Код суду 233 № 233/103/21
П О С Т А Н О В А

23 березня 2021 року м.Костянтинівка

Суддя Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області Міросєді А. І., вивчивши матеріал про адміністративне правопорушення, який надійшов з головного управління ДФС у Донецькій області відносно:

ОСОБА_1 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працює без офіційного працевлаштування у магазині, інваліда І групи, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ст. 164 ч. 1 КУпАП, -

в с т а н о в и в :

До Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області надійшов матеріал за протоколом про адміністративне правопорушення №0017 від 09 січня 2021 року, складений старшим оперуповноваженим з ОВС 1-го відділу УОЗ на окремих територіях зон АТО ТУ ДФС у Донецькій області полковником податкової поліції Неживим О.В., відносно ОСОБА_1 за ст.164 ч.1 КУпАП, згідно якого ОСОБА_1 09 січня 2021 року об 11 годині 00 хвилин у магазині за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала реалізацію алкогольних напоїв без реєстрації як суб`єкта господарювання та ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушила ст. 58 ГК України, п.7 ст. 7 ЗУ Про ліцензування видів господарської діяльності», ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 зазначила, що вину у скоєнні адміністративного правопорушення не визнає, просить суд прийняти законне рішення. Додатково суду пояснила, що попередні власники магазину попросили приглянути за ним, запропонувавши їй в подальшому взяти його в оренду та здійснювати в ньому підприємницьку діяльність після оформлення відповідних документів. Продаж товарів з магазину, в тому числі алкогольної продукції, не здійснювала, алкогольна продукція лише знаходилась в ньому. Того дня прийшла до магазину, оскільки мали привезти хліб. Працівники ДФС зайшли в магазин та склали на неї протокол, за торгівлю алкогольними напоями, пояснивши це тим, що він знаходився в магазині. В поясненнях писала те, що казали працівники ДФС.

Дослідивши матеріали справи, приходжу до наступного.

Відповідно до вимог ст.ст. 251, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Частиною першою ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено обставин вчинення адміністративного правопорушення, а саме кому і в якій кількості було реалізовано алкогольні напої.

Не надано також доказів систематичності дій особи, у відношенні якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявність мети отримання прибутку.

Постановою судді костянтинівського міськрайонного суду від 09 лютого 2021 року даний адміністративний матеріал було повернуто для доопрацювання.

Проте, при повторному направленні вказаного адміністративного матеріалу до суду перераховані в постанові суду від 09 лютого 2021 року недоліки усунуто не було.

За таких обставин, відсутня об`єктивна можливость притягнути ОСОБА_1 до відповідальності, оскільки саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч.1 ст.164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини: - протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер); - всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності; - інші обставини, які мають істотне значення.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Разом з тим, до протоколу не долучені докази, якими зафіксовано сам факт продажу безпосередньо ОСОБА_1 алкогольних напоїв. Сама по собі наявність алкогольних напоїв у певному приміщенні, без підтвердження факту їх продажу, не є достатнім доказом на підтвердження здійснення господарської діяльності.

Письмові пояснення ОСОБА_1 , надані нею під час проведення огляду приміщення магазину з приводу здійснення нею підприємницької діяльності, спростовуються її ж показами, наданими у судовому засіданні.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі не відображають всіх істотних та необхідних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому вважаю за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.6 ст. 283 КУпАП, алкогольні напої, вилучені 09.01.2021 у ОСОБА_1 у кількості 142 пляшки, загальною ємністю 86,45 л на загальну суму 13015,0 грн., згідно квитанції про отримання речей та документів, під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення №0017, підлягають поверненню останній, так як в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що дана продукція є підробною чи фальсифікованою.

Керуючись ст. ст. 247 п. 7, 283, 284 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України за ч.1 ст.164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях події та складу даного адміністративного правопорушення.

Алкогольні напої, які відповідно до квитанції про отримання речей та документів, вилучені 09.01.2021 старшим оперуповноваженим з оВС 2-го відділу УОЗ на окремих територіях зон АТО у ДФС у Донецькій області ОСОБА_2 у кількості 142 пляшки, загальною ємністю 86,45 л на загальну суму 13015,0 грн. під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення №0017, порядковий номер 455 - повернути ОСОБА_1 .

На постанову може бути подана апеляційна скарга особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного суду через Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги та може бути пред`явлена до примусового виконання протягом трьох місяців після набрання нею законної сили.

Суддя А.І.Міросєді