами якого складено висновок про винуватість ОСОБА_2 не є безсторонніми (незаінтересованими) особами, а є службовими особами державного органу, які ініціювали проведення такої перевірки самим підполковником ОСОБА_9 внаслідок чого напряму зацікавлені у притягненні його до адміністративної відповідальності,

Окрім того, звертає увагу, що в протоколі ОСОБА_10 вказав на те, що потребує правової допомоги. В порушення прав на правовий захист ОСОБА_2 посадова особа не надала можливості скористатися послугами адвоката.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, не визнав. Пояснив, що у нього 21.11.2020 після несення служби офіцером ВВБ під час особистого огляду було виявлено мобільний телефон, який він забув у кишені куртки, однак під час несення служби він ним не користувався. Також виявлено особисті кошти у розмірі 544 грн. які він брав з собою для придбання страхового полісу на транспортний засіб. Звертає увагу, що виявлений особистий мобільний телефон та кошти у розмірі 544 грн. були виявлені не під час несення служби, а після завершення несення служби, а також не під час стройового огляду, а під час особистого.

Представниця ОСОБА_1 підтримала вимоги, заявлені нею в письмових запереченнях.

Представник відділу прикордонної служби «Старокозаче» Білгород-Дністровського прикордонного загону Москальова М. вказала, що безпідставними є твердження про відсутність у начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону підполковник Бабич Євгеній Юрійович повноважень на складання адміністративних протоколів.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , його представника, представника відділу прикордонної служби «Старокозаче» Білгород-Дністровського прикордонного загону, дослідивши матеріали справи, оцінивши всі наявні докази в їх сукупності, суддя дійшла таких висновків.

За змістом частини 1 статті 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (надалі КУпАП) ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 245 КУпАП визначено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

У відповідності до положень ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, громадянин ОСОБА_1 притягається до відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Частина 2 ст. 172-18 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинене в умовах особливого періоду у вигляді накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Аналіз даної правової норми КУпАП дозволяє дійти висновку, що адміністративна відповідальність передбачена для спеціального суб`єкта - особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України. Суб`єктивна сторона цього складу адміністративного правопорушення може проявлятися у виді порушення правил несення прикордонної служби, невиконання певних функцій.

Таким чином, для наявності у діях особи складу адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП доведенню підлягають ті факти, що військовослужбовець є службовою особою, порушення правил несення прикордонної служби мало місце під час виконання військової служби, в умовах особливого періоду.

Особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року, після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.

Щодо встановлення факту порушення ОСОБА_1 правил несення прикордонної служби, суд враховує таке.

Згідно зі змістом ст. 251 вказаного Кодексу доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до положень ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

На підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП суду надані: протокол про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №029619 від 28.12.2020 та Висновок службового розслідування по факту виявлення за результатами перевірки 21.11.2020 зміни прикордонних нарядів, яка виконувала обов`язки з охорони державного кордону в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Старокозаче» грошових коштів (вх. 127) від 30.11.2020, пояснення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , та самого ОСОБА_1 .

Згідно ст. 280 КУпАП України, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.278 КУпАП під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя повинен перевірити чи правильно складений протокол, та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

У відповідності до вимог ч.1 ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Окрім наведеного, у ч.2 ст.254 КУпАП регламентовано, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Так, з матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що подія мала місце 21.11.2020, проте, у порушення вищезазначених вимог, протокол стосовно ОСОБА_1 складений уповноваженою особою 28.12.2020, тобто майже через місяць після вчинення адміністративного правопорушення, що у свою чергу не може бути належним та допустимим доказом у справі про адміністративне правопорушення.

При цьому суд також приймає до уваги те, що висновок службового розслідування стосовно ОСОБА_1 було затверджено лише 30.11.2020.

