справа № 415/9158/21
провадження № 3/415/2050/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"06" грудня 2021 р. м. Лисичанськ

Суддя Лисичанського міського суду Луганської області Старікова М.М., перевіривши матеріали справи, що надійшли з ВП № 3 Сєвєродонецького РУП ГУНП в Луганській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП,

В С Т А Н О В И Л А:

До Лисичанського міського суду Луганської області з ВП № 3 Сєвєродонецького РУП ГУНП в Луганській області надійшов матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП ОСОБА_1 на підставі протоколу про адміністративне правопорушення ВАБ № 713226 від 24.11.2021.

Згідно ст. 278 КУпАП суддя при підготовці справи до розгляду вирішує питання, чи правильно складено протокол про адміністративне правопорушення та інші матеріали справи.

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поясненнями свідків, а також іншими документами.

З цього слідує, що протоколи про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актами обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються:дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є ;пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості,необхідні для вирішення справи.

Особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення повинна ретельно з`ясувати характер правопорушення та правильно кваліфікувати дії винної особи. У протоколі мають бути зазначені обставини, які свідчать про наявність адміністративного проступку та його характер, а також обставини, що характеризують особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки протокол є підставою для провадження у справі про адміністративне правопорушення. Від того, чи правильно він складений, залежить своєчасність, правильність розгляду за суттю справи про адміністративне правопорушення та обґрунтованість застосування стягнення.

В порушення вимог ст. 256 КУпАП даний адміністративний матеріал було складено з недоліками, що перешкоджають та унеможливлюють об`єктивний розгляд справи.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 713226, 24.11.2021 о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Дії ОСОБА_1 працівниками поліції кваліфіковано за ч. 1ст. 164 КУпАП.

Частина 1 статті 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція норми ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, які передбачають конкретні правила та вимоги, в тому числі, щодо державної реєстрації господарської діяльності та ліцензування на провадження видів господарської діяльності, в даному випадку визначених ст.ст.3,42 Господарського Кодексу України, ст.1 Закону України «Про підприємництво», ст.1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності», правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності» №3 від 25 квітня 2003 року.

Однак, в порушення вимог ст. 256 КУпАП у вказаному протоколі не зазначено правові норми, які безпосередньо встановлюють необхідність державної реєстрації господарської діяльності та ліцензування на провадження вищевказаного виду господарської діяльності, порушення яких стало підставою для складання відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Крім того, об`єктом даного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Згідно п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року за №3 під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Згідно ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт провадження господарської діяльності, а систематичний характер таких дій, що і становить суть господарської діяльності.

Зокрема, за ч. 1 ст.164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати: протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер); всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, оскільки ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності.

В протоколі вказано, що ОСОБА_1 здійснював торгівлю тютюнових виробів, однак у матеріалах справи відсутні відомості про систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, не додано доказів на підтвердження відсутності у ОСОБА_1 державної реєстрації як суб`єкта господарювання та ліцензії для здійснення господарської діяльності.

Право на вилучення речей і документів передбачено ст. 265 КУпАП, а проведення особистого огляду та огляду речей регламентуються приписами ст.264 КУпАП.

Проте, з довідки про результати розгляду звернення співробітника поліції від 24.11.2021 та з пояснень і заяви ОСОБА_1 вбачається, що тютюнові вироби було виявлено та вилучено в ході «візуального огляду», однак ні норми КПК України, ні КУпАП, не передбачають проведення такої дії, як «візуальний огляд».

Також, з матеріалів справи вбачається, а саме з «протоколу осмотра, обнаружения и изьятия» (мовою оригіналу), що у ОСОБА_1 , в присутності двох понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , були вилучені тютюнові вироби, які б могли бути вилучені лише в порядку ст.264, 265 КУпАП, однак інформації про проведення огляду та вилучення, відповідно до цих норм, в протоколі відсутня, як і відсутня інформація про понятих, які були присутніми при вилучені речей.

Крім того, пояснення понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , доданих до справи, написані власноруч співробітником поліції ОСОБА_4 та є повністю ідентичними, з заздалегідь сформованою інформацією, яку мав намір представити поліцейський. Також, в поясненнях понятих зазначено, що у ОСОБА_1 були вилучені тютюнові вироби, назви яких пропущені по тексту, що викликає сумніви в достовірності володіння понятими інформацією з приводу того, що сталося.

Складання протоколу про адміністративне правопорушення з порушеннями, які суд не має можливості усунути самостійно, унеможливлює об`єктивний розгляд справи та ставить під сумнів зазначене в протоколі.

За вказаних обставин, враховуючи порушення, допущені при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, а також відповідно до Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 11 від 17.10.2014 «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення» звертається увага на те, що норми КУпАП не забороняють повернення протоколу про адміністративне правопорушення, складеного не уповноваженою на те особою або без додержання вимог.

Верховним Судом України визнано правильну практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст. 256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного дооформлення (п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №14).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що адміністративний матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП підлягає поверненню до ВП № 3 Сєвєродонецького РУП ГУНП в Луганській області для належного оформлення та виправлення вищевказаних недоліків.

У зв`язку з вищевикладеним, керуючись ст. ст. 221, 251, 256, 276, 278 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, у відношенні ОСОБА_1 повернути до ВП № 3 Сєвєродонецького РУП ГУНП в Луганській області для належного оформлення і усунення недоліків.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя: М.М.Старікова