ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2021 року м. Токмак

Суддя Токмацького районного суду Запорізької області Петренко Л.В.,

за участі секретаря судового засідання Королькової К.М.

за участі:

прокурора - Бровченка Г.Ю.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,

захисника - адвоката Селіверстова А.М.

розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , місце роботи Токмацька міська рада, посада Токмацький міський голова,

за частиною 1 статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

встановив:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 34-03/535 від 08 липня 2021 року, складеного головним спеціалістом другого відділу перевірок Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Бойко Олександром Миколайовичем , як уповноваженою особою відповідно до наказу Національного агентства від 03.03.2021 № 142/21, на підставі п. 11-2 ч. 1 ст. 12, ч. 1 ст. 13 Закону України «Про запобігання корупції» та п. 1 ч. 1 ст. 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у приміщенні Національного агентства, про те, що громадянин ОСОБА_1 01.12.2020, обіймаючи посаду Токмацького міського голови, перебуваючи у приміщенні Токмацької міської ради за адресою: вул. Центральна, 45, м. Токмак, Запорізька область, 71701, діючи всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник під час розгляду проєкту рішення Токмацької міської ради «Про умови оплати праці міського голови».

Положення Закону, порушення яких призвело до вчинення адміністративного правопорушення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону особи, зазначені у пп. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону (у тому числі посадові особи місцевого самоврядування) зобов`язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Згідно з ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (в редакції, яка діяла станом на 01.12.2020) міський голова бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Констатація порушення зазначених вимог та, відповідно, вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, можлива за таких умов: - у особи наявний реальний конфлікт інтересів; - особа не повідомляє про конфлікт інтересів у визначеному Законом порядку.

З огляду на визначення реального конфлікту інтересів, наведене в абз. 13 ч. 1 ст. 1 Закону, для його констатації необхідно встановлення одночасно таких складових: - приватний інтерес; - службові/представницькі повноваження; - суперечність між приватним інтересом та службовими/представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Належність ОСОБА_1 до кола осіб, на яких поширюються вимоги Закону щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

За підсумками виборів Токмацького міського голови згідно протоколу Токмацької міської виборчої комісії Пологівського району Запорізької області від 30.10.2020 «Про результати голосування з виборів Токмацького міського голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі» ОСОБА_1 обрано Токмацьким міським головою.

Складові наявного в ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів

Службові повноваження

Відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міський голова очолює виконавчий комітет відповідної міської ради, головує на її засіданнях.

Згідно з ч. 11 ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сесію сільської, селищної, міської ради відкриває і веде відповідно сільський, селищний, міський голова.

У ч. 5 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» зазначено, що на сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить. Депутат місцевої ради набуває права ухвального голосу з моменту визнання його повноважень.

Згідно з ч. 2 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.

01.12.2020 відбулося засідання 2-ої сесії Токмацької міської ради, на якому був присутній Токмацький міський голова ОСОБА_1 .

Відповідно до протоколу засідання 2-ої сесії Токмацької міської ради 8-го скликання від 01.12.2020 (далі - протокол засідання від 01.12.2020) серед переліку питань, винесених на розгляд, було питання «Про умови оплати праці міського голови» (надалі прийнято як рішення Токмацької міської ради від 01.12.2020 № 3 «Про умови оплати праці міського голови»).

Приватний інтерес

Відповідно до протоколу засідання від 01.12.2020 на вказаному засіданні було розглянуто проєкт рішення «Про умови оплати праці міського голови» (надалі прийнято як рішення Токмацької міської ради від 01.12.2020 № 3 «Про умови оплати праці міського голови»).

З огляду на те, що зміни до цього проєкту рішення не вносились під час його розгляду на засіданні міської ради, що підтверджується протоколом засідання від 01.12.2020 та аудіозаписом пленарного засідання (диск СD-R, наданий листом Токмацької міської ради від 25.05.2021 № 113/26-38), пропонувалось встановити Токмацькому міському голові умови оплати праці, зокрема, визначити розмір щомісячної надбавки за високі досягнення у праці у розмірі 100 % до посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг та вислугу років; здійснювати щомісячне преміювання у розмірі 10 % місячного фонду оплати праці в межах затверджених видатків на оплату праці, передбачених у кошторисі виконавчого комітету міської ради та економії фонду оплати праці, а також до державних і професійних свят та ювілейних дат, надавати матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань та для оздоровлення.

Із викладено вбачається, що 01.12.2020 під час розгляду на засіданні 2-ої сесії Токмацької міської ради проєкту рішення «Про умови оплати праці міського голови» (надалі прийнято як рішення Токмацької міської ради від 01.12.2020 № 3 «Про умови оплати праці міського голови») у Токмацького міського голови ОСОБА_1 був наявний приватний майновий інтерес, зумовлений бажанням отримувати додаткові стимулюючі виплати.

Суперечність між приватним інтересом та службовими повноваженнями

У ч. 1 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» зазначено, що міський голова є головною посадовою особою територіальної громади міста.

Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (ст. 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»).

Міський голова є посадовою особою місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» служба -в органах місцевого самоврядування здійснюється, зокрема, на таких основних принципах: служіння територіальній громаді та захисту інтересів відповідної територіальної громади.

Згідно зі ст. 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» основними обов`язками посадових осіб місцевого самоврядування, зокрема, є: додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави.

Відповідно до положень п. 5 розділу IV Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби від 05.08.2016 № 158, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31.08.2016 за № 1203/29333 (далі - Правила), чинних станом на 01.12.2020, посадові особи місцевого самоврядування під час виконання функцій місцевого самоврядування зобов`язані діяти відповідно в інтересах територіальної громади.

При виконанні своїх посадових обов`язків посадові особи місцевого самоврядування зобов`язані раціонально і дбайливо використовувати комунальну власність, постійно підвищувати ефективність її використання, уникаючи надмірних і непотрібних витрат, а також не допускати зловживань та використання комунального майна або коштів у приватних інтересах (п. 2 розділу IV Правил).

