Номер провадження: 33/813/411/21
Головуючий у першій інстанції Непорада О.М.
Доповідач Толкаченко О. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2021 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Толкаченко О.О., за участю: секретарів судового засідання Пойзнер В.Є., Маслова Р.Ю., захисника Байло Є.С., представників Південного офісу Держаудитслужби Гладких Р.В., Харламбової В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Байло Є.С. на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 18 лютого 2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

зазначеною постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, головний інженер Комунального підприємства «Житлово-комунальний сервіс «Хмельницький», яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП ( НОМЕР_1 ), паспорт серія НОМЕР_2 ,

визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень. Стягнутий судовий збір в сумі 454 грн.

Обставини справи

Постановою суду першої інстанції встановлено, що південним офісом Держаудитслужби відповідно до абзацу четвертого пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року № 631, проведено перевірку закупівель щодо дотримання вимог законодавства комунальним підприємством «Житлово-комунальний сервіс «Хмельницький» (далі КП «ЖКС «Хмельницький», Замовник) при проведенні процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 44110000-4 Конструкційні матеріали (інформація розміщена за номером ID: UA-2020-03-25-002325-а) за період з 01.01.2020 по 13.10.2020 року.

За результатами перевірки, закупівель встановлено порушення законодавства про закупівлі, що відображені в акті перевірки закупівель від 30.10.2020 №31-13/05, який підписано посадовими особами об`єкта контролю без заперечень та зауважень 04.11.2020 року.

Під час перевірки закупівель встановлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Так, Замовником проведено процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 44110000-4 Конструкційні матеріали (інформація розміщена за номером ID: UA-2020-03-25-002325-а), очікуваною вартістю 1 893 455,00 грн з ПДВ.

За результатами оцінки тендерних пропозицій, шляхом застосування електронного аукціону, електронною системою закупівель автоматично визнано найбільш економічно вигідною пропозицію учасника товариство з обмеженою відповідальністю «УКРСНАБ 2014» (далі ТОВ «УКСНАБ 2014») з ціновою пропозицією 1 779 837,01 грн з ПДВ, та Замовником за результатами її розгляду відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 17.04.2020 № 2 прийнято рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «УКРСНАБ 2014» вимогам статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020, яка діяла на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі) (далі - Закон), умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону, зазначеного учасника визначено переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір із зазначеним учасником.

Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу 19.04.2020.

За результатом процедури закупівлі з ТОВ «УКРСНАБ 2014» укладено договір про закупівлю від 08.05.2020 № 4411-20 на суму 1 779 837,01 грн з ПДВ.

Перевіркою питання відповідності тендерної пропозиції переможця ТОВ «УКРСНАБ 2014» вимогам тендерної документації та законодавству встановлено, що Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «УКСНАБ 2014», яка підлягала відхиленню відповідно до Закону.

За таких обставин член тендерного комітету КП «ЖКС «Хмельницький» ОСОБА_1 вчинила своїми діями адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною постановою суду першої інстанції захисник Байло Є.С. подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену постанову та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі п.1) ст.247 КУпАП.

Захисник зазначив, що висновки викладені в оскарженій постанові є необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам справи.

Так суд першої інстанції не врахував, що саме голова тендерного комітету несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, а ОСОБА_1 є лише членом комітету.

Крім того, положеннями ЗУ «Про державні закупівлі» не передбачено обов`язкового способу надання переможцем документів через електронну систему закупівель.

Захисник зазначив, що у протоколі №15-0178/2020/пр від 05.11.2020 року відсутнє посилання на суб`єктивну сторону вчиненого ОСОБА_1 правопорушення, що є обов`язковою ознакою його складу, що також було залишено поза увагою суду, який не проводив судового засідання, не заслухав пояснення захисника, що унеможливило подати клопотання, заявити про недовіру до судді та реалізувати інші процесуальні права у процесі.

