БЕРЕЗАНСЬКИЙ МІСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 3/356/64/21
Справа № 356/154/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.08.2021Суддя Березанського міського суду Київської області Голік Г.К., розглянувши матеріали, які надійшли від Головного управління ДПС у Київській області Державної податкової служби України про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ФОП ОСОБА_1

за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП,

УСТАНОВИВ:

15.04.2021 року о 13 годині 08 хвилини в магазині за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, а саме: встановлено факт реалізації напою винного слабоалкогольного напівсолодкого сильно газованого «CHANTEL» 0,75л.по ціні 110 грн.00коп., розрахункова операція проведена без застосування РРО та без видачі відповідного розрахункового документу встановленої форми на суму проведеної покупки , чим порушено: п. 1, п. 2 ст. 3 Закону України «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року № 265/95 ВР (із змінами та доповненнями).

Права, передбачені ст. 268 КУпАП особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, судом роз`яснено.

ОСОБА_1 в судовому засіданні вину у вчиненні правопорушення не визнав, пояснив, що правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП він не вчиняв, перевірка працівниками Головного управління ДПС у Київській області в його магазині фактично взагалі не здійснювалася, близько 13год. до нього в магазин зайшов чоловік, який поросив показати йому слабоалкогольний напівсолодкий сильногазований напій «CHANTEL»0,75л., при цьому самого факту продажу , тобто передачі коштів за товар, не було здійснено. Після того як він передав вищезазначений товар, чоловік поставив вищезазначений напій, сфотографував, а потім пред`явив посвідчення інспектора податкової служби, вказавши що ним , нібито порушено розрахункова операція яка проведена без застосування РРО та без видачі відповідного розрахункового документу. Через 10хв. до приміщення магазину зайшов ще один чоловік який представився працівником податкової служби ОСОБА_2 , який склав протокол про порушення.

З метою перевірки показань ОСОБА_1 судом було викликано інспекторів Ігнатенка Є.М. та ОСОБА_3 які проводили перевірку 15.04.2021р.

Головний державний ревізор-інспектор ГУДПС у Київській області Ігнатенко Є.М. суду пояснив, що дійсно при проведені фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 під час контрольної закупки інспектором Лутанюком В.М. винного слабоалкогольного напівсолодкого сильногазованого напою CHANTEL» 0,75л.по ціні 110 грн.00коп., розрахункова операція була проведена без застосування РРО та без видачі відповідного розрахункового документу встановленої форми на суму проведеної покупки, чим порушено: п. 1, п. 2 ст. 3 Закону України «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».Відповідно до акта (довідки) фактичної перевірки було складено ним протокол відповідно до ч.1 ст.155-1 КУпАП.Він не може підтвердити той факт , чи повертався товар продавцю,а кошти покупцю, оскільки не пам`ятає.

Головний державний ревізор-інспектор ГУДПС у Київській області Лутанюк В.М. суду пояснив,15.04.2021року в ході перевірки суб`єкта господарювання який здійснює роздрібну торгівлю підакцизними товарами за готівковий розрахунок, ним, при контрольній закупці винного слабоалкогольного напівсолодкого сильногазованого напою CHANTEL» 0,75л.по ціні 110 грн.00коп було передано кошти, та відповідно отримано товар, який був виставлений на прилавок, але розрахункова операція була проведена без застосування реєстратора розрахункового документа, тобто не було видано відповідний розрахунковий документ - фіскальний чек встановленої форми та змісту, відповідно до п.1,2 ст. 3 Закону України № 265/98-ВР від 06.07.1995. На контрольній стрічці яка формується в електронному вигляді та РРО встановлено факт продажу алкогольного напою за ціною нижчою ніж мінімальні роздрібні ціни- 0,70 грн. В постанові КМУ №957 від 30.10.2008року чітко зазначено розмір мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв. Після складання акту та протоколу товар було повернуто згідно чинного законодавства та відповідно до ЗУ «Про захист прав споживачів». Свідків, поняті, не залучалися під час складання протоколу, також даний факт не фіксувався показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, оскільки це не передбачено чинним законодавством.

Свідок ОСОБА_4 суду пояснила , що дійсно працівниками ГУДПС було здійснено перевірку, але самого факту продажу товару не було.

Суд, заслухавши пояснення особи яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. ст.245,251,252,280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну оцінку, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Протокол про адміністративне правопорушення це офіційний документ і до нього висуваються певні вимоги.

