Справа № 316/1895/21
Провадження № 3/316/677/21
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.09.2021 рік м.Енергодар

Суддя Енергодарського міського суду Запорізької області Куценко М.О., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, у відношенні:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження м.Запоріжжя, РНОКПП НОМЕР_2 , громадянина України, місце служби та посада: військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, контролер (кулеметник) 1 відділяння 1 взводу контролерів 1 спеціальної комендатури, за контрактом, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності протягом року не притягувався,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:
Відповідно до протоколу про військове адміністративне правопорушення серія НГ №004574 складеного 16.07.2021 р. (далі Протокол), 15.07.2021 р. о 19 год. 20 хв. контролер (кулеметник) 1 відділяння 1 взводу контролерів 1 спеціальної комендатури - сержант ОСОБА_1 з`явився на територію військової частини НОМЕР_1 у стані наркотичного сп`яніння. Дане правопорушення вчинено в умовах особливого періоду. А також відмовився від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння. Дії кваліфіковано за ч.3 ст.172-20 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 не визнав обставин зазначених у Протоколі. Пояснивши, що 15.07.2021 р. він прийшов на службу до військової частини, пройшов пропускний пункт, у тому числі перевірку на стан сп`яніння та заміри тонометра, отримав зброю і ніяких до нього претензій не було, у протилежному випадку, зброю йому б ніхто не видав. Пізніше, під час того як черговий ОСОБА_2 задавав йому питання на які він відповідав, останній, несподівано, запропонував йому пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння, від якого як він відмовився, так як вважає, що черговий проявив до нього упереджене ставлення. Окрім цього, оскільки він не перебував у стані будь-якого сп`яніння, підстави проходження ним огляду були відсутні та він сприйняв таку пропозицію образливою, враховуючи, що аналіз сечі необхідно було здавати при сторонніх людях.

Адвокат особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 (а.с.24-25) в судовому засіданні заперечувала обставини зазначені у Протоколі та вказавши на порушення нормативних актів при його складанні та невідповідність вимогам законодавства, просила провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.274 КУпАП.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_2 пояснив, що 15.07.2021 р. він задавав питання ОСОБА_1 щодо застосування зброї у нічний час, проте останній не зміг виразно відповісти на питання, не дивився йому в очі, тому він припустив, що ОСОБА_1 перебуває у стані наркотичного сп`яніння.

Свідок ОСОБА_4 , в судовому засіданні не підтвердив наявність видимих ознак наркотичного сп`яніння в ОСОБА_1 .. Пояснивши, що їздив разом з ОСОБА_1 до медичного закладу, де останній відмовився від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння та приїхав назад до військової частини.

Вислухавши пояснення, дослідивши матеріали справи, а саме: Протокол (а.с.1-1зворот); Висновок №325 від 15.07.2021 р. КНП «СМСЧ» ЕМР щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, відповідно до якого ОСОБА_1 категорично відмовився від огляду (а.с.2); Довідку №42/9/1-178 від 16.07.2021 р. відповідно до якої ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом у військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України (а.с.3); Посвідчення військовослужбовця ОСОБА_1 серія та номер: НГ44850 (а.с.4); Витяг з Рішення командира 1 взводу контролерів 1СК на час виконання завдань бойової служби від 15.07.2021 р. (а.с.5); Витяг із Закону України «Про оборону України» (а.с.6-9); Витяг із Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (а.с.10-13); Лист Голови Верховного Суду від 13.07.2018 п. №60-1543/0/2-18 начальникову Генерального штабу Головнокомандувачу Збройних Сил України, Генералу армії Муженку В.М. (а.с.14); Наказ Президента України «Про часткову мобілізацію» (а.с.15-16); Супроводжувальний лист вих.№42/12-642 від 16.07.2021 р. (а.с.18-19), приходжу наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 279, 280 КУпАП, одним із завдань провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин справи, встановлення чи вчинено правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, а також інші обставини, які мають значення для справи. Наявним у матеріалах справи доказам, суд повинен дати належну оцінку. Справа про адміністративне правопорушення має розглядатися суддею у межах тих обставин, які зазначенні у протоколі про таке порушення.