Положеннями ч.1 та 2 ст.7 КУпАП регламентовано, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За змістом закону, протокол про адміністративне правопорушення є документом, що офіційно засвідчує подію адміністративного правопорушення,оскільки саме в ньому повинні міститися повні й точні відомості про вчинене правопорушення і його кваліфікацію, що має значення для правильного вирішення справи і відповідно до ст. 251 КУпАП він є одними із джерел доказів, на основі яких ґрунтується повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи та правильне її вирішення.

Слід наголосити, що суддя розглядаючи справу про адміністративне правопорушення не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суддя також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суддя неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, згідно Протоколу про адміністративне правопорушення серії ПдРу №029619 від 28.12.2020, ОСОБА_1 виконував наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Старокозаче-авто». Під час проведення стройового огляду у старшого прапорщика ОСОБА_2 , виявлено особистий засіб зв`язку та кошти понад встановлений розмір, своїми діями порушив вимоги ст. 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу» та п. 4, абзац 5 ст. 23 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідальність за що передбачена ч. 2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи, суд не має права у будь-який спосіб конкретизувати пред`явлене посадовою особою адміністративне обвинувачення та його змінювати, оскільки це суперечить загальним засадам судочинства, які передбачені ст. 129 Конституції України.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що оцінюючи докази, суд повинен керуватися принципом доведення "поза розумним сумнівом", який сформульований в рішенні від 14.02.2008 року у справі "Кобець проти України" (з відсиланням на первісне визначення даного принципу у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282) у відповідності до якого, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

У справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення вказано лише відомості про суть адміністративного правопорушення, з наявними ознаками правопорушення, передбаченого у диспозиції ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, а також відсутні дані щодо наявності умислу (вини) останнього на вчинення порушення правил несення прикордонної служби та не взяті до уваги його пояснення.

На підтвердження вини ОСОБА_1 , до протоколу про адміністративне правопорушення долучено копію висновку службового розслідування, який ґрунтується тільки на поясненнях осіб особового складу прикордонного загону.

Проте, особи, які безпосередньо проводили службове розслідування, за результатами якого складено висновок про винуватість ОСОБА_1 не є безсторонніми (незаінтересованими) особами, а є службовими особами державного органу, які ініціювали проведення такої перевірки, внаслідок чого напряму зацікавлені у притягненні його до адміністративної відповідальності, тому зазначений вище висновок службового розслідування не може мати перевагу над іншими доказами у справі.

Відповідно до ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції є нормами прямої дії, згідно ч.2 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові.

Так, відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку, та усунувши усі можливі сумніви, і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно роз`яснень, які містяться в ч. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року за № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою, може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Разом з тим, приймаючи рішення у справі, суд має керуватися презумпцією невинуватості, закріпленою у ст. 62 Конституції України, відповідно до якої тягар доказування вини покладено на орган, який склав відповідний матеріал. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Дослідивши докази по справі суд прийшов до висновку, що достовірних та допустимих доказів, які б неспростовно підтверджували факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП не має.

Оскільки вина ОСОБА_1 не підтверджена матеріалами справи, приймаючи до уваги, що обвинувачення не може бути висунуто на сумнівних доказах, суд вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18КУпАП України.

Згідно з п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного право порушення.

Таким чином приймаючи до уваги викладене суд вважає, що провадження по даній справі належить закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, оскільки, визнання його винним за даних обставин справи, зокрема істотного порушення вимог щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення стосовного нього суперечитиме ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Відповідно до положень ст.40-1 КУпАП судовий збір стягується в разі накладення на особу адміністративного стягнення. Оскільки, на ОСОБА_2 адміністративне стягнення не накладено, підстави для стягнення судового збору відсутні. З урахуванням наведеного судовий збір слід віднести на рахунок держави.

Керуючись статтями 245, 247, 251, 252, 268, 277, 280, 283-285, 287-291, 294 КУпАП, суддя,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення, згідно протоколу про адміністративне правопорушення ПдРУ №029619 від 28.12.2020 року закрити, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя І.І. Братків