ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/7928/21 Головуючий в 1 інст. Шалагінова А.В.
Провадження №33/807/702/21 Доповідач в 2 інст. Дадашева С.В.
Категорія ч.1 ст.164 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2021 року місто Запоріжжя

Суд апеляційної інстанції у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Дадашевої С.В., за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , її захисника - адвоката Концур О.О. розглянув в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою останньої на постанову Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15 вересня 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, і накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп. із конфіскацією виготовленої продукції та сировини.

Конфісковано у власність держави вилучені у ОСОБА_1 під час огляду від 08 липня 2021 року тютюнові вироби для кальяну «Spiced Chai» 22 шт.; «Вулкано» 31 шт.; «Grape Elite Edition» 10 шт.; тютюн «Uno Bergamote» - 7 шт.; «Cloude Lemon» - 2 шт., «Grapefruit» 1 шт., «Апельсин» 1 шт., «Малина» 1 шт., «Персик» 1 шт., «Gixomi» 1 шт.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн. 00 коп.

Згідно з постановою суду, ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення за таких обставин. 08 липня 2021 року об 11:39 год. ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , у магазині «King Smoke» здійснювала реалізацію підакцизного товару, а саме тютюну для кальянів, без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, що передбачена Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду та закрити провадження в справі за відсутності події та складу правопорушення.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що висновки суду щодо наявності в її діях складу адміністративного правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим постанова суду є незаконною та підлягає скасуванню, оскільки судом допущені порушення норм матеріального права.

Вказує, що вона не є суб`єктом господарської діяльності, а тому не може бути притягнута до адміністративної відповідальності за ст.164 КУпАП.

Більш того, посилання в протоколі на реалізацію нею тютюнових виробів не містить такої ознаки господарської діяльності, як систематичність.

За зазначеною у протоколі адресою був розташований об`єкт торгівлі та в ньому здійснювала свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_2 , що підтверджується випискою з ЄДРЮОФОП та копією договору оренди приміщення за адресою: АДРЕСА_2 .

Особисто ОСОБА_1 не є найманим працівником ФОП ОСОБА_2 , однак надає їй бухгалтерські послуги за цивільно-правовим договором від 01 червня 2021 року та будь-якого відношення до реалізації тютюнових виробів вона не мала.

Її перебування в магазині було пов`язане з наданням бухгалтерських послуг для ФОП, а доказів, які б безпосередньо підтверджували скоєння адміністративного правопорушення саме нею та продаж тютюнових виробів, матеріли справи не містять.

Акт закупівлі в матеріалах справи відсутній. Відсутні також запити щодо з`ясування, хто саме здійснює діяльність за вказаною у протоколі адресою.

Крім того, в протоколі, складеному 08 липня 2021 року стосовно неї, відсутня вказівка на час вчинення адміністративного правопорушення та його суть, що є суттєвою обставиною для з`ясування, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Заслухавши ОСОБА_1 та її захисника - адвоката Концур О.О., які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

На думку суду апеляційної інстанції, вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі при розгляді цієї справи, з огляду на таке.

Частиною першою статті 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом; без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; або без одержання документу дозвільного характеру.

Згідно з матеріалами справи, щодо ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №588297 від 08 липня 2021 року за ч.1 ст.164 КУпАП, в якому зазначено, що 08 липня 2021 року об 11:39 год. ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сталеварів, б.26, у магазині «King Smoke», здійснювала реалізацію підакцизного товару, а саме тютюну для кальянів, без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, що передбачена Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

До вказаного протоколу додані:

- протокол опитування особи ОСОБА_1 , згідно з яким, остання відповідно до ст.63 Конституції України відмовилась від надання пояснень;

- протокол опитування особи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 08 липня 2021 року, які пояснили, що відповідно до наказу ГУ ДПС у Запорізькій області від 08 липня 2021 року № 2035-п та направлень на перевірку від 08 липня 2021 року №№ 3143, 3144 вони здійснили вихід на проведення фактичної перевірки об`єкта торгівлі «King Smoke», де ОСОБА_3 було придбано підакцизні товари 2 пачки тютюну для кальянів за ціною 60 та 80 грн. Після розрахунку за товари їй не було видано розрахунковий документ. Після повідомлення про здійснення перевірки ОСОБА_1 відмовилась надати дозвільні документи на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами;

- направлення на перевірку від 08 липня 2021 року № 3144;

- протокол огляду та вилучення від 08 липня 2021 року, складений дільничним офіцером поліції ГУНП в Запорізькій області, згідно з яким було проведено огляд приміщення за адресою: АДРЕСА_2 та вилучено у громадянки ОСОБА_1 такі речі: тютюнові вироби для кальяну «Spiced Chai» 22 шт.; «Вулкано» 31 шт.; «Grape Elite Edition» 10 шт.; тютюн «Uno Bergamote» - 7 шт.; «Cloude Lemon» - 2 шт., «Grapefruit» 1 шт., «Апельсин» 1 шт., «Малина» 1 шт., «Персик» 1 шт., «Gixomi» 1 шт.;

- фототаблиця, на якій зображено приміщення магазину, на полицях якого наявні певні товари.

В свою чергу зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення та з доданих до нього матеріалів не убачається, що ОСОБА_1 дійсно є суб`єктом господарювання та систематично здійснювала господарську діяльність.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 зазначила, що вона за освітою бухгалтер. З літа 2021 року працює в іншому магазині, де здійснюється продаж напоїв та випічки. Вона веде бухгалтерський облік. Періодично ОСОБА_2 їй телефонує та просить перерахувати та поставити на облік товар. Того дня вона сиділа на своєму робочому місці. До магазину зайшли інспектори. Дівчина продавець налякалась та втекла. Вона ( ОСОБА_1 ) повідомила, що приїде підприємець, але останню чекати не стали. Вона не бачила, щоб хтось щось купував в магазині, оскільки вона була в кабінеті.

Захисник ОСОБА_1 - адвокат Концур О.О. під час апеляційного розгляду підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі. Посилався на відсутність події та складу адміністративного правопорушення. Зазначив, що ОСОБА_1 не може бути суб`єктом інкримінованого їй адміністративного правопорушення.

На спростування доводів ОСОБА_1 в матеріалах справи відомостей немає, в т.ч. відсутні відомості про те, кому саме та на якій правовій підставі належить приміщення, у якому, як вказано в протоколі, здійснювалась реалізація підакцизного товару.

Немає доказів того, що саме ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність у цьому приміщені, в т.ч. і у вказаний у протоколі день та час.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не здійснив повного та всебічного з`ясування обставин справи, як наслідок, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у інкримінованому останній правопорушенні не підтверджуються доказами, які б можна було визнати достатніми, тобто такі висновки суперечать фактичним обставинам справи.

З урахуванням викладеного, оскаржувана постанова суду не може бути визнана законною та обґрунтованою та підлягає безумовному скасуванню, а провадження в справі щодо ОСОБА_1 - закриттю, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15 вересня 2021 року, стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП скасувати, закрити провадження в справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення..

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду С.В. Дадашева

Дата документу Справа № 335/7928/21