П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Волноваха
Суддя Волноваського районного суду Донецької області Подоляк Я.М., за участю секретаря судового засідання Конюшок Н.Ф., особи яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його представника - адвоката Орєхова М.В., розглянувши матеріали, які надійшли з ІНФОРМАЦІЯ_1 про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Красний Луч Луганської області, громадянина України, начальника радіолокаційної станції військової частини НОМЕР_1 , військовий квіток серії НОМЕР_2 від 21 червня 2019 року виданий Харківським національним університетом Повітряних Сил, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -
встановив:
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ДНК №2/2431 від 28.08.2021 року встановлено, що 27.08.2021 року, о 21.10 годині, під час профілактичної перевірки особового складу посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 був виявлений військовослужбовець 152-го окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_3 старший солдат ОСОБА_1 , на території 152 окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_3 , яка знаходиться в АДРЕСА_3 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду, а саме виражений запах алкоголю з ротової порожнини. Старшому солдату ОСОБА_1 було запропоновано пройти медичне обстеження з метою виявлення та підтвердження стану алкогольного сп`яніння на алкометрі Алкофор 307 або в закладі охорони здоров`я, проте солдат ОСОБА_1 відмовився проходити обстеження, внаслідок чого був складений акт медичного огляду № 292 від 27.08.2021 року та висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 27.08.2021 року, яким встановлено, що солдат ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Своїми діями військовослужбовець скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
У судових засіданнях 07.09.2021, 27.09.2021 ОСОБА_1 пояснив, що свою провину не визнає в повному обсязі, у зв`язку з тим, що 27.08.2021 року під час профілактичної перевірки особового складу він не перебував в стані алкогольного сп`яніння. Дійсно йому було запропоновано пройти медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою алкометру Алкофор-307, проте відповідних документів (свідоцтво про відповідне навчання, сертифікат відповідності, сертифікат повірки вимірювальної техніки) не надавали, пояснюючи, що вони є лише в телефоні, на що він відмовився. Пройти медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я він не відмовлявся, проте не вправі був залишати територію позиції в зоні ООС, у зв`язку з чим вимагав скласти відносно нього протокол затримання, і тільки після цього їхати до лікарні. Але капітан ОСОБА_2 , який проводив профілактичну перевірку особового складу, не мав при собі ані припису, який би давав йому право перебувати на території військової частини, ані бланку протоколу затримання у зв`язку з чим капітаном ОСОБА_2 були відправлені люди до м. Волновахи, яких не було протягом двох годин, за цей час ні його, ні його особовий склад (16 осіб) ніхто не оглядав, акт і висновок не складали, всі ці документи він побачив лише 28.08.2021 під час складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення, який йому також не вручили. Загалом на територію військової частини 27.08.2021 року прибуло близько 20 осіб, хоча припис, який в подальшому було привезено, видано лише на капітана ОСОБА_2 , тому перебування на території військової частини інших людей які прибули з капітаном ОСОБА_2 було не законним, про що він їм неодноразово говорив. Зважаючи на чисельні порушення процедури складання протоколу адміністративного правопорушення та відсутності доказів його перебування в стані алкогольного сп`яніння, просив закрити провадження у справі за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення. Також просив допитати у якості свідка капітана ОСОБА_2 і лікарів, які нібито проводили огляд та встановили стан алкогольного сп`яніння.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 суду пояснив, що працює старшим офіцер відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Південного територіального Управління військової служби правопорядку. 27.08.2021 року, о 21.10 годині, проводив профілактичну перевірку особового складу 152-го окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_3 . Весь особовий склад, а це 16 чоловік були з ознаками алкогольного сп`яніння, оскільки як йому пояснили, у одного з військовослужбовців народилась дитина. Разом з ним до військової частини прибула бригада лікарів медичної роти військової частини НОМЕР_4 ( ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ), які мають право проводити медичний огляд за допомогою технічних приладів, а саме за допомогою алкометру Алкофор-307, проте ОСОБА_1 відмовився від такого проходження, пояснюючи, що бажає проходити огляд лише в закладі охорони здоров`я. На запитання адвоката Орєхова М.В., свідок ОСОБА_3 пояснив, що вказані лікарі не були внесені до припису. В подальшому ОСОБА_1 було запропоновано проїхати до лікарні, але без протоколу затримання він відмовлявся їхати до лікарні. На запитання адвоката Орєхова М.В., свідок ОСОБА_3 пояснив, що протокол затримання відносно ОСОБА_1 не складався, оскільки з моменту підозри та виявлення ознаки алкогольного сп`яніння пройшло майже три години, тому було прийнято рішення про недоцільність везти вказану особу до медичної установи.