Зміст протоколу про адміністративне правопорушення встановлений ст. 256 КУпАП, зокрема, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Відповідно до ч.ч. 2, 4ст. 256 КУпАП протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені ст. 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно ч.2 ст. 251 КУпАП визначено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Згідно із п. 75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до пункту 80.4. ст. 80 ПК України, перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 п. 20.1 ст. 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

За правилами підпункту 20.1.10 п. 20.1 ст. 20 ПК України, контролюючі органи мають право: здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

Відповідно до п. 20.1.11 ст. 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів.

Як встановлено в судовому засіданні, посадовими особами контролюючого органу перед початком фактичної перевірки здійснено контрольну закупку (контрольну розрахункову операцію)тобто, 15.04.2021 року о 13 годині 08 хвилин в магазині по вул.Артема,22 в м.Березань ,було встановлено факт реалізації товару(напою) з порушенням розрахункової операції яка проведена без застосування РРО та без видачі відповідного розрахункового документу.

До матеріалів справи в якості доказів додано копію акту (довідка)фактичної перевірки з датою 15.04.2021 року, де зазначено, що на момент перевірки в магазині за адресою АДРЕСА_2 , було порушено встановлений законом порядок проведення розрахунків, а саме встановлено факт реалізації напою винного слабоалкогольного напівсолодкого сильногазованого «CHANTEL»0,75л.по ціні 110грн.00коп. , розрахункова операція проведена без застосування РРО та без видачі відповідного розрахункового документу встановленої форми на суму проведеної покупки, чим порушено: п. 1, п. 2 ст. 3 Закону України «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року № 265/95 ВР (із змінами та доповненнями). Даний факт не підтверджений доказами , а саме поясненнями свідків, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.

Проте, не надано доказів того, яка саме посадова особа відповідного органу здійснила контрольну розрахункову операцію як і не надано акту отримання та повернення грошових коштів для здійснення контрольної розрахункової операції.

За змістом статті 7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності, а положеннями статті 245цього жКодексу визначено, що завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Згідно з статтею 280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність в її діях складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення - це сукупність встановлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, що характеризують діяння як адміністративне правопорушення (проступок). До складу адміністративного правопорушення входять ознаки, які характеризують об`єкт, об`єктивну і суб`єктивну сторони та суб`єкта правопорушення.

Диспозиція частини 1 ст. 155-1 КУпАП передбачає відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Відповідно до п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів із використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості.

До протоколу про адміністративне правопорушення №1047/10-36-07-06 від 15 квітня 2021 року, складеного відносно ОСОБА_1 за частиною першою статті 155-1 КУпАП, не представлено доказів безпосередньої реалізації напою.

Сама по собі наявність товарів у певному приміщенні, без підтвердження факту їх продажу, не є достатнім доказом на підтвердження порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Також і в протоколі про адміністративне правопорушення і в матеріалах справи відсутні дані та їх письмові пояснення понятих, у присутності яких, проведено оперативну закупку та відповідно здійснено вилучення товарів.

Суд констатує, що як у протоколі про адміністративне правопорушення так і в акті фактичної перевірки не вказано яка особа здійснила продаж товару і хто був покупцем товару.

Отже, з досліджених матеріалів справи встановлено, що до протоколу про адміністративне правопорушення не додано документу про здійснення контрольної розрахункової операції (контрольна закупка); відсутній опис купюри, що було надано для здійснення контрольної закупки; відсутній протокол вилучення доказу товару на загальну суму 110 грн, яка вказана в акті перевірки; не відображено про вчинені заходи в акті перевірки від 15.04.2021; не долучено до протоколу відповідні докази.

Таким чином, з огляду на вказане сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_1 , не може бути беззаперечним доказом його вини, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», оскільки не впливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту.

До протоколу про адміністративне правопорушення як докази вини ОСОБА_1 долучено копію Акту фактичної перевірки від 15квітня 2021 року.

Вищезазначені матеріали справи, на переконання суду, не містять доказів, які об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, а сам матеріал зібраний з істотними протиріччями та недоліками.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011р., заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013р., заява № 36673/04), «Карелін проти Росії» (рішення від 20.09.2016р., заява № 926/08), суд у справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи вимоги ч. 3ст. 62 Конституції України, усі сумніви стосовно доведеності вини ОСОБА_1 , трактуються на його користь.

Відповідно до статті 247КУпАП,провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 40-1 КУпАП, судовий збір стягується у разі винесення судом постанови про накладення адміністративного стягнення. Враховуючи, що провадження у даній справі слід закрити, судовий збір стягненню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 155-1 ч. 1, 247 п. 1, 283, 284 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Справу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 155-1 ч.1 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга на постанову судді може бути подана протягом 10 (десяти) днів з дня її винесення до Київського апеляційного суду через Березанський міський суд Київської області.

Суддя: Г. К. Голік