Справа№ 953/235/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" лютого 2021 р. Київський районний суд м.Харкова у складі: головуючого судді - Лисиченко С.М., за участю: секретаря судового засідання Медведєвої Я.А., захисника- адвоката Щербакової К.С., розглянувши матеріал, що надійшов з Головного управління ДФС у Харківській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , офіційно не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

за частиною 1 статтею164 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №27 від 23.12.2020, ОСОБА_1 здійснював реалізацію тютюнових виробів за адресою: м. Харків, 2-й Волгоградський в`їзд, 2, без державної реєстрації як суб`єкт господарювання та без ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані органом, уповноваженим складати протокол, як вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статтею 164 КУпАП.

Відповідно даних, що міститься у рапорті №27 без дати старшого оперуповноваженого ВПЗ у СОТАГ у ПЕП ГУ ДФС у Харківській області капітана податкової міліції Багалаєнко С., зазначений протокол про адміністративне правопорушення був складений після закриття кримінального провадження №0002154 від 13.06.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частина 1,2 статті 204 та частиною 2 статті 199 КК України та направлення 23.11.2020 матеріалів кримінального провадження до УОРД ГУ ДФС у Харківській області.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.01.2021 визначено головуючого суддю: Лисиченко С.М.

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності у судове засідання, призначене на 28.01.2021 не з`явилася, про час та день розгляду справи повідомлялася у встановленому законом порядку, причини неявки не відомі. 25.01.2021 подала клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з наданням часу для укладення договору з захисником та ознайомлення з матеріалами справи.

28.01.2021 суд, реалізуючи право на захист, а також з метою повного, всебічного розгляду справи, дотримання строків, передбачених статтею 38 КУпАП, розгляд справи відкладено та витребувано, з власної ініціативи, у СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС Харківській області постанову про закриття кримінального провадження №0002154 від 13.06.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1,2 статті 204, частини 2 статті 199 КК України.

Вказана постанова суду від 28.01.2021 у встановлені судом строки не була виконана СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС Харківській області, причин невиконання ухвали суду не відомі.

Захисник ОСОБА_1 - адвокат Щербакова К.С. у судовому засіданні проти притягнення останнього до адміністративної відповідальності заперечувала, посилаючись на те, що протокол про адміністративне правопорушення складено не уповноваженою особою, а також дії ОСОБА_1 необхідно кваліфікувати за ст.156 КУпАП, а не за ст.164 КУпАП. Також зазначила, що матеріали справі не містять доказів щодо здійснення реалізації тютюнових виробів. ОСОБА_1 не заперечує факт того, що вилучені у нього під час обшуку тютюнові вироби належать йому на праві власності, які він в майбутньому, після оформлення відповідної ліцензії мав намір реалізувати. При цьому звернула увагу суду на те, що тютюнові вироби були вилучені у ОСОБА_2 під час обшуку, який був проведений в межах кримінального провадження, яке в подальшому було закрито. Ухвалою слідчого судді відмовлено стороні обвинувачення у арешті вилучених під час обшуку тютюнових виробів. У зв`язку з чим, прохала справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу та події адміністративного правопорушення.

Вислухавши пояснення захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, дослідивши надані разом з протоколом про адміністративне правопорушення матеріали, суд установив наступне.

Відповідно до вимог статей 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Положення статті 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення згідно зі статтею 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частина 2 статті 251 КУпАП встановлює, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Статтею 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Згідно з частиною 1 статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Диспозиція частини 1 статті 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Вказана норма права є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права, а тому серед ознак суті такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретну норму нормативно-правового акту, яким встановлюється відповідні правила та якої не дотрималася особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.

Згідно статті 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 2 постанови № 3 від 25 квітня 2003 року «Про застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення, з метою отримання прибутку.

З аналізу вказаних правових норм слідує, що відповідальність за частиною 1 статті 164 КУпАП настає у разі доведення систематичної діяльності особи, спрямованої на отримання доходу, зокрема, від продажу товарів, при цьому, така діяльність повинна містити саме ознаки господарської (підприємницької) діяльності в розумінні чинного законодавства.

Так, об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення полягає у порушенні законодавства, що регулює здійснення провадження господарської діяльності. Базовим об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності, а саме це Господарський кодекс України, закони України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" та іншими нормативно-правовими документами.

Разом з тим, судом встановлено, що вказаний протокол про адміністративне правопорушення складено без дотримання вимог статті 256 КУпАП, що унеможливлює розгляд матеріалів про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 .

Так, фабула протоколу про адміністративне правопорушення№27 від 23.12.2020 не містить даних щодо:

- дати, часу, періоду ( якщо триваюче), суті вчинення адміністративного правопорушення, зокрема, систематичний характер здійснення реалізації тютюнових виробів, як на одну із ознак господарської діяльності, виходячи із змісту ст.19 Господарського кодексу України.

- розкриття змісту об`єктивної сторони правопорушення при викладенні обставин його вчинення з посиланням на норму Закону, що є недопустимим, так як порушує право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності;

- даних щодо переліку продукції, у разі її наявності, грошових коштів , одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, які відповідно санкції ч.1 ст. 164 КУпАП підлягають конфіскації, а також місця їх зберігання.

Суд зазначає, що сам факт зберігання тютюнових виробів (без мети отримання прибутку) не узгоджується з диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП.. При цьому, КУпАП не передбачено права суду для зміни кваліфікації дії особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

В рішеннях «Малофеева проти Pocії » від 30 травня 2013 року заява № 36673 / 04) та «Карелін проти Pocії» від 20 вересня 2016 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Вказані вище недоліки позбавляє суд можливості повно та об`єктивно з`ясувати обставини справи та винести обґрунтоване рішення за результатами розгляду даних матеріалів.

Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у постанові №11 від 17.10.2014 «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення» роз`яснив, що норми КУпАП не забороняють повернення протоколу про адміністративне правопорушення, складеного не уповноваженою на те особою або без додержання вимог ст.256 цього Кодексу вмотивованою постановою цього суду для належного оформлення

Враховуючи зазначене, керуючись ст.ст. 256, 283 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний матеріал відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ., про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП - повернути до Головного Управління ДФС у Харківській області для належного оформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

СУДДЯ С.М. Лисиченко