Справа 350/1459/21
Номер провадження 3/350/510/2021
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2021 року селище Рожнятів

Суддя Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області Пулик М.В., розглянувши справу, яка надійшла з Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительку АДРЕСА_1 , працюючу головним спеціалістом з публічних закупівель-заступник голови тендерного комітету Перегінської селищної ради, громадянку України, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164 -14 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до протоколу № 13/09/0039/2021/пр від 12 серпня 2021 року, складеного головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області Острижнюк Х.В., при проведенні моніторингу закупівлі предмету «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Велика (від вул. Л.Українки до буд. №102) в сел. Перегінське Перегінської селищної ради Івано-Франківської області», очікуваною вартістю 1 626 325.60 грн. (ID: UA-2021-05-06-007029-с), що здійснювалась Перегінською селищною радою (далі-Замовник), вул. Сагайдачного, буд. 26, смт Перегінське. Івано-Франківська обл. Україна. 77662, підлеглість - виконавчий комітет Перегінської селищної ради, висновок від 22.06.2021 виявлено порушення законодавства не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-УІІІ (зі змінами) (далі - Закон №922), а саме: тендерним комітетом замовника не відхилено тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРИКАРПАТТЯ ІНВЕСТ ГРУП» через те, що у часник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Зокрема: учасником ТОВ «ПРИКАРПАТТЯ ІНВЕСТ ГРУП» у тендерній пропозиції надано інформацію від 25.05.2021 №210525-6/т про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, в якій зазначено про договори укладені з ДП «Дороги Прикарпаття» з сумою договору та його виконанням на 1 758 500.00 грн. та Шевченківською сільською радою із сумою та виконанням договору на 1 416 270.00 грн., вартість якого менша вартості предмету закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Велика (від вул. Л. Українки до буд. №102) в сел.Перегінське Перегінської селищної ради Івано-Франківської області», яка складає 1 626 325,60 гривень, що не може вважатися підтвердженням досвіду виконання аналогічного за предметом договору, чим порушено вимоги Розділу 3 Додатку 1 до тендерної документації Замовника та статі 16 Закону №922. Місце вчинення порушення: смт Перегінське, Івано-Франківська обл., Україна. Дата вчинення: 14 червня 2021 року.

Вищевказаним протоколом про адміністративне правопорушення констатовано, що ОСОБА_1 порушила пункт 1 частини першої статті 31 Закону України 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», і її дії кваліфіковано за ч.3 ст.164-14 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину не визнала. Суду пояснила, що усі документи даним учасником тендерних закупівель було подано своєчасно та згідно вимог тендерної документації замовника, учасниками тендерного комітету обрано найбільш економічно вигідну пропозицію. Вважає, що у її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Крім того, вказала учасником ТОВ «ПРИКАРПАТТЯ ІНВЕСТ ГРУП» у тендерній пропозиції інформацію від 25.05.2021 №210525-6/т про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, в якій зазначено про договори укладені з ДП «Дороги Прикарпаття» з сумою договору та його виконанням на 1 758 500.00 грн. та Шевченківською сільською радою із сумою та виконанням договору на 1 416 270.00 грн. Тобто, станом на момент подання тендерної пропозиції такі договори були чинними, що повністю відповідає вимогам тендерної документації. Звернула увагу, що тендерна документація замовника не містить вимоги про те, що вартість кожного з договорів має відповідати вартості тендерної пропозиції. Перегінську селищну раду, як замовника цікавила спроможність виконати відповідну роботу, тобто аналогічними договорами вважається договори (не менше двох) за 2020 р. на виконання робіт з будівництва, або реконструкції, або капітального ремонту, або поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування та/або вулиць та доріг комунальної власності. Виходячи з даної вимоги, вартість двох аналогічних договорів повинна сумарно бути не меншою від очікуваної вартості предмета закупівлі про що зазначено в Розділі 3 Додатку №1 тендерної документації. У своєму висновку Західний офіс Держаудитслужби, вказує, що учасником ТОВ «ПРИКАРПАТТЯ ІНВЕСТ ГРУП» у тендерній пропозиції надано інформацію від 25.05.2021 №210525-6/т про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, в якій зазначено про договори укладені з ДП «Дороги Прикарпаття» з сумою договору та його виконанням на 1 758 500.00 грн. та Шевченківською сільською радою із сумою та виконанням договору на 1 416 270.00 грн., вартість якого менша вартості предмету закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Велика (від вул. Л.Українки до буд. №102) в сел. Перегінське Перегінської селищної ради Івано-Франківської області», яка складає 1 626 325,60 гривень, що не може вважатися підтвердженням досвіду виконання аналогічного за предметом договору, однак такий висновок є безпідставним та необґрунтованим. Учасник ТОВ «ПРИКАРПАТТЯ ІНВЕСТ ГРУП» повністю, відповідно до вимог тендерної документації, підтвердило свою відповідність кваліфікаційному критерію - «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», відповідно у Замовника були відсутні правові підстави, згідно п.2 ч. 2 ст. 16, п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПРИКАРПАТТЯ ІНВЕСТ ГРУП», в зв`язку із не підтвердженням ним кваліфікаційного критерію: «наявність в учасника процедури закупівлі досвіду виконання аналогічного за предметом договору», який встановлений тендерною документацією.

Тендерна пропозиція учасника ТОВ «ПРИКАРПАТТЯ ІНВЕСТ ГРУП» повністю відповідала вимогам «Тендерної документації на закупівлю робіт», що виключало наявність законних підстав для її відхилення тендерним комітетом. У її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, тому просить суд провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно неї закрити.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, приходжу до висновку, що провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому, ЄСПЛ у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» вказав, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Згідно до ч. 1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст.245 КУпАП, крім іншого, є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Виходячи з вимог ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе при наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, обов`язковими елементами якого є: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона (вина).

