Справа № 405/5752/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2021 року суддя Ленінського районного суду міста Кіровограда Льон С.М. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли з Управління держпраці у Кіровоградській області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКППФО НОМЕР_1 , перебуваючу на посаді директора ТОВ «Цукортрейдсервіс», зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в с т а н о в и в:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення №КР6807/226/АВ/П/ПТ від 16.07.2021 інспекційним відвідуванням, проведеним у ТОВ «Цукортрейдсервіс» з 15.07.2021 по 16.07.2021 року, за адресою м. Кропивницький, вул. Тарковського Арсенія, 60, встановлено порушення вимог ч.1 ст.21 КЗпП України в частині укладення трудового договору та вимог ст.24 КЗпП України, якою передбачено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України; постанови КМУ від 17.06.2015 №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про Інспекційним відвідуванням встановлено факт використання ТОВ «Цукротрейдсервіс» 15.07.2021 неоформленої найманої праці 1 працівника ОСОБА_2 при виконанні роботи кондитера за адресою м. Кропивницький, вул. Тарковського Арсенія, 60. Відповідно до наданих документів, між ОСОБА_2 та ТОВ «Цукортрейдсервіс» укладено договір про надання послуг від 16.06.2021. За умовами укладеного договору, ОСОБА_2 надає послуги з розроблення рецептури кондитерських виробів. Копія договору додається.

Проте, згідно даних Журналу реєстрації інструктажів з питань охорони праці на робочому місці, ОСОБА_2 16.06.2021 проведено інструктаж на посаді кондитера, причому із зазначенням про те, що вказану особу прийнято на стажування. Копія Журналу додається. Також, в приміщенні кафе представником ТОВ Коржинівською О.О. було надано медичну книжку ОСОБА_2 про проходження нею медичного огляду. Копія (фото) додається.

Враховуючи наявність медичної книжки та проведення інструктажу на робочому місці, свідчить про те, що має місце підміна трудових відносин договірними, та використання неоформленої найманої праці 1 працівника з 16.06.2021, що є порушенням ч. 1 ст.21, ч. 1, 4 ст.24 КЗпП України, постановчої частини Порядку 413, затвердженого постановою КМУ від 17.06.2015.

Вказаними діями директор ТОВ «Цукротрейдсервіс» ОСОБА_1 порушила вимоги ч.3 ст.41 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, про час та дату судового розгляду повідомлена належним чином, до суду надала письмові пояснення, згідно яких вважає, що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, оскільки фізичною особою ОСОБА_2 виконувалася індивідуально визначена робота, на власний ризик, самостійно організована за завданням ТОВ «Цукортрейдсервіс», як замовника, що відповідає істотним умовам цивільно-правовому договору. ОСОБА_2 не надавала ТОВ «Цукортрейдсервіс» свої трудові книжки, трудовий договір з нею не укладався, вона не виходила на роботу кожного дня, наміру бути працевлаштованими не було, а оплату за наданні разові послуги отримувала після виконання передбачених договірними відносинами обов`язків. Цивільно-правовий договір, який укладений між ТОВ «Цукортрейдсервіс» та ОСОБА_2 не має ознак трудових відносин, тому просила закрити провадження по справі.

Дослідивши матеріали справи, подані пояснення, суддя приходить до наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Згідно ч.1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім 'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за йога письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також: зазначається в протоколі.

Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення, який в порядку ст. 251 КУпАП є одним із доказів у справі про адміністративне правопорушення, та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка має право складати відповідний протокол, та не може бути перекладено на суд.

Тобто, протокол про здійснення адміністративного правопорушення є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення та відповідно має містити усі відомості, що стосуються правопорушення.

Адміністративним правопорушенням за ч.3 ст.41 КУпАП є фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Згідно ч. 1 ст. 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі.

Частина 4 ст.24 КЗпП України визначає, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між: працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

З викладеного вбачається, що трудовий договір характеризується, зокрема, тим, що працівники не самі організовують роботу і виконують її не на власний ризик та розсуд, а підпорядковуються відповідним посадовим особам, водночас на підприємстві має вестись табель відпрацьованого часу, що є особливістю трудових правовідносин. У трудових договорах також визначається обов`язок працівника щомісячно виконувати відповідні роботи в межах робочого процесу підприємства, а за невиконання обов`язків визначено матеріальну та/чи дисциплінарну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).

У випадку, коли фізичні особи не надавали замовнику трудових книжок, вони не входять до штату підприємства, не підлягають правилам внутрішнього трудового розпорядку, облік їхнього робочого часу замовником не здійснюється, заробіток осіб, з якими укладені договори, залежить виключно від кількісних показників виконання договору, а відносини між товариством та виконавцем не передбачають заздалегідь встановлених норм виконання робіт, мінімальної плати за договором, то вказані відносини відповідають ознакам договору про надання послуг.

Так, у відповідності до ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

З огляду на викладене, договори з громадянами на використання їхньої праці можуть укладатися відповідно до трудового або цивільно-правового законодавства, при цьому слід розрізняти особливості цих договорів.

Цивільно-правовий договір - це угода між громадянином і організацією (підприємцем, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

При цьому, за цивільно-правовим договором, укладеним між власником і громадянином, останній зобов`язується за винагороду виконувати для підприємства (підприємця) індивідуально визначену роботу.

За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою.

Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

За цивільним договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляють актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата. Договором також може бути передбачено попередню або поетапну оплату. У трудовій книжці не робиться запис про виконання роботи за цивільно-правовими договорами.

Отже, основною ознакою, що відрізняє договірні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація, в той час як за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату, а виконавець, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

За трудовим договором працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03.12.2018 року у справі № 200/9385/16 та від 28.02.2019 року у справі № 824/766/16-а.

