Справа № 442/45/21
Провадження №3/442/59/2021
П О С Т А Н О В А

Іменем України

03 лютого 2021 року суддя Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області Грицай М.М., розглянувши матеріали, які надійшли із Західного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої на посаді заступника голови тендерного комітету (заступник генерального директора з економічних питань) в комунальному некомерційному підприємстві «Дрогобицька міська лікарня № 1» Дрогобицької міської ради, місце проживання якої: АДРЕСА_1 , за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в с т а н о в и л а:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ДСАУ № 13/0190/2020пр від 17 листопада 2020 року, складеного головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Західного офісу Держаудитслужби Іваськевич Х.І. вбачається, що при проведенні з 09.09.2020 по 17.09.2020 моніторингу закупівлі (ID закупівлі UA-2020-07-28-002503-а), здійсненої комунальним некомерційним підприємством «Дрогобицька міська лікарня №1» Дрогобицької міської ради, виявлено невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону. Зокрема, встановлено, що на порушення норм пункту 1 частини 1 статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ», як такого, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Так, в недотримання вимог тендерної документації учасником ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ» у складі тендерної пропозиції не надано гарантійного листа про те, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше 10 років від дня його прийняття замовником (підпункт 6.13 розділу 3 тендерної документації) та не надано інформацію у довільній формі щодо незалучення субпідрядника/співвиконавця (підпункт 7.1 розділу 3 тендерної документації).

Крім того, в порушення вимог частини 3 статті 17 Закону та в недотримання вимог пункту 12 таблиці 2 Додатку 1 до тендерної документації учасником ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ» у складі тендерної пропозиції не надано відповідну довідку у довільній формі на підтвердження відсутності підстав відповідно до пункту 12 частини 1 статті 17 Закону, як це вимагалось Замовником (довідку в довільній формі, яка містить інформацію про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми).

Також, на порушення вимог підпункту 2 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону не відхилено пропозицію переможця торгів ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ», яким в недотримання вимог Таблиці 3 Додатку 1 до тендерної документації, у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 8 і 12 частини 1 статті 17 Закону у спосіб, визначений Замовником у тендерній документації.

Зазначені порушення призвели до порушення вимог пунктів 1 та 3 частини 1 статті 31 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі».

Період вчинення правопорушення - з 28.07.2020 по 17.09.2020.

Вказане порушення відображено у висновку № 377 від 17.09.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002503-a, який оприлюднений в ІТС «ProZorro».

Відповідно до отриманої листом від 23.10.2020 № 1454 (вх. 30.10.2020 № 15-1412-2020) Замовника інформації, а саме долученої до вказаної інформації копії затвердженого 07.04.2020 Положення про тендерний комітет Замовника (далі - Положення), керівництво роботою комітету здійснює його голова (п. 2.3), який персонально відповідає за виконання покладених на комітет функцій (п. 2.13), формою роботи комітету є засідання (п. 2.5), рішення комітету оформляється протоколом, який підписується, всіма членами комітету, присутніми на засіданні (п. 2.6), комітет відповідає за організацію та проведення процедур закупівель, у процесі роботи комітет забезпечує реалізацію таких функцій, зокрема, як планування закупівель, забезпечення рівних умов для всіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечення складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель визначених законом, забезпечення оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до закону (п. 2.7).

Згідно з оприлюдненим в електронній системі закупівель (ІТС «ProZorro») протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 31.08.2020 № 120 рішення про визначення переможцем процедури закупівлі UA-2020-07-28-002503-a ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ» та про намір укласти договір про закупівлю з вказаним переможцем прийнято тендерним комітетом замовника, в тому числі, за участі голови тендерного комітету ОСОБА_2 , заступника голови тендерного комітету ОСОБА_1 та членів тендерного комітету ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , що засвідчено їх підписами на вказаному протоколі.

ОСОБА_1 у судове засідання не з`явилася, подала письмові пояснення, в яких просила закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення. Зазначила, що протокол про адміністративне правопорушення складено за її відсутності, її особисто ніхто не повідомляв про складання протоколу, не пропонував надати пояснення. Вважає, що не можуть бути визнані належними та допустимими доказами відомості, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення, виходячи з того, що сам по собі протокол не може бути беззаперечним доказом вини особи у тому чи іншому діянні.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступних висновків.

Згідно ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом ст.ст. 9-12, 280 КУпАП, підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення в діянні цієї особи всіх обов`язкових ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого відповідною нормою КУпАП, зокрема об`єктивної та суб`єктивної сторони правопорушення. Приймаючи до уваги, що суд здійснює оцінку вже зібраних та наявних в матеріалах справи доказів, зазначення всіх ознак складу правопорушення має бути належним здійснене в протоколі про адміністративне правопорушення у відповідності до ст. 256 КУпАП.

