ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/2810/21 Головуючий у 1-й інстанції: Валігурська Л.В.
Номер провадження: 33/819/522/21 Доповідач: Коломієць Н.О.
Категорія: ст. 472 МК України
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі:

судді Коломієць Н.О.

при секретарі Ненько Д.С.

за участю захисника Остапова К. (OSTAPOV KONSTANIN) - адвоката Бобрика О.А.

представника Чорноморської

митниці Держмитслужби Бабільова І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою Чорноморської митниці Держмитслужби на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 15.11.2021 року відносно ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, уродженця м. Батумі, Грузія, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за ст. 472 МК України,-

ВСТАНОВИВ:

22.02.2021 до Херсонського міського суду Херсонської області надійшов протокол про порушення митних правил №0151/50800/20 від 18.09.2020 відносно ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) за ст. 472 МК України, відповідно до якого 18.09.2020 в зоні митного контролю м/п «Миколаїв-морський», порт «Очаків», причал №3, при здійсненні митного контролю та оформлення м/т «SUNPOWER», прапор Панама, який вибував до порту Ізміт «Туречина», капітан вказаного судна громадянин Грузії ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) не заявив за встановленою формою в Декларації про суднові припаси від 18.09.2020 про наявність на борту вказаного судна товарів «хімічні речовини» загальною кількістю 1233 літри та 270 кілограм на загальну суму 300600 гривень, які було виявлено при здійсненні митного огляду складських приміщень на палубі в носовій частині судна та в машинному відділенні, а саме: FOT TREATMENT в кількості 38 літрів вартістю 7600 гривень; DL LUBRICITY TREATMENT в кількості 38 літрів вартістю 7600 гривень; TANK CLEANER в кількості 75 літрів вартістю 15000 гривень; ОСОБА_4 в кількості 50 літрів вартістю 10000 гривень; SEACLEAN PLUS в кількості 50 літрів вартістю 10000 гривень; PRI D DISEL FUEL STABILIZER в кількості 38 літрів вартістю 7600 гривень; PRI 27 HFO SOOT CONTROL AGGUT в кількості 19 літрів вартістю 3800 гривень; GENESIS MP в кількості 50 кілограм вартістю 10000 гривень; METAQUA 8195 в кількості 20 кілограм вартістю 10000 гривень; BIOGUARD PLUS в кількості 25 літрів вартістю 5000 гривень; ROCOR NB LIQUID в кількості 100 літрів вартістю 20000 гривень; DESCALEX в кількості 50 літрів вартістю 10000 гривень; ALCACTIVE LIQUID в кількості 150 літрів вартістю 30000 гривень; DISCLEAN в кількості 75 літрів вартістю 15000 гривень; DESCALING LIQUID в кількості 50 літрів вартістю 10000 гривень; DESCALING NB в кількості 50 літрів вартістю 10000 гривень; AIR COOLER CLEANER в кількості 125 літрів вартістю 25000 гривень; ELECTROSOLV E в кількості 50 літрів вартістю 10000 гривень; DESLUX A в кількості 100 літрів вартістю 20000 гривень; METAL BRITE в кількості 50 літрів вартістю 10000 гривень; ER OA в кількості 175 кілограм вартістю 35000 гривень; SEACARE OSD в кількості 100 літрів вартістю 20000 гривень; RUST CLEANER в кількості 25 кілограм вартістю 5000 гривень.

Відомості про наявність на борту судна зазначених хімічних речовин не були задекларовані за встановленою формою в Декларації про суднові припаси від 18.09.2020 капітаном судна ОСОБА_5 .

Дії ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) згідно протоколу про порушення митних правил кваліфіковано за ст. 472 МК України, а саме: недекларування товарів, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.

Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 15.11.2021 року закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) за ст. 472 Митного кодексу України закрито у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Перераховані на рахунок Чорноморської митниці Держмитслужби в рахунок забезпечення стягнення штрафу, згідно квитанцій від 21.09.2020 року 601200 гривень повернуто ТОВ «Морська агенція «НБС».

Витрати на користь Чорноморської митниці Держмитслужби на проведення експертизи в сумі 9600 гривень відшкодуванню не підлягають.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі Чорноморська митниця Держмитслужби просить скасувати постанову суду відносно ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) та прийняти нову постанову, якою визнати винним та притягнути ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 472 МК України із застосуванням до нього адміністративних стягнень у вигляді: штрафу у розмірі 100 відсотків вартості товарів у сумі 297038 грн. 37 коп.

Відповідно до ч. 2 ст. 541 МК України у разі неможливості конфіскації товарів, транспортних засобів, як безпосередніх предметів правопорушення з осіб, які вчинили порушення митних правил, державним виконавцем за рішенням суду у встановленому законом порядку може стягуватись вартість цих товарів, транспортних засобів.

