Справа № 647/83/21
№ провадження 3/647/139/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.02.2021 року Суддя Бериславського районного суду Херсонської області Корсаненкова О.О., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Бериславського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Херсонській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Берислав Бериславського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , не працюючого, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,

у вчинені правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, суд

встановив:

До Бериславського районного суду Херсонської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КпАП України відносно ОСОБА_1 від 28.12.2020 року.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні зазначеного правопорушення не визнав та пояснив, що господарською діяльністю з реалізації горілки домашнього виробництва не займається. Робить самогон для особистого вжитку, а не для продажу. У грудні 2020 року його не було вдома, а жінка позичила сусіду ОСОБА_2 76 грн. 19.12.2020 року ОСОБА_1 приїхав до магазину поблизу хлібзаводу, в цей час там знаходилася ОСОБА_3 , яка здійснювала продаж риби. ОСОБА_1 попросив в якості повернення боргу дати йому риби. Внаслідок цього виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_3 викликала працівників поліції. ОСОБА_4 та ОСОБА_5 він не знає.

Заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне:

У протоколі зазначено, що в період часу з 01.01.2020 року по 19.12.2020 року, ОСОБА_1 , у АДРЕСА_1 , здійснював реалізацію горілки домашнього виробництва ОСОБА_6 , без ліцензії та без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим порушив ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань». Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КпАП України.

До протоколу про адміністративне правопорушення доданий диск із записом, однак відсутній запис, на якому зафіксовано продаж горілки домашнього виробництва невідомим особам ОСОБА_1 .

З письмових пояснень свідка ОСОБА_3 від 19.12.2020 року, доданих до протоколу, вбачається, що 19.12.2020 року близько 11-00 год. вона здійснювала торгівлю рибою, на яку має відповідні документи, на прилягаючій до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » території, по ціні 18 грн. за кілограм. В цей момент до неї підійшов сусід ОСОБА_1 , який попросив продати йому на 78 грн. риби. Останній забрав дану рибу і сказав, що це за рахунок боргу, який напередодні взяв її чоловік. Також повідомила про те, що ОСОБА_1 здійснює торгівлю самогоном.

З письмових пояснень свідка ОСОБА_4 від 30.12.2020 року, які додані до протоколу, вбачається, що вона неодноразово купувала горілку за ціною 30 грн. за пляшку 0,5 л. Точні дати, коли купувала горілку не пам`ятає, але зазначає, що ОСОБА_1 продає горілку протягом 2020 року.

З письмових пояснень свідка ОСОБА_5 від 30.12.2020 року, які додані до протоколу, вбачається, що йому відомо, що ОСОБА_1 виготовляє та продає горілку алкозалежним. ОСОБА_5 неодноразово купував горілку для власного вживання за ціною 30 грн. за пляшку 0,5л. Точної дати, коли купував горілку не пам`ятає, але зазначає, що ОСОБА_1 продає горілку протягом року.

Свідок ОСОБА_3 суду пояснила, що проживає неподалік від ОСОБА_1 , із яким має неприязні відносини. Часто виникають конфлікти. Її чоловік неодноразово купляє у останнього самогон. ОСОБА_3 при цьому присутня не була. У грудні 2020 року ОСОБА_1 підійшов до неї на ринку та почав вимагати в рахунок боргу чоловіка надати йому рибу, якою вона торгувала. Поліцією було зафіксовано на фото, як ОСОБА_1 здійснював продаж самогона іншим людям, не ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_4 суду пояснила, що влітку 2020 року працювала на краю, де проживає ОСОБА_1 та неодноразово купляла у його жінки самогон. Одного разу ОСОБА_4 проходила повз будинок ОСОБА_1 та бачила, як ОСОБА_8 купляв у нього самогон.

Відповідно до частин 1 і 2 статті 7 КпАП України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на підставі суворого додержання законності.

Згідно зі ст.245 КпАП України, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст.280 КпАП України, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозиція ч.1 ст.164 КпАП України передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Виходячи з вимог ч. 1 ст. 164 КпАП України, суб`єктом даного адміністративного правопорушення є саме суб`єкт господарювання.

Частинами 1 та 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, при цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Статтею 42 зазначеного Кодексу дано визначення, що підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», ліцензія це документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата - суб`єкт господарювання, який одержав ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку у разі його встановлення Кабінетом Міністрів України за умови виконання ліцензійних умов.

