Справа № 351/928/21
Провадження № 33/4808/487/21
Категорія ч. 1 ст. 164 КУпАП
Головуючий у 1 інстанції Сегін І. Р.
Суддя-доповідач Повзло
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2021 року м. Івано-Франківськ

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду Повзло В.В., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши її апеляційну скаргу на постанову судді Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 05.07.2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що проживає в АДРЕСА_1 , яка працює головний бухгалтер ДП "Нафтаекспрессервіс",

визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, з накладенням на неї адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 гривень, стягнуто судовий збір, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження, постанову суду скасувати, провадження по справі закрити, за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування причини пропуску строку посилається на те, що розгляд справи відбувся без її участі, повістку про виклик їй було вручена на 05.08.2021 року, в той час як судове засідання відбулось 05.07.2021 року, повний текст постанови вона отримана лише 15.07.2021 року, про що свідчить відмітка в матеріалах провадження, а тому вважає причину пропуску строку поважною, оскільки судом порушені приписи ст. 268 КУпАП. Вважає, що постанова суду прийнята із порушенням процесуального права й не відповідає вимогам матеріального законодавства. Апелянт звертає увагу на те, що суд був проінформований про оскарження рішення податкового органу і відкриття провадження у справі, тобто акт є предметом розгляду іншого суду, а відповідно до діючого законодавства, до завершення процедури адміністративного або судового оскарження рішення податкового органу притягнення особи до адміністративної відповідальності не може ґрунтуватись на матеріалах провадження податкової перевірки які є предметом судового розгляду, тому посилання суду на цей акт, до завершення його перевірки в суді, викликає розумні сумніви правильності викладених у ньому висновків. На переконання апелянта суд безпідставно послався на роз`яснення ДПС України, оскільки такі роз`яснення є індивідуальні до кожного платника податків, й до спірних правовідносин не можуть бути засновані. На рахунок доказу того, що підприємство здійснювало оптову торгівлю, використовуючи виключно пересувний акцизний склад, апелянт наголошує на тому, що акцизні накладні оформлялися саме для здійснення транспортування (переміщення) на АЗС і ніякого відношення до процесу оптової торгівлі не мають. Стверджує, що 01.07.2019 року ДП «Нафтаекспрессервіс» отримало ліцензію на право оптової торгівлі пальним, за наявності місць оптової торгівлі, де зазначено й місце оптової торгівлі АДРЕСА_2 , а тому будь-які операції підприємства вважаються таким, що проведені у ліцензованому місці і не потребують отримання додаткової ліцензії на право оптової торгівлі пальним за відсутності місці оптової торгівлі. Стверджує, що акцизні накладі оформляються для здійснення транспортування пального (переміщення) на АЗС і ніякого прямого відношення до процесу оптової торгівлі не мають. Водночас наголошує, що весь технологічний процес відбувається на території місця оптової торгівлі з використанням обладнання, що знаходиться на території місця оптової торгівлі, а кількість пального обліковувалася згідно даних лічильників перекачувальної станції, й ніякого відношення до здійснення оптової торгівлі через пересувний акцизний склад ці операції не мають, оскільки, як наголошує апелянт, це виключно технологічний процес, пов`язаний із прийманням (переміщенням) пального, а не продажем підприємством пального кінцевому споживачу, відповідно й окремої ліцензії це не потребує.

Постановою судді встановлено, що ОСОБА_1 , працюючи головним бухгалтером ДП «Нафтаекспрессервіс», допустила порушення проведення господарської діяльності без отримання ліцензії на проведення виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме: оптова торгівля пальним за відсутності місць оптової торгівлі без наявності ліцензії, чим порушила вимоги ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», тим самим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Перевіривши матеріали справи, мотиви і доводи апеляційної скарги, вважаю, що строк на апеляційне оскарження належить поновити, апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду скасувати та прийняти нову, виходячи з наступних підстав.

Оскільки апелянтом пропущено строк внаслідок неналежного її сповіщення судом першої інстанції, а саме у зв`язку із зазначенням в повістки про виклик час судового засідання як 5.08.21021 року, в той час як судове засідання відбулось 05.07.2021 року, що підтверджується наявними у справі доказами (а.п. 36), вважаю за можливе поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого ст. 55 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи наведене вище, доходжу висновку, що суд першої інстанції порушив вимоги ст. 268 КУпАП, оскільки розглянув справу 05.07.2021 року у відсутність ОСОБА_1 , яку не було належним чином сповіщено, а тому, постанову суду як незаконну належить скасувати.

По суті апеляційних вимог, доходжу наступного висновку.

Згідно вимог ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя повинен вирішити наступні питання: чи було вчинено правопорушення, чи винна особа, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

В положеннях ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Елементами складу адміністративного правопорушення є: об`єкт; об`єктивна сторона; суб`єкт; суб`єктивна сторона.

З протоколу №297 від 07.05.2021 року вбачається, що він складений на ОСОБА_1 , як на посадову особу ДП «Нафтаекспрессервіс», яка займає посаду головного бухгалтера (а.п. 1).

Фабула обвинувачення у вказаному протоколі викладена наступним чином: «посадова особа ОСОБА_1 , головний бухгалтер ДП «Нафтаекспрессервіс» вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, - проведення господарської діяльності без отримання ліцензії на проведення виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме: оптова торгівля пальним за відсутності місць оптової торгівлі без наявності ліцензії, чим порушила вимоги ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» (№481/95 ВР від 19.12.1195 року із змінами та доповненнями).

Диспозицією ч. 1 ст. ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди),

Так, відповідно до ст.ст. 3 ГК України господарською діяльністю є діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Стаття 42 ГК України зазначає, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Зі місту п. 1 ч. 2 ст. 55 зазначеного Кодексу слідує, що суб`єктами господарювання є господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку.

Як вбачається з аналізу зазначених норм, суб`єктом адміністративного правопорушення, провадження господарської діяльності без одержання документів дозвільного характеру є суб`єкт господарювання (господарські організації або фізичні особи підприємці).

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без дозвільних документів - ліцензії) може бути лише суб`єкт господарювання.

Отже, підприємництвом не визнається виконання обов`язків найманого працівника на підставі трудового договору.

Як вбачається з наданих суду матеріалів, ОСОБА_1 займає посаду головного бухгалтеру ДП «Нафтаекспрессервіс», тобто є найманим працівником, що не заперечується апелянтом.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснила, що раніше вона займала посаду директора ДП «Нафтаекспрессервіс», й нею були отримані всі необхідні ліцензії для провадження діяльності підприємства, зокрема й на право оптової торгівлі пальним, за наявності місць оптової торгівлі. Проте, на теперішній час вона є головним бухгалтером, а на посаді директора перебуває її дочка ОСОБА_2 .

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 65 ГК України, головний бухгалтер це посадова особа підприємства.

Відповідно до ст. 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Отже, обов`язковою передумовою притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб є недодержання останніми певних правил, які входять до їх службових обов`язків і утворюють об`єктивну сторону того чи іншого адміністративного правопорушення.

В той же час, до матеріалів провадження не долучено документів, що регулюють трудові відносини головного бухгалтера як працівника із підприємством (посадова інструкція, статут, трудовий договір, контракт, угода тощо), з яких можливо б було встановити посадові обов`язків головного бухгалтеру ДП «Нафтаекспрессервіс», що, в свою чергу, унеможливлює дійти висновку про те, чи діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_1 , входить до кола її обов`язків саме в межах повноважень головного бухгалтера.

Стороною обвинувачення не надано жодного доказу, на підтвердження того, що ОСОБА_1 є посадовою особою підприємства, яка несе відповідальність саме за господарську діяльність, й до протоколу не долучено жодних пояснень або інших доказів, які б могли підтвердити, або спростувати цей факт.

З огляду на те, що склад правопорушення - це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням та відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому, вважаю, що матеріалами провадження не доведено того факту, що ОСОБА_1 є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

За приписами ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, й усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Європейського суд з прав людини в рішеннях по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07.11.2002 року, наголошував на тому, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), передбачено, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до вимог чинного законодавства про адміністративні правопорушення, а саме ст.ст. 9, 245 КУпАП, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях події та складу адміністративного правопорушення, що має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх належних доказів по справі.

Під час апеляційного перегляду також встановлено, що викладена у протоколі №297 від 07.05.2021 року фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх обставин правопорушення, що фактично позбавляє особу, щодо якої складено протокол, можливості ефективно захищатися від пред`явленого обвинувачення (порушено право на захист) і робить неможливим об`єктивний розгляд справи.

Так, згідно з положеннями ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення

Відповідно норм діючого законодавства, обвинувачення повинно бути конкретним і не порушувати прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності на захист, оскільки особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, повинна чітко знати і розуміти суть обвинувачення.

Проте, у порушення вказаних приписів закону, суть обвинувачення у протоколі про адміністративне правопорушення №297 від 07.05.2021 року викладена, фактично, лише як дублювання змісту диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП (а.п. 1).

Формулювання обвинувачення у викладеній в протоколі формі не відображає конкретних обставин вчинення адміністративного правопорушення: кому і в якій кількості було реалізовано пальне, прізвище та адрес цих осіб, або свідків, які могли б підтвердити ці обставини, відсутні докази систематичного здійснення господарської діяльності, кількість зафіксованих фактів торгівлі пальним тощо, що свідчить про неконкретність висунутого обвинувачення.

Відсутність конкретного обвинувачення позбавляє зробити будь-які категоричні висновки щодо обставин події, об`єктивного визначити кваліфікацію діянь та встановити наявність чи відсутність в діях особи, що притягують до адміністративної відповідальності законність інкримінованого їй складу адміністративного правопорушення.

Суд не вправі самостійно змінювати фабулу обвинувачення, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді;.

Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції.

Отже, вина особи, що притягається до адміністративної відповідальності повинна бути доведена органом, який склав протокол про адміністративне правопорушення (у даному конкретному випадку головним державним ревізором-інспектором ГУ ДПС в Івано-Франківській області Федорком І.М.).

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинності, закріпленому в ст. 62 Конституції України, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком.

Враховуючи наведене вище, доходжу висновку, що наведені вище порушення закону при складанні протоколу про адміністративне правопорушення є істотними і не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду.

Таким чином вважаю, що строк на апеляційне оскарження ОСОБА_1 належить поновити, апеляційну скаргу - задовольнити, а постанова суду першої інстанції - скасувати із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 05.07.2021 року.

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 05.07.2021 року щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати.

Прийняти нову, якою провадження по справі щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.В. Повзло