Справа № 738/846/21 Головуючий у 1 інстанції Парфененко О. Я.
Провадження № 33/4823/479/21
Категорія - ч.2 ст. 172-7 КУпАП.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2021 року місто Чернігів

Чернігівський апеляційний суд - суддя Антипець В. М.,

з участю:

особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1

його захисника - адвоката - Кінебаса О.М.

прокурора -Максиміхіна Ю. В.

Розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові апеляційну скаргу захисника адвоката Кінебаса О. М. на постанову Менського районного суду Чернігівської області від 01 вересня 2021 року,

В С Т А Н О В И В :

Цією постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Верба Коропського району Чернігівської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, який має на утриманні одну неповнолітню дитину, працює заступником міського голови Менської міської ради, був депутатом Менської міської ради, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 ,

притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП з накладенням стягнення, за правилами ст. 36 цього Кодексу, в межах санкції ч. 2 ст. 172-7 КУпАП у виді штрафу в розмірі 3 400 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 454 грн. судового збору.

Як установив суд, ОСОБА_1 , здійснюючи повноваження депутата Менської міської ради, як суб`єкт відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, згідно з положеннями підпункту «б» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року, не повідомив сесію Менської міської ради та Національне агентство з питань запобігання корупції про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а також вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Реальний конфлікт інтересів виник 16 грудня 2020 року на першому пленарному засіданні першої сесії восьмого скликання Менської міської ради, під час розгляду питання «Про затвердження на посаді старост» та прийняття рішення про затвердження на посаду старости Феськівського старостинського округу Менського району Чернігівської області ОСОБА_2 , яка є близькою особою (тещею) ОСОБА_1 .

Дії ОСОБА_1 в умовах реального конфлікту інтересів полягали у тому, що ОСОБА_1 приймав участь під час ухвалення вказаного рішення та проголосував «за». Таким чином, ОСОБА_1 порушив вимоги пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції».

В апеляційній скарзі захисник адвокат Кінебас О. М. просить постанову суду скасувати, закрити провадження щодо ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Аргументує тим, що результати поіменного голосування були видані в умовах потенційного конфлікту інтересів, а не реального конфлікту інтересів, оскільки відсутня така обов`язкова ознака реального конфлікту інтересів, як наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, і, відповідно, не зазначено, в чому саме такий вплив знайшов свій вияв та яким саме чином вплинув на об`єктивність прийнятого рішення. Нормами чинного КУпАП не передбачено адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів.

З роз`яснень, які містяться в інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду № 223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року, убачається, що був проведений аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», де встановлено, що відмінність між потенційним та реальним конфліктом інтересів полягає у тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності ряду юридичних фактів, де без наявності хоча б одного з них, реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення.

Наявні матеріали справи не містять таких об`єктивних даних, які б вказували на наявність реального конфлікту інтересів, а тому провадження у справі щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю з підстав відсутності в його діях складу інкримінованих адміністративних правопорушень.

Під час апеляційного перегляду ОСОБА_1 та його захисник адвокат Кінебас О. М. підтримали доводи апеляційної скарги, просили закрити провадження у справі через відсутність в діях особи реального конфлікту інтересів та складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

ОСОБА_1 пояснював, що кандидатури старост узгоджував з усіма депутатами голова ради, його голос не був вирішальним при обранні на посаду старости його тещі. Коли його затверджували на посаду заступника міського голови, він повідомив про конфлікт інтересів, проте закон дозволяв голосувати за себе. Коли голосували за старост, він навіть не подумав, що необхідно робити заяву, усі кандидатури були узгоджені з депутатами і голосування відбувалося тільки заради процедури.

Прокурор в суді апеляційної інстанції не погодився з доводами апеляційної скарги захисника та просив залишити її без задоволення, вказуючи шо ОСОБА_1 як депутат виконував представницькі повноваження, а голосував за свою тещу в особистих інтересах, наявний реальний, а не потенційний конфлікт інтересів.

Заслухавши особу, яка притягнута до адміністративної відповідальності, його захисника, прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Частинами 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»: правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті.