Частиною третьою статті 164-14 КУпАП передбачено, що придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених даною статтею, полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Суб`єктивна сторона цього правопорушення полягає у наявності вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до визначень, які містяться у п.32 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція-пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно визначення п.31 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель уразі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

Так, відповідно до ч.1 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно п.2 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

У Розділі 3 Додатку 1 Переліку документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників, встановленим у тендерній документації, кваліфікаційним критеріям, тендерної документації (ID закупівлі UA-2021-05-06-007029-с) встановлено вимогу - «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Тобто, замовником встановлено спосіб підтвердження відповідності вказаному критерію учаснику шляхом подання, аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Аналогічними договорами вважається договори (не менше двох) за 2020 р. на виконання робіт з будівництва, або реконструкції, або капітального ремонту, або поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування та/або вулиць та доріг комунальної власності, вартість яких не менша вартості предмету закупівлі.

Із матеріалів справи встановлено, що на виконання цієї вимоги учасником ТОВ «ПРИКАРПАТТЯ ІНВЕСТ ГРУП» у тендерній пропозиції надано інформацію від 25.05.2021 №210525-6/т про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, в якій зазначено про договори укладені з ДП «Дороги Прикарпаття» з сумою договору та його виконанням на 1 758 500.00 грн. та Шевченківською сільською радою із сумою та виконанням договору на 1 416 270.00 грн. (а.с.16-18).

Вимоги про те, що сума кожного з доданих договорів має бути не меншою вартості предмету закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Велика (від вул. Л. Українки до буд. №102) в сел.Перегінське Перегінської селищної ради Івано-Франківської області», яка складає 1 626 325,60 гривень, тендерна документація замовника не містить.

Посилання головного державного аудиторома відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області Острижнюк Х.В., на те, що сума кожного з доданих договорів має бути не меншою вартості предмету закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Велика (від вул. Л. Українки до буд. №102) в сел. Перегінське Перегінської селищної ради Івано-Франківської області» для здійснення процедури закупівлі, є необгрунтованим. Саме, не менша вартість кожного з доданих договорів, не може вважатися підтвердженням відповідності учасника, встановленим у тендерній документації, кваліфікаційним критеріям.

Суд приходить до переконання, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ПРИКАРПАТТЯ ІНВЕСТ ГРУП» повністю відповідала вимогам тендерної документації (ID закупівлі UA-2021-05-06-007029-с), що виключало наявність законних підстав для її відхилення.

На думку суду, виявлені при проведенні моніторингу процедури закупівлі факти подання одного з двох договорів з меншою вартістю предмету закупівлі ніж вартість предмету закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Велика (від вул. Л. Українки до буд. №102) в сел. Перегінське Перегінської селищної ради Івано-Франківської області», яка складає 1 626 325,60 гривень, не могло бути підставою для відхилення тендерної пропозиції у зв`язку з відсутністю у самій тендерній документації вимоги надання таких документів на підтвердження вищезазначених кваліфікаційних критеріїв.

Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, констатується факт порушення, яке було виявлено за результатами моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель. Проте, опис дій, які поставлені у вину ОСОБА_1 носить загальний, а не конкретний характер та не висвітлює той склад правопорушення, який вчинила саме вона; не зазначено, які посадові обов`язки нею не виконані чи виконані неналежним чином, які саме особисті дії ОСОБА_1 були вчинені в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та, які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій.

Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

Згідно ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Із врахуванням положень і тлумачень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

В силу вимог ч. 4 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи.

В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. Всі факти встановлені судом у сукупності викликають сумніви щодо факту самого правопорушення та законності його фіксації. Рішення суб`єкта владних повноважень повинно бути законним і обґрунтованим і не може базуватись на припущеннях та неперевірених фактах.

У відповідності до роз`яснень, які містяться в ч.2 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою, може мати місце лише за умови доведеності її вини. Відповідно до ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 251 КпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь - які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, іншими доказами.

Отже, будь-яких належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт того, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП, матеріали справи не містять.

Європейський суд з прав людини зазначає, що український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення (рішення у справі «Надточий проти України» від 15.05.2008).

У своїх рішеннях, в тому числі і проти України, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на необхідність суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної). Аналогічні за суттю порушення прав людини при розгляді адміністративних справ були встановлені зокрема у п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Гурепка проти України (N2)» (Заява N38789/04), Страсбург, 08 квітня 2010 року, п.п.60-63, 67 Рішення ЄСПЛ у справі «Лучанінова проти України» (Заява N 16347/02), Страсбург 09 червня 2011 року, та інших.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях у справах «Малофєєва проти Росії» та «Карєлін проти Росії» зазначає, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

На думку суду, застосування адміністративного стягнення до особи за відсутності будь-яких доказів її протиправної дії чи бездіяльності не відповідатиме принципу верховенства права і міститиме ознаки свавільного застосування адміністративних повноважень.

Відповідно до п.1 ст. 247 КпАП України обставиною, що виключає провадження в справі про адміністративне правопорушення є відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, у відповідності до положень ст.252 КУпАП, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, вважаю, що провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП слід закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 247 п.1, 279, 283, 284 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В:

Закрити провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

На постанову може бути подано апеляційну скаргу до Івано-Франківського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови через Рожнятівський районний суд.

Суддя :