За клопотанням особи яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його представника - адвоката Орєхова М.В., викликались лікарі медичної роти військової частини НОМЕР_4 ( ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ), проте вказані особи до суду не з`явились, причини своєї неявки суду не повідомили.
У наступні судові засідання особа яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явився. Його захисник адвокат Орєхов М.В. надав письмові пояснення в яких зазначив, що протокол про адміністративне правопорушення містить суперечливе визначення складу адміністративного правопорушення. Так в протоколі зазначено, що особа, яка притягується до відповідальності відмовився від проходження медичного огляду і одночасно в протоколі зазначено, що медичний огляд було проведено, складено акт та висновок щодо результатів огляду. Але в подальшому в протоколі зазначається таким чином особа вчинила правопорушення, передбачене ч.3 ст. 172-20 КУпАП, а саме: поява та перебування на території військової частини, або підрозділу в нетверезому стані, в умовах особливого періоду.
Інструкція про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Сил України, яка затверджена Наказом Міністерства оборони України від 10.10.2016 №515 у редакції від 21.05.2020 року №164 регламентує порядок затримання та складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо військових. При складані протоколу, ця Інструкція, особою яка складала протокол булу порушена. Згідно п.п.11 п.2 розділу VIII Інструкції якщо в діях військовослужбовця (військовозобов`язаного) чи працівника є склад адміністративного правопорушення, передбаченого статтями 44,172-10 - 172-20,173,174,178, 184-1, 185,185-7 КУпАП, крім протоколу про адміністративне затримання, складається також і протокол про адміністративне правопорушення. Ця вимога Інструкції виконана не була та протокол затримання не складався. Це потягло за собою порушення п.3 розділу VIII Інструкції. Так, не було забезпечено право на захист затриманої особи, не було цю особу доставлено до органу управління Служби правопорядку та цю особу у встановленому порядку не було направлено на огляд тому що не було письмового звернення начальника органу управління Служби правопорядку. В матеріалах справи відсутні протокол затримання, повідомлення про місце перебування затриманого в територіальний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, направлення на огляд затриманого. Направлення на огляд затриманого здійснюється оперативним черговим органу управління Служби правопорядку (посадовою особою підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) на підставі письмового звернення начальника органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні). В акті про фіксацію відмови підпис особи відсутній, але є підпис лікаря, який також підписав і висновок. Отже, висновок та акт підписала особа, щодо неупередженості якої є сумніви. На підставі викладеного просив провадження по справі про адміністративне правопорушення за ч.3 ст. 172-20 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, справу розглянути без їх участі.
Перевіривши матеріали справи, суд приходить до наступного.
Диспозиція ч. 3 ст. 172-20 КУпАП передбачає випадки настання адміністративної відповідальності, тобто окремі склади адміністративного правопорушення, які відрізняються своєю об`єктивною стороною:
- розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, вчинене особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду;
- поява військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, вчинене особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду;
- виконання військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, вчинене особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду;
- відмову військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, вчинене особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду;
- участь начальників (командирів) та інших керівників у розпиванні з підлеглими військовослужбовцями, а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів під час виконання ними обов`язків військової служби, вчинене особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду;
- невжиття начальниками (командирами) та іншими керівниками заходів для відсторонення від обов`язків військової служби осіб, які перебувають у нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння, вчинене особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду;
- приховування випадків розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, появи на території військової частини в нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння підлеглих військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, вчинене особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.
Згідно Постанови Верховного суду України від 30.05.2018 (справа № 521/12726/16-ц), в Україні особливий період розпочався 18.03.2014 і триває по теперішній час.
З огляду на відсутність єдиного нормативного акту в Україні, який регулює порядок проходження огляду на факт встановлення перебування в стані алкогольного сп`яніння військовослужбовців, до правовідносин, що склались в даному провадженні про адміністративне правопорушення, необхідно застосувати положення Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 10.10.2016 р. №515.