Діючи в інтересах територіальної громади ОСОБА_1 як Токмацький міський голова мав бути зацікавлений у раціональному використанні коштів місцевого бюджету.

Однак приватний інтерес ОСОБА_1 превалював над інтересом територіальної громади, у зв`язку з чим між приватним інтересом ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями виникла суперечність.

За таких обставин вплив суперечності між приватним інтересом та службовими повноваженнями ОСОБА_1 на об`єктивність та неупередженість під час розгляду питання 01.12.2020 на засіданні 2-ої сесії Токмацької міської ради 8-го скликання проєкту рішення «Про умови оплати праці міського голови» (надалі прийнято як рішення як рішення Токмацької міської ради від 01.12.2020 № 3 «Про умови оплати праці міського голови») є очевидним.

Відсутність повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів.

Ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (в редакції, яка діяла станом на 01.12.2020) визначено, що міський голова бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Відповідно до протоколу засідання від 01.12.2020, а також аудіозапису засідання (диск СD-R, наданий листом Токмацької міської ради від 25.05.2021 № 113/26-38) під час розгляду питання «Про умови оплати праці міського голови», ОСОБА_1 не заявив про конфлікт інтересів.

Місце вчинення адміністративного правопорушення

Оскільки адміністративне правопорушення вчинене ОСОБА_1 як Токмацьким міським головою, місцем вчинення правопорушення є місце його роботи - Токмацька міська рада, що знаходиться за адресою: вул. Центральна, 45, м. Токмак, Запорізька область, 71701.

Час вчинення адміністративного правопорушення: 01.12.2020.

Обчислення строків накладення адміністративного стягнення.

Відповідно до ч. 4 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Початком обчислення строку виявлення адміністративного правопорушення є момент, коли особою, уповноваженою на складання протоколу, зібрано та проаналізовано необхідні докази та зроблено висновок про наявність у діях особи складу адміністративного правопорушення. Процесуально такий висновок оформлюється у вигляді протоколу про адміністративне правопорушення.

Уповноважена на складання протоколу особа вважає, що днем виявлення вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення слід вважати дату складання протоколу.

В протоколі про адміністративне правопорушення № 34-03/535 від 08 липня 2021 року зазначено, що свідки відсутні.

ОСОБА_1 в судовому засіданні вину у вчиненні адміністративного правопорушення зазначеного в протоколі не визнав, з обставинами викладеними в протоколі не погодився, пояснив, що в четвертий раз обирається на посаду міського голови, жодного разу він не приймав участі в розгляді, підготовці та прийнятті рішень щодо умов оплати праці міського голови, і останній раз не став виключенням. Проект рішення щодо умов оплати праці міського голови він не готував, участі в підготовці цього проекту не брав, сесію готував секретар міської ради і формував порядок денний другої (позачергової) сесії Токмацької міської ради восьмого скликання, а саме питання, які підлягали вирішенню на сесії. Чи повідомляли йому, які питання ставилися на повістку дня, не пам`ятає. Доповідачем з питання щодо умов оплати праці міського голови була ОСОБА_3 , головував при прийнятті рішення з даного питання ОСОБА_4 , а тому і підписував дане рішення.

Крім того, пояснив, що він весь час не перебував на сесії, іноді виходив, не пам`ятає чи був присутній в залі засідань при вирішенні питання щодо умов оплати праці міського голови.

Рішення № 3 від 01 грудня 2020 року «Про умови оплати праці міського голови» не скасовано, є чинним.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 р. № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» визначено умови оплати праці працівників органів місцевого самоврядування.

Відповідно до пункту 1 постанови № 268 умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначаються органом місцевого самоврядування виходячи з умов оплати праці, встановлених цією постановою, і схем посадових окладів згідно з додатками 48 - 54 і 57.

Конкретизація умов оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування має бути врегульована затвердженим кожним органом місцевого самоврядування відповідним положенням.

Конкретизація умов щодо розмірів матеріальної допомоги, преміювання тощо потребує прийняття додаткових рішень відповідними органами.

Захисник, адвокат Селіверстов А.М., вважає, що протокол про адміністративне правопорушення № 34-03/535 від 08.07.2021 року відносно ОСОБА_1 складено безпідставно, за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, про що надав до суду письмові пояснення з обґрунтуванням правової позиції по справі (а.п. 122-149).

В письмових пояснення захисник зазначив, що для правильного вирішення даної справи необхідним є здійснення юридичного аналізу диспозиції ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та спеціального законодавства, яке регулює правовідносини у сфері запобігання корупції, правового статусу, повноважень та порядку їх реалізації посадовими особами органів місцевого самоврядування, соціально-економічних гарантій їх діяльності, а також релевантної судової практики.

Починаючи правовий аналіз фактичних обставин даної конкретної справи, слід розпочати з того, що Конституція України визначає Україну як правову державу (ст. 1 Конституції України). Відповідно до ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, який є визначальним при здійсненні правосуддя (ст. 129 Конституції України).

Конституційний Суд України в своїх рішеннях неодноразово наголошував, що елементами верховенства права є, крім іншого, принципи правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005).

Отже складовим елементом принципу правової визначеності є категорія якості закону. Досліджуючи поняття «якість закону» як складову принципу верховенства права та гарантію застосування судом найбільш сприятливого для особи тлумачення закону, передусім слід зазначити, що відповідно до частини другої статті 3 Конституції України головним обов`язком держави є утвердження та забезпечення прав і свобод людини; забезпечення прав і свобод, крім усього іншого, потребує, зокрема, законодавчого закріплення механізмів (процедур), які створюють реальні можливості для здійснення кожним громадянином прав і свобод (Рішення Конституційного Суду України від 24 грудня 2004 року № 22-рп/2004.

