ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.10.2021 Провадження № 3/425/1152/21

Справа № 425/2565/21

Суддя Рубіжанського міського суду Луганської області Козюменська Валерія В`ячеславівна, за участю захисника, адвоката Горобця О.С., розглянувши матеріали, що надійшли від Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ФОП, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , за ч. 3 ст. 41 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

До Рубіжанського міського суду Луганської області надійшов матеріал про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № СМУ1748/1107/АВ/П/ПТ від 13.07.2021 р., ФОП ОСОБА_1 , 13.07.2021 р., за місцем провадження господарської діяльності: Україна, 93010, Луганська область, м. Рубіжне, вул. Трудова, буд. № 3 В, цех по виробництву будівельних матеріалів та виробів з бетону і гіпсу, порушив вимоги ч. 1 ст. 21, ч. 3 ст. 24 КЗпП України, що засвідчено актом складеним за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сферах охорони праці, промислової безпеки, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, праці, зайнятості населення, зайнятості та працевлаштування осіб з інвалідністю, здійснення державного гірничого нагляду від 13.07.2021 р. № СМУ1748/1107/АВ, а саме допустив до роботи 20 працівників без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМ України.

Захисником заявлено клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення, виходячи з наступного.

Захисник посилався на те, що протокол про адміністративне правопорушення не відображає в повній мірі його суть, оскільки з протоколу неможливо встановити осіб (не зазначені їх данні), які були нібито допущенні до роботи без укладання трудового договору, час, з якого працівники працюють на підприємстві, їх посаду та коло посадових обов`язків.

Стосовно пояснень свідків зазначав, що пояснення відібрані інспектором без попередження про кримінальну відповідальність 08.07.2021 р., а фактична перевірка була в день складання протоколу 13.07.2021 р., тобто за п`ять днів до складання протоколу. В протоколі не вказані свідки правопорушення, також в графі додатки до протоколу не вказано, що до протоколу додаються: пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, пояснення свідків та інші матеріали. Документи, які не вказані у додатку до протоколу, але знаходяться в матеріалах справи, на думку захисника, не мають жодного відношення до цього протоколу та не можуть бути доказами у справі.

Крім того, акцентував увагу суду на тому, що документи, наявні в матеріалах справи, не засвідчені належним чином, та не зафіксовані як додатки до протоколу, а тому є недопустимими доказами.

Також зазначив, що викладена в протоколі про адміністративне правопорушення об`єктивна сторона правопорушення не відповідає порушенню ч. 3 ст. 24 КЗпП.

Вказував, що письмові пояснення ОСОБА_1 , наявні в матеріалах справи, були надані останнім під тиском з боку інспектора та не відповідають дійсності.

Таким чином, вважає, що в даному випадку відсутня об`єктивна сторона складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

На підтвердження винуватості ОСОБА_1 суду надано: протокол про адміністративне правопорушення № СМУ1748/1107/АВ/П/ПТ від 13.07.2021 р., акт, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сферах праці, № СМУ1748/1107/АВ від 13.07.2021 р., направлення на проведення позапланового заходу контролю у формі інспекційного відвідування, пояснення ОСОБА_1 ,Виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, витяг з реєстру платників єдиного податку, письмові пояснення свідків.

Відповідно до письмових пояснень ОСОБА_1 , досліджених в судовому засіданні, ОСОБА_1 власноруч зазначив, що винаймає працю працівників, що перебувають на випробувальному терміні.

Відповідно до акту, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сферах праці, № СМУ1748/1107/АВ від 13.07.2021 р., при перевірці ФОП ОСОБА_1 , за місцем провадження господарської діяльності з виробництва інших виробів із бетону, гіпсу та цементу, виявлено порушення ч. 1 ст. 21 КЗпП та ч. 3 ст. 24 КЗпП, а саме:

- з 20 працівниками не укладено трудового договори угоди ФОП ОСОБА_1 , за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін;

- 20 працівників допущені до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом ФОП ОСОБА_1 , та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до витягу з Реєстру платників єдиного податку № 130 від 02.04.2019 р., до видів господарської діяльності, впроваджуваної ФОП ОСОБА_1 , відноситься: виробництво інших виробів із бетону, гіпсу та цементу; оптова торгівля деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічним обладнанням; роздрібна торгівля залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами в спеціалізованих магазинах; діяльність із забезпечення фізичного комфорту; надання інших індивідуальних послуг, н.в.і.у..