На думку захисника вказані обставини порушують завдання провадження в справах про адміністративні правопорушення, щодо своєчасного, всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Захисник наголосив про те, що на час винесення постанови Малиновським районним судом м. Одеси закінчилися строки накладення адміністративного стягнення, оскільки органом державного фінансового контролю ознаки правопорушення були виявлені 26 червня 2020 року. Відповідні відомості містяться в електронній системі закупівель та представником Держаудитслужби не оспорювались.

Крім того захисник зазначив, що відповідно до постанови Одеського апеляційного суду від 12 лютого 2021 року по справі 521/19009/20, переможцем відкритих торгів ТОВ «УКРСНАБ 2014» додержано вимоги ЗУ «Про публічні закупівлі» в редакції, яка діяла на момент подання необхідних документів для укладення договору, тобто у КП «ЖКС «Хмельницький», навіть за наявністю визначеного тендерною документацією КП «ЖКС «Хмельницький» обов`язку щодо завантаження відповідної інформації сервісом електронної системи «ПРОЗОРО», а тому у членів тендерного комітету були відсутні підстави для відхилення тендерних пропозицій, адже в ч. З ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020) не вказано у який саме спосіб переможець торгів повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, З, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Ці обставини беззаперечно свідчать про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

ОСОБА_2 , як і ОСОБА_1 є членом тендерного комітету, тому захисник вважає, що встановлені суддею Одеського апеляційного суду обставини є преюдиційними фактами.

Позиції учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні захисник Байло Є.С. підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представники Південного офісу Держаудитслужби Гладких Р.В. та ОСОБА_3 заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити постанову без змін.

Заслухавши учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частиною 7 ст.294 КпАП України передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст.252 КУпАП оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні усіх обставин справи в їх сукупності.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника про те, що з моменту виявлення адміністративного правопорушення закінчилися строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ст.38 КУпАП оскільки правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП може бути виявлене за результатами документальної перевірки закупівель, яка була завершена складанням акту перевірки та закупівель від 30 жовтня 2020 року за №31-13/05.

Так, частиною 3 ст.38 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою - шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП, яке ставиться у провину ОСОБА_1 було виявлено 30 жовтня 2020 року та зафіксовано в акті перевірки закупівель від 30 жовтня 2020 року за №31-13/05. Справа про адміністративне правопорушення була розглянута в суді першої інстанції 18 лютого 2021 року. Таким чином на момент розгляду справи шестимісячний строк накладення адміністративного стягнення, передбачений ч.3 ст.38 КУпАП ще не сплив.

Під час апеляційного розгляду справи апеляційним судом встановлено, що Південним офісом Держаудитслужби ДАС України було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.164-4 КУпАП №15-0179/2020/пр від 05 листопада 2020 року відносно члена тендерного комітету КП ЖКС «Хмельницький» ОСОБА_1 , а саме за те, що замовник КП ЖКС «Хмельницький» не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «УКРСНАБ 2014» у той час, коли переможцем не надано шляхом завантаження в електронній системі закупівель документу, який підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктом 6) ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19 квітня 2020 року, яка діяла на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури).

Апеляційний суд не може погодитись з висновками посадових осіб Південного офісу Держаудитслужби та суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.164-4 КУпАП з огляду на таке.

Так, КП «ЖКС Хмельницький» було проведено процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 44110000-4 - Конструкційні матеріали (інформація розміщена за номером ІД: МА-2020-03-25-002325-а), очікуваною вартістю 1 893 455,00 грн з ПДВ.

За результатами оцінки тендерних пропозицій, шляхом застосування аукціону, більш економічно вигідною пропозицію учасника визнано пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «УКРСНАБ 2014» (далі - ТОВ «УКСНАБ 2014») з ціновою пропозицією 1 779 837,01 грн з ПДВ. Замовником за результатами розгляду останньої відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 17.04.2020 прийнято рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «УКРСНАБ 2014» вимогам статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 17.03.2020 року, яка діяла на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі (далі Закон 922-VIII), умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону 922-V1II, ТОВ «УКСНАБ 2014» визначено переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір із зазначеним учасником.