В даній справі уповноважений державний орган - НАЗК, в супереч офіційно оприлюдненим власним правовим позиціям витлумачив норми законодавства не на користь фізичної особи, фактично намагаючись створити практику обмежувального, тобто з метою погіршення правового становища особи, правозастосування.

Правовий аналіз диспозиції ч. 1 ст. 172-7 «Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» КУпАП, норм спеціального законодавства та практики їх застосування. Вказана норма КУпАП передбачає відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Пунктом 2 примітки деталізовано, що у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Дана норма є бланкетною, тобто передбачає необхідність аналізу інших норм, у яких сформульовані конкретні правила поведінки.

Станом на 01.12.2020 року ОСОБА_1 займав посаду Токмацького міського голови, отже був посадовою особою місцевого самоврядування. Відповідно до ст. 59-1 «Конфлікт інтересів» Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, міський голова бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання. Згідно примітки до вказаної статті терміни «реальний конфлікт інтересів», «потенційний конфлікт інтересів» вживаються у значенні, наведеному в Законі України «Про запобігання корупції».

В статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» у відповідній редакції наведено визначення термінів, згідно яких: - реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; - потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; - приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, на яких поширюється дія вказаного Закону, зобов`язані, крім іншого, вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Системний аналіз вищенаведених норм законодавства дає можливість зробити висновок про те, що посадова особа органу місцевого самоврядування - в даному випадку Токмацький міський голова, повинен був повідомляти тільки про наявність у нього реального конфлікту інтересів і тільки у встановлених законом випадках та порядку. Такими випадками згідно ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» в аспекті даної справи могли бути виключно участь відповідної особи у: 1) розгляді; 2) підготовці; 3) прийнятті рішень Токмацькою міською радою. В цій же статті було встановлено порядок повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів і тільки у випадку відсутності такого повідомлення можлива була відповідальність особи за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос. Рішення ради приймаються відкритим поіменним голосуванням. Результати поіменного голосування підлягають обов`язковому оприлюдненню та наданню за запитом відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації». На офіційному веб-сайті ради розміщуються в день голосування і зберігаються протягом необмеженого строку всі результати поіменних голосувань. Результати поіменного голосування є невід`ємною частиною протоколу сесії ради.

Сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення), районна, обласна рада проводить свою роботу сесійно. Сесія складається з пленарних засідань ради, а також засідань постійних комісій ради. Сесію сільської, селищної, міської ради відкриває і веде відповідно сільський, селищний, міський голова, а у випадках, передбачених частиною шостою цієї статті, - секретар ради. Протоколи сесій сільської, селищної, міської ради, прийняті нею рішення підписуються особисто сільським, селищним, міським головою, районної у місті, районної, обласної ради - головою відповідної ради, у разі їх відсутності - відповідно секретарем сільської, селищної, міської ради, відповідно заступником голови районної у місті, районної ради чи першим заступником, заступником голови обласної ради, а у випадку, передбаченому частинами сьомою та восьмою цієї статті, - депутатом ради, який за дорученням депутатів головував на її засіданні, (ч.ч. 1, 11, 18 ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Постійні комісії ради є органами ради, що обираються з числа її депутатів, для вивчення, попереднього розгляду і підготовки питань, які належать до її відання, здійснення контролю за виконанням рішень ради, її виконавчого комітету. До складу постійних комісій не можуть бути обрані сільський, селищний, міський голова, секретар сільської, селищної, міської ради, голова районної у місті (у разі її створення), районної, обласної ради, їх заступники. Постійні комісії за дорученням ради або за власною ініціативою попередньо розглядають проекти програм соціально-економічного і культурного розвитку, місцевого бюджету, звіти про виконання програм і бюджету, вивчають і готують питання про стан та розвиток відповідних галузей господарського і соціально-культурного будівництва, інші питання, які вносяться на розгляд ради, розробляють проекти рішень ради та готують висновки з цих питань, виступають на сесіях ради з доповідями і співдоповідями (ч.ч. 1, 3, 4 ст. 47 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Отже, виходячи з наведеного, участь посадової особи органу місцевого самоврядування у розгляді, підготовці, прийнятті рішень може бути тільки у вигляді активних дій, формою реалізації яких є голосування такої особи на пленарному засіданні місцевої ради. Таке тлумачення відповідних норм Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» здійснило і саме Національне агентство з питань запобігання корупції, яке у підпункті 6.6.1 «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів під час засідань місцевих рад» пункту 6.6. «Конфлікт інтересів у діяльності деяких категорій посадових осіб місцевого самоврядування та депутатів місцевих рад» розділу «Конфлікт інтересів» зазначило наступне: «Голова та депутати місцевої ради, у яких під час участі в пленарному засіданні виник конфлікт інтересів, зобов`язані не брати участь у розгляді, підготовці та прийнятті радою рішень, що свідчить і про їх неучасть у пленарному засіданні під час розгляду відповідного проекту рішення».

Станом на 01.12.2020 року були чинними Методичні рекомендації щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджені Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017 року № 839 (втратили чинність на підставі Наказу Національного агентства з питань запобігання корупції № 201/21 від 07.04.2021 року). В п. 2.3 «Конфлікт інтересів у діяльності посадових осіб місцевого самоврядування та депутатів місцевих рад» зазначених Методичних рекомендацій було, крім іншого, зазначено наступне: «Так, правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності зазначених осіб визначені статтею 59-1 «Конфлікт інтересів» Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», згідно з якою сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про конфлікт інтересів під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Отже, в ситуації потенційного чи реального конфлікту інтересів особи, уповноважені на виконання функцій місцевого самоврядування, можуть брати участь у розгляді, підготовці, прийнятті рішень відповідною радою за сукупності таких умов: особа самостійно заявляє про конфлікт інтересів публічно (про що вноситься відповідний запис до протоколу засідання ради); оголошення про конфлікт інтересів здійснюється під час засідання ради, до початку розгляду питання, у вирішенні якого є приватний інтерес.

