Дата документу 14.12.2021
ЄУ № 942/1748/21
Провадження №3/942/679/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року смт. Новопсков

Луганська область

Новопсковський районний суд Луганської області у складі судді Чалого А.В., розглянувши матеріал, який надійшов з відділу поліції №1 Старобільського РУП Головного управління Національної поліції в Луганській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Євсуг Біловодського району Луганської області, громадянки України, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

До Новопсковського районного суду Луганської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 638292 від 24.11.2021 відносно ОСОБА_1 , за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, згідно якого 24.11.2021 о 15 год. 00 хв. в АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 провадила господарську діяльність, а саме здійснювала продаж тютюнових виробів без отримання ліцензії на провадження цього виду господарської діяльності, що підлягає обов`язковому ліцензуванню відповідно до діючого законодавства, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

ОСОБА_1 та її захисник адвокат Куліш Б.М. у судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, захисник надав суду заяву про розгляд справи без їх участі та заперечення проти протоколу про адміністративне правопорушення, в яких просить закрити провадження по справі відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення. Обґрунтовує тим, що ОСОБА_1 не зареєстрована як фізична особа-підприємець, в продуктовому магазині в АДРЕСА_2 , підміняла свою родичку, яка є власником магазину. Цигарки вона придбала для свого чоловіка та продала односельцю, оскільки той ніде в селі не зміг їх придбати. Посилався на те, що характеризуючою ознакою підприємницької діяльності є самостійність, ініціативність та систематичність. Разове вчинення дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а протокол та додані до нього матеріали не містять даних про те, що ОСОБА_1 здійснювала свою діяльність з продажу тютюнових виробів систематично.

З урахуванням наведеного, зважаючи на те, що ОСОБА_1 про місце та час розгляду справи сповіщена належним чином, захисник надав суду заяву про розгляд справи без їх участі, суд вважає за необхідне провести розгляд справи за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності на підставі наявних матеріалів справи.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до такого.

Згідно вимог статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтями 251, 280 КУпАП визначено фактичні дані, обставини на основі яких, у визначеному законом порядку, орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення.

Згідно вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

У відповідності з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 252 КУпАП висновок про наявність чи відсутність в діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.

Положеннями ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Згідно ч. 1 ст. 164 КУпАП України провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

При цьому, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення є бланкетною, оскільки відсилає до інших норм (правил). Тому посилання в протоколі як на певний вид господарської діяльності, так і на конкретні норми (правила), які порушені, є обов`язковим, що свідчить про те, що в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.

Всупереч цьому зміст об`єктивної сторони правопорушення при викладенні обставин його вчинення не розкрито і не описано, а лише констатовано факт вчинення такого порушення, без посилання на норму спеціального закону, яку порушено.

Об`єктом даного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 Господарського кодексу України, господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Згідно зі ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та інші матеріальні цінності, та невиробничу діяльність, пов`язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар. Господарська діяльність має здійснюватися належним чином та давати якісні результати, що можливо забезпечити якщо суб`єкти господарювання будуть мати достатні знання, навички, досвід, а це досягається коли така діяльність здійснюється постійно у вигляді промислу.

Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Як вбачається з роз`яснень, наданих у п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, однією з основних ознак підприємництва є систематична господарська діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Тобто, важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі. Систематичність відповідних дій передбачає їх здійснення не одноразово, а не менше ніж три рази протягом календарного року.

Особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність таких випадків, зв`язати їх, а також довести їх повторність.

Органом, що склав адміністративні матеріали відносно ОСОБА_1 не надано доказів на підтвердження здійснення незаконної господарської діяльності, систематичний характер дій ОСОБА_1 , які б доводили факт здійснення нею господарської діяльності на постійній та комерційній основі, систематично.

Отже, під час розгляду адміністративної справи, яка була складена відносно ОСОБА_1 за частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення не знайшли своє підтвердження обставини, які були викладені у протоколі, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що остання вчинила таке адміністративне правопорушення. Враховуючи, що факт систематичного (неодноразового) здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності не встановлений та недоведений, в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді.

Визнання ОСОБА_1 в доданих до протоколу письмових поясненнях своєї вини у зазначеному правопорушенні суд не бере до уваги, оскільки факт визнання особою вини у вчиненні правопорушення не звільняє особу, яка виявила факт правопорушення, від доведення правомірності притягнення особи до відповідальності і відповідно не може бути достатнім доказом вчинення адміністративного правопорушення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду викладеної в постанові від 20 липня 2020 року у справі № 177/525/17(2-а/177/23/17) адміністративне провадження №К/9901/34580/18 визнання вини у вчиненні порушення за відсутності інших доказів не може бути достатнім доказом такого порушення.

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України»(рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelinv. Russia»,заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за умови відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі від 24.11.2021 не відображають всіх істотних ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому провадження у справі слід закрити відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Оскільки стягнення судового збору передбачено законом лише при накладенні адміністративного стягнення, судовий збір стягненню не підлягає.

Керуючись ст. 245, 247, 251, 276-279, 280, 283-285, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення десятиденного строку її оскарження.

Постанова може бути оскаржена до Луганського апеляційного суду через Новопсковський районний суд Луганської області шляхом подачі апеляційної скарги в десятиденний строк з дня винесення постанови.

Суддя А.В. Чалий