справа № 208/4814/21
провадження № 3/208/2376/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2021 р. м. Кам`янське

Суддя Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області Савранський Т.А., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючого: водій-кур`єр «МістЕкспрес», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

за ч.1 ст.130 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу, 06.06.2021 року о 04.00 годині, Кудря по вулиці Іванівська в м. Кам`янське, керував транспортним засобом «Mercedes-Benz Sprinter 413 cdi» державний знак НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд проводився на місці зупинки транспортного засобу із застосуванням алкотестеру «Драгер» у присутності двох свідків, що підтверджується тестом № 1676, з результатом огляду 1.48 проміле.

В судовому засіданні ОСОБА_2 пояснив, що працює водієм в кур`єрській службі «МістЕксперс» водієм. В зазначений у протоколі час він здійснював рух на автомобілі «Мерседес» по вулиці Іванівська в м. Кам`янське та їхав на роботу. Позаду побачив патрульний автомобіль з включеним проблисковим маячком червоного кольору. Виконав вимогу та здійснив зупинку біля узбіччя. Поліцейські перевірили його документи та в ході спілкування зазначили, що він начебто має ознаки алкогольного сп`яніння. Ввечері 05.06.2021 року, близько 20 години він дійсно випив 3 пляшки слабоалкогольного напою «Гараж», в стані алкогольного сп`яніння не перебував, зважаючи на час доби, був дещо сонним. Він попросив працівників поліції про проходження медичного огляду в лікарні. Працівники поліції відмовили йому у такому огляду, умовили продув алкотестер «Драгер»

Будучи впевненим, що він не перебуває в стані алкогольного сп`яніння, він продув алкотестер і був здивований що апарат показав результат 1.48 проміле. З результатом алкотестера він був не згодний, про що казав працівникам поліції. Проїхати в заклад охорони здоров`я для проведення огляду на стан сп`яніння йому не пропонували, а на його звернення з цього приводу знов зазначали про недоцільність такого огляду та відповідне направлення не виписали. Після проведення тесту, поліцейські одразу почали складати відносно нього протокол за ст.130 КУпАП, він надавав пояснення, від яких не відмовляється, за виключенням знаходження в стані алкогольного сп`яніння. Взагалі, після відмови йому у проходженні медогляду в лікарні, він вже фактично переймався тільки долею автомобіля. Зі складеним протоколом він категорично не згодний. Вину свою не визнає.

Представник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, адвокат Клочихін Є.І. зазначив, що пройдений Кудрею тест на встановлення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проведено з порушенням діючої Інструкції такого огляду. Можливість проведення медичного огляду в відповідній медичній установі, його довірителю не пропонувалась та не роз`яснювалась, а навпаки зазначалось, що такий спосіб огляду є значно тривалішим та не потрібний. Зазначив, що прилад за допомогою котрого проводився тест «Alcotest 6810», застосований посадовою особою з пропущеним терміном калібрування, передбаченим заводом виробником. Саме проведення тесту відбувалось без свідків. Переглядом наданого відеозапису пояснення ОСОБА_2 об`єктивно підтверджуються. Присутній у подальшому на відео один з свідків, одягнений у формений одяг працівника правоохоронних органів, що викликає обґрунтовані сумніви в його неупередженості. Просив Кудря виправдати.

Свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , належним чином повідомлені про розгляд справи за допомогою судової повістки-повідомлення в електронному виді, в судове засідання не з`явилися.

Згідно матеріалів справи свідок ОСОБА_3 пояснив, що 06.06.2021 року працівники поліції попросили його бути присутнім при проходженні водієм автомобіля «Мерседес Бенц Спрінтер» ОСОБА_5 огляду на встановлення стану сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу. Результат продування алкотестеру «Драгер» - 1.48 проміле.

Свідком ОСОБА_4 згідно матеріалів справи надані аналогічні пояснення. Відповідно до наявного в матеріалах справи рапорту, посадова особа зазначає, що при патрулюванні Заводського району м. Кам`янське, 06.06.2021 року по вулиці Іванівська, був зупинений автомобіль «Мерседес» н/з НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_5 за порушення ПДР. В ході спілкування у останнього були виявлені ознаки алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода) Водієві було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою алкотестеру «Драгер» на місці зупинки транспортного засобу або в закладі охорони здоров`я. В подальшому Кудря пройшов тест «Драгер» з результатом 1,48 проміле і на останнього був складений протокол за ст.130 КУпАП з переданням авто тверезому водію.

Вивчивши наявні матеріали справи, судом встановлене наступне.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису)

Згідно ст. 251 КУпАП на співробітників поліції, як на осіб, що в силу ст. 255 КУпАП уповноважені на складання протоколів про адміністративні правопорушення, покладено імперативний обов`язок щодо збирання доказів, які в силу системного аналізу вимог ст.ст. 251 та 256 КУпАП мають бути додані до протоколу, або посилання на які повинні міститися в самому протоколі.

Положеннями ч.1 ст.130 КУпАП встановлено, що адміністративна відповідальність правопорушника настає в разі керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, чи іншого сп`яніння, а так само у разі відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, чи іншого сп`яніння.

Пунктом 2.5 Правил дорожнього руху передбачено, що водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Встановлення у правопорушника стану сп`яніння здійснюється відповідно до «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, … сп`яніння …»

Відповідно до ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного сп`яніння, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Враховуючи правову позицію ЄСПЛ, яка є одним з джерел права в Україні, суддя не має права взяти на себе функції сторони обвинувачення, змінити обсяг інкримінованого правопорушення, усунути певні розбіжності та неточності, які мають місце в протоколі про адміністративне правопорушення, самостійно відшукувати докази винуватості особи, що становило б порушення ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу.

Виходячи з практики застосування Європейським судом ст.6 Конвенції, у випадку, якщо передбачені санкції є достатньо суворими, то скоєне правопорушення має природу кримінального злочину, а отже, його судовий розгляд має відповідати принципу справедливості відповідно до статті 6 Конвенції. Таким чином, розглядаючи справу про притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП, судовий процес має відповідати загальним засадам кримінального провадження, а суд має забезпечити гарантії і принципи законності щодо особи, яка притягається до відповідальності, оскільки санкція вказаної статті, при встановленні факту скоєння правопорушення і вини, передбачає штраф, розмір якого значно перевищує прожитковий мінімум для осіб працездатного віку в Україні, як і значно перевищує мінімальний розмір штрафу, визначений ч.2 ст.53 КК України, а також передбачає обов`язкове позбавлення права керування транспортним засобом.

Зміст принципу «поза розумним сумнівом» сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», відповідно до якого доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає із зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення. Отже, докази повинні бути настільки переконливими, що сумнівів при розгляді справи не повинно бути, а якщо вони є, то повинні толкуватись тільки на користь особи, відносно якої вирішується питання щодо притягнення до відповідальності.

Концепція «законності» викладена в рішенні ЄСПЛ у справі «Кац та інші проти України», де зазначено, що слово «законний» та словосполучення «відповідно до процедури, встановленої законом», по суті, відсилають до національного законодавства і встановлюють обов`язок забезпечувати дотримання матеріально-правових та процесуальних норм такого законодавства.

Інструкцією із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису, засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, яка затверджена Наказом МВС України №1026 від 18.12.2018 року, врегульоване застосування органами, підрозділами поліції таких приладів і технічних засобів, доступ до відеозаписів працівників поліції та інших осіб, порядок зберігання, видачу та приймання технічних приладів і технічних засобів, а також зберігання, видалення та використання інформації, отриманої з цих приладів, включення відеореєстратора здійснюється з моменту початку виконання службових обов`язків або спеціальної поліцейської операції, а відеозапис ведеться безперервно до її завершення, при цьому в процесі включення відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу. Тобто запис відеозапису, якщо він здійснювався із нагрудної камери поліцейського, має бути повним, а не його окремі кориговані частини.

Під час перегляду наданого відеозапису з нагрудної камери поліцейського в суді, встановлено, що відеозапис має декілька окремих коригованих частин, тобто охоплює не весь час спілкування поліцейських з ОСОБА_2 та не фіксує події з моменту виявлення правопорушення, тобто факту порушення ПДР, керування транспортним засобом та його зупинки. Зазначена відеофіксація велася не безперервно, і не у повному обсязі, як того вимагає Інструкція.

До того ж зазначений відеозапис не відображає проходження ОСОБА_5 тесту за допомогою спеціального технічного приладу «Драгер» безпосередньо в присутності осіб свідків, зазначених по протоколу, що ставить під сумнів дійсність пройденого огляду на стан алкогольного сп`яніння останнім. На записі зазначається, що свідки присутні, але їх особи не встановлювались. У подальшому на відеозапису фіксується особа начебто одного з свідків, який знаходиться у форменому одязі, приналежність якої не встановлена, хоча відповідно до письмових пояснень обоє з свідків є непрацюючими особами. Як вже зазначалось вище, свідки в судові засідання не з`явились.

Згідно до п.8,12 згаданої Інструкції, у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані алкогольного чи іншого сп`яніння, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я. Форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.

Достовірних фактів про пропонування посадовою особою ОСОБА_2 пройти у відповідності до «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, …сп`яніння» медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я, у зв`язку з незгодою з результатами огляду з використанням спеціальних технічних засобів на стан алкогольного сп`яніння на місті зупинки транспортного засобу, суду не надано, хоча відповідно до відеозапису водій неодноразово зазначав про бажання його пройти. Навпаки, встановлено, що працівники поліції на прохання ОСОБА_2 пройти медогляд в лікарні, зазначали про його довго тривалість та непотрібність, та таким чином фактично відмовивши останньому у здійсненні такого права.

Письмові пояснення свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не можуть свідчити про належне виконання працівниками поліції «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, …сп`яніння»

Відповідно до діючого законодавства газоаналізатор «Drager Alcotester 6810», який використано при тестуванні Кудря, є засобом вимірювальної техніки.

Пунктом 2 статті 8 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», експлуатація засобів вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби.

Медичний виріб «Drager Alcotest 6810» зареєстрований в Україні у встановленому порядку і внесений до державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення згідно Свідоцтва про державну реєстрацію №7261/2007 від 10 лютого 2010 року.

У випадку, коли медичний виріб вже введено у експлуатацію і, він застосовується за прямим призначенням, а термін дії Свідоцтва про державну реєстрацію на нього закінчився, користувач має право використовувати цей виріб, як мінімум, протягом терміну, вказаного в експлуатаційній документації.

Таким чином, використання медичних виробів Alcotest 6810 виробництва Drager Safety AG & Co.KGaA, Germany, які були завезені в Україну, придбані споживачем та введені у експлуатацію протягом часу дії свідоцтва про державну реєстрацію №7261/2007 від 10 лютого 2010 року, після закінчення дії вказаного Свідоцтва (10 лютого 2015 року), є можливим за умови дотримання умов експлуатації, технічного обслуговування, калібрування та повірки.

Міжповірочний інтервал для категорії законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки «Вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається» встановлено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13 жовтня 2016 р. №1747 та становить 1 рік.

Посадовою особою поліції у відповідь на адвокатський запит представника ОСОБА_8 , надано дублікат сервісної книжки, який був застосований для проведення огляду ОСОБА_5 на місці зупинки транспортного засобу.

Дослідивши вищезазначений експлуатаційний документ, судом встановлено що Інструкцією з експлуатації газоаналізатору "Alcotest 6810" визначено, що умовою правильної роботи приладу є суворе дотримання вимог, що наведені у розділі «Інтервали технічного обслуговування» Розділом «Інтервали технічного обслуговування» передбачені інтервали технічного обслуговування приладу - перевірка калібровки, яка має проводитися кожні шість місяців, тобто заводом виробником чітко визначено інтервал калібрування газоаналізатору.

Вищезазначеним Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» визначається поняття термінів «повірки» та окремо «калібрування», де останнє є сукупністю операцій, за допомогою яких за заданих умов на першому етапі встановлюється співвідношення між значеннями величини, що забезпечуються еталонами з притаманними їм невизначеностями вимірювань, та відповідними показами з пов`язаними з ними невизначеностями вимірювань, а на другому етапі ця інформація використовується для встановлення співвідношення для отримання результату вимірювання з показу.

Натомість згідно висновку тестування на алкоголь №1676, останньою датою повірки газоаналізатору «Drager Alcotester 6810» (серійний номер ARBH-0606) є 23.11.2020 року, без проведення визначеного заводом-виробником калібрування цього пристрою, що може свідчити про те, що огляд проведений з недотриманням норм його експлуатації та не може слугувати єдиним достатнім та належним доказом перебування ОСОБА_5 в стані алкогольного сп`яніння.

Згідно переглянутої інформації, яка зафіксована на CD-R диску наданому суду співробітником поліції присутньому при складанні протоколу, який є доказом у розумінні ст. 251 КУпАП, вбачається, що спілкування між учасниками події при зупинці ОСОБА_2 , під час проходження алкотесту на місці, складання адміністративного протоколу, відбувається чемно, правопорушник поводить себе адекватно ситуації, і сам по собі зазначений відеозапис як доказ не надає суду якихось підстав вважати, що ОСОБА_2 під час його зупинки перебував у стані алкогольного чи іншого сп`яніння.

Статтею 62 Конституції України встановлено принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи. За таких обставин факт вчинення особою відповідного правопорушення, є недоведеним (Постанова ВС/КАС від 08.07.2020 у справі № 463/1352/16-а)

Оскільки вина є основною ознакою суб`єктивної сторони правопорушення, відсутність вини свідчить про відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Вивчивши матеріали справи: протокол про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП, пояснення правопорушника, пояснення свідків згідно матеріалів справи, відеозапис з нагрудної камери посадової особи, рапорт працівника поліції, суд вважає що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Відповідно до КУпАП, якщо дії особи не є такими, що могли б розцінюватися як правопорушення, то відсутня і сама подія адміністративного правопорушення. Склад правопорушення, це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням, при цьому відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Згідно статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, заснованому на всебічному, повному та об`єктивному вивченні обставин справи в їх сукупності, вважаючи що в діях ОСОБА_2 відсутній склад інкримінованих їй правопорушень, керуючись ст.ст. 130, 247 п.1 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за ч.1 ст.130 КУпАП закрити, на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Дніпровського апеляційного суду через Заводський районний суд м. Дніпродзержинська.

Суддя Т.А. Савранський