Таким чином, прийняття відповідних рішень (голосування) депутатом на засіданні місцевої ради може здійснюватися за умови дотримання правил врегулювання конфлікту інтересів, передбачених статтею 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Згідно примітки до ст. 172-7 КУпАП та ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» нормативна конструкція поняття «реальний конфлікт інтересів» в аспекті даної справи передбачає обов`язкову наявність наступних елементів: 1) наявності приватного інтересу особи; 2) реалізації особою її представницьких повноважень; 3) суперечності між приватним інтересом та представницькими повноваженнями; 4) така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень.

На такому застосуванні норм законодавства наголошував і Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у пункті 3 Листа № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 року «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією». Суд зазначив, що без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду. Вказаний лист станом на 01.12.2020 року не було відкликано, будь-яка інформація про втрату ним чинності або зміну офіційної правової позиції вищих судових органів України відсутня.

В протоколі про адміністративне правопорушення № 34-03/535 від 08.07.2021 року уповноважена особа НАЗК констатувала лише факт наявності у ОСОБА_1 приватного інтересу та неповідомлення ним про наявність у нього конфлікту інтересів. Однак в протоколі про адміністративне правопорушення не має жодних даних про те, чи реалізовував ОСОБА_1 , як міський голова, свої повноваження при розгляді, підготовці, прийнятті відповідного рішення Токмацької міської ради і, якщо так, то в яких конкретно діях така реалізація мала свій зовнішній прояв.

З тексту рішення № 3 від 01.12.2020 року «Про умови оплати праці міського голови» це рішення підписано секретарем міської ради ОСОБА_4 , так як саме він вів засідання сесії при розгляді цього питання порядку денного, що прямо передбачено ст. 31 Регламенту Токмацької міської ради в редакції, чинній станом на 01.12.2020 року (Додаток до рішення Токмацької міської ради № 17 від 23.03.2017 року).

Розпорядження № 410-р від 30.11.2020 року про скликання другої сесії Токмацької міської ради восьмого скликання із затвердженим порядком денним видав секретар міської ради. Ні протокол другої сесії Токмацької міської ради восьмого скликання, ні список поіменного голосування депутатів на зазначеній сесії не містять жодних даних щодо безпосередньої особистої участі в підготовці, розробці або прийнятті (тобто голосуванні) зазначеного рішення міським головою ОСОБА_1 . Вказаними документами підтверджується, що ОСОБА_1 такої участі не брав. В даному випадку був взагалі відсутній факт реалізації Токмацьким міським головою наданих йому законом представницьких повноважень.

Порівняння текстів проекту рішення «Про умови оплати праці міського голови» та самого рішення № 3 від 01.12.2020 року свідчить, що під час обговорення і прийняття проекту рішення на сесії жодних змін до тексту рішення внесено не було. Тобто рішення прийнято в первинній редакції запропонованого фахівцями виконавчого комітету Токмацької міської ради проекту. Будь-яких даних про вплив ОСОБА_1 на розробку проекту рішення матеріали справи також не містять.

Таким чином, відсутність реалізації представницьких повноважень, відсутність факту прийняття рішень або вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень зумовлюють відсутність реального конфлікту інтересів. Натомість наявність суперечності між приватним інтересом особи у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень могла б створити потенційний конфлікт інтересів. Але ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачає відповідальність виключно за неповідомлення про наявність реального, а не потенційного конфлікту інтересів. За таких обставин відсутній склад адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 і справа підлягає закриттю.

Сторона захисту звертає увагу на те, що особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення в протоколі зазначає, що у Токмацького міського голови ОСОБА_1 був наявний приватний майновий інтерес, зумовлений бажання отримувати додаткові стимулюючі виплати, проте такий висновок є неправильним, оскільки поняття «стимулюючі виплати» чинне законодавство про оплату праці не містить. Крім того, відповідно до ст. 4 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» до основних принципів такої служби належать, крім інших, принципи правової і соціальної захищеності посадових осіб місцевого самоврядування; фінансового та матеріально-технічного забезпечення служби за рахунок коштів місцевого бюджету.

До основних прав посадових осіб місцевого самоврядування відносяться право на оплату праці залежно від посади, яку вона займає, рангу, який їй присвоєно, якості, досвіду та стажу роботи (ст. 9 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»).

Умови оплати праці посадових осіб органів місцевого самоврядування визначені постановою Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів».

З рішення № 3 від 01.12.2020 року слідує, що структура заробітної плати Токмацького міського голови була розроблена у повній відповідності із даною постановою КМУ.

Захисник зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення № 34-03/535 від 08.07.2021 року відносно ОСОБА_1 складено безпідставно, а тому просить закрити справу за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

За клопотання сторони захисту допитано в судовому засіданні свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснила, що вона займає посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради. На сесії Токмацької міської ради, яка відбулася 01 грудня 2020 року, вона була доповідачем з третього питання порядку денного щодо умов оплати праці міського голови, головував при прийнятті рішення з даного питання ОСОБА_4 . За результати розгляду цього питання прийнято відповідне рішення яке відповідало поданому проекту. Дане питання обговорювалося проте будь-яких конкретних змін запропоновано не було. Проект рішення про умови оплати праці міського голови готувався з урахуванням норм Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» зі змінами та доповненнями.

Відповідно до пункту 1 постанови № 268 умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначаються органом місцевого самоврядування виходячи з умов оплати праці, встановлених цією постановою, і схем посадових окладів згідно з додатками 48 - 54 і 57.

Конкретизація умов оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування має бути врегульована затвердженим кожним органом місцевого самоврядування відповідним положенням.

Розробниками проекту рішення про умови оплати праці міського голови виступали відповідні відділи: фінансове управління, потім проект було передано фахівцям апарату ради, юридичний відділ також приймав участь у розробці проекту.

За основу було взято попереднє рішення попереднього скликання.

