Номер провадження: 33/813/1114/21
Номер справи місцевого суду: 521/9493/21
Головуючий у першій інстанції Непорада О.М.
Доповідач Толкаченко О. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.10.2021 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Толкаченко О.О., за участю секретарів судового засідання Воронової Є.Р., Маслова Р.Ю., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Смірнова П.О., прокурора Богатиря В.К., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 27 липня 2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 27 липня 2021 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який працює викладачем Військової академії, одружений, має вищу освіту, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП та на нього накладений штраф в розмірі 2 645 гривень.

Відповідно до оскарженої постанови суду, 16 червня 2021 року о 08 год. 30 хв. під час перевірки наявності особового складу Військової академії (м. Одеса) було виявлено відсутність майора ОСОБА_1 , на території Військової академії (м. Одеса).

Близько 08 години 22 червня 2021 року майор ОСОБА_1 , самостійно повернувся на територію Військової академії м. Одеса, яка розташована: вул. Фонтанська дорога 10 м. Одеса, та пояснив, що з 16.06.2021 по 20.06.2021 проводив відпустку за межами території України. Час проводив на власний розсуд, не пов`язуючи із проходженням військової служби.

Своїми діями ОСОБА_1 вчиним адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції порушив його право на оскарження судового рішення, оскільки не проголосив повний текс постанови у триденний строк, що свідчить про порушення законності при здійсненні провадження у справі, що є підставою для скасування постанови суду.

ОСОБА_1 зазначив, що він не вчиняв адміністративного правопорушення, оскільки він не з`явився на службу та був відсутній за місцем її проходження з дозволу начальника Військового ліцею полковника ОСОБА_2 , що підтверджується письмовим повідомленням ОСОБА_1 , на якому є резолюція начальника. Проте, суд відмовився допитати свідків сторони захисту на підтвердження доводів ОСОБА_1 .

Також, вже після ухвалення оскарженої постанови було отримано Акт службового розслідування від 20.07.2021 року, в якому наявні пояснення полковника ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_1 дійсно звертався до нього на рахунок відпустки та він не заперечував про це, та запропонував йому звернутися до своїх безпосередніх начальників, що і зробив ОСОБА_1 .

Однак, з невідомих йому причин, поданий ним рапорт не потрапив на розгляд службовим особам, уповноваженим на видання відповідних наказів та документального оформлення законності відсутності ОСОБА_1 на службі.

Ливар зазначив, що він є учасником бойових дій та має право на використання чергової щорічної відпустки у зручний для нього час, що є імперативним для роботодавця, а тому сам факт подання ним рапорту про надання йому щорічної основної відпустки, унеможливлює притягнення вказаного військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності за самовільне залишення місця служби.

Крім того, відсутня суб`єктивна сторона адміністративного правопорушення, що характеризується прямим умислом, який у ОСОБА_1 був відсутній.

За таких обставин ОСОБА_1 вважає, що суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив обставини справи та ухвалив рішення, яке не обґрунтоване жодними належними та допустимими доказами.

Заслухавши суддю-доповідача, ОСОБА_1 та його захисника Смірнова П.О., які підтримали апеляційну скаргу, просили задовольнити її у повному обсязі, прокурора Богатиря В.К., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржену постанову без змін, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з вимогами ч.7 ст.294 КпАП України, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду..., а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст.245 КУпАП, провадження по справам про адміністративні правопорушення повинно бути засновано на своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Оцінка доказів, у відповідності до ст.252 КУпАП, здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Відповідно до ст.11,16 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», під час проходження військової служби військово службовець повинен знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Згідно із п.1),2),3) ч.4 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Відповідно до ст.12 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

При цьому, самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб, вчинені в умовах особливого періоду передбачає відповідальність, встановлену ч.4 ст.172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 , додержався вимог статей 245 та 252 КУпАП і на підставі аналізу доказів, досліджених під час судового розгляду, з`ясувавши всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, дійшов до обґрунтованих висновків про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, застосувавши до нього адміністративне стягнення, у межах санкції ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення № ОД/V/111 від 24 червня 2021 року, відповідно до якого 16 червня 2021 року, о 08 годині 30 хвилин, під час перевірки наявності особового складу Військової академії (м. Одеса) було виявлено відсутність майора ОСОБА_1 на території вказаної військової частини.

22 червня 2021 року, приблизно о 08 годині 00 хвилин, майор ОСОБА_1 самостійно повернувся на територію військової частини та пояснив, що у період часу з 16 червня 2021 року до 20 червня 2021 року проводив відпустку за межами території України.

Апеляційний суд зазначає, що вказаний протокол № ОД/V/111 від 24 червня 2021 року відповідає вимогам ст.256 КУпАП, а тому визнає його допустимим доказом. (а.с.1-4)

Крім того, апеляційним судом досліджено інші матеріали справи про адміністративне правопорушення та встановлено наступне.

Так, матеріали справи містять акт від 16 червня 2021 року про відсутність на службі майора ОСОБА_1 ; довідку № 1379/21/оч від 16 червня 2021 року про не з`явлення на службу військовослужбовця ЗСУ ОСОБА_1 у період з 17 червня 2021 року до 18 червня 2021 року; довідку № 1417/21/оч від 22 червня 2021 року про повернення на службу військовослужбовця ОСОБА_1 у період з 22 червня 2021 року до 23 червня 2021 року. (а.с.10-12)

Також матеріали справи містять пояснення ОСОБА_1 від 24 червня 2021 року, в яких останній повідомив, що з 16 червня 2021 року, з 08 годині 30 хвилин, до 18 червня 2021 року, він був відсутній на військовій службі у Військовій академії м. Одеси у зв`язку із тим, що керівництво кафедри та факультету постійно ігнорувало надані ним неодноразово рапорти про надання щорічної відпуски. Крім того, 14 червня 2021 року ОСОБА_1 пройшов інструктаж перед виїздом за межі територій України.

14 червня 2021 року заступник начальник Військової академії м. Одеси полковник ОСОБА_2 надав ОСОБА_1 усну вказівку зв`язатись з начальником факультету полковником ОСОБА_3 та повідомити, що ОСОБА_2 надав особистий дозвіл про надання відпустки ОСОБА_1 . Після цього ОСОБА_3 надав вказівку т.в.о. начальника кафедри полковнику ОСОБА_4 прибути до ОСОБА_3 15 червня 2021 року о 09 годині 15 хвилин з рапортом ОСОБА_1 про надання відпустки.

Проте, станом на 15 червня 2021 року рапорт ОСОБА_1 не був розглянути ні ТВО начальника кафедри підполковником ОСОБА_4 , ні начальником факультету полковником Гикало Ю.В. (а.с.13)

З пояснень полковника ОСОБА_4 від 25 червня 2021 року встановлено, що він з квітня 2021 року тимчасово виконував обов`язки начальника кафедри військової частини, де проходив службу майор ОСОБА_1 30 травня 2021 року до нього звернувся ОСОБА_1 із рапортом про надання відпустки з 31 травня 2021 року, проте ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_1 , що друга частини відпустки останнього запланована на вересень 2021 року згідно графіку відпусток, тому надати такий дозвіл ОСОБА_4 не може. Також ОСОБА_4 дозволив ОСОБА_1 звернутись до начальника факультету полковника Гикало Ю.В., якщо останній надасть ОСОБА_1 згоду, то ОСОБА_4 підпише відповідний рапорт. У подальшому ОСОБА_4 неодноразово наголошував ОСОБА_1 про те, що вирішення вказаного питання у компетенції полковника ОСОБА_3 , від якого не надходило будь-яких вказівок чи розпоряджень.

ОСОБА_4 стало відомо, що 16 червня 2021 року ОСОБА_1 не прибув на службу, самостійно з`явився 22 червня 2021 року, пояснив, що знаходився на відпочинку закордоном (а.с.14).

З пояснень підполковника ОСОБА_5 від 25 червня 2021 року встановлено, що з липня 2017 року проходить військову службу за контрактом у Військовій академії м. Одеси на посаді заступника начальника факультету ПСВРСпП з МПЗ. 15 червня 2021 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, до нього підійшов ОСОБА_1 із рапортом про надання йому щорічної відпустки. ОСОБА_5 помітив, що на вказаному рапорті відсутні візи безпосередніх начальників ОСОБА_1 , а саме начальника кафедри ОСОБА_6 та начальника факультету Гикало Ю.В.

ОСОБА_5 стало відомо про те, що 16 червня 2021 року ОСОБА_1 не прибув на службу, ОСОБА_5 зателефонував йому та дізнався, що ОСОБА_1 перебуває на відпочинку, хоча наказ про відпустку майору ОСОБА_1 виданий не був. (а.с.15,16)

З пояснювальної записки викладача кафедри ОСОБА_7 від 22 червня 2021 року встановлено, що 16 червня 2021 року ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці протягом дня, на дзвінки не відповідав, з`явився на робочому місці 22 червня 2021 року о 08 годині 00 хвилин. (а.с.17)

З пояснень полковника ОСОБА_3 від 25 червня 2021 року встановлено, що він з грудня 2015 року проходить військову службу за контрактом у Військовій академії м. Одеси на посаді начальника факультету ПСВРСпП з МПЗ. 30 травня 2021 року до нього звернувся майор ОСОБА_1 із рапортом про надання йому частини відпустки з 31 травня 2021 року. ОСОБА_3 пояснив ОСОБА_1 , що відповідно до графіку відпусток друга відпусток ОСОБА_1 запланована на вересень 2021 року, тому ОСОБА_3 не може надати дозвіл на відпустку.

В подальшому майор ОСОБА_1 неодноразово надавав рапорти на відпустку та пояснював, що у нього придбана путівка за кордон.

