ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.11.2021 р. м. Жмеринка

Суддя Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області Заярний А.М., за участі прокурора Мкарця Є.В., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Чаленко Н.В., розглянувши адміністративні матеріали, які надійшли від Національного агентства з питань запобігання корупції, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жмеринка Вінницької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , який обіймає посаду Жмеринського міського голови, за ч.ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколів про адміністративне правопорушення, Жмеринський міський голова ОСОБА_1 , будучи відповідно до пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII (далі Закон № 1700-VII) суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, всупереч вимогам п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону №1700-VII, 22.12.2020, 25.01.2021, 22.02.2021, 24.03.2021 не повідомив національне агентство про реальний конфлікт інтересів та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, який виник під час підписання та видачі розпорядження Жмеринської міської ради від 22.12.2020 №234-рк, 25.01.2021 №34-рк, 22.02.2021 №77-рк, 24.03.2021 №102-рк «Про преміювання працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради», зокрема яким встановлювався розмір преміювання його, як міського голови, чим скоїв правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідальність за які передбачена ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП .

Рух справи.

За кожен із випадків протокол був складений окремо. Надійшли вони на розгляд суду 17.06.2021. Ухвалою суду від 24.06.2021 матеріали про адміністративне правопорушення об`єднані в одне провадження під № 130/1594/21. 08.07.2021 ухвалою суду строк розгляду справи було зупинено до 15.07.2021, цього дня розгляд справи було відкладено, а строк розгляду справи було зупинено до 13.09.2021, потім справа відкладалася за клопотанням учасників на 27.09.2021, на 26.10.2021, на 03.11.2021, а потім на 12.11.2021.

Позиція учасників справи.

Прокурор у судовому засіданні просив визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП та накласти штраф у розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

ОСОБА_1 та його захисник Чаленко Н.В. подали клопотання про закриття цієї справи у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Обставини, які встановлені судом.

За підсумками виборів Жмеринського міського голови, відповідно до рішення від 24.11.2020 № 1 Жмеринської міськради «Про початок повноважень Жмеринського міського голови», ОСОБА_1 обрано на посаду Жмеринського міського голови, якому встановлено відповідно 6 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах третьої категорії посад. Того ж дня ОСОБА_1 прийнято присягу посадової особи місцевого самоврядування.

Згідно з п.п. «б» п. 1 ч. 1. ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюється вимоги ч. 1 ст. 28 Закону щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а також належить до переліку службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, визначених у примітці до ст. 56 Закону (посада, яка ч. 1 ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» віднесена до третьої категорії посад органів місцевого самоврядування).

Відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міський голова очолює виконавчий комітет відповідної міської ради.

Відповідно до пунктів 13 та 20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міський голова є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою, видає розпорядження у межах своїх повноважень.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», при здійсненні наданих повноважень сільський, селищний, міський голова є підзвітним, підконтрольним і відповідальним перед територіальною громадою, відповідальним - перед відповідною радою, а з питань здійснення виконавчими органами ради повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольним відповідним органам виконавчої влади.

Відповідно до підпункту 2 п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» (далі - Постанова КМУ) встановлено, що керівникам органів, зазначених у п. 1 цієї постанови (абз. 2 п. 1 Постанови КМУ посадових осіб органів місцевого самоврядування), у межах затвердженого фонду оплати праці надано право здійснювати преміювання працівників відповідно до їх особистого вкладу в загальні результати роботи, а також до державних і професійних свят та ювілейних дат у 2006 році, в межах коштів, передбачених на преміювання у кошторисі відповідного органу, та економії коштів на оплату праці, а починаючи з 01.01.2007 - у межах фонду преміювання, утвореного у розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці.

Відповідно до абз. 2 п. 6 Постанови КМУ преміювання, зокрема, міських голів, установлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірах, визначених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

На виконання Постанови КМУ розпорядженням міського голови від 17.07.2014 № 73-рк затверджено «Положення про порядок преміювання працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради» (далі - Положення). Цим розпорядженням затверджено склад комісії по визначенню розміру коефіцієнта преміювання працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради. У п. 1.4. Положення визначено, що на підставі даного Положення, преміюються всі працівники виконавчих органів міської ради та керівники самостійних структурних підрозділів міської ради, дозвіл на преміювання, зменшення чи збільшення розміру премії надає міський голова.

Отже, згідно Положення саме повноважна комісія визначає розмір коефіцієнта преміювання працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради, а не міський голова.