Відповідно до пояснень представника Південного офісу Держаудитслужби Гладких Р.В

будь-яких порушень при проведенні процедури відкритих торгів та під час оцінки тендерних пропозицій виявлено не було.

Після цього переможцем торгів ТОВ «УКСНАБ 2014» не було надано в електронному виді документів, а саме оригінал або нотаріально завірену копію документу про те, що службову (посадову) особу переможця, яку уповноважено переможцем представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, до кримінальної відповідальності не притягують, засудженою (за кримінальними справами) вона не значиться та в розшуку не перебуває.

При цьому вказаний документ ТОВ «УКСНАБ 2014» мав надати в електронному виді шляхом завантаження в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

Правопорушення, яке ставиться у провину ОСОБА_1 полягає в тому, що вона будучи членом тендерного комітету в порушення абзацу 3 п.2 ч.1 ст.30 Закону не відхилила тендерну пропозицію переможця ТОВ «УКРСНАБ 2014», яка підлягала відхиленню відповідно Закону в зв`язку з ненаданням переможцем документа, який підтверджує відсутність підстави, передбаченої п.6 ч.1 ст.17 Закону та уклав з ним договір про закупівлю від 08 травня 2020 року за №4411-20

Торги проводились на підставі протоколу №1 рішення прийнятого під час засідання тендерного комітету КП «ЖКС Хмельницький» від 25 березня 2020 року.

Протоколом засідання тендерного комітету КП «ЖКС «Хмельницький» №2 від 17 квітня 2020 року визначено переможцем ТОВ «УКРСНАБ 2014» та прийнято рішення про намір укласти з вказаною юридичною особою договір.

Договір про закупівлю №4411-20 було укладено 08 травня 2020 року.

Протоколом 1-16 засідання тендерного комітету КП ЖКС «Хмельницький» від 27.06.2021 року були визначені функції кожного члену тендерного комітету (а.с.41). ОСОБА_1 було призначено відповідальною за забезпечення реалізації комітетом функцій планування протягом року процедур закупівель, складання та затвердження річного плану закупівель.

Таким чином у функції ОСОБА_1 не входило здійснення контролю за своєчасним поданням переможцем торгів документів про те, що службову (посадову) особу переможця, яку уповноважено переможцем представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, до кримінальної відповідальності не притягують, засудженою (за кримінальними справами) вона не значиться та в розшуку не перебуває.

За таких обставин в матеріалах справи відсутні будь-які докази про те, що на ОСОБА_1 були покладені обов`язки щодо контролю за подачею документів переможцем електронних торгів та щодо прийняття рішень про проведення засідань тендерного комітету.

Крім того, відповідно до п.2.11 Положення про тендерний комітет КП ЖКС «Хмельницький» Голова комітету: організовує роботу комітету; приймає рішення щодо проведення засідань комітету; визначає дату і місце проведення засідань комітету; пропонує порядок денний засідань комітету; веде засідання комітету; уносить на розгляд керівника замовника пропозиції щодо змін у складі комітету; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

За таких обставин у функції ОСОБА_1 не входило прийняття рішення щодо проведення засідань комітету, і таке засідання не було проведено не з її вини.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що представниками Південного офісу Держаудитслужби не доведено, що ОСОБА_1 знала про допущені порушення при проведенні тендерної процедури та недбало віднеслась до виконання своїх функцій як члена тендерного комітету.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній такий обов`язковий елемент суб`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ст.164-14 КУпАП, як вина, яка у даному випадку могла виражатись у формі умислу або необережності.

При цьому апеляційний суд не має права самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За вище викладених обставин, апеляційний суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП

Відповідно до п.1) ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржувану постанову скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на підставі п.1) ст.247 КУпАП.

Керуючись, ст.62 Конституції України, статтями 247, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Байло Є.С. задовольнити.

Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 18 лютого 2021 року, якою ОСОБА_1 визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП відносно ОСОБА_1 на підставі п.1) ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.О.Толкаченко