Справа №263/9825/21
Провадження №3/263/2934/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року місто Маріуполь

Суддя Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області Томілін О.М., розглянувши матеріали, які надійшли зі Східного міжрегіонального управління державної служби України з питань праці про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянки України, яка є фізичною особою-підприємцем, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст.41 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії СМУ1741/1087/АВ/ПТ від 19.07.2021 ОСОБА_1 протягом періоду з 08 липня 2021 року по 19 липня 2021 року при здійсненні підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_2 , кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 " на порушення вимог ч. 1 ст. 21, ч. ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України та "Порядку повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413, шість працівників: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на об`єкті відвідування кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 " за адресою АДРЕСА_2 , допущені до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Працівників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 працевлаштовано під час проведення інспекційного відвідування. таким чином, виявлені порушення усунуті на дату закінчення інспекційного відвідування - 19.07.2021. Указаними діями ОСОБА_8 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 41 КУпАП.

ОСОБА_1 у судове засідання не з`явилася, надала заяву про розгляд справи без її участі. Просила прийняти рішення про закриття провадження по справі у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, а також чисельними порушеннями, допущеними співробітниками відділу контролю, в ході проведення позапланового інспекційного відвідування, а також при складанні протоколу про адміністративне правопорушення за результатами такого інспекційного відвідування.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до вимог ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідальності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що спричиняють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.ст. 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є доведення об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Тобто, фактично протокол є формулюванням обвинувачення у скоєнні адміністративного правопорушення, яке повинно бути конкретним та зрозумілим.

Відповідно до вимог ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови доведеності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі вини особи у його вчиненні, на підставі належних та допустимих доказів. Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.

Згідно п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 КУпАП адміністративна відповідальність встановлена за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства. Відповідно до ст. 24 ч.1,3 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з вимогами ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Згідно з положеннями КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

У протоколі зазначено, що згідно з наданими поясненнями, трудові договори із ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 не укладалися, а також у графі "Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності" зазначено, що пояснення додаються до акту перевірки. Крім того, у акті інспекційного відвідування від 19 липня 2021 року № СМУ1741/1087/АВ також вказано, що ФОП ОСОБА_1 14.07.2021 о 16:00 годині надала пояснення та документи стосовно предмету перевірки.

Разом із тим, до протоколу додана лише виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відносно фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та акт інспекційного відвідування від 19 липня 2021 року № СМУ1741/1087/АВ, а письмові пояснення ОСОБА_1 , на які наявні посилання у протоколі та акті, суду не представлені.

Крім того, аналізуючи правові підстави та законність проведення інспекційного відвідування інспекторами Відділу контролю південного напрямку управління з питань праці Східного міжрегіонального управління Держпраці Державної праці України з питань праці суд виходить з наступного.

Таке інспекційне відвідування було проведено інспекторами держпраці на підставі ст. 259 КЗпП, за якою державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім податкових органів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.

Головним спеціальним нормативним актом, регулюючим окремо правовідносини суб`єкта господарювання та суб`єкту державного контролю за додержанням законодавства про працю, у даному випадку управління Держпраці є Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою КМУ від 21 серпня 2019 р. № 823, далі (Порядок) про який йдеться у акті інспекційного відвідування від 14.09.2020.

Цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-IV, та Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - Закон).

Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог Закону та з урахуванням пунктів 2-4 цього Порядку.

Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. Заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад) у формі, визначеній абзацом першим цього пункту.

Отже, безумовно заходи здійснення державного контролю за додержання законодавства про працю передбачені Порядком повинні узгоджуватися з вимогами Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності далі (Закон). Цим законом передбачені загальні правові підстави та умови планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання органами державного контролю. Згідно зі ст. 5 цього закону Планові заходи зі здійснення державного нагляду (контролю) здійснюються відповідно до річних планів, що затверджуються органом державного нагляду (контролю) не пізніше 1 грудня року, що передує плановому. Ст. 6 Закону регламентує проведення позапланових перевірок. Перелік підстав для здійснення позапланових заходів, наведений у Законі є виключним, і проведення позапланових перевірок суб`єктів господарювання за іншими підставами забороняється.

Такими підставами, визначеними Законом є:

подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності; перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави; неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів; доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Системний аналіз наведених правових актів дає суду підстави вважати, що планові та позапланові перевірки суб`єктів господарювання, передбачені Законом, не є тотожними поняттями з інспекційним відвідування, передбаченими Порядком, затвердженим Постановою КМУ від 21 серпня 2019 р. № 823, оскільки ч.1 та 2 Порядку прямо передбачено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог Закону та з урахуванням пунктів 2-4 цього Порядку.

Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. Отже, Порядком передбачені умови, правові підстави та організація здійснення інспекторами праці заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин, які здійснюються у виді інспекційних відвідувань суб`єктів господарювання. Тобто, метою та предметом перевірки таких інспекційних відвідувань інспекторами праці є виявлення неоформлених трудових відносин у суб`єктів господарювання, менш вузьке спеціальне коло можливих порушень, ніж передбачено Законом.

Акт інспекційного відвідування № СМУ1741/1087/АВ від 19.07.2021 не містить конкретних правових підстав для здійснення її інспекційного відвідування інспекторами Держпраці, при цьому суд виходить з наступного.

Діючим Порядком, яким керувалися інспектори праці при здійсненні інспекційного відвідування суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 з 08.07.2021 по 19.07.2021 також передбачені виключні підстави для проведення такого інспекційного відвідування, які визначені в ч.5 Порядку, що регламентує організацію та проведення інспекційних відвідувань.

Такими підставами Порядком визначено:

1) звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; 4) рішення суду; 5) повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин; 6) інформація: ДПС та її територіальних органів про: - невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання; Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилася на 20 і більше відсотків; фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів; роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників; 7) інформація профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлені у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю; 8) доручення Прем`єр-міністра України; 9) звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; 10) запит народного депутата України; 11) невиконання вимог припису інспектора праці.

В акті інспекційного відвідування від 19 липня 2021 року № СМУ1741/1087/АВ зазначено, що проведений позаплановий тип державного нагляду (контролю), який проводиться на виконання наказу від 06.07.2021 №1153, посвідчення (направлення) від 06.07.2021 №344/4.1.

Однак такий наказ та посвідчення (направлення) до протоколу не долучені, що ставить під сумнів повноважність працівників Держпраці на проведення указаної перевірки та відповідно законність складеного акта.

Ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи повинні діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Враховуючи наведені обставини, суд вважає, що інспектори праці при складанні акту інспекційного відвідування 19.07.2021 у суб`єкта господарювання ОСОБА_1 діяли поза межами наданих повноважень та у порушення вимог діючого законодавства. У зв`язку з цим, суд вважає, що рішення прийняте інспекторами Держпраці, викладене в акті інспекційного відвідування та в протоколі про адміністративне правопорушення від 19.07.2021 за результатами такого інспекційного відвідування не можуть породжувати для ОСОБА_1 правових наслідків. Правові позиції з аналогічних правових питань висловлені в Постановах Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.10.2020 та від 09.07.2020, постанові Донецького апеляційного суду від 26.01.2021 у справі №242/4269/20 тощо.

На думку суду, з наведених підстав складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст 41 ч.3 КУпАП не відповідає основним положенням, визначеним в стаття 7 КУпАП щодо забезпечення законності при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення, виходячи з якої ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами. Прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

З аналізу наведеної норми процесуального закону вбачається чітко визначений обсяг контрольних функцій прокурора під час судового розгляду провадженні у справах про адміністративні правопорушення, здійснення функція обвинувачення в цій категорії проваджень іншими посадовими особами, законодавством не передбачена. Не може перебирати на себе функцію обвинувачення і орган, який розглядає провадження про адміністративне правопорушення. Суд виконує виключно функцію арбітра і позбавлений можливості за власною ініціативою поза межами клопотань учасників провадження у справах про адміністративні правопорушення, заявлених під час розгляду провадження витребувати у органів державної влади уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, юридичних та фізичних осіб додаткові документи, тобто самостійно збирати докази на підтвердження або спростування вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення. ЕСПЛ висловлювалося за аналогічним правовим питанням в справі «Корелін проти Російської Федерації» рішення від 20.09.2016 № 926/08.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У своєму рішенні від 10 лютого 1995 р. у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» ЄСПЛ підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Враховуючи те, що матеріалами справи про адміністративне правопорушення не підтверджується наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 41 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення щодо нього підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 41, 247, 251, 268, 279, 280, 283, 284 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 41 КУпАП, - закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Апеляційна скарга може бути подана до Донецького апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Маріуполя Донецької області протягом десяти днів з дня винесення даної постанови.

Суддя О.М. Томілін