Справа № 263/5043/21
Провадження № 3/263/1770/2021
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2021 року суддя Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області Томілін О.М., розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління ДПС в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянина України, який є фізичною особою - підприємцем, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ст.ст. 155-1 ч.1, 164 ч.1 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , будучи фізичною особою підприємцем, вчинив правопорушення, а саме: порушення порядку проведення розрахунків, передбаченого п.п.1, 2 ст. 3 Закон України від 06.07.1995 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (зі змінами та доповненнями) в частині проведення розрахункової операції без використання зареєстрованого, опломбованого у встановленому порядку та переведеного у фіскальний режим роботи реєстратора розрахункових операцій з видачею розрахункового документу не встановленої форми та змісту особі, яка отримує товар, а саме: 23.03.2021 о 09 годині 18 хвилин у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_2 , господарську діяльність в якому здійснює фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , було реалізовано одну пляшку пива ППБ Бочкове світле ємністю 0,5 л, вміст алкоголю 4,5 % за ціною 13,90 грн., що підтверджується товарним чеком та чеком платіжного POS-терміналу Приватбанку №5759, 01.04.2021 о 15:34 годині було реалізовано один пакет Фірмовий за ціною 0,98 грн., одну пляшку збитню «Золотоніс Яблучно-полуничний» 0,5 л за ціною 22,50 грн. та одну пляшку пива «Опілля Корифей» ємністю 0,5 л, 4,2 % вміст алкоголю, за ціною 17,10 грн., що підтверджується товарним чеком та чеком платіжного POS-терміналу Приватбанку №7459. Розрахункова операція не проведена через РРО, фіскальний чек РРО покупцю не виданий. Акт від 12.04.2021 № 3688/05-99-07-04/. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Також ОСОБА_1 будучи фізичною особою підприємцем, вчинив правопорушення, а саме: провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, передбаченої ч.20 ст.15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (зі змінами і доповненнями) при продажу 23.03.2021 о 09:18 однієї пляшки пива ППБ Бочкове світле ємністю 0,5 л, вміст алкоголю 4,5 % за ціною 13,90 грн., 01.04.2021 о 15:34 годині було реалізовано одну пляшку пива «Опілля Корифей» ємністю 0,5 л, 4,2 % вміст алкоголю, за ціною 17,10 грн. Акт від 12.04.2021 №3688/05-99-07-04/. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до ст.36 КУпАП постановою суду від 30.08.2021 адміністративний протокол про адміністративне правопорушення №117, від 21.04.2021 за ч.1 ст. 164 КУпАП, та адміністративний протокол №118 від 21.04.2021 за ч.1 ст. 155-1 КУпАП об`єднані в одне провадження під єдиним номером № 263/5043/21 (провадження № 3/263/1770/2021)

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився за невідомих суду причин, про день час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Представник ОСОБА_1 адвокат Рослік Т.І. надала суду заяву, у якій просила розгляд справи провести за її відсутності, просила прийняти до уваги доводи ОСОБА_1 , викладені у поясненнях, закрити справу за відсутності події і складу адміністративного правопорушення та повідомити ОСОБА_1 про прийняте судом рішення шляхом направлення копії постанови на його адресу.

Статтею 268 КУпАП не передбачено обов`язкову присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності за ст.ст. 164, 155-1 КУпАП.

У письмових поясненнях, наданих суду 07.06.2021, ОСОБА_1 вину у інкримінованих правопорушеннях не визнав, просив закрити провадження за відсутності складу та події адміністративного правопорушення. Зазначив, що з товарних чеків, доданих до матеріалів перевірки неможливо встановити, ким реалізовано товар та за якою адресою, при цьому чеки від 23.03.2021, 01.04.2021 з терміналів «Приватбанку» відрізняються від товарних чеків найменуванням суб`єкта господарювання, де здійснювався розрахунок та купівля товару, сумою розрахунку і часом здійснення розрахункової операції та не можуть бути належним доказом вчинення вказаних операцій в одному й тому самому місці, у одного суб`єкта господарської діяльності. З матеріалів, доданих до протоколу про адміністративне правопорушення №118 не можна ідентифікувати особу, яка робила контрольно-розрахункові операції, дана інформація відсутня в Акті фактичної перевірки, що ставить під сумнів проведення контрольно-розрахункової операції саме працівником контролюючого органу. Відсутні і належним чином не зафіксовані в протоколі або в додатках до нього придбані товари та не зрозуміло, яким чином придбані товари взагалі були долучені до матеріалів справи, також відсутні пояснення свідків правопорушення. У письмових поясненнях щодо протоколу за ч.1 ст.164 КУпАП зазначив, що до протоколу долучені чеки, у яких відсутнє найменування товару, який було придбано у ФОП ОСОБА_1 , що на його думку не може трактуватися як належний доказ, яким зафіксовано продаж саме алкогольних напоїв як про це зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення. Два інші чеки, які містять найменування товару, суму, дату та час, при цьому вони містять інший час від чеків з терміналу Приватбанку, тобто суперечливість вказаних даних дає підстави вважати, що вказані чеки не можуть бути визнані допустимими доказами в суді. Зазначає, що посилання у протоколі на порушення закону, який на час складання протоколу не діяв, оскільки його назву було змінено згідно із Законом №2628-VІІІ від 23.11.2018, №465-ІХ від 16.01.2020, унеможливлює встановлення, які норми Закону власне могли бути порушені ФОП ОСОБА_1 . Крім того, у доданому до протоколу про адміністративне правопорушення додатку №2 до Акту фактичної перевірки зазначено, що на момент проведеної фактичної перевірки 01.04.2021 в реалізації ФОП ОСОБА_1 знаходяться алкогольні напої пиво на суму 15 345,20 грн. (відомості залишків ТМЦ додаються до акту перевірки). Однак, на підтвердження того, що залишки ТМЦ належать саме ФОП ОСОБА_1 та реалізуються саме ним відсутні. Акт фактичної перевірки, який долучений до протоколу у якості доказу, є лише службовим документом, що фіксує проведення перевірки та висновки інспектора щодо наявності чи відсутності порушень вимог законодавства, не породжує, не змінює та не звужує права особи, не встановлює для неї додаткових обов`язків та не покладає відповідальність, а тому не є рішенням суб`єкта владних повноважень та не може слугувати єдиним доказом наявності правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. При цьому до матеріалу не додано засвідченої належним чином копії відповідного розпорядчого документу про надання повноважень щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення як і не надано копії розпорядження щодо проведення перевірки працівниками ГУ ДПС у Донецькій області. Також відсутні пояснення свідків щодо реалізації алкогольних напоїв, відсутні належні докази відсутності ліцензії на роздрібну торгівлю у ФОП ОСОБА_1 . Не підтверджений належним доказами і факт провадження ФОП ОСОБА_1 господарської діяльності, систематичності провадження господарської діяльності без ліцензії.