Грошові кошти в загальній сумі 594076, 74 грн., які ТОВ МА «НБС» були перераховані на рахунок Чорноморської митниці Держмитслужби в рахунок сплати штрафу та конфіскації предметів правопорушення ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) за протоколом про порушення митних правил 0151/50800/20 перерахувати до державного бюджету.

Решту грошових коштів в сумі 7123 грн. 26 коп. повернути ТОВ МА «НБС».

Зобов`язати громадянина Грузії ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) відповідно до ст. 519, 520 МК України відшкодувати витрати Чорноморської митниці Держмитслужби за проведення експертного дослідження у справі про порушення митних правил в розмірі 9600 грн.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи

Стверджує, що відповідно до ч. 1 ст. 207 МК України судно закордонного плавання протягом усього часу стоянки в порту та перебуває під митним контролем. Митний орган має право в цей період здійснювати огляд і переогляд судна, окремих його приміщень, де розміщені товари.

З матеріалів справи встановлено, що 18.09.2020 в зоні митного контролю митного поста «Миколаїв-морський», в ТОВ «порт Очаків», причал №3, здійснювалося митне оформлення судна «SUNPOWER» (прапор Панами), яке вибувало до Туреччини.

При цьому, капітаном вказаного судна, а також морським агентом до митниці не були подані документи, передбачені діючим законодавством України, зв`язку з чим митний контроль на відхід судна здійснювався безпосередньо на борту судна, що відповідає вимогам закону.

Пунктом 2 ч. 1 ст.335 МК України встановлено, що під час переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення водним транспортом через митний кордон України декларант, уповноважена ним особа або перевізник, яким здійснюється перевезення товарів, надають митному органу в паперовій або електронній формі певних перелік документів, визначених законом, зокрема і декларацію про припаси (суднові припаси), яка містить, зокрема, відомості про найменування суднових припасів, що є в наявності на судні, та їх кількість. Суднові припаси є товаром.

Під час прибуття судна на митну територію України митний огляд судна закордонного плавання не проводився, митний контроль здійснювався документально, відповідно до поданих до митниці капітаном ОСОБА_7 ( ОСОБА_3 ) документів. При цьому, 16.09.2020 під час декларування товарів на прихід судна на митну територію України, капітан судна ОСОБА_7 ( ОСОБА_3 ) не задекларував хімічні речовини, які знаходилися на борту судна, про що свідчить Декларація про суднові припаси (ІМО SHIPS STORES DECLARATION), у якій відсутні відомості про суднові припаси.

Підставою підняття на борт судна для проведення митного контролю є неподання капітаном судна або морським агентом наявними засобами електронного зв`язку відповідних документів, передбачених ст.335 МК України, Міжнародною Конвенцією про полегшення міжнародного морського судноплавства 1965р., технологічною схемою .

В цей же день (18.09.2020), митному наряду, прибувшому на борт судна, були надані відповідні документи на відхід судна «SUNPOWER», у тому числі Генеральна декларація ENERAL DEKLARATION» від 18.09.2020, які були прийняті до митного оформлення.

У Генеральній декларації «GENERAL DEKLARATION» від 18.09.2020 року старшим ного наряду ОСОБА_8 було зазначено, що підставою для проведення митного оформлення та митного контролю на борту судна, є неподання капітаном судна або морським агентом наявними засобами електронного зв`язку до митниці відповідних документів.

Приходячи до висновку, що митною службою не надані до суду докази неподання капітаном пакету документів на відхід судна, суд не врахував положення вимог ст.248 МК України.

Прийняття старшим митного наряду ОСОБА_8 документів для митного оформлення відбулося безпосередньо на борту судна, після їх отримання від капітана, шляхом проставляння на Генеральній декларації «GENERAL DEKLARATION» від 18.09.2020 відбитку особистої номерної печатки №024 та зазначення відповідної підстави у декларації.

Згідно до вимог закону, відбиток особистої номерної печатки №024 в Генеральній декларації «GENERAL DEKLARATION» від 18.09.2020, зроблений на борту судна а також зазначені ОСОБА_8 в декларації підстави і є доказом того, що капітан судна «SUNPOWER» ОСОБА_7 ( ОСОБА_3 ) у встановлений законом спосіб не надав до митниці необхідного пакету документів на відхід судна, що стало підставою для проведення митного оформлення та контроля безпосередньо на борту судна.

Невизнання судом положень п.10 постанови КМУ від 21.05.2012 №451, які були зазначені старшим митного наряду ОСОБА_8 у Генеральній декларації «GENERAL DEKLARATION» від 18.09.2020, як підстави для підняття на борт судна «SUNPOWER» для проведення його митного оформлення та контроля, є необґрунтованим та суперечить вимогам законодавства.

