"11" жовтня 2021 р. Справа № 363/3912/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 року м. Вишгород

Суддя Вишгородського районного суду Київської області Баличева М.Б., розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління ДФС у Київській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючу на посаді директора ТОВ «ВІ ДЖИ ОЙЛ», яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , за частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 54 від 24.06.2021, який було складено за фактом вчинення адміністративного правопорушення, а саме: зберігання та реалізація пального без дозволу Держпраці на експлуатацію устаткування директором ТОВ «ВІ ДЖИ ОЙЛ» ОСОБА_1 24.06.2021 року о 13 год. 55 хв. за адресою: Київська область, Вишгородський район, смт. Димер, вул. Соборна, 128, зазначеними діями директор ТОВ «ВІ ДЖИ ОЙЛ» ОСОБА_1 порушила ст. 21 ЗУ «Про охорону праці», проведено особистий огляд та огляд речей, передбачений ст. 264 КУпАП у особи, які згідного зі ст. 265 КУпАП виявлені та вилучені для тимчасового зберігання відповідно до додатку.

Відповідальність за вказане адміністративне правопорушення передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину в вчиненому правопорушенні не визнала, просила закрити провадження у зв`язку із відсутністю в її діях складу правопорушення передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП. Зокрема зазначила, що ТОВ Ві Джи Ойл директором якого вона є, на момент складення протоколу про адміністративне правопорушення мало ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі пальним від зі строком дії до 03.01.2025. Порушенням, яке стало підставою для складення протоколу про адміністративне була не відсутність ліцензії, а відсутність дозволу Держпраці на експлуатацію устаткування підвищеної небезпеки. Податковий орган розцінив відсутність такого дозволу як провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру і застосував ст. 164 КУПАП. Однак, у дійсності відсутність дозволу Держпраці на експлуатацію устаткування підвищеної небезпеки за жодних умов не може підпадати під адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164 КУПАП. Для притягнення до відповідальності за відсутність дозволу Держпраці на експлуатацію устаткування підвищеної небезпеки існує спеціальна норма ст. 41 Порушення вимог законодавства про працю та про охорону праці КУПАП. Таким чином, склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУПАП, у діях ОСОБА_1 відсутній у зв`язку з помилковою кваліфікацією податковим органом дій, які підпадають під ст. 41 КУПАП, за ст. 164 КУПАП.

Підприємство не використовувало у господарській діяльності з роздрібної реалізації пального у день складення протоколу про адміністративне правопорушення обладнання, на яке був відсутній дозвіл Держпраці на експлуатацію устаткування підвищеної небезпеки, а саме: паливороздавальну колонку для відпуску скрапленого газу Шельф 100-1 LPG заводський № 10951 (виготовлена у липні 2016 року); металевий резервуар білого кольору для зберігання дизельного пального Шельф заводський № 2191 (виготовлений у серпні 2017 році); паливороздавальну колонку для відпуску газу скрапленого Шельф 100-1 LPG заводський № 11012 (виготовлена в серпні 2016 року). Це обладнання, хоча і було розташовано на території Підприємства, але фізично не використовувалося. Підприємство використовувало у своїй господарській діяльності лише те обладнання, на яке був наявний дозвіл Держпраці на експлуатацію устаткування підвищеної небезпеки, а саме: металевий резервуар білого кольору Шельф для зберігання скрапленого газу заводський № 2085 (виготовлений у 2017 роді)1; та паливороздавальна колонка Шельф 100-1 LPG для відпуску скрапленого газу заводський № 11498 (виготовлена у липні 2017 року)2. Податковим органом не зібрано жодних доказів, які б підтверджували використання Підприємством обладнання, на яке був відсутній дозвіл Держпраці. Таким чином, склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУПАП, у даному випадку також відсутній у зв`язку з недоведеністю використання обладнання, на яке був відсутній дозвіл Держпраці, у господарській діяльності Підприємства. Під час складання протоколу були допущені такі помилки/порушення: протокол містить підписи понятих, які фізично не були присутніми під час складання протоколу; протокол не містить повних адрес понятих; у протоколі неправильно вказано найменування підприємства: ТОВ «ВІ ДЖИ ОІЛ замість правильного: ТОВ ВІ ДЖИ ОЙЛ ; у протоколі неправильно вказані персональні дані ОСОБА_1 як директора підприємства. Доданий до протоколу акт № 1 від 24.06.2021 приймання-передачі вилучених речей на зберігання не містить підпису уповноважено представника зберігача (ТОВБУМ БИР). На акті наявний лише відтиск печатки цього товариства. У справі немає підстав для застосування конфіскації як додаткового стягнення, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 164 КУПАП, конфісковані можуть бути: виготовлена продукція; знаряддя виробництва; сировина і гроші, одержані внаслідок вчинення адміністративного правопорушення. Вилучені у підприємства паливороздавальні колонки та резервуари для зберігання палива не можуть вважатися знаряддями виробництва, бо підприємство не здійснює будь-якої виробничої діяльності. Підприємство здійснює лише торговельну діяльність. Ч. 1 ст. 29 КУПАП чітко визначено, що конфісковано може бути лише "предмет, який є у приватній власності порушника, якщо інше не передбачено законами України. Наразі, вилучене обладнання та пальне не перебуває у приватній власності. Обладнання належить фізичній особі ОСОБА_2 . Останній передав його в оренду підприємству відповідно до договору оренди обладнання від 01.01.2020 № 010120. Пальне належить безпосередньо підприємству. Також, ОСОБА_1 зазначила, що розпочала процес усунення недоліків щодо відсутності дозволу Держпраці експлуатацію устаткування.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 адвокат Блажко Р.П. підтримував пояснення та просив закрити провадження у вказаній справі у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення та у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення осіб, присутніх під час розгляду справи, суд приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст.ст. 245, 252 КУпАП під час провадження у справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП суддя зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Крім того, у КУпАП визначено форму й передбачено основні вимоги щодо змісту як протоколу про адміністративне правопорушення, так і рішення, що постановлюється в конкретній справі. У вищевказаних процесуальних документах, зокрема, необхідно викласти всі обставини вчинення правопорушення, встановлені на підставі сукупності досліджених доказів, і обґрунтувати наявність складу правопорушення та його кваліфікацію.