Згідно з п.п. 11 п.2 розділу VІІІ Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України 10.10.2016 № 515 (у редакції наказу Міністерства оборони України від 21.05.2020 № 164), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.07.2020 за № 671/34954 (далі Інструкція), якщо в діях військовослужбовця (військовозобов`язаного) чи працівника є склад адміністративного правопорушення, передбаченого статтями 44,172-10 - 172-20,173,174,178, 184-1, 185,185-7 КУпАП, крім протоколу про адміністративне затримання, складається також і протокол про адміністративне правопорушення.
Згідно п.п.7 п.3 розділу VIII Інструкції за наявності ознак алкогольного сп`яніння у затриманої особи, установлених Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 № 1452/735, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 за № 1413/27858, уповноважена посадова особа органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) у присутності двох свідків пропонує затриманій особі, з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння, пройти добровільно тест з використанням спеціальних технічних засобів в органі управління Служби правопорядку (підрозділі Служби правопорядку в гарнізоні). Перед проведенням огляду на стан алкогольного сп`яніння уповноважена посадова особа інформує особу, яка підлягає огляду, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
У разі незгоди порушника на проведення огляду уповноваженою посадовою особою органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами оперативний черговий органу управління Служби правопорядку (посадова особа підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) у супроводі посадової особи, визначеної начальником органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні), організовує направлення затриманого до закладів охорони здоров`я Збройних Сил України, або закладів охорони здоров`я, які підпорядковані Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям, для проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Направлення на огляд затриманого з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 16), здійснюється оперативним черговим органу управління Служби правопорядку (посадовою особою підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) на підставі письмового звернення начальника органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні).
За результатами огляду на стан сп`яніння та за лабораторними дослідженнями встановлюється ступінь сп`яніння, який вноситься до акту медичного огляду. Огляд у закладі охорони здоров`я проводиться в присутності посадової особи Служби правопорядку. Висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи та долучається до протоколу про адміністративне правопорушення.
Однак, під час дослідження наданих суду доказів, було встановлено, що процедуру складання протоколу про військове адміністративне правопрушення уповноваженою посадовою особою дотримано не було, оскільки лікарі медичної роти військової частини НОМЕР_5 ЗС ( ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ), які перебувала не території 152 окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_3 , в приписі, який надає право входження/перебування на території будь-якої військової частини, зазначені не були; протокол затримання відносно ОСОБА_1 , з метою забезпечення його законного залишення територію позиції в зоні Операції Об`єднаних Сил - не складався; право на проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я Збройних Сил України, або закладів охорони здоров`я, які підпорядковані Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям ОСОБА_1 не забезпечено, як і не було забезпечено його право на захист.
Разом з цим, як встановлено з акту медичного огляду №292 від 27 серпня 2021 року щодо ОСОБА_1 , останній від обстеження за допомогою алкометра «Алкофор 307» відмовився при двох свідках.
Відповідно до висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 27 серпня 2021 року ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння (від проходження тесту на алкометрі Алкофор 307 відмовився при двох свідках).
З досліджених судом доказів вбачається, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння в умовах особливого періоду, проте протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складено за появу та перебування на території військової частини, або підрозділу в нетверезому стані в умовах особливого періоду (а.с.5)
Слід зазначити, що перебування військовослужбовця на території військової частини в стані алкогольного сп`яніння та відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння є такими видами правопорушень, специфіка яких виключає можливість їх одночасної констатації.
Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка є викладом обставин складу адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у скоєні правопорушення має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, порушує вимоги ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.
У справі «Карелін проти Росії»(«Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).
Відповідності до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При цьому, за вимогами ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.
Згідно із ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається, зокрема, суть адміністративного правопорушення.
При цьому формулювання суті правопорушення повинно бути чітким і конкретним, із зазначенням місця, часу, способу його вчинення, мотивів і форми вини.
Викладене вище свідчить про те, що офіцером за напрямком запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Військової комендатури м. Волноваха капітаном ОСОБА_2 не дотримано процедури складення протоколу та відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Отже, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст. 172-20 КУпАП не підтверджено належними та допустимими доказами, в той же час суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі відповідно до наданих суду доказам, а тому вважає за необхідне провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. ст.247, 283, 284 КУпАП, суддя
постановив:
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Волноваський районний суд Донецької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Подоляк Я.М.