Після завершення митного оформлення судна, відповідно до Генеральної декларації «GENERAL DEKLARATION» від 18.09.2020 старшим митного наряду ( ОСОБА_8 ) було встановлено, що переміщення судна «SUNPOWER» здійснюється за маршрутом порт «Ізміт-Туреччина»-порт «Очаків-Україна»-порт «Ізміт-Туреччина».

Посадовим особам митниці надається право самостійно приймати рішення, при наявності достатніх підстав, про проведення митного огляду судна під час здійснення митного контролю суден закордонного плавання на прихід та відхід.

Згідно загальновстановленої практики митних органів України, Туреччина віднесена до країн з потенційним ризиком щодо переміщення предметів порушення митних правил та контрабанди, у тому числі наркотичних засобів.

Відповідно до листа Верховного Суду України від 01.01.2008 «Про узагальнення практики розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», маршрут «Туреччина - Україна - Туреччина» є типовим для переміщення морським шляхом наркотичних засобів - так званий «Балканський маршрут», зокрема, «Південна дорога», яка проходить морем через Туреччину та Грецію, має вихід до Італії «Південна дорога - Балканського маршруту» пролягає і через територію України.

Згідно до ч.5 ст.338 МК України, п.п.2 - 4 п. 3 Глави II наказу Мінфіну України №308 від 10.03.2015, з урахуванням маршруту слідування, існування можливості ризику переміщення предметів порушення митних правил та контрабанди, а також того факту, що митний огляд на прихід судна не проводився, а митне оформлення судна здійснювалося документально, на підставі поданих капітаном документів, старшим наряду ОСОБА_8 було прийнято обґрунтоване рішення про проведення митного огляду судна, про що було повідомлено капітана судна.

Проведення документального оформлення судна на прихід, без митного огляду, є додатковим підтвердженням існування ризику переміщення предметів з порушенням митних правил або контрабанди, а не ще однією підставою для здійснення митного огляду судна, як стверджує суд І інстанції у своїй постанові.

Того ж дня (18.09.2020), за результатами митного огляду складських приміщень зовнішньої палуби, в носовій частині та машинному відділенні судна, були виявлений без ознак приховування незадекларовані товари - «хімічні речовини» різних найменувань загальною кількістю 1233 літрів та 270 кг, які не були зазначені в Декларації про суднові припаси (ІМО SHIPS STORES DECLARATION) від 18.09.2020 капітаном ОСОБА_7 ( ОСОБА_3 ) до початку митного огляду та при усному опитуванні.

Факт виявлення 18.09.2020 незадекларованих товарів був зафіксований шляхом складання Акту про проведення митного огляду товарів, транспортного засобу, ручної поклажі та багажу, який був підписаний капітаном ОСОБА_7 ( ОСОБА_3 ) без будь-яких зауважень.

У п.4 Акту митного оглядку, як підставу, було зазначено п.5 Переліку підстав для проведення митного огляду, затвердженого постановою КМУ №467 від 23.05.2021 а саме: «Переміщення товарів за маршрутом або у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил», тобто маршрут слідування судна морем вказує на існування ризику переміщення предметів порушення митних правил та контрабанди шляхом незаявлена точних відомостей про переміщувані товари або шляхом їх приховування.

Під час митного огляду здійснено фотографування виявлених предметів правопорушення, а саме, маркування на тарі, у яких знаходилися виявлені незадекларовані хімічні речовини кожного найменування, та у подальшому долучені до матеріалів справи у вигляді фототаблиць.

З урахуванням викладеного, 18.09.2020 митний огляд судна «SUNPOWER» був проведений працівниками митниці на законних підставах, при цьому, було виявлено порушення митних правил, вчинення якого зафіксовано шляхом складання Акту про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу, який був підписаний капітаном ОСОБА_7 ( ОСОБА_3 ) без будь-яких зауважень.

При цьому суду треба врахувати, що до суду даний акт в порядку КАС України, як це передбачено діючим законодавством, не оскаржувався.

Крім того, з показань інспектора Муратова Є.Ф. встановлено, що митний огляд на судні працівниками митниці проводився за участі одного із старших офіцерів судна, згідно доручення капітана ОСОБА_7 ( ОСОБА_3 ), що спростовує заяву ОСОБА_7 ( ОСОБА_3 ), що він не був допущений до митного огляду на судні.

Складання Акту митного огляду прямо передбачено Митним кодексом України, а його форма затверджена наказом Мінфіну України №636 від 30.05.2012. Складений Акт огляду відповідає вимогам Закону, отже він є належним та допустимим доказом.