Проект рішення про умови оплати праці міського голови складався з урахування положень постанови № 268 та використовувалися відповідні додатки.

Пункт 2 рішення № 3 від 01 грудня 2020 року «Про умови оплати праці міського голови» не обов`язковий, він застосовується при наявності економії фонду оплати праці та потребує прийняття окремого рішення виконавчого комітету Токмацької міської ради.

Участі в розробці даного проекту рішення ОСОБА_1 не приймав, з ним це питання ніхто не узгоджував, оскільки керувалася нормами чинного законодавства, так як міський голова має право на оплату праці.

Свідок не пам`ятає чи був присутній ОСОБА_1 в залі засідань при вирішенні питання щодо умов оплати праці міського голови.

Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що займає посаду секретаря міської ради. В грудні місяці 2020 року була сесія Токмацької міської ради. Він вів сесію в частині розгляду третього питання порядку денного щодо умов оплати праці міського голови, за власною ініціативою, доповідачем з цього питання була ОСОБА_3 . За результати розгляду цього питання прийнято відповідне рішення яке відповідало поданому проекту. Дане питання обговорювалося проте будь-яких конкретних змін запропоновано не було. На сесії було прийнято рішення № 3 від 01 грудня 2020 року «Про умови оплати праці міського голови», яке вів і підписав.

Свідок не пам`ятає чи був присутній ОСОБА_1 в залі засідань при вирішенні питання щодо умов оплати праці міського голови, він міг і виходити. Законодавство не містить вимог що міський голова весь час повинен бути на сесії.

Свідок пояснив, що він як секретар міської ради видавав розпорядження № 410-р від 30.11.2020 року про скликання другої сесії Токмацької міської ради восьмого скликання в межах своїх повноважень, формував питання які необхідно внести до порядку денного. На сесії було затверджено даний порядок.

Проект рішення про умови оплати праці міського голови готувався з урахуванням норм Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» зі змінами та доповненнями.

Процес підготовки проекту рішення фіксувався відповідними підписами. Участі в розробці даного проекту рішення ОСОБА_1 не приймав, з ним це питання ніхто не узгоджував, оскільки керувалася нормами чинного законодавства. Постанова Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268 визначає умови оплати праці працівників органів місцевого самоврядування, та визначає критерії, що і було покладено в основу рішення.

На підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією додано: протокол про адміністративне правопорушення від 08.07.2021 року № 34-03/535, копія листа-запрошення назк від 22.06.2021 року № 34-03/46188/21, копія листа-запрошення назк від 22.06.2021 року № 34-03/46190/21, копія листа ОСОБА_1 зареєстрованого 06.07.2021, копія листа-запрошення назк від 01.07.2021 року № 34-03/49171/21, копія листа-запрошення назк від 01.07.2021 року № 34-03/49177/21, копія листа Національного агентства від 06.07.2021 № 34-03/50355/21, копія листа ОСОБА_1 від 08.07.2021, копія листа Національного агентства від 08.07.2021 № 34-03/50946/21 про направлення примірнику протоколу про адміністративне правопорушення та пам`ятки про права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності із реєстром поштового відправлення, лист виконавчого комітету Токмацької міської ради від 25.05.2021 № 1113/26-38 з копією рішення 2 сесії 8-го скликання від 01.12.2020 року № 6, протоколом 2 сесії 8-го скликання від 01.12.2020 року та CD-R диском з аудіозаписом пленарного засідання 01.12.2020 2-ої сесії Токмацької міської ради, копія запиту НАЗК від 19.05.2021 року № 34-03/34484/21, лист виконавчого комітету Токмацької міської ради від 12.04.2021 № 809/21-38 з копією рішення Токмацької міської ради від 01.12.2020 № 3 «Про умови оплати праці міського голови», протоколом (витягом) 2 (позачергової) сесії 8-го скликання від 01.12.2020 року, списком поіменного голосування депутатів Токмацької міської ради 8-го скликання на 2 (позачергової) сесії від 01.12.2020 року, копія запиту НАЗК від 31.03.2021 року № 34-0318856/21, копія протоколу Токмацької міської виборчої комісії Пологівського району Запорізької області від 30.10.2020, копія наказу НАЗК від 03.03.2021 № 142/21 «Про визначення уповноважених осіб Національного агентства з питань запобігання корупції», копія Положення про другий відділ перевірок Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції, затвердженого наказом НАЗК від 03.04.2020 № 131/20, копія Положення про Департамент з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції, затвердженого наказом НАЗК від 11.03.2020 № 92/20 (а.п. 1-70).

Прокурор у судовому засіданні зазначив, що в діях міського голови наявний реальний конфлікт інтересів. Чинним законодавство та рішенням НАЗК визначено поняття та критерії конфлікту інтересів. Досліджені в судовому засіданні докази свідчать про те, що ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, а тому його слід визнати винним та накласти стягнення у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Всебічно дослідивши матеріали справи, допитавши в судовому засіданні свідків, вислухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Селіверстова А.М., думку прокурора, враховуючи обставини справи та особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, суддя дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що за підсумками виборів Токмацького міського голови згідно протоколу Токмацької міської територіальної виборчої комісії Пологівського району Запорізької області від 30.10.2020 «Про результати голосування з виборів Токмацького міського голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі» ОСОБА_1 обрано Токмацьким міським головою (а.п. 60-63).

Розпорядження № 410-р від 30.11.2020 року про скликання другої (позачергової) сесії Токмацької міської ради восьмого скликання із запропонованим порядком денним видав секретар міської ради ОСОБА_4 . Підготував цей документ головний спеціаліст загального відділу виконавчого комітету міської ради ОСОБА_5, погоджено начальником юридичного відділу ОСОБА_6 ( а.п. 117-118).

Відповідно до протоколу засідання 2-ої сесії (позачергової) Токмацької міської ради 8-го скликання від 01.12.2020 року порядок денний запропонований в розпорядженні було прийнято (а.п. 39-43).

