КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження: Доповідач - Ратнікова В.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 761/35722/21

06 грудня 2021 року Київський апеляційний суд у складі судді Судової палати з розгляду цивільних справ Ратнікової В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2021 року в справі про адміністративне правопорушення за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП стосовно директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Тандем Експерт» ОСОБА_2 , -

в с т а н о в и в:

Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2021 року провадження в справі про притягнення ОСОБА_2 , працюючої директором Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАНДЕМ ЕКСПЕРТ», до адміністративної відповідальності за ч.5 ст.212-3 КУпАП - закрито за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Не погоджуючись з такою постановою суду першої інстанції, 10 листопада 2021 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2021 року та прийняти нову постанову, якою визнати винною ОСОБА_2 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Також в апеляційній скарзі просить поновити строк на апеляційне оскарження.

Вирішуючи клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Шевченківського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2021 року, суд виходить із наступного.

За положенням ст. 287 КУпАП постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 цього Кодексу, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим.

Постанова суду про накладення адміністративного стягнення може бути оскаржена в порядку, визначеному цим Кодексом.

Згідно частини 2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу- ст. 289 КУпАП.

Обґрунтовуючи причини пропуску строку на апеляційне оскарження ОСОБА_1 зазначив, що він не був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, також не був присутній під час проведення судових засідань та не отримував копію оскаржуваної постанови. Зазначає, що про оскаржувану постанову він дізнався лише 10 листопада 2021 року з Єдиного державного реєстру судових рішень.

З матеріалів справи вбачається, що про розгляд справи 25 жовтня 2020 року о 08 годині 20 хвилин судом першої інстанції було шляхом направлення телефонограм повідомлено ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , яким було складено протокол про адміністративне правопорушення, відомості про повідомлення ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду справи в матеріалах справи відсутні . Також в матеріалах справи відсутні докази направлення копії постанови Шевченківського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2021 року ОСОБА_1 . З огляду на зазначене, на думку суду, причини пропуску строку на апеляційне оскарження постанови слід визнати поважними.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що постанова суду першої інстанції прийнята при неповному з`ясуванні судом обставин справи.

Зазначає, що згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, станом на день подання адвокатського запиту директором ТОВ «Тандем Експерт» є ОСОБА_2 . Відомості про зміну керівника ТОВ «Тандем Експерт» у період з 14 червня 2021 року по дату звернення з апеляційною скаргою відсутні.

Вказує на те, що наявність листка непрацездатності не може свідчити про припинення виконання ОСОБА_2 своїх обов`язків, як керівника ТОВ «Тандем Експерт» у період з 29 квітня 2021 року по 01 вересня 2021 року. Листок непрацездатності у зв`язку із вагітністю та пологами є медичним висновком на підставі якого жінкам надається оплачувана відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами. Типова форма наказу про відпустку затверджена наказом Держкомстату від 05 грудня 2008 року за № 489. Ця форма наказу про надання відпустки за формою № П-3, яка діє з 01 січня 2009 року, не містить жодного визначення чи обмеження щодо надання відпустки. Тобто, за будь- яким видом відпустки має оформлюватись наказ. Тимчасове припинення виконання ОСОБА_2 своїх обов`язків, як керівника ТОВ «Тандем Експерт» у зв`язку з вагітністю та пологами повинно підтверджуватись наказом про надання відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами, а не листком непрацездатності.

Зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення було складено 30 вересня 2021 року, а листок непрацездатності виданий на період з 29 квітня 2021 року по 01 вересня 2021 року, отже у ОСОБА_2 був майже місяць з 01 вересня 2021 року по дату складання протоколу 30 вересня 2021 року для надання відповіді.

В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 не з`явився. про день та час слухання справи судом повідомлений у встановленому законом порядку, 03 грудня 2021 року подав до суду клопотання про розгляд справи у його відсутності. просив його апеляційну скаргу задовольнити.

ОСОБА_2 в судове засідання також не з`явилась, про день та час слухання судом повідомлена у встановленому законом порядку, причин своєї неявки суду не повідомила.

З урахуванням зазначеного, суд вважає можливим розгляд справи у відсутності учасників справи.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Приймаючи постанову про закриття провадження у справі за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП щодо ОСОБА_2 , суд першої інстанції посилався на відсутність в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП).

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Частиною 5 ст. 212-3 КУпАП передбачена відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Тобто, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у неправомірній відмові в наданні інформації, несвоєчасному або неповному наданні інформації, наданні інформації, що не відповідає дійсності, у випадках, коли така інформація підлягає наданню на запит громадянина чи юридичної особи відповідно до названого Закону.

За змістом положень частин 1 та 2 статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

З досліджених доказів вбачається, що 14 червня 2021 року адвокат ОСОБА_1 звернувся з адвокатським запитом № 000380/2021/06-14/13/13/1/91/01-2020/ЮО до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тандем Експерт» в якому просив повідомити чи здійснював інженер- геодезист ОСОБА_4 геодезичну зйомку земельних ділянок з кадастровими номерами: :03:001:0142, :03:001:0388, :03:001:0785, :03:001:0386, :03:001:0390, :03:001:0144, :03:001:0145, :03:001:0141, :03:001:0389, які розташовані на території Ходосівської сільської ради Обухівського району Київської області в період з 26 травня по 10 червня 2021 року? У разі позитивної відповіді на перше питання просив повідомити точну дату її проведення, а також підстави проведення. Яка особа є замовником зйомки та яка особа здійснювала оплату даного замовлення? Також просив надати копії договору чи іншого документу, на підставі якого здійснювалась геодезична зйомка та акт приймання- передачі послуг з виконання геодезичної зйомки вище зазначених земельних ділянок. (а.с. 7-8)

19 липня 2021 року адвокат ОСОБА_1 звернувся до Ради адвокатів Київської області з заявою про адміністративне правопорушення, в якій зазначав, що 14 червня 2021 року він звернувся з адвокатським запитом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тандем Експерт». Зазначав, що адвокатський запит було направлено на адресу товариства цінним листом з описом вкладення, запит було отримано уповноваженою особою товариства 16 червня 2021 року, проте станом на 13 липня 2021 року будь- яка відповідь на адвокатський запит № 000380/2021/06-14/13/13/1/91/01-2020/ЮО від 14 червня 2021 року товариством не надана.