Суд безпідставно не прийняв до уваги практику Верховного Суду України за 2008 рік щодо розгляду судами справ про контрабанду у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, оскільки ст.125 Конституції України встановлено, що вищим судовим органом у системі судів загальної юрисдикції є Верховний Суд України, листи якого носять роз`яснювальний характер і відповідні правоохоронні та контролюючі органи, у тому числі суди загальної юрисдикції, зобов`язані керуватися у своїй діяльності наданими рекомендаціями, ці рекомендації встановлені на підставі узагальнення та аналізу судової практики розгляду справ зазначеної категорії.

Відсутність законодавчого закріплення в України маршрутів переміщення безпосередніх предметів порушення митних правил та контрабанди, є цілком логічним.

Світовий досвід боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил свідчить, що канали постачання, способи та засоби переміщення постійно удосконалюються, у зв`язку з чим, відповідні правоохоронні органи, на підставі встановленої практики, вживають заходів щодо перекриття маршрутів слідування та викриття способів переміщення. Правопорушники не діють за одними й тими ж схемами, постійно удосконалюють свою протиправну діяльність.

Стаття 338 МК України надає посадовим особам митниці самостійно приймати рішення про проведення митного огляду товарів та транспортних засобів, які переміщуються через митний кордон України.

Разом з тим, достатній перелік підстав для проведення митного огляду визначений постановою КМУ від 23.05.2012 №467.

З урахуванням маршруту слідування, посадовою особою митниці було прийнято рішення про проведення митного огляду судна, як це визначено у п.5 постанови КМУ від 23.05.2012 №467 і саме ця підстава була зазначена у Акті митного огляду судна.

Також, посилання судом на постанову ВСУ від 05.01.2021 у справі №813/4447/16 та наказ Київської регіональної митниці №1655 від 31.10.2011 є хибним, оскільки в України не діє принцип прецедентного права, кожна справа розглядається по суті, з урахуванням обставин вчиненого правопорушення, юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Крім того Київська регіональна митниця є територіальним підрозділом Держмитслужби України, Митниця в Херсонській області їй не підпорядковується і на неї не розповсюджуються накази Київської регіональної митниці, які носять закритий характер.

Київська регіональна митниця є сухопутним територіальним підрозділом Держмитслужби України, митне оформлення та митний контроль суден закордонного плавання нею не здійснюється і даний територіальний митний орган не може визначати маршрути переміщення предметів порушення митних правил та контрабанди водним шляхом.

Таким чином вважає, що зібраними у справі доказами доведено, що громадянин Грузії ОСОБА_7 ( ОСОБА_3 ) вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст.472 МК України, а саме: незаявлення за встановленою формою точних відомостей про товари, а саме, про хімічні речовини різних найменувань загальною кількістю 1233 літри та 270 кг, які підлягають обов`язковому декларуванню, у разі переміщення через митний кордон України. Його власноручна заява у протоколі про порушення митних правил про допущену механічну помилку у декларації надійшла після виявлення факту порушення митних правил не має юридичного значення.

На виконання вимог ст.494 МК України, 18.09.2020 року за вказаним фактом посадовою особою митниці, за участі перекладача Светличного Л.Є., у відношенні громадянина Грузії ОСОБА_7 ( ОСОБА_3 ) був складений протокол про порушення митних правил №0151/50800/20 за ознаками ст.472 МК України з перекладом на російську мову, який був підписаний капітаном ОСОБА_7 ( ОСОБА_3 ), примірник протоколу наданий правопорушнику. Протокол відповідає вимогам Митного кодексу України та будь-яких прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності в ході складання протоколу порушено не було.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду

Під час апеляційного розгляду представник Чорноморської митниці Держмитслужби Бабільов І.І. підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Захисник Бобрик А.О. заперечував проти задоволення апеляційних вимог.

ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавав. Про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином.

Захисник Бобрик А.О. вважав можливим здійснити апеляційний розгляд за відсутності ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) .

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи та безпосередньо дослідивши докази, на які посилалися учасники справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.

На підставі положень ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно вимог ч. 5 ст. 529 МКУ постанова суду (судді) у справі про порушення митних правил може бути оскаржена особою, стосовно якої вона винесена, представником такої особи або митним органом, який здійснював провадження у цій справі. Порядок оскарження постанови суду (судді) у справі про порушення митних правил визначається Кодексом України про адміністративні правопорушення та іншими законами України.

Відповідно до приписів ст. 486 та ст. 489 МКУ, ст.280 КУпАП завданнями провадження у справах про порушення митних правил та справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її з дотриманням вимог закону, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню порушень митних правил, та запобігання таким правопорушенням.