На виконання Постанови КМУ на першій сесії 8 скликання Жмеринської міської ради 01.12.2020 було прийнято рішення № 11 «Про оплату праці міського голови», яким встановлено міському голові посадовий оклад та надбавку за ранг, надбавку за вислугу років, надбавку за виконання особливо важливої роботи, а також встановлено, що щомісячна премія міському голові ОСОБА_1 може становити не менше 10 відсотків посадового окладу. Як вбачається із протоколу та стенограми 1 сесії міської ради 8 скликання, а також відомостей про проведення поіменного голосування по питанню «Про умови оплати праці міського голови», міський голова участі у голосуванні не брав у зв`язку з зробленою заявою про конфлікт інтересів.

21.12.2020 на засіданні комісії по визначенню розміру коефіцієнта преміювання працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради (далі-Комісія) відповідно до подання секретаря Жмеринської міськради Кожуховського В., вирішено рекомендувати адміністрації преміювати пропорційно відпрацьованим робочим дням у грудні 2020 року, в межах фонду оплати праці, працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради, зокрема, у розмірі 50% місячної заробітної плати міського голову.

22.12.2020 Жмеринським міським головою ОСОБА_1 , на підставі рішення Комісії видано розпорядження № 234-рк, яким встановлено премії працівникам виконавчих органів, в тому числі і собі у розмірі 50% місячної заробітної плати, за грудень 2020 року.

Крім того, 25.01.2021 на засіданні Комісії відповідно до подання секретаря Жмеринської міськради Кожуховськогом В., вирішено рекомендувати адміністрації преміювати пропорційно відпрацьованим робочим дням у січені 2021 року, в межах фонду оплати праці, працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради, зокрема, у розмірі 40% місячної заробітної плати міського голову.

25.01.2021 Жмеринським міським головою ОСОБА_1 , на підставі рішення Комісії видано розпорядження № 34-рк, яким встановлено премії працівникам виконавчих органів, в тому числі і собі у розмірі 40% місячної заробітної плати, за січень 2021 року.

Крім того, 22.02.2021 на засіданні Комісії відповідно до подання секретаря Жмеринської міськради Кожуховського В., вирішено рекомендувати адміністрації преміювати пропорційно відпрацьованим робочим дням у лютому 2021 року, в межах фонду оплати праці, працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради, зокрема, у розмірі 40% місячної заробітної плати міського голову.

22.02.2021 Жмеринським міським головою ОСОБА_1 , на підставі рішення Комісії видано розпорядження № 77-рк, яким встановлено премії працівникам виконавчих органів, в тому числі і собі у розмірі 40% місячної заробітної плати, за лютий 2021 року.

Крім того, 24.03.2021 на засіданні Комісії відповідно до подання секретаря Жмеринської міськради Кожуховського В., вирішено рекомендувати адміністрації преміювати пропорційно відпрацьованим робочим дням у березні 2021 року, в межах фонду оплати праці, працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради, зокрема, у розмірі 40% місячної заробітної плати міського голову.

24.03.2021 Жмеринським міським головою ОСОБА_1 , на підставі рішення Комісії видано розпорядження № 102-рк, яким встановлено премії працівникам виконавчих органів, в тому числі і собі у розмірі 40% місячної заробітної плати, за березень 2021 року.

В судовому засіданні були допитані свідки, а це голова, секретар, члени комісії по визначенню розміру коефіцієнта преміювання працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , які пояснили суду, що саме до повноважень комісії віднесено визначення розміру коефіцієнта преміювання працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради, в тому числі міського голови. Міський голова не має право самостійно змінювати розмір премії і жодного разу цього не робив. Звернули також свою увагу, що в міського голови була завжди нижча середнього премія, порівняно з іншими працівниками.

Висновки суду.

Згідно Закону України № 1079-IX від 15.12.2020 Закон України «Про «Про запобігання корупції» доповнено ст. 35-1 особливості врегулювання конфлікту інтересів, що виник у діяльності окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Як визначено у цій статті 1. Правила врегулювання конфлікту інтересів у діяльності Президента України, народних депутатів України, членів Кабінету Міністрів України, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, суддів, суддів Конституційного Суду України, голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

2. У разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

У разі якщо неучасть особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу, участь такої особи у прийнятті рішень має здійснюватися під зовнішнім контролем. Рішення про здійснення зовнішнього контролю приймається відповідним колегіальним органом.

