Справа № 581/657/21
Провадження № 3/581/314/21
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

24 листопада 2021 року сел. Липова Долина

Суддя Липоводолинського районного суду Сумської області Бутенко Д.В., за участю секретаря судового засідання Бочкун Л.І., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , її захисника Воронець Н.Б., розглянувши матеріали, які надійшли від Роменського РВП ГУНП в Сумській області, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженки сел. Липова Долина, Роменського району Сумської області, жительки АДРЕСА_1 , працюючої продавцем магазину «Сад Город» ФОП ОСОБА_2 , заміжньої, інвалідності не маючої, маючої на утриманні одну неповнолітню дитину, ідентифікаційний номер платника податків НОМЕР_1 ,

за ч. 1 статті 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі- КУпАП),

в с т а н о в и в :

Виклад обставин, відображених у протоколі про адміністративне правопорушення

1. У протоколі про адміністравтивне правопорушення від 14 листопада 2021 року серії ВАБ № 609260, складений поліцейським РПП СПД № 1 (Липова Долина) ВП № 1 (с.Недригайлів), старшим лейтенантом Бурикіним А.В., зафіксовано те, що 14 листопада 2021 року о 12 годині 50 хвилин гр. ОСОБА_1 , перебуваючи за адресою в АДРЕСА_2 , та будучи суб`єктом господарювання, здійснювала прийом відвідувачів, не маючи документів, що підтверджують вакцинацію від COVID-19, чим порушила постанову Кабінету Міністрій України № 1236 від 19 грудня 2020 року.

Пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, та її захисника

2. У судовому засіданні 23 листопада 2021 року ОСОБА_1 у присутності захисника не погодилася зі складеним протоколом про адміністративне правопорушення та суду пояснила про те, що її особисто ні роботодавець, ні інші уповноважені особи не попереджали про необхідність перевіряти у відвідувачів магазину документи, які підтверджують їх вакцинацію від COVID-19, або наявність у них негативних результатів ПЛР-тестів. Уточнила, що перед складанням протоколу про адміністративне правопорушення до магазину зайшов хтось із поліцейських із Лебединського чи Сумського ВП ГУПН, не здійснюючи жодних покупок, та швидко вийшов, а потім вже до приміщення магазину зайшли співробітники поліції ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , перевіривши у неї наявність електронного сертифікату про вакцінацію від COVID-19 через додаток «Дія», і повідомили їй про те, що відносно неї буде складено протокол про адміністративне правопорушення за те, що коли ці двоє співробітників поліції увійшли до приміщення магазину, то вона не попросила їх пред`явити сертифікати про вакцінацію від COVID-19; зазначала, що вона працює на підставі безстрокового трудового договору продавцем у фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 , у магазині більше 60 % товарів, які пропонуються для покупки, складають різне насіння, садівний матеріал та інвентар, а іншу, меншу частину товарів, складають також дозволені до продажу різні предмети побутової хімії.

Захисник адвокат Воронець Н.Б., підтримавши позицію підзахисної щодо незгоди зі складеним протоколом про адміністративне правопорушення, додатково суду пояснила про те, що її підзахисна є лише найманим працівником у ФОП « ОСОБА_5 ». і не є суб`єктом господарювання чи його службовою особою, до її трудових функцій не віднесено обов`язок по перевірці відповідних документів про вакцінацію у відвідувачів магазину, станом на 14 листопада 2021 року ОСОБА_1 мала відповідний документ про її вакцинацію від COVID-19 і на вимогу працівників поліції вона пред`явила відповідний електронний документ у додатку «Дія», в чинності якого пересвідчилися працівники поліції, відсканувавши відповідний QR-код; у тексті складеного протоколу не зазначено який саме пункт постанови Кабінету Міністрів України порушила ОСОБА_1 , а також при оформленні адміністративного матеріалу поліцейським не враховано положення абз. 2 пп. 4 п. 35 постанови Кабінету Міністрів України № 1236, які дозволяють без обмеження доступу відвідувачів до інших товарів приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, які торгують товарами на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі насінням і садивним матеріалом (квітами, рослинами), добривами, засобами захисту рослин, представлених в асортименті, що мало місце у даній справі 14 листопада 2021 року.

Докази та фактичні дані, які враховуються судом

3. Докази, які досліджені судом у даній справі, а саме:

- протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 609260 від 14 листопада 2021 року, в якому викладена узагальнені ознаки виявленого складу адміністративного правопорушення за ч.1 ст.44-3 КУпАП (а.с.2);

- оголошені письмові пояснення ОСОБА_1 , відібрані співробітником поліції Звадою Р. під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, зі змісту яких вбачається її необізнаність про необхідність здійснення перевірки відвідувачів магазину на наявність документів про проходження вакцинації від COVID-19 (а.с. 3);

- відтворений відеоматеріал із доданого компакт-диску DVD-R файл із розширенням МР.4 «_0337», в якому відображено запис із нагрудної боді-камери поліцейського про входження до приміщення магазину, рух по торгівельному залу, де розташовано насіннєві, побутові та сільськогосподарсько-садівничі товари й інструменти, надалі зафіксовано пред`явлення на вимогу працівника поліції продавцем ОСОБА_1 електронного сертифікату про вакцинацію від COVID-19, його подальшу перевірку-сканування та усне підтвердження поліцейським його чинності, а також усне повідомлення про складення відносно неї протоколу за те, що при входженні поліцейських до магазину, вона не з`ясувала у них про наявність зазначеного вище сертифікату, надалі ОСОБА_1 висловила незгоду із цим, так як вона не проходила інструктаж та не отримувала роз`яснення роботодавця вчиняти такі перевіряючі дії (а.с.6).

- оголошено фотокопію виписки з ЄДРПОУ про те, що ОСОБА_2 має статус фізичної осби-підприємця з квітня 2002 року (а.с. 4-5);

- фотокопія паперової копії міжнародного свідоцтва про вакцінацію ОСОБА_1 від COVID-19 двома дозами вакцини Короновак 21 жовтня та 04 листопада 2021 року відповідно, проведених сімейним лікарем ОСОБА_6 НКП «Липоводолинський центр первинної медико-санітарної допомоги» (а.с.14);

- фотокопія безстрокового трудового договору, укладеного між ФОП « ОСОБА_2 » та ОСОБА_1 від 03 лютого 2020 року про виконання обов`язків продавця з щомісячною виплатою мінімальної зарплати та з іншими соціально-трудовими умовами (а.с.15).

Висновки суду та норми права, які застосовуються судом

4. Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини вчинення правопорушення, суд уважає, що провадження у справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 44-3КУпАП, з огляду на нижченаведене.

Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП настає у разі порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Отже, вказана норма ч.1 ст. 44-3 КУпАП є бланкетною, тобто нормою, яка лише містить назву або опис правопорушення, а для повного визначення його ознак та всіх обов`язкових елементів відсилає до інших галузей права та їх норм. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиною статті КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення - це документ, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі. Також слід зазначити, що згідно з положеннями ст.279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Зі змісту складеного протоколу про адміністративне правопорушення вбачається те, що ОСОБА_1 порушила заборони, викладені у Постанові Кабінету Міністрів України № 1236 від 19 грудня 2020 року, проте при складанні стосовно неї цього протоколу не дотримано вимоги ст.256 КУпАП, а саме: у його тексті не наведено посилань на норми Постанови Кабінетів Міністрів України № 1236 та інших нормативних актів з питань карантинних заходів, які саме порушила зазначена особа в аспекті недотримання певних карантинних правил, за що вищевказана особа притягується до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.44-3 КУпАП. Разом із цим, де-факто зі змісту складеного протоколу про адміністративне правопорушення та відеоматеріалу вбачається те, що ОСОБА_1 не виконала норми абз. 2 п.п.4 п.3-5 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 19 грудня 2020 року, відповідно до яких на території регіонів, на яких установлений «червоний» рівень епідемічної небезпеки, додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови, забороняється приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім: приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які торгують товарами на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, пальним, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, засобами гігієни та побутовою хімією, засобами зв`язку, друкованими засобами масової інформації, ветеринарними препаратами, кормами, насінням і садивним матеріалом (квітами, рослинами), добривами, засобами захисту рослин, без обмеження доступу відвідувачів до інших товарів, представлених в асортименті зазначених суб`єктів господарювання. Обмеження, передбачені підпунктами 1-7, 9, 14 та 16 п. 3-5 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 19 грудня 2020 року (зі змінами), не застосовуються за умови наявності у всіх учасників (відвідувачів, користувачів), крім осіб, які не досягли 18 років, та організаторів заходу (співробітників закладу, ринку) негативного результату тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції або експрес-тесту на визначення антигена коронавірусу SARS-CoV-2, яке проведене не більш як за 72 години до здійснення заходу (відвідування закладу, ринку), або документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, міжнародного, внутрішнього сертифіката або іноземного сертифіката, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції або одужання особи від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного державного вебпорталу електронних послуг, зокрема, з використанням мобільного додатка Порталу Дія (Дія). Проте, у протоколі про адміністративне правопорушення в якості сформульованого порушення зафіксовано здійснення ОСОБА_1 торгівельної діяльності, як суб`єктом господарювання, не маючи документів, що підтверджують вакцинацію від COVID-19, при цьому у відеододатку до цього протоколу поліцейський роз`яснив зазначеній особі, що вона допустила порушення вищевказаного підзаконного акту шляхом не з`ясування наявності у відвідувачів магазину документів про вакцинацію (при цьому, чинність електронного документа про вакцинацію продавця ОСОБА_1 поліцейський усно підтвердив після проведення відповідної перевірки), що є фактичним підтвердженням суперечностей змісту складеного протоколу про адміністративне правопорушення та зібраною до нього доказовою базою.

До цього, у матеріалах справи відсутні достовірні обрахункові чи інші відомості, які б підтверджували продаж товарів несільськогосподарського призначення та їх розміщення у торгівельному залі у відсотковому розмірі менше від 60 % від загальної кількості товарів із відповідним подальшим обмеженням кількості відвідувачів у такому торгівельному закладі, а норми п.18, 416 зазначеної постанови Уряду України не покладають обов`язків на працівників (посадових осіб) вищезазначених торгівельних закладів проводити безпосередню перевірку наявності чи відсутності документальних підтверджень вакцинації від COVID-19 у їх відвідувачів.

Із урахуванням вищевикладеного, складений стосовно ОСОБА_1 протокол серії ВАБ № 609260 від 14 листопада 2021 року не може бути визнаний судом належним та допустимим доказом підтвердження наявності в діях зазначеної особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 44-3 КУпАП.

Указані висновки суду також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя. Так, згідно з усталеною судовою практикою ЄСПЛ (п. 58 рішення від 30.05.2013 року у справі «Малофєєва проти Росії» (Malofeyeva v. Russia), заява № 36673/04); п. 30,66 рішення від 20.09.2016 року у справі «Карелін проти Росії» (Karelin v. Russia), заява № 926/08) у випадку, «коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

5. Окрім цього, відповідно до ч. 1 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, яка спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Із вищенаведеного випливає висновок суду про те, що суб`єктом вказаного правопорушення є саме суб`єкт господарювання або посадова особа (включаючи, фізичну особу-підприємця), який здійснює торгівельну діяльність вищезазначених товарів через найманих ним працівників, однак таким суб`єктом за змістом норми ч.1 ст.44-3 КУпАП не є найманий приватним підприємцем продавець магазину в особі ОСОБА_1 , стосовно якої складено вищезазначений протокол про адміністративне правопорушення.

Із огляду на це, суд уважає, що в діях ОСОБА_1 відсутні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП (саме сформульованої з посиланнями на нормативні документи всі елементи об`єктивної сторони проступку та достовірно установленого суб`єкта такого проступку), а тому провадження у даній справі відносно неї підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в її діях складу зазначеного вище проступку.

Керуючись ч.3 ст.62 Конституції України, ст. 44-3, ст. 221, 245, п.1 ст. 247, ст. 251, 278, 283, 284 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и в:

1. Закрити провадження в справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.44-3 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу такого адміністративного правопорушення.

2. Постанова може бути оскаржена до Сумського апеляційного суду через Липоводолинський районний суд Сумської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Д. В. Бутенко