Посадова особа при розгляді справи про порушення митних правил зобов`язана з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, чи є підстави для звільнення особи, що вчинила правопорушення, від адміністративної відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення судам необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини, спрямованої на додержання положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення та про порушення митних правил (справа "Надточій проти України" рішення від 15.05.2008 року, справа «Озтюрк проти Німеччини" рішення від 21.02.1984 року, «Маліге проти Франції» рішення від 23.09.1998 року, «Гурепко проти України » від 08.04.2010 року).

Статтею 8 МКУ визначено, що митна справа здійснюється, зокрема на основі принципів законності та презумпції невинуватості.

З матеріалів справи вбачається, що 18.09.2020 року відносно ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) за ст. 472 МК України було складено протокол про порушення митних правил №0218/50800/20, в якому зазначено, що, 18.09.2020 року в зоні митного контролю м/п «Миколаїв-морський», порт «Очаків», причал №3, при здійсненні митного контролю та оформлення м/т «SUNPOWER», прапор Панама, який вибував до порту Ізміт «Туречина», капітан вказаного судна громадянин Грузії ОСОБА_9 ( ОСОБА_2 ) не заявив за встановленою формою в Декларації про суднові припаси від 18.09.2020 про наявність на борту вказаного судна товарів «хімічні речовини» загальною кількістю 1233 літри та 270 кілограм на загальну суму 300600 гривень, які було виявлено при здійсненні митного огляду складських приміщень на палубі в носовій частині судна та в машинному відділенні.

Системний аналіз ст. 4, 335, 225, 224, 257, 472 МКУ дає підстави дійти висновку про те, що суднові запаси, до яких відноситься і хімічні речовини, фарба, стрічка для трюмів є товаром і підлягають декларуванню.

Відповідальність за недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України передбачена ст. 472 МКУ України.

З метою перевірки доводів апеляційної скарги щодо неправильності висновків суду першої інстанції, який постановою, що оскаржується, закрив провадження у справі щодо ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) апеляційний суд оцінив надані митним органом докази з точки зору можливості покладення їх в основу винуватості ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) у вчиненні порушення передбаченого ст. 472 МК України.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до положень ст. 495 МКУ доказами у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Такі дані встановлюються:

1) протоколом про порушення митних правил, протоколами процесуальних дій, додатками до зазначених протоколів;

2) поясненнями свідків;

3) поясненнями особи, яка притягується до відповідальності;

4) висновком експерта;

5) іншими документами (належним чином завіреними їх копіями або витягами з них) та інформацією, у тому числі тими, що перебувають в електронному вигляді, а також товарами - безпосередніми предметами порушення митних правил, товарами із спеціально виготовленими сховищами (тайниками), що використовувалися для приховування безпосередніх предметів порушення митних правил від митного контролю, транспортними засобами, що використовувалися для переміщення безпосередніх предметів порушення митних правил через митний кордон України.

Сам по собі протокол про порушення митних правил без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні порушення митних правил, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

З пояснень ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ), викладених у протоколі про порушення митних правил вбачається, що він заперечує свою винуватість у вчиненні порушення митних правил.

Вбачається, що зазначені у протоколі про порушення митних правил відомості про те, що капітаном судна ОСОБА_10 ( ОСОБА_2 ) не було задекларовано хімічну речовину, ґрунтуються на результатах отриманих в ході митного огляду, проведеного 18.09.2020 року на м/т «SUNPOWER» при здійсненні митного контролю під час його прибуття на митну територію України.

Отже докази, які подані до суду для доведення наявності в діях ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) складу правопорушення, передбаченого ст. 472 МКУ, як видно, зібрані митним органом під час проведення митного контролю судна м/т «SUNPOWER».

За приписами ч.3 ст. 318 МКУ митний контроль передбачає виконання митними органами мінімуму митних формальностей, необхідних для забезпечення додержання законодавства України з питань митної справи.

Дана норма узгоджується з проголошеними у ст.8 МК України принципами здійснення державної митної справи на засадах законності та презумпції невинуватості, єдиного порядку переміщення товарів, транспортних засобів через митний кордон України, спрощення законної торгівлі; заохочення доброчесності, гласності та прозорості, відповідальності всіх учасників відносин, що регулюється цим Кодексом, додержання прав та охоронюваних законом інтересів осіб.

Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" рішення Європейського суду з прав людини підлягають застосуванню судами як джерела права.

У Рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" Суд підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб ("Беєлер проти Італії", "Онер`їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com S.r.l. проти Молдови", "Москаль проти Польщі"). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" від 20.05.2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25.11.2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ("Онер`їлдіз проти Туреччини", та "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (справа "Лелас проти Хорватії").

Митний огляд, відповідно до ст. 336 МКУ є однією із форм митного контролю.

Відповідно до приписів ст. 318, 336, 338, 249 МКУ України докази отримані в результаті митного контролю, зокрема митного огляду, можуть бути визнані належними та допустимим лише у тому випадку, коли митний огляд проведений уповноваженою на те особою, в межах наданої компетенції, у чітко передбачених законом випадках та з дотриманням визначеної законом процедури його проведення та фіксації результатів митного огляду.

Підстави для проведення митного огляду товарів, транспортного засобу визначені ст. 338 МКУ.

Зокрема ч. 5 ст. 338 МКУ визначено, що крім випадків, зазначених у частинах другій - четвертій цієї статті, огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення може проводитися за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, у тому числі в разі отримання відповідної офіційної інформації від правоохоронних органів. Вичерпний перелік відповідних підстав визначається Кабінетом Міністрів України.

Вичерпний перелік підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2012 р. № 467, до яких відносяться:

1. Відсутність або непідтвердження відомостей про здійснення в повному обсязі митних формальностей щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення.

2. Переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України та/або межі зони митного контролю поза робочим часом, установленим для органу доходів і зборів.

3. Переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення в межах контрольованого прикордонного району, прикордонної смуги поза місцем розташування органу доходів і зборів або поза зонами митного контролю.

4. Переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення маршрутом або у спосіб, що є нехарактерним для переміщення такого виду товару, транспортного засобу.

5. Переміщення товарів за маршрутом або у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил.

6. Переміщення громадянами товарів в обсязі, що не є обґрунтованим у разі переміщення особистих речей.

7. Наявність ознак облаштування товарів, транспортних засобів комерційного призначення спеціально виготовленими сховищами (тайниками) або використання інших засобів чи способів, що утруднюють виявлення товарів.

8. Наявність ознак надання одним товарам вигляду інших.

9. Припущення за результатами використання технічних засобів митного контролю про те, що переміщувані через митний кордон України товари заборонені або обмежені до такого переміщення згідно із законодавством.

10. Виявлення в результаті використання технічних засобів митного контролю місць у товарах, транспортних засобах комерційного призначення, які можуть використовуватися для приховування товарів від митного контролю.

11. Невідповідність даних, отриманих під час використання технічних засобів митного контролю, даним, що містяться у товаросупровідних та інших документах (відомостях), які подаються для митного контролю.

12. Подання органу доходів і зборів як підстави для переміщення товарів підроблених документів чи документів, одержаних незаконним шляхом, або виявлення у поданих документах недостовірних даних.

13. Переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення з незаконним звільненням від митного контролю внаслідок використання службового становища посадовими особами органу доходів і зборів.

14. Одержання в установлених законодавством випадках від правоохоронних органів письмових доручень за формою згідно з додатком у рамках кримінального провадження.

Частинами 6-10 ст. 338 МК України передбачено, що :

Огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення здійснюється у присутності особи, яка переміщує ці товари, транспортні засоби через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем, а у разі її відсутності - за умови залучення не менше ніж двох понятих. Як поняті запрошуються особи, не заінтересовані у результатах огляду (переогляду). Працівники митних органів не можуть бути понятими.

Порядок проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

За результатами митного огляду (переогляду) складається акт огляду (переогляду) у двох примірниках, в якому зазначаються відомості про:

1) посадових осіб митного органу, які здійснювали огляд (переогляд), та осіб, які були присутні під час його проведення;

2) підстави проведення огляду (переогляду) за відсутності особи, яка переміщує товари, транспортні засоби комерційного призначення через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем;

3) обсяг здійснення огляду (переогляду) та результати його проведення;

4) інші відомості, що стосуються товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляд (переогляд) яких проводився.

Акт огляду (переогляду) засвідчується відбитком особистої номерної печатки посадової особи митного органу, яка проводила огляд (переогляд).

Один примірник акта передається (надсилається) особі, яка переміщує товари через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем.

Відповідно до п 4.1 розділу 4 Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012 № 1316 огляд проводиться відповідно до вимог частини п`ятої статті 338 Митного кодексу України за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, та згідно з вичерпним переліком підстав для проведення огляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2012 року № 467 „Про затвердження вичерпного переліку підстав, за наявності яких може проводитися огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення митними органами України.

З аналізу ст. 338 МКУ та Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, вбачається, що підставою для проведення огляду є рішення митного органу, прийняте в установленій формі та виключно у разі існування обставин, передбачених ст. 338 МКУ та Вичерпним переліком підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України.

Порядок проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 12 грудня 2012 року № 1316, відповідно до п.п. 1.1. Розділу ІІІ «Проведення огляду» огляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення проводиться у присутності особи, яка переміщує ці товари, транспортні засоби через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем, а у разі її відсутності - за умови залучення не менше ніж двох понятих. Як поняті запрошуються особи, не заінтересовані у результатах огляду (переогляду). Працівники митних органів не можуть бути понятими.