Як було зазначено у ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» ( в редакції Закону № 1700-VII від 14.10.2014) 1. Сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання. 2. Здійснення контролю за дотриманням вимог частини першої цієї статті, надання зазначеним у ній особам консультацій та роз`яснень щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, поводження з майном, що може бути неправомірною вигодою та подарунками, покладається на постійну комісію, визначену відповідною радою. Примітка. Терміни "реальний конфлікт інтересів", "потенційний конфлікт інтересів", "неправомірна вигода", "подарунок" вживаються у значенні, наведеному в Законі України "Про запобігання корупції";

Як тепер зазначено у ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (в редакції Закону № 1258-IX від 19.02.2021): 1. Сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради публічно повідомляє про конфлікт інтересів, який виник під час участі у засіданні ради, іншого колегіального органу (комісії, комітету, колегії тощо), відповідному колегіальному органу та не бере участі у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідним колегіальним органом.

2. Якщо неучасть осіб, зазначених у частині першій цієї статті, у прийнятті рішення призведе до втрати повноважності відповідної ради, іншого колегіального органу, особи, у яких наявний конфлікт інтересів, беруть участь у прийнятті радою, іншим колегіальним органом рішення, за умови публічного самостійного повідомлення про конфлікт інтересів під час засідання колегіального органу.

3. Якщо повідомлення про конфлікт інтересів здійснено на засіданні ради, іншого колегіального органу, інформація про таке повідомлення обов`язково вноситься до протоколу засідання ради, іншого колегіального органу.

Відповідно ч. 1 ст. 2 КУпАП, законодавство України про адміністративне правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України, а згідно положень ст. 9 Конституції України, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» усталена судова практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.

На підставі ч. 1 і 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, а згідно ст. 9 цього Кодексу адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Завданням КУпАП є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1), а завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245).

Так, відповідно ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, відповідальність настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а згідно ч. 2 цієї статті за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Диспозиції цих статей є бланкетними і лише описують безпосередньо самі правопорушення, але для повного визначення ознак цих правопорушень відсилають до інших галузей права, тобто до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, які визначають правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Зокрема, такі норми мають загальний і конкретизований зміст. Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документною формою відповідної статті КУпАП і в обов`язковому порядку включає положення інших нормативно-правових актів. Із загальним змістом бланкетної диспозиції пов`язане визначення діяння як правопорушення певного виду та встановлення за нього відповідальності, а конкретизований зміст цієї диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює адміністративно-правову норму більш конкретним змістом.

Визначення терміну «правопорушення, пов`язаного з корупцією», про який йдеться мова у главі 13-А КУпАП міститься у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» і є діянням, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 Закону, за яке законодавством України встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність. Вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів містить розділ V Закону України «Про запобігання корупції», зокрема ст. 28, яка зобов`язує осіб, зазначених у п. 1 і 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі НАЗК чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів, а бланкетні диспозиції ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП відсилають до ЗУ «Про запобігання корупції» і кореспондується з ч. 1 ст. 28 цього Закону, яка у свою чергу передбачає конкретні зобов`язання.

Згідно примітки ст. 172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів міститься і у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», де розкривається зміст такого терміну як приватний інтерес, яким є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Виходячи із системного аналізу вказаних термінів, для встановлення факту реального конфлікту інтересів необхідно чітко установити, що а) приватний інтерес наявний, б) він суперечить службовим чи представницьким повноваженням і в) така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. Для встановлення ж наявності факту прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів, у тому числі і для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно також встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як 1) наявність факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, у чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного із зазначених фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає, а тому встановлення таких обставин в обов`язковому порядку має бути відображено як у протоколі про правопорушення, пов`язане з корупцією, так і у судовому рішенні.

Повертаючись до обставин справи, ОСОБА_1 як міським головою прийняті розпорядження: 22.12.2020 №234-рк, 25.01.2021 №34-рк, 22.02.2021 №77-рк, 24.03.2021 №102-рк щодо виплат премії у відсотках до посадового окладу у межах фонду оплати праці керівництву міської ради, працівникам апарату міської ради та її структурних підрозділів.