Частиною 1 статті 1 цього Закону визначено, що реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до п. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування» сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної ,міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере учать у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про конфлікт інтересів, який виник під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що близькими особами є члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брат, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта.

Рішенням першої сесії восьмого скликання Менської міської ради Менського району Чернігівської області № 1 від 02 грудня 2020 року ОСОБА_1 був обраний депутатом вказаної ради.

16 грудня 2020 року відбулось перше пленарне засідання першої сесії восьмого скликання Менської міської ради Менського району Чернігівської області, на якому, окрім інших питань порядку денного, розглядалось питання «Про затвердження на посаді старост». Згідно реєстраційної відомості депутатів Менської міської ради ОСОБА_1 був присутнім на вказаному засіданні.

Відповідно до протоколу першого пленарного засідання першої сесії восьмого скликання Менської міської ради Менського району Чернігівської області від 16 грудня 2020 року та результатів поіменного голосування «За» рішення ради «Про затвердження на посаді старост» проголосували 21 депутат, «утримався» - 5, «проти» - 0. ОСОБА_1 за дане рішення проголосував «За».

Даним рішенням ОСОБА_2 було затверджено на посаді старости Феськівського старостинського округу Менського району Чернігівської області.

В той же час, ОСОБА_1 не повідомив депутатів міської ради про те, що ОСОБА_2 є його близькою родичкою (тещею), тобто не заявив про те, що при вирішенні питання про призначення вказаної особи на посаді старости, у нього виник реальний конфлікт інтересів, що полягав у суперечності між його приватним інтересом та депутатськими повноваженнями, а саме зіткнення особистих інтересів, які полягали у працевлаштуванні ОСОБА_2 , яка є його близькою особою (тещею), на керівну посаду.

Пунктом 2 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» визначено обов`язок особи повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Доводи захисника про наявність у даному випадку потенційного, а не реального конфлікту інтересів, не заслуговують на увагу.

Під потенційним конфліктом інтересів розуміють наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес» дає підстави констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Суд першої інстанції правильно зробив висновки, що під час здійснення ОСОБА_1 своїх депутатських повноважень у частині, що стосується його особисто, наведений приватний інтерес превалював над публічним інтересом, у зв`язку з чим між приватним інтересом ОСОБА_1 та здійсненням ним своїх депутатських повноважень виник саме реальний конфлікт інтересів.

Є очевидним, що призначення на оплачувану посаду старости матері дружини, є приватним інтересом ОСОБА_1 . Про призначення на посаду тещі ОСОБА_1 знав заздалегідь, оскільки її кандидатура була узгоджена з іншими депутатами, що не звільняло його від обов`язку перед депутатами заявити про конфлікт інтересів і озвучити, що на посаду старости претендує його теща, як це він зробив, коли голосували за його обрання на посаду заступника міського голови.

Більш того, алгоритм дій, які повинен був вчинити ОСОБА_1 , визначений положенням ч. 5 ст. 28 вказаного вище Закону, відповідно до якої, у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона має право звернутися за роз`ясненням до Національного агентства (НАЗК). У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених вказаним Законом.

Голосування було поіменним і заява ОСОБА_1 , що старостою хоче бути його теща, могла вплинути на результати поіменного голосування депутатів та обрання ОСОБА_2 старостою.

Отже, доводи захисника про те, що не було доведено належними доказами наявність реального конфлікту інтересів не заслуговують на увагу, як безпідставні.

ОСОБА_1 , як депутат Менської міської ради на першому пленарному засіданні під час голосування питання про затвердження на посаді старости Феськівського старостинського округу ОСОБА_2 , не повідомив сесію про те, що ОСОБА_2 є матір`ю його дружини, тобто близькою йому особо, після чого приймав участь в поіменному голосуванні та голосував за обрання тещі на оплачувану посаду старости, що є достатнім для висновків про наявність реального конфлікту інтересів і свідчить про законність та обґрунтованість постановленого судового рішення.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 245, 280, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , адвоката Кінебаса О. М. залишити без задоволення, а постанову Менського районного суду Чернігівської області від 01 вересня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, без змін.

Постанова є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.

СуддяВ. М. Антипець