Отже, визначальним для вирішення спірних правовідносин у цій справі є встановлення наявності чи відсутності трудових відносин між ТОВ «Цукортрейдсервіс» та громадянами України.

Зі змісту Договору про надання послуг від 16.06.2021, укладеного між ТОВ «Цукортрейдсервіс» (як Замовником) та фізичною особою ОСОБА_2 (як Виконавцем), зокрема, вбачається, що остання зобов`язується надати послуги з розробки рецептури кондитерських виробів лінійки № 1, а ТОВ «Цукортрейдсервіс» зобов`язується прийняти зазначені послуги та оплачувати їх в розмірі винагороди зазначеного у договорі у певний строк.

Виконавець власними силами і здібностями (п.п. 2.1.1 п. 2.1 Договору), не містить умов трудового договору і на нього, відповідно не поширюються норми трудового законодавства (п. 1.3 Договору).

Договір містить строк дії, ціну та порядок оплати послуг.

Згідно ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1).

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2).

З наведеної норми вбачається, що предметом договору підряду є будь-яка робота, в процесі виконання якої створюється результат, за завданням замовника. При цьому єдність роботи та її результат є основною рисою предмета договору підряду, яка дозволяє відмежувати цей договір від інших типів цивільно-правових договорів.

Системний аналіз наведених норм та умови договорів дозволяє дійти висновку про те, що фізичною особою ОСОБА_2 виконувалася індивідуально визначена робота, на власний ризик, самостійно організована за завданням ТОВ «Цукортрейдсервіс», як замовника, що відповідає істотним умовам цивільно-правовому договору.

ОСОБА_2 не надавала ТОВ «Цукортрейдсервіс» свої трудові книжки, трудовий договір з нею не укладався, вона не виходила на роботу кожного дня, наміру бути працевлаштованими не було, а оплату за наданні разові послуги отримувала після виконання передбачених договірними відносинами обов`язків.

Отже, в даному випадку передбачена періодичність, а не постійність надання послуг виконавцями, без фіксації конкретного графіку роботи з погодинною організацією праці, з обліком робочого часу та необхідністю дотримання виконавцем певного трудового розпорядку. Оплата наданих послуг проводилась саме по факту наданих конкретних послуг за актами виконаних робіт та завданнями (додані до позову), а не за сам процес виконання трудових обов`язків протягом трудового дня.

Таким чином, враховуючи зазначені обставини, суд приходить до висновку, що цивільно-правовий договір, який укладений між ТОВ «Цукортрейдсервіс» та ОСОБА_2 не має ознак трудових відносин.

За таких обставин, ТОВ «Цукортрейдсервіс» не було вчинено допущення до роботи працівника без укладення трудового договору та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, у зв`язку з чим в даному випадку відсутнє порушення вимог КЗпП України.

Також, необхідно зазначити, що при матеріалах справи відсутні документи, які вказані при протоколі про адміністративне правопорушення в якості додатків, серед яких копія Журналу реєстрації інструктажів з питань охорони праці на робочому місці, за яким ОСОБА_2 16.06.2021 проведено інструктаж на посаді кондитера.

Окрім того, до матеріалів справи долучений акт №КР6807/226/АВ від 16.07.2021, складений за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сфері праці, зайнятості населення ТОВ «Цукортрейдсервіс», на підставі якого Управлінням Держпраці в Кіровоградській області винесена постанова про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість №КР6807/226/АВ/ТД-ФС від 29.07.2021, яка ТОВ «Цукортрейдсервіс» оскаржується в Кіровоградському окружному адміністративному суді, про що свідчить ухвала про відкриття провадження у справі від 30.08.2021 за №340/5219/21.

22.12.2020 року Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 260/1743/19 досліджував питання щодо подвійного притягнення до юридичної відповідальності за одне й те саме діяння за нормами частини 2 ст. 265 КЗпП України та за ч.3 ст. 41 КУпАП та дійшов висновку, що фізична особа-підприємець, яка використовує найману працю, не може бути одночасно притягнута до відповідальності за ч, 2 ст. 265 КЗпП України та ч.3 статті 41 КУпАП в частині допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору у зв`язку з порушенням принципу «non bis in idem», як складового елементу принципу верховенства права.

Статтею 61 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Так, при матеріалах справи відсутні достатні та допустимі докази, які поза розумним сумнівом підтверджують порушення законодавства про працю, інкримінованого ОСОБА_2 .

Згідно п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Відповідно до ст. 251 КпАП України, доказами в справі про адміністративні правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку, орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також: іншими документами.

В силу ст. 252 КпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи у їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Таким чином, найважливішою умовою прийняття законного, об`єктивного, обґрунтованого рішення є правильна оцінка доказів. При оцінці доказів у провадженні у справах про адміністративні правопорушення, уповноважені особи повинні з`ясувати, чи припустиме використання отриманих відомостей як доказів у цій справі, чи стосуються отримані фактичні дані до конкретної справи, чи вірогідний цей доказ і як він пов`язаний з іншими доказами у справі, чи є достатньою вся сукупність отриманих фактичних даних для того, щоб прийняти законне, об`єктивне й обґрунтоване рішення з адміністративної справи.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001 року, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002 року, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в національному законодавстві України, особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 284 КУпАП України по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП, щодо ОСОБА_1 слід закрити за відсутністю в її діях складу даного адміністративного правопорушення.

Керуючись ч.3 ст.41, ст. 247, 254, 256, 283, 284, 289, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в :

провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКППФО НОМЕР_1 , за ч.3 ст.41 КУпАП (протокол №КР6807/226/АВ/П/ПТ від 16.07.2021) закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду через Ленінський районний суд міста Кіровограда протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя

Ленінського районного суду

м. Кіровограда Світлана Михайлівна Льон