Розпорядження прийняті виключно у межах розмірів, визначених рішенням Жмеринської міської ради № 11 від 01.12.2020, яким фактично надано дозвіл на здійснення щомісячного преміювання міського голови в розмірі не менше 10 посадового окладу та рішення засідання комісії по визначенню розміру коефіцієнта преміювання працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради від 21.12.2020, 25.01.2021, 22.02.2021, 24.03.2021, затвердженої розпорядженням від 17.07.2014 №73-рк (з послідуючими змінами) на виконання Постанови КМУ від 09.03.2006 №268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», до складу якої міський голова не входить.

Згадані розпорядження прийняті не тільки стосовно міського голови, а й усіх посадових осіб керівництва, працівників апарату міської ради та її структурних підрозділів. При цьому в усіх випадках розмір визначеної міському голові премії, а також іншим працівникам відповідав розміру, визначеному на засіданні комісії по визначенню розміру коефіцієнта преміювання працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради, а також в усіх випадках розмір визначеної міському голові премії, був нижче середньої у порівнянні з іншими працівниками.

Отримання грошової винагороди у формі зарплати та її складових премії, надбавки, за своєю суттю не може виступати мотивом правопорушень, пов`язаних з корупцією, оскільки право «на зарплату, не нижчу від визначеної законом», законодавчо закріплене у ст. 43 Конституції України, а згідно ч. 1 і ч. 2 ст. 1-2 ЗУ «Про оплату праці» заробітна плата це винагорода, обчислена у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, і її розмір залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства. Структура зарплати складається з основної зарплати (це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців), додаткової зарплати (це винагорода за працю понад встановлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці), інших заохочувальних та компенсаційних виплат (це виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства, або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми).

Згідно абз. 2 п. 6 постанови КМУ від 09.03.2006 № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», яка безпосередньо регулює питання щодо умов оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування, встановлено, що преміювання сільських, селищних і міських голів, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі, установлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці, а рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

Як зазначено вище і встановлено судом, преміювання міського голови ОСОБА_1 відбувалось на підставі: постанови КМУ від 09.03.2006 №268«Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», розпорядженням міського голови від 17.07.2014 №73-рк (з послідуючими змінами), рішення Жмеринської міської ради № 11 від 01.12.2020, рішення засідання комісії по визначенню розміру коефіцієнта преміювання працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради від 21.12.2020, 25.01.2021, 22.02.2021, 24.03.2021. При цьому суд звертає увагу, що розпорядження щодо преміювання ОСОБА_1 приймалось не окремо, а щодо всіх працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради в межах фонду оплати праці. При здійсненні своїх повноважень ОСОБА_1 діяв відповідно до положення «Про порядок преміювання працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради», а розмір премії у кожному випадку визначався на засіданні комісії по визначенню розміру коефіцієнта преміювання працівників виконавчих органів Жмеринської міської ради до якої входили: ОСОБА_2 (голова комісії), ОСОБА_3 (секретар комісії), ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 (члени комісії). Розпорядження ОСОБА_1 носили загальний характер і розповсюджувались на усіх працівників, у тому числі й на нього; розмір визначеної ОСОБА_1 премії не був вищий середньої у порівнянні з іншими працівниками. При цьому необхідно зазначити, що будь-якого конкретного порядку, який би встановлював чіткий і для усіх заінтересованих осіб (місцевої громаді) зрозумілий механізм нарахування премії міському голові, чинним законодавством України, у тому числі і постановою КМУ від 09.03.2006 № 268, не передбачено.

Незважаючи на указану законодавчу прогалину, відсутні з цього приводу і жодні роз`яснення НАЗК, який є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом і забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику, до повноважень якого відповідно п. 15 ч. 1 ст. 11 ЗУ «Про запобігання корупції» належить надання роз`яснень. Судом перевірялось на офіційному сайті НАЗК наявність роз`яснень з цього приводу, однак вони відсутні. Є лише роз`яснення під №6 « Особливості врегулювання конфлікту інтересів, що виник у діяльності окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», під №6.6. «Конфлікт інтересів у діяльності деяких категорій посадових осіб місцевого самоврядування та депутатів місцевих рад», які стосуються ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» особливостей порядку врегулювання конфлікту інтересів під час їхньої участі у засіданнях відповідних рад. Вимоги ст. 59-1 ОСОБА_1 були дотримані.