Серед переліку питань, винесених на розгляд, було зокрема питання під № 3 «Про умови оплати праці міського голови» та питання під № 6 «Про затвердження Регламенту Токмацької міської ради».

Відповідно до даного протоколу доповідачем з третього питання Про умови оплати праці міського голови була ОСОБА_3 заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради.

За результати обговорення та голосування було прийнято рішення № 3 від 01 грудня 2020 року «Про умови оплати праці міського голови».

Рішення № 3 від 01 грудня 2020 року «Про умови оплати праці міського голови» відповідає тексту проект цього рішення (а.п. 48, 119-120).

Відповідно до показань свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 доповідачем з третього питання Про умови оплати праці міського голови була ОСОБА_3 , вів сесію в частині розгляду даного питання секретар міської ради ОСОБА_4 за власною ініціативою. За результати розгляду цього питання прийнято відповідне рішення яке відповідало поданому проекту. Дане питання обговорювалося проте будь-яких конкретних змін запропоновано не було.

Свідки також пояснили, що проект рішення про умови оплати праці міського голови готувався з урахуванням норм Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» зі змінами та доповненнями. Розробниками проекту цього рішення були відповідні відділи: фінансове управління, фахівці апарату ради, юридичний відділ. За основу було взято попереднє рішення попереднього скликання. Проект рішення про умови оплати праці міського голови складався з урахування положень постанови № 268 та використовувалися відповідні додатки.

Пункт 2 рішення № 3 від 01 грудня 2020 року «Про умови оплати праці міського голови» не обов`язковий, він застосовується при наявності економії фонду оплати праці та потребує прийняття окремого рішення виконавчого комітету Токмацької міської ради.

Вказане рішення не визначає конкретні розміри стимулюючих виплат для відповідної посадової особи, воно не є остаточним для виплати відповідної надбавки та премії.

Участі в розробці даного проекту рішення ОСОБА_1 не приймав, з ним це питання ніхто не узгоджував, оскільки керувалася нормами чинного законодавства, так як міський голова має право на оплату праці.

Свідки не пам`ятають чи був присутній ОСОБА_1 в залі засідань при вирішенні питання щодо умов оплати праці міського голови.

Показання свідків є логічними, послідовними та узгоджуються з протоколу засідання 2-ої сесії (позачергової) Токмацької міської ради 8-го скликання від 01.12.2020 року та аудіозаписом пленарного засідання від 01.12.2020 року.

Відповідно до ст. 31 Регламенту Токмацької міської ради від 23 березня 2017 року № 17 (в ред. яка діяла на час прийняття рішення) при обговоренні звіту міського голови або його особистого питання пленарне засідання веде секретар ради або інший депутат за дорученням (а.п. 101-116).

Рішення № 3 від 01.12.2020 року «Про умови оплати праці міського голови» підписано секретарем міської ради ОСОБА_4 , так як саме він вів засідання сесії при розгляді цього питання порядку денного.

Згідно зі списком поіменного голосування депутатів Токмацької міської ради 8-го скл. на 2 позачерговій сесії від 01.12.2020 року слідує, що ОСОБА_1 не голосував по жодному питанню (а.п. 54-58).

З досліджених матеріалів слідує, що ні протокол другої сесії Токмацької міської ради восьмого скликання, ні список поіменного голосування депутатів на зазначеній сесії не містять жодних даних щодо безпосередньої особистої участі в підготовці, розробці або прийнятті (тобто голосуванні) зазначеного рішення міським головою ОСОБА_1 .

Особа, уповноважена на складання протоколу в протоколі зазначає, що 01.12.2020 року відбулося засідання 2-ої сесії Токмацької міської ради, на якому був присутній Токмацький міський голова ОСОБА_1 . Відповідно до протоколу засідання від 01.12.2020 на вказаному засіданні було розглянуто проєкт рішення «Про умови оплати праці міського голови» та прийнято як рішення. Відповідно до протоколу засідання від 01.12.2020, а також аудіозапису засідання, під час розгляду питання «Про умови оплати праці міського голови», ОСОБА_1 не заявив про конфлікт інтересів.

Особа, уповноважена на складання протоколу не з`ясувала та не надала відповідних доказів того, чи був присутній міський голова в залі засідань при розгляді третього питання Про умови оплати праці міського голови.

Надаючи пояснення в судовому засіданні ОСОБА_1 зазначив, що він весь час не перебував на сесії, іноді виходив, не пам`ятає чи був присутній в залі засідань при вирішенні питання щодо умов оплати праці міського голови.

Свідки допитані в судовому засіданні пояснювали, що не пам`ятають чи був присутній ОСОБА_1 в залі засідань при вирішенні питання щодо умов оплати праці міського голови.

В матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 був присутній в залі засідань при розгляді питання Про умови оплати праці міського голови.

Свідки та ОСОБА_1 повідомили, що рішення № 3 від 01 грудня 2020 року «Про умови оплати праці міського голови» не скасовано, є чинним.

Відповідно до положень статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. ст. 251, 252 КУпАП, орган, посадова особа оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності. Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та ін.

Стаття 9 КУпАП розкриває поняття адміністративного правопорушення, а саме адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Стаття 172-7 КУпАП є бланкетною і основним нормативно-правовим актом у даному випадку є Закон України «Про запобігання корупції».

Стаття 9 КУпАП визначає поняття адміністративного правопорушення, а ст. 10 КУпАП дає визначення вчинення адміністративного правопорушення умисно.

Об`єктом даного адміністративного правопорушення є суспільні відносини, пов`язані із запобіганням корупції.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається в: 1) неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; 2) вчиненні дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до примітки 2 до ст. 172-7 КУпАП під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів міститься і в ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», в ній також розкривається зміст такого терміну як приватний інтерес, яким є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Аналіз вказаних термінів дає можливість констатувати, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів слід безпосередньо встановити те, що: а) приватний інтерес наявний; б) він суперечить службовим чи представницьким повноваженням; в) така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та відповідно в постанові суду.