Частиною 2 ст. 249 МКУ визначено, що у разі застосування заходів, передбачених статтями 338 і 339 цього Кодексу, а також на вимогу митного органу присутність декларантів або уповноважених ними осіб під час митного оформлення є обов`язковою.

Отже вбачається, що дотримання вимоги вказаних нормативно- правових актів щодо обов`язкової участі декларанта, особи, яка переміщує ці товари, транспортні засоби через митний кордон, у даному випадку капітана судна, під час проведення митного огляду є обов`язковим.

У разі відсутності цієї особи митний огляд має бути проведений за умови залучення не менше ніж двох понятих. В акті огляду товарів, транспортних засобів мають в обов`язковому порядку бути зазначені відомості про осіб, які проводили огляд та осіб, які приймали участь у митному огляді. Один примірник акта має бути переданий особі, яка переміщує товари через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем.

З акту огляду від 18.09.2020 року вбачається, що митний огляд проведено посадовими особами митного органу ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 і лише цими особами акт огляду підписаний (том 1 а.п. 7).

Жодних відомостей про те, що митний огляд проведено у присутності декларанта- капітана судна ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) чи його довіреної особи (як стверджує в апеляційній скарзі представник Митниці) вказаний акт не містить. Не надано митним органом і доказів того, що цей акт надано на підпис ОСОБА_15 ( ОСОБА_2 ) і що йому було надано можливість внести свої пояснення і зауваження щодо проведеного митного огляду та його результатів до цього акту. Не підтверджено митним органом і те, що один примірник акта було передано ОСОБА_15 ( ОСОБА_2 )

Вказане дає підстави для висновку, що митний огляд було проведено із грубим порушенням вимог МКУ та права капітана судна на захист, що ставить під сумнів достовірність результатів проведеного митного огляду, про що обґрунтовано наголошено в постанові суду першої інстанції.

Крім того, суд першої інстанції вказав на те, що митний огляд було проведено без визначених законом підстав, а тому його результати не можуть бути прийняті до уваги як докази винуватості ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) , які поза розумним сумнівом доводять наявність в його діях складу правопорушення передбаченого ст. 472 МКУ.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком, виходячи з наступного.

Матеріали справи свідчать про те, що митний контроль судна здійснювався безпосередньо на борту судна, де капітаном судна були надані документи, передбачені ст. 335 МК України, в т.ч. і декларація про суднові припаси.

Старшим митного наряду було прийнято рішення про проведення митного огляду судна, і підставою для такого проведення стало, як зазначено у п. 4 акту огляду, переміщення товарів за маршрутом або у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил ( п. 5 Переліку підстав для проведення митного огляду, затвердженого Постановою КМУ від 24.12.2012 року № 467.)

При цьому, як видно п. 5 Переліку містить дві окремі підстави для проведення такого огляду: переміщення товарів за маршрутом що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил та переміщення товарів у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил.

Яка саме із цих двох підстав була визнана наявною для проведення митного огляду в акті огляду чітко не вказано.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції, представник митниці вказував на те, що подані капітаном судна документи свідчили, що переміщення судна здійснювалося маршрутом, що є типовим для переміщення предметів контрабанди.

Крім того, посилаючись на абз. 4 п. 10 Технологічної схеми з метою перевірки достовірності відомостей про товари ( суднові запаси) старшим митного наряду було прийнято рішення про проведення митного огляду судна, тобто фактично митний орган посилається на те, що передумовою для проведення митного огляду стало, крім того і наявність підстави, передбаченої п. 12 Переліку, про що в акті огляду не зазначено, а відповідно не узгоджується з твердженням щодо подання не повного пакету документів.

Натомість в апеляційній скарзі митний орган, посилаючись на лист Верховного Суду від 01.01.2008 року «Про узагальнення практики розгляду судами про злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», вказує, що маршрут «Туреччина - Україна - Туреччина» є типовим для переміщення морським шляхом наркотичних засобів - так званий «Балканський маршрут», зокрема, «Південна дорога», яка проходить морем через Туреччину та Грецію, має вихід до Італії «Південна дорога - Балканського маршруту» пролягає і через територію України.

Разом із тим, як вже було зазначено, якщо огляд проводиться у відповідності до вимог ч.5 ст.338 Митного кодексу України обов`язковою умовою є наявність достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю.

Доведеність існування достатніх підстав для проведення митного огляду- переміщення товарів за маршрутом або у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил, оскільки саме ця підстава вказана в акті огляду від 18.09.2020 року покладається на митний орган.

Такий висновок узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 05.01.2021 року у справі № 813/4447/16.