ОСОБА_3 стало відомо, що 16 червня 2021 року ОСОБА_1 не прибув на службу, самостійно з`явився 22 червня 2021 року, пояснив, що знаходився на відпочинку закордоном. (а.с.25)

Апеляційний суд визнає вказані докази, які були повторно дослідженні в ході апеляційного розгляду справи, достовірними, оскільки вони узгоджуються між собою з урахуванням всіх обставин справи, допустимими, оскільки вони отримані та досліджені в законний спосіб, та належними, оскільки вони стосуються подій, що сталися у період з 16 червня 2021 року до 22 червня 2021 року та інкримінуються ОСОБА_1 .

Водночас, апеляційний суд визнає неспроможними доводи апеляційної скарги про те, що майор ОСОБА_1 отримав дозвіл на відпустку.

Обставина того, що ОСОБА_1 повідомив (надав рапорти) безпосереднім командирам про те, що він виїжджає за кордон не надавала йому законного права на такий виїзд без видання відповідного рапорту про відпустку.

Відповідно до ст.5, 6, 8 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.

Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Відповідальність за стан внутрішньої служби у військових частинах покладається на всіх прямих начальників, які повинні подавати допомогу підпорядкованим військовим частинам і підрозділам в організації та забезпеченні виконання вимог внутрішньої служби і систематично перевіряти її стан.

Відповідно до Наказу Генерального штабу Збройних Сил України 07 квітня 2017 №124 затверджено інструкцію з діловодства у Збройних Силах України (далі Інструкція).

Згідно Інструкції, рапорт (заява) письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.

Згідно п.8.12 Наказу Міністра оборони України № 170 від 10 квітня 2009 року, військовослужбовець не пізніше ніж за п`ятнадцять календарних днів до початку відпустки, визначеного графіком відпусток, подає командиру підрозділу рапорт про надання відпустки.

Військовослужбовцям, які вибувають у відпустку, видаються відпускні квитки встановленого зразка.

Таким чином, факт звернення ОСОБА_1 до підполковника ОСОБА_6 та полковника ОСОБА_3 є прямим обов`язком ОСОБА_1 , проте не надає права самовільно залишити місце проходження військової служби без відпускного квитка та відповідного наказу військової частини (Військової академії м. Одеси).

При цьому, виконання майором ОСОБА_1 вимог наказу начальника Військової академії № 183-А від 06 березня 2018 року, а саме повідомлення начальника Військової академії про свій намір виїхати за кордон не надавало ОСОБА_1 права на такий виїзд.

Аналогічно, доводи апеляційної скарги про те, що Ливар отримав дозвіл на відпуску від начальника Військового ліцею полковника ОСОБА_2 також є неспроможними, оскільки усна згода останнього не підтверджується іншими матеріалами справи про адміністративне правопорушення та не може бути визнана дозволом ОСОБА_1 на виїзд закордон.

Також апеляційний суд визнає необґрунтованим посилання апеляційної скарги на вимоги Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», зважаючи на те, що отримання відпуски дійсно є невід`ємним правом ОСОБА_1 , проте реалізація такого права повинна відповідати встановленому для військовослужбовців порядку.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що зібрані у справі докази повністю підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Відповідно до ст.23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Згідно зі ст.33 КУпАП, при накладені стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Апеляційний суд вважає, що адміністративне стягнення ОСОБА_1 було накладене судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.33 КУпАП, в межах санкції ч.4 ст.172-11 КУпАП.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є необґрунтованими і не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи, в зв`язку з чим відсутні підстави або для зміни або скасування оскаржуваної постанови.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що положеннями абзацу 12 статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України встановлено, що командир (начальник) зобов`язаний знати потреби і запити особового складу, приймати рішення за його заявами, скаргами та іншими зверненнями.
Також абзацем 21 статті 59 Статуту передбачено, що командир (начальник) зобов`язаний під час вирішення питань, пов`язаних з трудовою діяльністю працівників, суворо додержуватися законодавства про працю.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_1 повідомляв (надавав рапорти) безпосереднім командирам про те, що він бажає взяти відпустку та виїхати за кордон, однак, як зазначено вище, вказані обставини не надавали йому законного права на такий виїзд без видання відповідного рапорту про відпустку.

Між тим, апеляційний суд зазначає, що подані ОСОБА_1 рапорти взагалі не були розглянути ні ТВО начальника кафедри підполковником ОСОБА_4 , ні начальником факультету полковником ОСОБА_3 , у зв`язку з чим, саме їх дії фактично стали причинами та умовами вчинення майором ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Відповідно до ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне доручити керівнику Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону організувати перевірку щодо порушення Статуту внутрішньої службу Збройних Сил України та трудового законодавства України з боку відповідних посадових осіб Військової академії м. Одеси, дії яких сталі підставою для притягнення майора ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Керуючись статтями 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 27 липня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП та на нього накладений штраф в розмірі ста сорока п`яти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 2 465 гривень залишити без змін.

Доручити керівнику Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону організувати перевірку щодо порушення Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та трудового законодавства України з боку:

1.Начальника факультету ПС ВР СпП Військової академії м. Одеси полковника Гикало Ю.В.;

2.Т.в.о. начальника кафедри фізичного виховання і спорту підполковника ОСОБА_4 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.О. Толкаченко