З огляду на вище викладене, просив притягнути до адміністративної відповідальності шляхом складання протоколу про адміністративне правопорушення, директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Тандем Експерт» ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 Кодексу про адміністративні правопорушення.

30 вересня 2021 року уповноважений Радою адвокатів Київської області щодо складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення член Ради адвокатів Київської області ОСОБА_3 склав відносно директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Тандем Експерт» ОСОБА_2 протокол про адміністративне правопорушення серія КС № 00232. (а.с. 3)

Відповідно до ст.254 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Згідно ст.255 КУпАП у справах про адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст.212-3 КУпАП, протоколи про правопорушення мають право складати голова ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя або уповноважений радою член ради адвокатів.

Відповідно до п.3 розділу ІІ Порядку оформлення головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення (нова редакція), затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 19 листопада 2013 року № 238 провадження за заявою про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 212-3 КУпАП у частині порушення права на інформацію, порушується за заявою адвоката, кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена, на території юрисдикції відповідної ради адвокатів регіону, за адресою робочого місця адвоката, кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати, або за місцем знаходження органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань, що допустили адміністративне правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, протокол про адміністративне правопорушення серії КС №00232 від 30 вересня року за ч.5 ст.212-3 КУпАП щодо ОСОБА_2 складено уповноваженим Радою адвокатів Київської області ОСОБА_3 (довіреність № 37 від 09 червня 2021 року).

В ході апеляційного розгляду справи встановлено, що адреса робочого місця адвоката ОСОБА_1, за заявою якого було порушено провадження про адміністративне правопорушення за ч.5 ст.212-3 КУпАП щодо ОСОБА_2 , знаходиться в м.Києві по вул. Метрологічна, будинок 7, літ. А, офіс 126. Вказана обставина підтверджується витягом з Єдиного реєстру адвокатів України та зазначена самим адвокатом ОСОБА_1 в апеляційній скарзі.

Крім того, місцезнаходження органу та посадової особи, яка на думку адвоката ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з ненаданням інформації на його адвокатський запит, також знаходяться в м.Києві за адресою : м.Київ, вул. Зоологічна, 4-А, офіс 139.

Таким чином, з огляду на положення ст.255 КУпАП та п.3 розділу ІІ Порядку оформлення головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення (нова редакція), затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 19 листопада 2013 року №238 протокол про адміністративне правопорушення серії КС № 00232 від 30 вересня 2021 року за ч.5 ст.212-3 КУпАП щодо ОСОБА_2 складено особою неуповноваженою на його складання, в даному випадку провадження за заявою адвоката ОСОБА_1 мала здійснювати уповноважена особа Ради адвокатів м.Києва.

Окрім того, відповідно до ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, що не було зроблено (не складено вчасно протокол і не вручено особі). Адвокат ОСОБА_1 звернувся до Ради адвокатів 19 липня 2021 року, Раді адвокатів Київської області стало відомо про адміністративне правопорушення 19 липня 2021 року. Отже, протокол про притягнення до адміністративної відповідальності мав бути складений не пізніше 20 липня 2021 року, однак протокол був складений тільки 30 вересня 2021 року.

Отже, з наведеного можна зробити висновок, що протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 складений із значними порушенням та всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, тому такий протокол не можна вважатися належним та допустимим доказом.

Відповідно до наданого до суду першої інстанції копії листка непрацездатності серія АЛА № 048678, виданого Київським міським пологовим будинком № 5, ОСОБА_2 перебувала на лікарняному з 29 квітня 2021 року по 01 вересня 2021 року у зв`язку з вагітністю та пологами.

Доводи апеляційної скарги про те, що надання ОСОБА_2 до суду вказаного листка непрацездатності не свідчить про те, що вона не виконувала в період своєї тимчасової непрацездатності обов`язки керівника товариства, так як нею не надано суду доказів ( копії наказів) про зміну керівника та про надання їй відпустки у зв`язку з вагітністю на пологами, суд апеляційної інстанції відхиляє, так як відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Забезпечення доведеності вини є складовою частиною однієї із засад кримінального провадження відповідно до п.10 ч.1 ст.7, ст. 17 КПК України та однією із засад судочинства відповідно до п.2 ч.1 ст.129 Конституції України.

Згідно зі ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність належних доказів, які б підтверджували вину директора Товариста з обмеженою відповідальністю «Тандем Експерт» ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, що є підставою для закриття провадження.

З огляду на зазначене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги вказаних висновків не спростовують. Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи під час розгляду справи і надавши їм вірну правову оцінку, прийшов до обгрунтованого висновку про те, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, належним чином вмотивувавши прийняте рішення.

Доказів на спростування висновків районного суду апелянтом у апеляційній скарзі не наведено, матеріалами справи не встановлено, і в ході апеляційного розгляду не здобуто.

Із огляду на вищезазначене, постанова районного суду відповідає вимогам закону, підстав для її зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає, у зв`язку із чим залишає цю постанову без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст. 294 КУпАП суд, -

п о с т а н о в и в:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Шевченківського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2021 року .

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2021 року-залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: