Провадження № 3/522/560/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2021 року м. Одеса

Суддя Приморського районного суду м. Одеси Дерус А.В., розглянувши матеріали по справі про адміністративне правопорушення, які надійшли з Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

14.11.2020 року о 20.40 год. ОСОБА_1 , будучи адміністратором закладу «Куманець», за адресою: м. Одеса, вул. Гаванна, 7, приймала відвідувачів в день карантину вихідного дня, введені 12.11.2020 р. КМУ до постанови КМУ № 641 від 22.07.2020 р., чим порушила санітарно-протиепідемічні правила та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.

Ознайомившись із наданими документами, суддя приходить до висновку про наступне.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь - які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, та іншими документами. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Положеннями ч. 1 ст. 256 КУпАП визначено, що протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій особи, та є одним із основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити усі дані, необхідні для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається у протоколі.

Крім того, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення (суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол).

Згідно п. 1 розділу I Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення в органах поліції, яку затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 року № 1376, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 1 грудня 2015 року за № 1496/27941 (далі Інструкція) зазначена Інструкція встановлює порядок оформлення в органах Національної поліції України, утому числі в їх структурних (відокремлених) підрозділах, матеріалів про адміністративні правопорушення, порядок розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також визначає порядок контролю за дотриманням законодавства під час оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення (крім правопорушень у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху). В п. 9 розділ II Інструкції закріплено вимоги при складенні протоколу про адміністративне правопорушення. В абзаці 2 п.9 розділ II Інструкції зазначено, що у графі протоколу про адміністративне правопорушення зазначається: «посада, найменування органу поліції, звання, прізвище, ім`я, по батькові посадової особи, яка склала протокол (повністю, без скорочень)».

В графі «посада, найменування органу поліції, звання, прізвище, ім`я, по батькові посадової особи, яка склала протокол» протоколу від 14.11.2020 року серії ВАБ 087707, складеного відносно ОСОБА_1 , прізвище, ім`я, по батькові посадової особи, яка склала протокол зазначено зі скороченнями, що суперечить вимогам вищевказаного нормативно-правового акту.

Також, представниками Національної поліції України в протоколі від 14.11.2020 року серії ВАБ № 087707 у графі «чи притягалася особа відносно якої складено протокол до адміністративної відповідальності», зазначені неправдиві відомості, а саме те, що ОСОБА_1 , притягалася до відповідальності у 2020 році за статтею 44-3 КУпАП. Вказані твердження не відповідають дійсності, адже ОСОБА_1 раніше ніколи не була притягнута до адміністративної відповідальності та не була піддана адміністративному стягненню, що можливо перевірити шляхом безпосереднього доступу до Єдиного державного реєстру судових рішень.

Крім цього, в змісті протоколу від 14.11.2020 року, складеного відносно ОСОБА_1 , відсутнє посилання на пункт та підпункт постанови Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 року, який на думку посадових осіб Приморського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області, був нібито порушений ОСОБА_1 . Вказаних пунктів у зазначеній постанові 49.

Таким чином, в складеному протоколі не конкретизовано порушену норму закону, не розкрито повністю суті адміністративного правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 .

Також, зазначаючи нормативно-правовий акт у графі «склад адміністративного правопорушення», який нібито був порушений ОСОБА_1 , посадовими особами Національної поліції України, навіть не вказано назву цього нормативно-правового акту.

«Карантин вихідного дня», був введений на території України іншим нормативно-правовим актом, ніж тим, який зазначений в графі «склад адміністративного правопорушення», а саме: постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2020 року за № 1100 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 року за № 641».

Серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких особа, яка притягається до адміністративної відповідальності не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи.

В протоколі про адміністративне правопорушення від 14.11.2020 року, в порушення ст. 256 КУпАП, не зазначено свідків скоєння ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, не були відібрані й письмові пояснення у осіб, які б підтвердили вчинення останньою дій, відповідальність за які передбачена ст. 44-3 КУпАП.

В графі «до протоколу додаються» зазначено «матеріали», при цьому не зазначено, які саме матеріали додані, про додання фото чи відео матеріалів не зазначено, про технічні засоби (пристрої) на які здійснено фіксацію, залучення носіїв, також не зазначено.

Щодо наданих до протоколу копій фотознімків, то вони не можуть бути належним доказом на підтвердження факту скоєння правопорушення, оскільки не містять в собі жодної ідентифікуючої інформації (відсутні посилання на джерела їх походження, дату, час та місце їх створення), що унеможливлює для суду встановити їх належність до обставин інкримінованого адміністративного правопорушення, викладеного у протоколі.

Долучений до матеріалів справи рапорт, скерований на ім`я начальника Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, також не може бути належним та допустимим доказом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, оскільки посадова особа, склавши протокол про адміністративне правопорушення, не може бути опитаною, як свідок, оскільки такого джерела доказів, як пояснення цієї особи, ст. 251 КУпАП не передбачає.

За цих підстав, наявний в матеріалах справи рапорт, не може бути належним та допустимим доказом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.

З пояснень ОСОБА_1 , вбачається, що вона не згодна з протоколом складеним відносно неї. Про те, що був запроваджений карантин «вихідного дня», була обізнана, тому заклад ресторанного господарства «Куманець», працював виключно на виніс та доставку.

Підпунктом 1 пункту 15 змін, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 року за № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Co V2», дозволена діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос.

Жодним нормативно-правовим актом, не встановлено обмежень та/або заборон для очікування клієнтами закладу свого замовлення на виніс в приміщенні ресторану, а адміністратор, в свою чергу, у випадку, якщо клієнт, має бажання очікувати своє замовлення на виніс в приміщенні, не наділений повноваженнями щодо силового та або будь-якого іншого випровадження людини поза межі ресторану.

Також, важливо звернути увагу на те, що працівниками поліції до протоколу про адміністративне правопорушення щодо притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ст. 44-3 КУпАП, не було долучено доказів про те, що до її функціональних обов`язків, відповідно до посадової інструкції, входили повноваження щодо прийняття рішення про режим роботи закладу «Куманець» та або повноваження щодо силового або будь-якого іншого випровадження осіб, які перебувають всередині закладу поза його приміщення.

Оскільки, ОСОБА_1 не є уповноваженою особою на прийняття рішень, як про режим роботи закладу, так і прийняття рішень про запровадження заборони відвідувачу, чекати видачу свого замовлення на винос всередині приміщення ресторану, можливо прийти до висновку, що на час складання протоколу про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до відповідального за статтею ст. 44-3 КУпАП, вона не була суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення.

ОСОБА_1 не є посадовою особою вищевказаного кафе, оскільки не є господарюючим суб`єктом, а є лише найманим працівником.

Згідно до вимог закону, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, зокрема, в частині здійснення господарської діяльності, може бути лише суб`єкт господарювання, яким ОСОБА_1 , як найманий працівник не є.

Крім цього, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, суб`єкт господарювання (юридична особа) з назвою «Куманець», відсутня.

Крім пояснень ОСОБА_1 , копій фотознімків, які не містять в собі жодної ідентифікуючої інформації, рапорту, який не може бути доказом вчинення адміністративного правопорушення до протоколу про адміністративне правопорушення, не долучено жодних належних, допустимих та достовірних доказів, передбачених ст. 251 КУпАП, на підтвердження обставин, викладених у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відсутні також пояснення свідків правопорушення, відео або належна та достовірна фото-фіксація правопорушення.

За таких обставин, протокол про адміністративне правопорушення не може бути належним доказом його вчинення, а тому суд позбавлений можливості забезпечення всебічного, повного й об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, що мають значення для правильного її вирішення.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно ст. 245 КУпАП, під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Згідно із ст. 247 КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення, що повинно бути доведене шляхом надання доказів.

Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності, можливе лише за наявності події адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП .

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України.

Згідно пункту 4 Рішення Конституційного Суду Українивід 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: … юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

У відповідності до п. 4.1 вказаного Рішення, Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Статтею 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово посилався на те, що провадження у справах про адміністративні правопорушення, за гарантіями може прирівнюватися з кримінальним для цілей застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п. 39 рішення "Лучанінова проти України" від 09.09.2011 року (заява N 16347/02), п. 1 резолютивної частини рішення "Швидка проти України від 30.10.2014 року (заява N 17888/12)), обґрунтовуючи їх, зокрема, як характером законодавчого положення, яке порушувалося (КУпАП), так і профілактичною та каральною метою стягнень, передбачених цим положенням.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Практика Європейського суду з прав людини, зокрема позиція суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

За вище викладених обставин, можливо дійти до висновку про те, що наявні в матеріалах справи докази не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням презумпції невинуватості, відсутності будь-яких доказів на підтвердження викладених у постанові обставин, та наявність вище перелічених порушень суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 251, 247, 254, 256, 278, 283-285 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по адміністративній справі стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 закрити за відсутністю складу та події адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд міста Одеси протягом 10 днів з моменту її винесення.

Суддя

12.01.2021