У протоколах про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, складених стосовно ОСОБА_1 , також відсутнє конкретне посилання, у якій спосіб така категорія осіб як міські голови повинні діяти, щоб мати можливість (як заступникам міського голови, так й іншим працівникам апарату міської ради та її структурних підрозділів) отримувати передбачені трудовим законодавством України доплати до свого посадового окладу, у тому числі і у виді премії, й не бути при цьому суб`єктом правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

На теперішній час відсутній необхідна деталізація відповідних положень нормативно-правових (загальних) чи/або піднормативних (індивідуальних) актів, що регламентують таке спірне питання як преміювання сільських, селищних і міських голів.

На національному рівні КСУ у своєму рішенні від 29.06.2010 у справі № 17-рп/2010 за конституційним поданням Уповноваженого ВРУ з прав людини зазначив, що «одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями» (абз. 3 п.п. 3.1 п. 3), а у рішенні від 22.09.2005 № 5 рп/2005 той же Суд вказав, що «із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі» (абз. 2 п.п. 5.4 п. 5).

Аналогічним рішенням від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України» (Shchokin v. Ukraine), ЄСПЛ визначив концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб «він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід», тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи, у даному конкретному випадку на користь ОСОБА_1

«Якість закону» є автономним поняттям, створеним ЄСПЛ у процесі тлумачення положень Конвенції, вимоги до якого добре проілюстровані також і у справі «Корецький та інші проти України» (Koretskyy and Оthers v. Ukraine), 03.04.2008, п. 47-47, заява № 40269/02), де Суд дійшов такого висновку: «навіть припускаючи, що положення закону було правильно розтлумачене судами та втручання базувалося на формальній підставі, закріпленій у національному законодавстві», та черговий раз нагадав, що «вислів «передбачений законом» у п. 2 ст. 11 Конвенції не тільки вимагає, аби дія, яка оскаржується, була передбачена національним законодавством, а й також містить вимогу щодо якості закону».

У справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (Steel and Others v. the United Kingdom), 23.09.1998, п. 54) ЄСПЛ наголосив, що «Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом», зумовлюють повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права». При цьому ЄСПЛ неодноразово зверталась увага на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу «правової визначеності» (п. 31 рішення у справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia); п. 109 рішення у справі «Церква Бесарабської Митрополії та інші проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova); п. 53 рішення у справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine); п. 19 рішення у справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine).

Крім того, в складених відносно ОСОБА_1 протоколах не конкретизовано, яким же чином приватний його інтерес щодо отримання такої складової зарплати як премія суперечить службовим чи представницьким повноваженням останнього і реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень чи вчинення дій, оскільки розмір премії ОСОБА_7 був нижчим він середньо визначеного розміру інших працівників, повністю узгоджувався з рішенням міської ради, яка дозволила йому отримувати премію та інші доплати у визначеному нею розмірі, що у свою чергу унеможливлює реальний конфлікт інтересів у ОСОБА_1 .

Суд вважає, що приймаючи розпорядження 22.12.2020 №234-рк, 25.01.2021 №34-рк, 22.02.2021 №77-рк, 24.03.2021 №102-рк, ОСОБА_1 не мав реального конфлікту інтересів між його приватним інтересом та службовими повноваженнями Жмеринського міського голови, який би впливав на об`єктивність або неупередженість прийняття ним рішень, або ж на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, оскільки останній діяв у межах чинного законодавства України і всі умови законності (у тому виді, як вони є на теперішній час) щодо прийнятих розпоряджень дотримані.

Ретельно дослідивши та перевіривши в ході судового розгляду усі наявні в справі докази, суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складів правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП за обставин, викладених у протоколах про адміністративні правопорушення, оскільки належних доказів, яких було б достатньо для визнання його винним у вчиненні цих правопорушень під час розгляду справи встановлено не було. При цьому всі можливості для усунення сумнівів судом вичерпані, а сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі та зробити беззаперечний і однозначний висновок про вчинення ОСОБА_1 дій, направлених на порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів (не повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів).

Відповідно ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції є нормами прямої дії, а згідно ч. 2 ст. 62 Основного Закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові.

Зазначене узгоджується і з правовою позицією ЄСПЛ, яка має пріоритет над національним законодавством і згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), п. 43 (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey). Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

З огляду на вищевикладене, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складів правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, провадження у справі підлягає закриттю згідно п. 3 ч. 1 ст. 284 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 7, 33, 251, 252, 274, 280, 283, 284 КУпАП, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності до Вінницького апеляційного суду через Жмеринський міськрайонний суд протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Андрій ЗАЯРНИЙ