Суб`єктом правопорушень є посадові особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Суб`єктивна сторона правопорушення характеризуються умисною формою вини.

Вирішуючи питання про зміст і спрямованість умислу особи, яка є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, стосовно не урегулювання конфлікту інтересів, суд бере до уваги ту обставину, що об`єктивна сторона адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП полягає у неповідомленні особою у встановлених законом випадках, про наявність реального конфлікту інтересів.

Тобто конфліктом інтересів є не вчинення особою якогось порушення взагалі, і неповідомлення про це, а суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об`єктивність прийняття рішень під час виконання наданих їй службових повноважень.

З цього випливає, що предметом доказування у справі про притягнення особи до відповідальності за ст. 172-7 КУпАП є доведеність наявності ситуації, за якої особиста заінтересованість публічного службовця може вплинути на об`єктивність виконання ним службових повноважень, за якої існує можливість виникнення протиріччя між його особистими інтересами і публічними, що може поставити під сумнів справедливість прийнятого рішення чи вчинення службовцем інших дій.

Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага.

Доведення достатніми доказами обставин чітко визначеної суперечності є обов`язковим для уповноваженої на складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення особи, оскільки відсутність доказів таких обставин свідчитиме про відсутність складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» до основних принципів такої служби належать, крім інших, принципи правової і соціальної захищеності посадових осіб місцевого самоврядування; фінансового та матеріально-технічного забезпечення служби за рахунок коштів місцевого бюджету.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» до основних прав посадових осіб місцевого самоврядування відносяться право на оплату праці залежно від посади, яку вона займає, рангу, який їй присвоєно, якості, досвіду та стажу роботи.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадові особи одержують заробітну плату, розмір якої має забезпечувати достатній життєвий рівень.

Умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначаються Кабінетом Міністрів України.

Джерелом формування фонду оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування є місцевий бюджет.

Статтями 1, 2 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Заробітна плата складається: з основної, додаткової заробітна плата та інших заохочувальних та компенсаційних виплат. Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.

Додаткова заробітна плата. Це - винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Інші заохочувальні та компенсаційні виплати. До них належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.

Так, заохочувальні та компенсаційні виплати є складовою частиною заробітної плати на яку особа має право.

Умови оплати праці посадових осіб органів місцевого самоврядування визначені постановою Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» (далі - постанова № 268).

Відповідно до абз. 2 пункту 1 постанови № 268 умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначаються органом місцевого самоврядування виходячи з умов оплати праці, встановлених цією постановою, і схем посадових окладів згідно з додатками 48 - 54 і 57.

Відповідно до абз. 2 пункту 6 постанови № 268 преміювання голів обласних, районних і районних у містах рад, їх заступників, сільських, селищних і міських голів, установлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірах, визначених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

Відповідно до ст. 172-7 КУпАП та ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», під реальним конфліктом інтересів слід вважати суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Як слідує з рішення № 3 від 01 грудня 2020 року структура заробітної плати Токмацького міського голови була розроблена у відповідності з положеннями постанови КМУ № 268.

Рішення № 3 від 01 грудня 2020 року «Про умови оплати праці міського голови» розглядалось на засіданні 2-ої сесії (позачергової) 8-го скликання Токмацької міської ради 01.12.2020 та приймалося колегіально шляхом голосування депутатів міської ради.

Суду не надано доказів, що рішення, яким ОСОБА_1 як голові Токмацької міської ради визначено умови оплати праці (встановлено посадовий оклад, надбавки, матеріальну допомогу та преміювання), якимось чином вплинуло чи могло вплинути на його об`єктивність або неупередженість при прийнятті рішень, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час виконання наданих йому службових повноважень, при наявності того що до повноважень ОСОБА_1 , як голови міської ради, не входило прийняття такого рішення. За результатами голосування було прийняте рішення Токмацької міської ради, а не Токмацького міського голови. При цьому не доведено, що існує зв`язок між його особистим інтересом у вигляді бажання отримати зазначені виплати та службовими повноваженнями, які він виконує.

Крім того, суд враховує, що рішення № 3 від 01 грудня 2020 року «Про умови оплати праці міського голови» приймалося на сесії колегіального органу Токмацької міської ради, воно є законним і ніким не оспорюється, а у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 особисто не приймалось це рішення, у нього відсутній конфлікт інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (в ред., яка діяла станом на 01.12.2020 року) сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 участі в підготовці проекту рішення про умови оплати праці міського голови не приймав, як пояснили свідки цим питанням займались відповідні відділи. Міський голова участі у розгляді даного питання не приймав, оскільки доповідачем з питання про оплату праці міського голови була ОСОБА_3 , вів засідання з цього питання ОСОБА_4 . Міський голова участі у прийнятті рішення не приймав, оскільки за жодне питання порядку денного не голосував.

Даючи оцінку зібраним у справі доказам, приходжу до висновку, що рішення про умови оплати праці міського голови, ОСОБА_1 приймав не самостійно, та не всупереч інтересам служби і закону, відповідно в його діях відсутній реальний конфлікт інтересів, так як в даному випадку було реалізовано право голови міської ради на встановлені законами та Конституцією України гарантії щодо оплати праці. Особисто він не голосував. Суперечностей в даному випадку у його особистих та службових інтересах не вбачається. При цьому слід зазначити, що чинним законодавством інший порядок розгляду такого питання не встановлений.

Враховуючи положення, що містяться в Методичних рекомендація щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції 29.09.2017 № 839 (в ред., яка була чинна на 01 грудня 2020 року), в п. 2.3., Національне агентство з питань запобігання корупції надало відповідні роз`яснення, а саме абзацом другим підпункту 2 пункту 2, абзацом другим пункту 6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», яка регулює питання щодо умов оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування, встановлено, що конкретні умови, порядок та розміри преміювання працівників визначаються у положенні про преміювання відповідного органу.

