Справа № 724/230/21
Провадження № 3/724/157/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2021 року суддя Хотинського районного суду Чернівецької області Гураль Л.Л., розглянувши справу про адміністративне правопорушення у відношенні:

ОСОБА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народилася с.Сербичани, Сокирянського району, Чернівецької області, проживає АДРЕСА_1 , громадянки України, працюючої фахівцем з публічних закупівель Відділу освіти Хотинської РДА,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ст.164-14 ч.3 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ДАСУ № 13-31-0008/2021 від 25 січня 2021 року головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Мошук І.М. при здійсненні моніторингу закупівлі за предметом «Комп`ютерне обладнання» проведенною Відділом освіти Хотинської РДА виявлено - порушення законодавства про закупівлі, а саме: невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, яке відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 18.12.2020 року.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації установлено, що Відділ освіти Хотинської РДА (далі Замовник) визнав переможцем торгів учасника ФОП ОСОБА_2 , пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації, виходячи з наступного.

Відповідно до додатку «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям встановленим статтею 16 Закону» (далі Додаток) до тендерної документації Замовник для підтвердження кваліфікаційного критерію, пердбаченого пунктом третім частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) встановив вимогу про надання учасником довідки у довільній формі (із зазначенням найменування контрагента, предмету договору, номеру та дати укладення договору, контактних осіб замовників, стану виконання договору), складеної учасником торгів, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, копії аналогічного договору з додатками та позитивного відгуку від замовника.

Так, учасник ФОП ОСОБА_2 у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору (далі Довідка), в якій не зазначив номер та дату укладення аналогічного договору, чим не дотримав вимог Додатку до тендерної документації.

Також, учасник ФОП ОСОБА_2 надав копію аналогічного договору від 16.04.2018 № 1/ДЕР без додатків 1 та 2, які відповідно до пунктів 2.1 та 3.1 зазначеного договору є його невід`ємною частиною, чим не дотримав вимог Додатку до тендерної документації.

Крім того, учасником ФОП ОСОБА_2 не надано відгуки від замовників до аналогічних договорів від 11.10.2017 № 336, від 28.07.2016 № 72 та від 16.04.2018 № І/ДЕР, зазначених ним у Довідці, чим порушено вимоги Додатку до тендерної документації.

Таким чином, Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, натомість уклав із ним договір від 20.11.2020 № 185.

Відповідно до листа Відділу освіти Хотинської РДА від 29.12.2020 № 01-13-1111, відповідальною (уповноваженою) особою за оприлюднення інформації щодо закупівлі за предметом «Комп`ютерне обладнання» є ОСОБА_1 , вказаним правопорушенням шкоди не заподіяно.

ОСОБА_1 порушила вимоги абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» і передбачає відповідальність згідно з ч.3 ст.164-14 КУпАП.

19.03.2021 року до канцелярії суду представник ОСОБА_1 , ОСОБА_3 надав клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення в порядку ч.1 ст.247 КУпАП, посилаючись на те, що матеріали щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП складені з порушенням норм чинного законодавства України та за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Зазначає, що у супровідному листі зазначено протокол № 13-03-008/2021 від 25.01.2021 року відносно ОСОБА_1 , а у матеріалах справи зовсім інший протокол № 13-31-008/2021 від 25.01.2021 року відносно ОСОБА_1 , що свідчить про невідповідність документів.

Також зазначає, що повноваження особи, яка завіряла копії наданих суду документів та підписувала опис в матеріалах справи не міститься, окрім того, копії документів, що ідентифікують особу, що притягується до адмінвідповідальності завірені юрисконсультом ОСОБА_4 , хоча оригінали документів знаходяться у ОСОБА_1 .

Вказує, що в супровідному листі не зазначено яких заходів для усунення виявлених порушень вжито посадовою особою об`єкта контролю, стосовно якої складено протокол, а період вчинення правопорушення у протоколі зазначено 03.01.2020 року, а не 03.11.2020 року, що свідчить про невідповідність відомостей.

Пояснює, що ОСОБА_1 не отримувала запрошення для складання та підписання протоколу і строк для його складання порушений.

Відсутність складу адміністративного правопорушення мотивує тим, що згідно аб.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, тому тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_2 була надана у повній відповідності з врахуванням приписів аб.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Жодних доказів умисних дій ОСОБА_1 в матеріалах справи не міститься, тому просить закрити провадження по справі.

Також вказує, що в електронній системі закупівель представнику Держаудитслужби були надані пояснення, що ФОП ОСОБА_2 вже має підтверджений досвід поставки товару самому ж замовнику відділу освіти Хотинської РДА.

Щодо незазначення в довідці дати аналогічних договорів, пояснює, що відомості щодо дати та номеру договору містяться в копіях наданих договорів, а в довідці вказано рік виконання договору.

Крім того, звертає увагу на відсутність в матеріалах справи аналогічного договору №1/ДЕР від 16.04.2018, на який посилається Держаудитслужба, а тому посилання на вказане правопорушення є припущенням.

Щодо відсутності відгуків від замовників до аналогічних договорів №336 від 11.10.2017, №72 від 28.07.2016 та №1/ДЕР від 16.04.2018, вважає такі твердження безпідставними, оскільки в тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_2 міститься лист-відгук головного лікаря КМУ «Міська дитяча поліклініка» ОСОБА_5

23.03.2021 року на адресу суду Начальник управління ОСОБА_6 надіслав лист про надання інформації та повідомив, що при складанні вказаного протоколу було допущено описку в частині періоду вчинення порушення, а тому датою прийняття рішення Уповноваженою особою про визначення переможця ФОП ОСОБА_2 замість 03.01.2020 року слід вважати 03.11.2020.

Враховуючи вищенаведене, сторона захисту просить суд закрити провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, вважаю, що провадження в справі підлягає закриттю у відповідності до п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно із ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В силу ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Законувимогам до учасника відповідно до законодавства (п.1 ч.1 ст. 31 Закону України 2Про публічні закупівлі»).

Судом встановлено, що Відділ освіти Хотинської РДА провів закупівлю за предметом «Комп`ютерне обладнання».

Згідно з наказом №35к/тр від 18.08.2020 ОСОБА_1 призначено виконуючою функції уповноваженого по закупівлям з покладенням на неї відповідальності.

Відповідно до додатку «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям встановленим статтею 16 Закону» до тендерної документації Замовник для підтвердження кваліфікаційного критерію, передбаченого пунктом 3 частини другої статті 16 Закону щодо наявності документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору встановив вимогу про надання учасником довідки у довільній формі (із зазначенням найменування контрагента, предмету договору, номеру та дати укладення договору, контактних осіб замовників, стану виконання договору), складеної учасником торгів, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, копії аналогічного договору з додатками та позитивного відгуку від замовника.

На виконання вищенаведених вимог ФОП ОСОБА_2 подав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору, а саме щодо укладення чотирьох аналогічних договорів.

Так, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ФОП ОСОБА_2 у вищезазначеній довідці не вказав номер та дату укладення аналогічного договору, чим не дотримався вимог Додатку до тендерної документації.

Судом враховується, що відповідно до Додатку до тендерної документації визначалося надання довідки із зазначенням досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Разом з цим в довідці ФОП ОСОБА_2 зазначив інформацію щодо чотирьох аналогічних договорів, тоді як відповідно до тендерної документації достатньо було лише одного договору. При цьому ФОП ОСОБА_2 , в першому по списку договорі вказав дату його укладення 01.03.2019, як того вимагала тендерна документація, та додатково повідомив про наявність інших аналогічних договорів, копії яких подав в складі тендерної пропозиції.

За таких обставин, в даному випадку ФОП ОСОБА_2 не було допущено порушення, оскільки довідка містить дату договору (01.03.2019), укладеного з КНМ «Міська дитяча поліклініка». Крім того, учасником були подані до вказаної довідки копії аналогічних договорів, які містили в собі інформацію щодо дати та номерів договорів.

Судом відхиляються твердження Держаудитслужби про те, що ФОП ОСОБА_2 надав копію аналогічного договору від 16.04.2018 №1/ДЕР без додатків 1 та 2, які є невід`ємною частиною договору.

Так, в матеріалах справи відсутній вищезазначений договір, а тому суд позбавлений можливості встановити наявність чи відсутність додатків до нього. Також відсутні відомості щодо договору від 16.04.2018 №1/ДЕР і в довідці, наданій ФОП ОСОБА_2 в складі тендерної пропозиції.

Не знайшли свого підтвердження аргументи щодо відсутності відгуків від замовників до аналогічних договорів від 11.10.2017 №336, від 28.07.2016 №72, від 16.04.2018 №1/ДЕР.

Так в матеріалах тендерної пропозиції наявний лист-відгук КНМ «Міська дитяча поліклініка» про те, що ФОП ОСОБА_7 при виконанні поставки товару згідно договору №50 від 01.03.2019 зарекомендував себе як надійний та відповідальний постачальник. Договір був виконаний у вказаний термін та у повному обсязі. Вимогами до тендерної документації не було встановлено необхідності в наданні відгуків від кожного замовника аналогічних договорів, а міститься вимога, як вже зазначалося вище, про наявність аналогічного договору та позитивного відгуку від замовника.

Таким чином з врахуванням вищезазначеного, тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_2 була надана у повній відповідності зі ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідно до умов тендерної документації Замовника.

Крім того, на думку суду, слушними є доводи сторони захисту, що в протоколі про адміністративне правопорушення невірно вказано дату вчинення адміністративного правопорушення 03.01.2020 та не зазначено час вчинення правопорушення.

Періодом вчинення правопорушення на думку Держаудитслужби є дата прийняття рішення про визначення переможця ФОП ОСОБА_2 , тобто 03.11.2020, тоді як протоколі зазначено 03.01.2020, а будь-які виправлення в протоколі не допускаються.

Також судом враховується, що в описі документів та в супровідному листі номер протоколу про адміністративне правопорушення не відповідає номеру протоколу, який надісланий до суду, однак вказаний недолік, на думку суду не є суттєвим, та розцінюється як технічна помилка.

Крім того, суд відхиляє аргументи сторони захисту про порушення строків, визначених ст. 256 КУпАП, оскільки особу правопорушника було виявлено 21.01.2021.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 була запрошена для складання протоколу про адміністративне правопорушення за частинами першою та третьою ст. 164-14 КУпАП на 10:00 год. 21.01.2021.

21.01.2021 ОСОБА_1 подала заяву з проханням розглянути питання щодо складання протоколу за ч.3 ст. 164-14 КУпАП, 25.01.2021, однак цього дня не з`явилася до Управління.

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду із прав людини, суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи, адже таким чином суд неминуче перебирає на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. («Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року).

Так, практика Європейського суду з прав людини вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом», яке має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України, фактичні обставини не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо вини тлумачаться на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Отже, вважаю, що в ході судового розгляду не здобуто прямих, безспірних і безсумнівних доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, тому провадження по справі слід закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ст. 247, ст.283, п.3 ч.1 ст. 284 КУпАП, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення у її діях.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Чернівецького апеляційного суду через Хотинський районний суд Чернівецької області.

Суддя: Л. Л. Гураль