Вивчивши обставини справи про адміністративне правопорушення, проаналізувавши елементи складу конкретного адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, зафіксованого у протоколі про адміністративне правопорушення № СМУ1748/1107/АВ/П/ПТ від 13.07.2021 р., суд приходить до наступного.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, полягає, зокрема, у фактичному допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Згідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 255 КУпАП у даному випадку докази, що підтверджують скоєння зазначеного адміністративного правопорушення мають збирати уповноважені на те особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що до протоколу додається припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю від 13.07.2021 р. СМУ1748/1107/АВ/П, який фактично відсутній в матеріалах справи, що унеможливлює суд об`єктивно оцінити вказаний припис на предмет доказового значення.

Вказаний протокол про адміністративне правопорушення не відображає в повній мірі його суть та не відповідає вимогам ст.. 256 КУпАП, оскільки в протоколі не зазначено період, протягом якого (відповідно до протоколу) працівники були допущеними до роботи, відсутній конкретний перелік працівників (їх ПІБ), допущених (відповідно до протоколу) до роботи. Згідно протоколу, графа «Свідки правопорушення» - не заповнена та в протоколі відсутні відомості щодо існування свідків зазначеного в протоколі правопорушення.

До матеріалів справи додаються письмові пояснення: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 від 08.07.2021 р., відповідно до яких, останні працюють на ФОП ОСОБА_1 за домовленістю, виконуючи конкретні функції, за що отримують заробітну плату. До вказаних пояснень не додається жодних документів, що посвідчують вищевказаних осіб, через що суд позбавлений можливості достовірно впевнитись в тому, що вказані особи дійсно існують та надали відповідні пояснення. Суд зауважує, що письмові пояснення ОСОБА_6 дублюються, анкетні данні та адреси деяких вищевказаних осіб суду неможливо однозначно ідентифікувати, що унеможливлює їх виклик для допиту (у разі наявності такого клопотання) в судовому засіданні.

Згідно матеріалів справи у вказаних осіб взагалі відсутній правовий статус.

Відповідно до статті 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Матеріалами справи об`єктивно не підтверджено, що вищевказані особи (та чи взагалі їх мав на увазі інспектор, оскільки ПІБ працівників в протоколі відсутні) на постійній основі працювали у ФОП ОСОБА_1 , підлягали внутрішньому трудовому розпорядку та отримували за виконану роботу заробітну плату, що б свідчило про наявність між ними трудових відносин. Поза розумним сумнівом зазначене, матеріали справи не містять.

Крім того, вказані бланки з поясненнями є ксерокопіями, які не завірені відповідно до чинних стандартів. Також в протоколі про адміністративне правопорушення в графі «До протоколу додаються» відсутнє посилання на ксерокопії бланків з поясненнями вищевказаних осіб, що в свою чергу, позбавляє їх доказового значення по даній справі.

Щодо акту, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сферах праці, № СМУ1748/1107/АВ від 13.07.2021 р., в ньому зазначено, що ФОП ОСОБА_1 відноситься до суб`єктів мікропідприємництва з незначним ступенем ризику.

Ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», встановлює перелік підстав для здійснення позапланових заходів.

Як зазначено у ч. 2 цієї ж статті, проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.

З направлення на проведення інспекційного відвідування вбачається, що підставою позапланового заходу контролю у формі інспекційного відвідування є пп. 3 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 21.08.2019 р. № 823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю», тобто рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із доповідної записки головного державного інспектора відділу контролю східного напрямку управління з питань праці Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці від 02.07.2021 р. № 261.

Таким чином, інспекційне відвідування було проведене всупереч вимог ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», якою встановлено вичерпний перелік підстав для проведення позапланових заходів.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів.

Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.

Натомість, з направлення на проведення інспекційного відвідування не можливо встановити тривалість інспекційного відвідування, разом з тим, згідно Акту, інспекційне відвідування тривало 6 днів, що також не відповідає вимогам вказаного Закону.