За змістом ст.ст. 254, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є важливим процесуальним документом, яким фіксується факт адміністративного правопорушення і який є підставою для подальшого провадження у справі. До складання протоколу та до його змісту висуваються спеціальні вимоги. Протокол про адміністративне правопорушення повинен містити у собі, зокрема, дані про час, місце вчинення і суть адміністративного правопорушення.

Цих вимог закону при складанні протоколу про адміністративне правопорушення у повній мірі виконано не було.

Так, диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.

Аналогічна правова позиція щодо обставин, за яких дії особи можуть бути визнані підприємницькою діяльністю, була висловлена Верховним Судом України у п. 4 Постанови його Пленуму від 25.04.2003 р. №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності", де зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом цього правопорушення законодавець визначає суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Господарська діяльність будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Проте, в протоколі про адміністративне правопорушення № 54 від 24.06.2021зазначено, що ОСОБА_1 порушила вимоги ч. 1 ст. 164 КУпАП, однак не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення, не викладені дані, яким чином вона здійснювала господарську діяльність.

З огляду на наведене, на порушення вище вказаних вимог ст. 256 КУпАП, дії, що поставлені ОСОБА_1 у провину, фактично не визначені та неконкретні, що позбавляє можливості надати їм вірну правову оцінку.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення.

За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 не може бути притягнута до відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП. Отже в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст. 164 КУпАП, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 164, п. 1,7 ст. 247 КУпАП,-

постановив:

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1, 7 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення.

Зобов`язати Головне управління ДФС у Київській області (вул. Народного Ополчення, 5А, м.Київ, 03151) повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "ВІ ДЖІ ОЙЛ" (вул. Соборна, 89, смт. Димер, Вишгородський район, Київська область) вилучені речі відповідно до додатку до протоколу № 54 про адміністративне правопорушення, а саме:

- паловороздавальну колонку для відпуску скрапленого газу Шельф 100-1 LPG заводський № 10951 (виготовлена у липні 2016 року);

- металевий резервуар білого кольору Шельф заводський № 2085 (виготовлений у 2017 році);

- паливороздавальну колонку Шельф 100-1 LPG для відпуску скрапленого газу заводський № 11498 (виготовлена у липні 2017 року);

- металевий резервуар білого кольору Шельф заводський № 2191 (виготовлений у серпні 2017 році);

- скраплений газ, розміщений у резервуарі білого кольору Шельф із заводським № 2085 ( заповненість резервуару - 70%);

- дизельне пальне, розміщене у резервуарі білого кольору Шельф із заводським № 2191 ( заповненість резервуару - орієнтовно 4 000 л);

- паловороздавальну колонку для відпуску газу скрапленого Шельф 100-1 LPG заводський № 11012 ( виготовлена в серпні 2016 року).

Постанова суду може бути оскаржена до Київського апеляційного суду на протязі десяти днів.

Суддя М.Б.Баличева