Відповідно до положень ч.1 ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Згідно положень ст.ст.254, 255, 256 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою на те особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення. У ньому зазначаються, зокрема: суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків, якщо вони є; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Правильність та точність складання адміністративного протоколу впливає на набування ним доказової сили.

Відповідно до статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», українські суди при вирішенні справ, як джерело права застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п.1 ст.32 Конвенції).

У розумінні Конвенції «кримінальним обвинуваченням» слід розглядати і протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява №16347/02).

Відповідно до положень ч.1 ст.6 Конвенції, а також приймаючи до уваги висновок ЄСПЛ викладений у рішенні по справі «Малофєєва проти Росії» рішення від 30 травня 2013 року (заява №36673/04), формулювання викладене у фабулі адміністративного протоколу слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі.

Отже, враховуючи наведене, Протокол про адміністративне правопорушення не є самостійними беззаперечним доказом, який доводить винуватість особи в інкримінованому йому порушенні, за яке передбачена адміністративна відповідальність та обставини викладені у протоколі про адміністративне правопорушення повинні бути перевірені за допомогою інших допустимих доказів, які б «поза розумнім сумнівом» доводили вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. При цьому, таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів, як про це неодноразово зазначав ЄСПЛ, у своїх рішеннях по справах «Бочаров проти України» від 17 червня 2011 року п.45 (заява №21037/05 п.45), «Смирнов проти України» від 15 жовтня 2010 року п.53 (заява №38683/06), «Огороднік проти України» від 05 травня 2015 року п.75 (заява №29644/10).

Відповідно до змісту Протоколу, фабула обвинувачення ОСОБА_1 викладена наступним чином «15.07.2021 р. о 19 год. 20 хв. контролер (кулеметник) 1 відділяння 1 взводу контролерів 1 спеціальної комендатури - сержант ОСОБА_1 з`явився на територію військової частини НОМЕР_1 у стані наркотичного сп`яніння. Дане правопорушення вчинено в умовах особливого періоду. А також відмовився від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння». Дії кваліфіковано за ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Відповідно до положень пункту 3 розділу ІІ «Інструкції з оформлення в Національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення» затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 23 серпня 2017 року №726, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 вересня 2017 року за № 1166/31034, із змінами, внесеними згідно з Наказом Міністерства внутрішніх справ № 649 від 07 вересня 2020 року, яка визначає порядок складання, оформлення, подання посадовими особами Національної гвардії України до відповідних судових органів матеріалів про військові адміністративні правопорушення (далі Інструкція №726), у протоколі, у тому числі, зазначається: місце, час учинення і суть адміністративного правопорушення; нормативно-правовий акт, який передбачає відповідальність за таке правопорушення.

Разом з цим, слід зазначити наступне.

Диспозицією ч.3 ст.172-20 КУпАП, інкриміновану ОСОБА_1 , передбачено адміністративну відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

Диспозицією частини 1 статті 172-20 КУпАП передбачена відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Диспозиція ч.3 ст.172-20 КУпАП у відповідності до диспозиції ч.1 ст.172-20 КУпАП передбачає наявність кількох складів об`єктивної сторони адміністративного правопорушення за яке особу можливо притягти до адміністративної відповідальності, у тому числі:

- поява військовослужбовців на території військової частини у стані наркотичного сп`яніння,

- виконання військовослужбовцями обов`язків військової служби у стані наркотичного сп`яніння,

- відмова військовослужбовців від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння.

Разом з цим, як вбачається з фабули Протоколу, суть обвинувачення, містить зазначення двох складів об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, як-то: поява на території військової частини у стані наркотичного сп`яніння та відмова від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння.

Проте, як встановлено із пояснень самого ОСОБА_1 та не спростовано іншими дослідженими матеріалами справи і поясненнями свідків, останній, ні тільки вільно пройшов на територію військової частини, а й отримав зброю і виконував обов`язки як військовослужбовець. При цьому, дійсно встановлено, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду його на стан наркотичного сп`яніння.

Таким чином, вбачається невідповідність суті правопорушення викладеного у фабулі Протоколу, із встановленими фактичними обставинами.

Відповідно до вимог ст.ст.213, 221 КУпАП, суд лише розглядає справу про адміністративне правопорушення, яка відноситься до його компетенції та не має права вносити будь-які доповнення до протоколу про адміністративне правопорушення.