Згідно ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ст. 252 КУпАП суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Частиною 3 статті 164-14 КУпАП, за якою складено протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 передбачена відповідальність за: придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст.164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року.

Щодо порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», яке полягає у невідхиленні тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ», у зв`язку з ненаданням товариством гарантійного листа про те, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше 10 років від дня його прийняття замовником та інформації щодо незалучення субпідрядника, слід зазначити про те, що підпунктом 6.13. пункту 6 (інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристика предмета закупівлі) розділу 3 тендерної документації КНП «Дрогобицька міська лікарня № 1» Дрогобицької міської ради передбачено, що підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації Об`єкта будівництва протягом гарантійного строку. Гарантійний строк експлуатації Об`єкта будівництва становить не менше 10 років від дня його прийняття замовником. Аналізуючи вимоги тендерної документації, судом встановлено, що на підрядника покладено обов`язок гарантувати якість робіт протягом десяти років, у той же час, положеннями тендерної документації не визначено в якій саме формі має виражатись це гарантування. Проектом договору, розробленим ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ», який долучений до електронної документації, завантаженої на відкритий інтернет-ресурс «zakupki.prom.ua», за номером закупівлі UA-2020-07-28-002503-а передбачено окремий розділ щодо гарантійних строків якості закінчених робіт та порядок їх усунення, який містить відповідний пункт про те, що підрядник гарантує якість робіт, визначених у договорі та проектно-кошторисній документації, та можливість безперервної і нормальної експлуатації об`єкта протягом десяти років з моменту підписання акта приймання-передачі завершених робіт по об`єкту капітального ремонту (п.14.1. розділу 14 проекту договору про закупівлю), що узгоджується з вимогами тендерної документації. П. 7.1. тендерної документації закріплена вимога учасника надати інформацію про кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця, розділом 10 зазначеного вище проекту договору ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ» регламентовано порядок залучення до виконання робіт субпідрядників. Таким чином, у тендерного комітету не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ», так як ними виконано умови тендерної документації щодо зазначення гарантійного строку та залучення субпідрядників. Про це повідомлявся Західний офіс Держаудитслужби шляхом направлення КНП «Дрогобицька міська лікарня № 1» Дрогобицької міської ради пояснень та інформації про неможливість усунення порушень, які містяться в матеріалах даної справи про притягнення до адміністративної відповідальності.

Щодо порушення вимог частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог пункту 12 таблиці 2 Додатку 1 тендерної документації, учасником ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ» згідно протоколу про адміністративне правопорушення не надано відповідну довідку у довільній формі на підтвердження відсутності підстав відповідно до пункту 12 частини 1 статті 17 зазначеного закону, як це вимагалось Замовником (довідку в довільній формі, яка містить інформацію про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми), що теж слугувало на думку державного аудитора підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника, суд звертає увагу на те, що серед документів, поданих ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ», які містяться на сайті zakupki.prom.ua і є у відкритому доступі, міститься довідка Департаменту інформатизації Міністерства внутрішніх справ України № про відсутність судимості ОСОБА_6 (посадова особа учасника процедури закупівлі), яка серед іншого визначає й те, що зазначена особа не притягалася до відповідальності за вчинення будь-яких правопорушень, пов`язаних з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, передбаченими КК України. Подання зазначеної довідки ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ» підтверджується також реєстром документів, поданих у складі тендерної пропозиції, який долучено до матеріалів даної справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 (порядковий номер 43).

Щодо ненадання документів переможцем процедури закупівлі на підтвердження відсутності підстав визначених пунктами 2, 8 і 12 частиною 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно яких переможець закупівель повинен надати відомості про те, що юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не внесена до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (п.2); учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура (п.8); службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (п.12), суд зазначає про те, що згідно ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Таким чином, замовник вправі перевірити вказану інформацію шляхом безпосереднього доступу до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Крім того, переможець у складі своєї пропозиції надав довідку про відсутність судимості у службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі.

Постанова судді, згідно ст. 283 КУпАП, має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).

Не можуть бути визнані належними та допустимими доказами відомості, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення, виходячи з того, що сам по собі протокол не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом", (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom).

Статтею 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Таким чином, зазначені в протоколі відомості не спростовують правомірності проведення процедури публічної закупівлі і не свідчать про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

У зв`язку з вищенаведеним, оскільки в діях ОСОБА_1 відсутній склад та подія адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, провадження у справі про притягнення її до адміністративної відповідальності слід закрити.

Керуючись ст. ст. 247, 283, 284 КУпАП, суддя, -

п о с т а н о в и л а:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю у її діях складу та події адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до Львівського апеляційного суду через Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області.

Постанова вступає в законну силу після закінчення строку на її оскарження та підлягає пред`явленню до виконання протягом трьох місяців.

Суддя Грицай М.М.