Суд, дослідивши матеріали справи та письмові пояснення ОСОБА_1 , приходить до наступного висновку.

Диспозицією ч. 1 ст. 155-1 КУпАП передбачається адміністративна відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій та програмних реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначаються ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95-ВР від 06.07.1995 зі змінами та доповненнями (далі Закон № 265/95-ВР), дія якого поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.

Згідно з положеннями пункту 1 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

У відповідності до диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП протиправним визнається провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ч.20 ст.15 Закону України №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів , рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом; без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійснені без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; або без одержання документу дозвільного характеру. Частиною 3 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Вина ФОП ОСОБА_1 у вчиненні вказаних правопорушень підтверджується даними протоколів про адміністративні правопорушення № 117 від 21.04.2021 та № 118 від 21.04.2021, які відповідають вимогам ст.256 КУпАП; Актом фактичної перевірки від 09.04.2021; чеками від 01.04.2021, 23.03.2021.

Суд критично ставиться до письмових пояснень ОСОБА_1 , вважає їх надуманими та такими, що надані задля уникнення адміністративної відповідальності.

До письмових пояснень ОСОБА_1 додано скаргу від 27.05.2021, на адресу Державної податкової служби України на податкові повідомлення-рішення №5348/05-99-0704 від 11.05.2021, №5333/05-99-0704 від 11.05.23021, №5327/05-99-0704 від 11.05.2021, прийняті за результатами фактичної перевірки, у якій оскаржено дії Головного управління ДПС у Донецькій області, однак рішення за результатом розгляду даної скарги суду на день розгляду справи не надано.

Щодо посилання ОСОБА_1 на відсутність копії розпорядчого документу про надання повноважень щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення суд зазначає, що статтею 255 КУпАП визначено виключний перелік уповноважених осіб, які наділені правом на складання протоколів про адміністративні правопорушення та, відповідно, органи державної податкової служби наділені повноваженнями на складання протоколів за ст.ст. 51-2, 155-1, 162-1, 163-1 - 163-4, 163-12, частини друга і третя статті 163-17, статті 164, 164-5, 164-16, 166-16, 166-17, 177-2, 204-3.

Посилання ОСОБА_1 щодо втрати чинності Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» суд вважає безпідставними, оскільки до вказаного Закону дійсно неодноразово вносилися зміни, однак чинності він не втрачав.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, суд вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1, ч.1 ст.164 КУпАП, доведена повністю.

Разом з тим, згідно з п. 7 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Відповідно до ч.2 ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частині третій цієї статті.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 №117 від 21.04.2021 за ч.1 ст.164 КУпАП, правопорушення було вчинено 23.03.2021 та 01.04.2021, та відповідно до протоколу №118 від 21.04.2021 за ч.1 ст.155-1 КУпАП правопорушення було вчинено також 23.03.2021 та 01.04.2021, тобто з моменту вчинення правопорушень минуло більш ніж три місяці, тому суд прийшов до висновку про закриття провадження по справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Статтею 280 КУпАП встановлено обов`язок суду з`ясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення, з-поміж іншого, і чи винна дана особа в його вчиненні. При цьому, норм щодо відсутності у суду повноважень на встановлення обставин щодо вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі винесення постанови про закриття провадження за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП вказаний Кодекс не містить.

Водночас, зі змісту ч. 1 ст. 38 КУпАП вбачається, що закриття провадження на зазначеній підставі можливе за одночасної наявності таких умов:

- вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення;

- сплив встановленого законом строку.

Тобто, для обчислення встановленого законом строку для накладення адміністративного стягнення та закриття провадження у справі у зв`язку з його спливом необхідним є, з-поміж іншого, встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення - протиправної, винної дії чи бездіяльності.

Керуючись ст. 38, ст.155 ч.1, 164 ч.1, п. 7 ч. 1 ст. 247, ст. 283, п.3 ч. 1 ст. 284 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1, ч.1 ст.164 КУпАП.

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.155-1, ч.1 ст.164 КУпАП закрити, у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Жовтневий районний суд міста Маріуполя Донецької області протягом десяти днів із дня її винесення.

Постанова суду набуває чинності після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя О.М.Томілін