Крім того, з аналізу п. п. 4.5, 5.27 ДСТУ 4163-2003, вбачається, що у документах, що їх оформлюють на двох і більше сторінках, реквізити 22 - 28 проставляють після тексту (21), а 29-31 - на нижньому березі першої сторінки документа.

Відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії і проставляють нижче реквізиту 23.

П. п. 8, 9 Розділу 10 Глави 2 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, вбачається, що копії документу, які мають не один аркуш, а більше оформлюються наступним чином: на першій сторінці аркушу (лицьова сторона) у правому верхньому куті проставляється відмітка «Копія», а на останній сторінці аркушу (після тексту документа) відмітка «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії» яка може доповнюватись відміткою «Всього в копії _____ арк.». Кожна сторінка копії (саме сторінка, а не аркуш) має бути пронумерована.

Так, правилами організації діловодства не передбачений обов`язок засвідчувати копії документів поаркушно. Слід звернути увагу на те, що порядок засвідчення, передбачений п. 9 Правил організації діловодства, стосується засвідчення багатосторінкових копій одного документу, а не всіх документів, що перелічені у додатках.

Згідно рішення ВС/КГС у справі № 904/8549/17 від 11.07.2018 р., незасвідчені або неправильно засвідчені копії документів можуть бути належними, проте недопустимими доказами у справі і є підставою для скасування судового рішення.

Таким чином, суд приходить до висновку, що копії пакету документів, наданих на підтвердження винуватості, засвідчені неналежним чином, тому суд розцінює копію вказаного пакету документів неналежним доказом.

Також, згідно протоколу про адміністративне правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення - є КЗпП України, зокрема порушено ч. 1 ст. 21 та ч. 3 ст. 24.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з ч. 3 ст. 24 КЗпП України, при укладенні трудового договору громадянин, який вперше приймається на роботу, має право подати вимогу про оформлення трудової книжки.

Так, викладена у протоколі об`єктивна сторона правопорушення не відповідає порушенню ч. 3 ст. 24 КЗпП України, натомість в ній вбачаються ознаки порушення ч. 4 ст. 24 КЗпП України, згідно з якою, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до рішення ЄСПЛ «Малофєєва проти Росії», у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Згідно з п. 1) ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, провадження у справах про адміністративне правопорушення є кримінальним для цілей застосування Конвенції (рішення у справі «Надточій проти України» від 15.05.2008 року, рішення у справі «Лучанінова проти України» від 09.06.2011 року).

Таким чином, оскільки питання допустимості доказів не врегульоване нормами КУпАП, проте врегульоване нормами Кримінального процесуального кодексу України, суд вважає за можливе застосувати в даному випадку аналогію права.

Таким чином, суд бере до уваги в якості доказів лише ті покази, які були отримані безпосередньо під час допиту в судовому засіданні.

Так, суд не приймає до уваги письмові пояснення ОСОБА_1 , наявні в матеріалах справи, оскільки захисник в судовому засідання пояснив, що ОСОБА_1 надав їх під тиском, в судовому засіданні особисто їх не підтвердив, надав заперечення через свого захисника. З цих же підстав суд не може прийняти до уваги письмові пояснення осіб, наявних в матеріалах справи, оскільки позбавлений можливості перевірити їх безпосередньо.

На підставі викладеного, суд не вбачає наявності всіх складових елементів складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, а саме відсутні складові елементи, характерні для об`єктивної сторони правопорушення, крім того, суд вбачає порушення порядку належного оформлення доказів, наданих на підтвердження винуватості, порушення при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, порушення вимог Закону щодо проведення позапланових заходів, невідповідність норми Закону, яка на думку особи, що склала протокол, була порушена фактичним обставинам справи. Переконливих доказів, що підтверджують факт працевлаштування в ФОП ОСОБА_1 20 працівників, яких саме та період їх роботи, без укладення трудового договору, на підставі якого вони надавали свої послуги, суду не надано.

За таких обставин, суд приходить до висновку про відсутність ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, у зв`язку з чим, на підставі п. 1) ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись п. 1) ч. 1) ст. 247, ст. ст. 283, 284 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 41 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Постанову може бути оскаржено до Луганського апеляційного суду через Рубіжанський міський суд Луганської області в десятиденний строк з дня її винесення.

Суддя В.В. Козюменська