Частиною 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду про те, що митним органом не надано жодного доказу наявності достатніх підстав вважати, що переміщення транспортного засобу (оскільки здійснювався митний огляд саме судна) через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, що є обов`язковою передумовою проведення митного огляду, як і не надано доказів переміщення товарів капітаном судна за маршрутом або у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил.

Посилання митного органу на узагальнення Верховним Судом практики розгляду судами про злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, не можуть бути прийняті до уваги як доказ доведеності існування визначених п. 5 Переліку підстав для проведення митного огляду судна закордонного плавання.

У цьому узагальненні не вказано, що Туреччина, входить до маршруту контрабандного переміщення наркотичних засобів водним транспортом.

Про те, що підставою для митного огляду судна закордонного плавання стало виявлено потенційних ризиків щодо незаконного переміщення через митний кордон України на цьому судні наркотичних засобів, митний орган вказав лише на стадії апеляційного розгляду.

Крім того, відповідно до підстав проведення митного огляду, визначається і обсяг огляду.

Натомість матеріали справи у своїй сукупності спростовують твердження апелянта про те, що на час прийняття рішення про проведення митного огляду судна були наявні достатні підстави для висновку щодо незаконного переміщення через митний кордон України на цьому судні наркотичних засобів, і що митний огляд здійснювався в обсязі, необхідному для перевірки цієї підстави, а саме для перевірки контрабандного переміщення наркотичних засобів.

Митним органом не здійснено посилання на жодний нормативний правовий акт, який регулює питання митного контролю чи іншу правову підставу для віднесення маршруту, за яким переміщався м/т «SUNPOWER» до маршрутів що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил та переміщення товарів у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил.

Посилання апелянта на узагальнення судової практики як на доказ наявності визначених п. 5 Переліку підстав для проведення митного огляду не ґрунтується на вимогах законодавства, що регулює митну справу в Україні.

Визначення цих маршрутів не може здійснюватися за власним розсудом старшого митного наряду, як про те вказує апелянт.

Відповідно ж до Порядку дій структурних підрозділів Київської регіональної митниці під час здійснення митного контролю товарів, країна походження або відправлення яких відноситься до країн «групи ризику», затвердженого наказом від 31.10.2011 №1655 визначено перелік країн, що входять до групи ризику контрабандного переміщення наркотичних засобів. Отже, можна дійти висновку, що визначення типових маршрутів контрабандного переміщення наркотичних засобів, як і будь-яких товарів, через кордон України має унормовуватись відповідними правовими актами митних органів, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що жодного доказу на підтвердження існування зазначеної в акті огляду підстави для проведення митного огляду м/т «SUNPOWER» 18.09.2020 митним органом не надано.

Доводи апеляційної скарги про те, що митний огляд проведено також на підставі п 10 Технологічної схеми, затвердженої Постановою КМУ від 21.05.2012 року № 451, згідно з яким у разі коли є підстави вважати, що судна закордонного плавання і товари переміщуються через митний кордон з порушенням норм МКУ, здійснюється митний огляд суден, а також транспортних засобів перевізників, товарів та особистих речей, що переміщуються ними, слід відхилити, оскільки норми Технологічної схеми не визнаються підставами для проведення митного огляду.

У даній справі, фактично єдиним джерелом інформації про те, що митний огляд проводився з метою перевірки достовірності даних про суднові припаси, що заявлені капітаном судна, є пояснення представника митниці в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі, проте такі твердження прямо суперечать вказаним в акті огляду від 18.09.2020 року підставам.

Отже, на підставі викладеного, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що жодного доказу на підтвердження існування зазначеної в акті огляду підстави для проведення митного огляду м/т «SUNPOWER» 18.09.2020 року митним органом не надано.

Крім того, митний огляд проведено із грубим порушенням вимог ч. 2 ст. 249, ч.5, 6-10 ст. 338 МКУ України, а відтак акт огляду від 18.09.2020 року не може бути визнаний належним та допустимим доказом винуватості ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) у вчиненні порушення, передбаченого ст. 472 МКУ.

Інші надані митним органом докази Загальна декларація від 18.09.2020 року, перелік суднових припасів з перекладом, заяви та зобов`язання капітану судна, висновок експерта та інші, додані до протоколу документи, які є похідними від акту огляду, складеного за результатами митного огляду, що був проведений із порушенням вимог МКУ, самі по собі, як слушно наголосив суд, не доводять винуватість ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) .

Враховуючи, що належні, достатні та допустимі докази, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України у справі відсутні, апеляційний суд дійшов висновку, що постанова суду першої інстанції про закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ) складу цього правопорушення є законною та обґрунтованою та підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачає.

Керуючись ст. 294 КУпАП, ст. 529 МК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Чорноморської митниці Держмитслужби залишити без задоволення.

Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 15.11.2021 року відносно ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя Херсонського

апеляційного суду Н.О. Коломієць