Преміювання сільських, селищних і міських голів, голів районних і районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі, установлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

На прикладі НАЗК роз`яснило, міська рада прийняла рішення «Про стимулюючі виплати керівництву міської ради, керівникам, заступникам керівників і працівникам виконавчих органів міської ради», яким встановила граничний рівень надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи та премії керівникам, їх заступникам та спеціалістам міської ради. Вказаним рішенням не визначалися конкретні розміри стимулюючих виплат для відповідної посадової особи, воно не було остаточним для виплати відповідної надбавки та премії, а конкретний розмір надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи та премії міському голові, його заступникам, керівникам виконавчих органів, структурних підрозділів цих органів, їх заступникам, службовцям, встановлюється окремими актами відповідно міської ради, керівника. Таким чином, у міського голови та депутатів міської ради - керівників виконавчих органів міської ради відсутній приватний інтерес при прийнятті рішення міською радою «Про стимулюючі виплати керівництву міської ради, керівникам, заступникам керівників і працівникам виконавчих органів міської ради», який є одним з обов`язкових складових для встановлення наявності потенційного чи реального конфлікту інтересів.

Особою, що склала протокол за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1 чітко не зазначено в чому ж саме і з ким саме полягає конфлікт інтересів, про який останній мав би повідомити.

Корупційні правопорушення характеризуються умисною формою вини.

Аналізуючи положення зазначених норм закону, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суд повинен встановити наявність в діях ОСОБА_1 ознак складу корупційного правопорушення, серед яких є обов`язковою умисна форма вини та умисне використання свого службового становища та наданих повноважень.

В протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не вказано в чому полягає умисна форма вини останнього та які дії свідчать про це.

Відсутність на законодавчому рівні конкретних та чітких правил поведінки по розв`язанню конфлікту інтересів унеможливлює притягнення особи до відповідальності.

У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року суд зазначив, що відповідальність за порушення встановленого порядку не може наступати, якщо зазначений порядок не було достатньо чітко встановлено внутрішнім законодавством.

Відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», національні суди при розгляді справ зобов`язанні застосовувати Конвенцію та практику Суду, які є джерелом національного права.

За таких обставин, не знайшли підтвердження дані протоколу про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що ОСОБА_1 не повідомив про наявний реальний конфлікт інтересів, який виник під час розгляду проєкту рішення Токмацької міської ради «Про умови оплати праці міського голови», оскільки в даному випадку відсутній приватний інтерес при прийнятті такого рішення міською радою, який є одним з обов`язкових складових для встановлення наявності реального конфлікту інтересів.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Копія листа-запрошення назк від 22.06.2021 року № 34-03/46188/21, копія листа-запрошення назк від 22.06.2021 року № 34-03/46190/21, копія листа ОСОБА_1 зареєстрованого 06.07.2021, копія листа-запрошення назк від 01.07.2021 року № 34-03/49171/21, копія листа-запрошення назк від 01.07.2021 року № 34-03/49177/21, копія листа Національного агентства від 06.07.2021 № 34-03/50355/21, копія листа ОСОБА_1 від 08.07.2021, копія листа Національного агентства від 08.07.2021 № 34-03/50946/21 про направлення примірнику протоколу про адміністративне правопорушення та пам`ятки про права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності із реєстром поштового відправлення, копія запиту НАЗК від 19.05.2021 року № 34-03/34484/21, копія запиту НАЗК від 31.03.2021 року № 34-0318856/21, копія наказу НАЗК від 03.03.2021 № 142/21 «Про визначення уповноважених осіб Національного агентства з питань запобігання корупції», копія Положення про другий відділ перевірок Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції, затвердженого наказом НАЗК від 03.04.2020 № 131/20, копія Положення про Департамент з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції, затвердженого наказом НАЗК від 11.03.2020 № 92/20 (а.п. 7-20, 46, 59, 64-70) не є доказом винуватості особи у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

За таких обставин, в матеріалах справи відсутні належні, достатні та допустимі докази, які б свідчили про те, що в діях особи є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП. Матеріали справи не містять даних про наявність корупційного інтересу та умислу щодо вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого вказаною статтею.

Відповідно до ст. 62 Конституції України вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності із статтею 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах та в порядку, встановленому законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Як зазначено у рішенні ЄСПЛ у справі «Салабіаку проти Франції» від 7 жовтня 1988 року (заява N 10519/83, п. п. 29, 30), тягар доведення вини покладається на обвинувачення і будь-які сумніви повинні бути на користь обвинуваченого. З метою судового переслідування необхідно приєднати до справи достатньо доказів для засудження обвинуваченого.

Правова природа адміністративної відповідальності за своєю суттю є аналогічною кримінальній, оскільки також є публічною, пов`язана із застосуванням державного примусу, ініціюється органами, які наділені владними повноваження, а застосовувані санкції можуть бути доволі суттєвими для особи, включаючи позбавлення волі.

У пункті 21 рішення ЄСПЛ у справі «Надточій проти України» від 15 травня 2008 року (заява N 7460/03) зазначено, що Уряд України визнав карний кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Крім того, Конституційний Суд України в рішенні від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010 дійшов до висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні (п. 4.1).

Згідно з вимогами ст. 283 КУпАП постанова суду має ґрунтуватися на обставинах, встановлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо відсутні подія і склад адміністративного правопорушення.

Повно та всебічно дослідивши всі обставини справи в їх сукупності, оцінивши надані докази, керуючись нормами закону, суддя приходить до висновку про те, що провадження в справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст. ст. 1, 7, 9, 10, 172-7 ч. 1, 245, 247, 251, 252, 279, 280, 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя, -

постановив:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за частиною 1 статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу, протягом десяти днів з дня винесення постанови до Запорізького апеляційного суду через Токмацький районний суд Запорізької області шляхом подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Суддя: