Номер провадження: 33/813/1068/21
Номер справи місцевого суду: 496/2709/21
Головуючий у першій інстанції Галич О.П.
Доповідач Погорєлова С. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Погорєлової С.О., за участю секретаря Дубрянської Н.О., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на Біляївського районного суду Одеської області від 02 липня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1

- про накладення на нього стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,

встановив:

Постановою Біляївського районного суду Одеської області від 02 липня 2021 року визнано ОСОБА_1 винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454 гривень.

З вказаної постанови вбачається, що 07 червня 2021 року, встановлено, що ФОП « ОСОБА_2 », ОСОБА_1 , на протязі квітня та травня місяця 2021 року займався здачею під суборенду торгівельного павільйону, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , без наявних документів, дозвільних вказаного виду діяльності.

Не погоджуючись з постановою Біляївського районного суду Одеської області від 02 липня 2021 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій зазначив, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:

1)ОСОБА_1 зареєстрований, як ФОП на першій групі оподаткування, як суб`єкт господарювання. Діючим законодавством України не передбачена необхідність одержання ліцензії на проведення певної діяльності з здачі нерухомого майна в оренду/суборенду, така діяльність не підлягає ліцензуванню відповідно до закону, так само її здійснення не потребує одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру;

2)при наданні пояснень ОСОБА_1 неправильно визначив сутність правовідносин, що виникли між ним та особою на ім`я ОСОБА_3 , згідно КВЕД 95.12 ОСОБА_1 здійснює діяльність з ремонту обладнання зв`язку. ОСОБА_3 займається здійсненням посередницьких послуг шляхом приймання заказів на ремонт мобільних телефонів, радіостанцій та іншого обладнання зв`язку. За таких обставин вони співпрацюють в здійсненні діяльності пов`язаної з ремонтом обладнання зв`язку на підставі усної домовленості між ними та несуть видатки на здійснення такої діяльності, тобто відсутні правовідносини пов`язані з орендою/суборендою зазначеного вище приміщення.

Посилаючись на такі доводи, ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції, визнати що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали адміністративної справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення виходячи з наступного.

Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Вимогами ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Мотивуючі винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд першої інстанції послався на наступні докази, які під час апеляційного розгляду справи були повторно перевірені:

-Протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №142079 від 07.06.2021 року з якого вбачається, що 07.06.2021 року встановлено що ФОП « ОСОБА_4 », ОСОБА_1 на протязі квітня та травня місяця 2021 року займався здачею під суборенду торгівельного павільйону, розташованого у АДРЕСА_2 без дозвільних документів вказаного виду діяльності. В графі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності по суті порушення, ОСОБА_1 пояснив, що не згоден з протоколом, оскільки не встиг оформити додатковий КВЕД о здачі приміщень у оренду.

-лист т.в.о. заступника начальника Начальника СВ ВП № 2 Одеського районного управління поліції № 2 Головного управління капітана поліції Слівченко С. з якого вбачається, що у зв`язку із відсутністю даних, які б вказували на наявність кримінального правопорушення та неможливістю у зв`язку із цим внесення відповідної інформації до ЄРДР, направляються матеріали для їх розгляду згідно ЗУ «Про звернення громадян» або ж в порядку, визначеному Розділом ІV КУпАП.

-роздруківка від 20 травня 2021 року № 3097, з якої вбачається, що ОСОБА_5 звернувся до органів поліції із заявою про те, що невідомий торгує тютюновими виробами без ліцензії. Відмовляється надати документи. Має товару велику кількість, а також конфіскат.

-протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 20 травня 2021 року, з якого вбачається, що ОСОБА_5 просить притягнути до відповідальності орендатора ОСОБА_1 , який згідно договору оренди від 25 червня 2020 року орендує торговий павільйон 27,00 кв.м. та здійснює реалізацію підакцизної продукції без наявності передбачених законодавством дозвільних документів.

-свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця № 437107.

-договір № 8 про по пред`явленню торгового місця від 25 червня 2020 року, згідно якого вбачається, що між орендодавцем Усатівське СТ «Ринок» голова правління ОСОБА_6 , яка діє на основі статуту з одного боку та підприємець ОСОБА_1 заключили договір про те, що орендодавець передає в використання підприємцю 27,00 кв.м. торгової площі території ринка, на якій підприємець встановлює контейнер (кіоск, батискаф), № 2 для торгівлі 95.12 Ремонт обладнання зв`язку, 47.89 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках інших товарів.

-фотосвітлина з місця скоєння порушення, з якої вбачається, що на полицях стоїть товар (тютюнові вироби).

-витяг з реєстру платників єдиного податку ,

-письмові пояснення ОСОБА_7 , з яких вбачається, що вона працює на посаді голови правління Усатівського споживчого товариства з 01.10.2008 року. Товариству належить 673 кв.м. за адресою: узбіччя Вернидуба та вул.. Грушевського. Товариство займається наданням приміщень в оренду, роздрібною торгівлю. 25.06.2021 року між ОСОБА_1 та Усатівським споживчим товариством було укладено договірна пред`явлення торгового місця на 27 к.м. Після укладання договору, що саме здійснювалось у орендованому ОСОБА_1 приміщенні їй не відомо. Також кожного дня ОСОБА_6 здійснює обхід території, яка належить товариству, при цьому надає товарний чек підприємцям та слідкує за санітарним станом. Чим саме займався ОСОБА_1 вона не цікавилась, однак знає, що у нього відкритий КВЕД на ремонт мобільних телефонів та на торгівлю з лотків на ринках.

-Письмові пояснення ОСОБА_8 , з яких вбачається, що на протязі року він орендує торгівельний павільйон 27 кв.м. розташованого в АДРЕСА_2 . Після спливу кількох місяців він заключив договір суборенди із ОСОБА_3 , який винаймав приміщення під склад. За це він платив по 1000 грн. у місяць на карточку ОСОБА_1 . Про те, що у торговому павільйоні який він здавав під склад здійснювалась торгівля спиртними та тютюновими виробами не знав. По даному факту ніхто не звертався із зауваженнями або скаргами. Крім того доповнено, що відкрити додатковий вид діяльності не встиг із за карантину.

Посилання ОСОБА_9 в апеляційній скарзі на те, що при наданні пояснень він неправильно визначив сутність правовідносин, що виникли між ним та особою на ім`я ОСОБА_3 , згідно КВЕД 95.12 ОСОБА_1 здійснює діяльність з ремонту обладнання зв`язку. ОСОБА_3 займається здійсненням посередницьких послуг шляхом приймання заказів на ремонт мобільних телефонів, радіостанцій та іншого обладнання зв`язку. За таких обставин вони співпрацюють в здійсненні діяльності пов`язаної з ремонтом обладнання зв`язку на підставі усної домовленості між ними та несуть видатки на здійснення такої діяльності, тобто відсутні правовідносини пов`язані з орендою/суборендою зазначеного вище приміщення не заслуговують на увагу з огляду на те, що згідно даних Свідоцтва про державну реєстрацію ФОП ОСОБА_9 з 09.03.2004 року зареєстрований, як фізична особа-підприємець і видом його діяльності згідно КВЕД 47.89 є «Роздрібна торгівля з лотків на ринках іншими товарами», та 95.12 є «Ремонт обладнання зв`язку», а для передання в суборенду передбачено КВЕД-2010: Клас 68.20, який ОСОБА_1 не оформив.

Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Тобто суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

У даному випадку, ОСОБА_1 ставиться у провину те, що він на протязі квітня та травня місяця 2021 року, здійснював суборенду торгівельного павільйону, без дозвільних документів вказаного виду діяльності.

Крім того сам ОСОБА_1 даний факт не заперечує, а лише пояснює, що не зміг вчасно оформити даний вид діяльності, у зв`язку із запровадженням карантину. Отже, ОСОБА_1 усвідомлював протиправність своїх дій.

Одним з основоположних принципів судочинства у справах про адміністративні правопорушення є принцип диспозитивності, відповідно до якого учасники адміністративно-юрисдикційного провадження за власним розсудом можуть розпоряджатися своїми правами: звертатися чи не звертатися зі скаргами в органи адміністративної юстиції, знайомитися чи не знайомитися з матеріалами справи, заявляти клопотання, користатися послугами перекладача, оскаржити постанови по справах про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст.23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Згідно з ч.2 ст.33 КУпАП, при накладені стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Метою застосування адміністративного стягнення є виховання правопорушника в дусі додержання законів України, поваги до правил суспільного співжиття; запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами, покарання та виправлення правопорушника, відшкодування збитків.

Апеляційний суд вважає, що адміністративне стягнення ОСОБА_1 було накладене судом першої інстанції з дотриманням вимог статей 23, 33 КУпАП в межах санкції ч. 1 ст.164 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 7, 247, 251,268, 280, 293, 294 КУпАП, суддя, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Біляївського районного суду Одеської області від 02 липня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського

апеляційного суду С.О. Погорєлова