Отже, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Виходячи з аналізу норм чинного законодавства, поняття господарської діяльності передбачає будь-яку діяльність особи, направлену на отримання доходу в грошовій, матеріальній і нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством

Згідно ч. 2 ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Тож, відповідальність за порушення вимог щодо ведення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без дозвільних документів можуть нести тільки суб`єкти господарювання.

Статтею 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» встановлено, що роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Відповідно до ст. 15 цього Закону, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Згідно із ст. 251 КпАП України, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»,- суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Гурепка проти України» (п. 50-55 рішення від 06.09.2005 року), суд не має сумніву, що в силу суворості санкції справа про адміністративне правопорушення за суттю є кримінальною, а адміністративне покарання фактично носить кримінальний характер з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що дає підстави для застосування практики Європейського суду з прав людини з кримінальних справ у справах про адміністративні правопорушення залежно від суворості санкції статті Закону.

Європейський суд з прав людини притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Крім того, у справі «Paul and Audrey Edwards v. the United Kingdom» (№ 46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в національному законодавстві України, особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Частини 1 та 2 статті 6 Конвенції передбачають, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стандарт доведення вини поза розумним сумнівом означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного розумного сумніву в цьому, тоді як наявність такого розумного сумніву у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Отже, всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

У відповідності до п.1 ч.1 ст.247 КпАП України, обставина що виключає провадження в справі про адміністративне правопорушення є відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Оцінюючі зібрані у справі докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що у матеріалах справи відсутні будь-які документи на підтвердження того, що ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність та зареєстрований відповідно до закону, як підприємець чи є найманим працівником, та відповідно несе адміністративну відповідальність за порушення правил передбачених Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального та іншими актами діючого законодавства».

Крім того, факт здійснення реалізації горілки домашнього виробництва ОСОБА_1 у період з 01.01.2020 року по 19.12.2020 року ОСОБА_6 в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами, оскільки:

Диск, доданий до протоколу про адміністративне правопорушення, не є належним та допустимим доказом винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, оскільки не містить запис, на якому було б зафіксовано продаж горілки домашнього виробництва ОСОБА_1 .

Поясненнями свідка ОСОБА_3 не підтверджено факту здійснення продажу ОСОБА_1 горілки домашнього виробництва ОСОБА_6 , оскільки свідок особисто цього не бачила, а звідки їй це відомо, пояснити не змогла. Крім того, судом враховується факт неприязних відносин між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , внаслідок чого між ними виникають конфлікти.

Проаналізувавши покази свідка ОСОБА_4 , суд також вважає їх неналежними доказами винуватості ОСОБА_1 у вчиненні даного правопорушення, оскільки зі слів ОСОБА_4 вона купляла самогон у жінки ОСОБА_1 , а не у нього самого. До свідчень щодо того, що ОСОБА_4 особисто бачила, як ОСОБА_9 купляв самогон у ОСОБА_1 суд відноситься критично, так як свідок не змогла пояснити, коли саме це відбувалося та за яких обставин, лише зазначила, що це було одного разу.

На виконання вимог ст.ст.251, 252 КпАП України, з метою встановлення обставин, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення від 28.12.2020 року, судом було вжито заходів для виклику свідка ОСОБА_5 в судове засідання, проте останній не з`явився, у зв`язку з чим суд не може взяти до уваги письмові пояснення даного свідка, додані до протоколу. Крім того, цими поясненнями не підтверджено факт продажу ОСОБА_1 горілки домашнього виробництва ОСОБА_6

Протокол про адміністративне правопорушення не може бути єдиним та беззаперечним доказом вчинення особою адміністративного правопорушення.

За встановлених обставин, зважаючи на те, що в матеріалах справи відсутні докази, того що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, тобто є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, та систематично здійснює господарську діяльність, з урахуванням положень, викладених у рішеннях Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії» та «Карелін проти Росії», щодо неможливості суду за результатами дослідження доказів уточнювати в судовому рішенні фабулу правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, усувати розбіжності та неточності, які мали місце у протоколі про адміністративне правопорушення, після чого притягувати особу до відповідальності, зважаючи, що це становитиме порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, за відсутності достатніх та переконливих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, суд дійшов висновку, що провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КпАП України.

Керуючись ст. ст. 164, 247, 283-285 КпАП України, суд

постановив:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КпАП України закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до апеляційного суду Херсонської області через Бериславський районний суд Херсонської області.

Строк пред`явлення постанови до виконання три місяці.

Постанова набрала законної сили __________ 2021 року.

Суддя О.О.Корсаненкова