Слід зауважити також наступне, положеннями абзацу 6 пункту 8 розділу ІІ Інструкції №726 передбачено, що у разі незгоди військовослужбовця пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу, його незгоди з результатом такого огляду, а також за наявності підстав уважати, що військовослужбовець перебуває в стані наркотичного чи іншого сп`яніння згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I Інструкції про порядок виявлення ознак сп`яніння, посадова особа не пізніше ніж протягом двох годин направляє його в супроводі двох представників Головного управління НГУ, військової частини для проведення медичного огляду до відповідного закладу охорони здоров`я, якому надано право проводити такий огляд.

Відповідно до положень абзацу 1 пункту 8 розділу ІІ Інструкції №726, під «Інструкцією про порядок виявлення ознак сп`яніння», розуміється «Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року №1452/735, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за №1413/27858.

Таким чином, направлення військовослужбовця для проведення медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння до відповідного закладу охорони здоров`я, можливо в разі наявності у нього ознак такого сп`яніння визначених пунктом 4 розділу І Інструкції про порядок виявлення ознак сп`яніння, яка, ознаками наркотичного сп`яніння визначає: наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.

Ознаки алкогольного сп`яніння, про які йдеться у вказаному пункті 4 (крім запаху алкоголю з порожнини рота), визначені в пункті 3 розділу І вказаної Інструкції про порядок виявлення ознак сп`яніння, якими є: порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Разом з тим, ні Протокол, ні додані до нього матеріали, не містять даних та їх відображення, щодо наявності у ОСОБА_1 зазначених ознак наркотичного сп`яніння визначених Інструкцією про порядок виявлення ознак сп`яніння, з наданих в судовому засіданні пояснень свідків, наявності таких ознак наркотичного сп`яніння, також не встановлено.

Таким чином, враховуючи зазначені положення Інструкцій, вбачається, що законні підстави для направлення ОСОБА_1 до закладу охорони здоров`я, для проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння були відсутні.

Крім того, у відповідності до вказаного вище абзацу 6 пункту 8 розділу ІІ Інструкції №726, посадова особа, за наявності підстав уважати, що військовослужбовець перебуває в стані наркотичного сп`яніння згідно з ознаками визначеними пунктом 4 розділу I Інструкції про порядок виявлення ознак сп`яніння, не пізніше ніж протягом двох годин направляє особу в супроводі двох представників Головного управління НГУ, військової частини для проведення медичного огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.

Проте, у фабулі Протоколу зазначено час «19 год. 20 хв.» 15.07.2021 р. (а.с.1), у рядку номером 5 «Ким та коли (точний час) направлено на огляд» Висновку №325 від 15.07.2021 р. КНП «СМСЧ» ЕМР щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, відповідно до якого ОСОБА_1 категорично відмовився від огляду, зазначено час «21 год. 30 хв.», при цьому у рядку номером 7 «Дата і точний час огляду» вказано час «22 год. 16 хв.» (а.с.2)

Таким чином, вбачається, що пройшло більше ніж дві години визначені в абзаці 6 пункті 8 розділу ІІ Інструкції №726, а отже були відсутні законні підстави проведення огляду ОСОБА_1 на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я.

Частина 2 статті 19 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії (стаття 8 Конституції України), зобов`язує органи державної влади та їхніх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Отже, на території України діє презумпція «невинуватості» особи, що визначено і у ч.2 ст.6 Конвенції, відповідно до якої «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».

Відповідно до частин 1-3 статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Враховуючи встановлені у справі обставини, допущені порушення як огляду на стан наркотичного сп`яніння так і складання Протоколу відносно ОСОБА_1 , відсутність «поза розумнім сумнівом» доказів на доведення вчинення адміністративного правопорушення відповідальність за яке передбачена ч.3 ст.172-20 КУпАП, суд, враховуючи положення п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, вважає, що справа відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.172-20 КУпАП - підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу зазначеного адміністративного правопорушення.

На підставі вищевикладеного, керуючись Конституцією України, ст.ст. 7, 9, 247, 251, 255, 256, 266, 283, 284, 287-289, 291 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі №316/1895/21 про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.172-20 КУпАП - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя М. О. Куценко