Провадження № 3/761/7344/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2021 року суддя Шевченківського районного суду м. Києва Мєлєшак О.В., за участю секретаря Ковтунович М.В., прокурора Прокопова О.Е., потерпілого ОСОБА_1 , представника потерпілого Куненка С.П., захисників Кайло І.Ю., Болита Р.І., особи відносно якої складено протокол ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали, що надійшли з Національного агентства з питань запобігання корупції про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, секретар Рахункової палати - керівник апарату, раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

за ч.1, 2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколів про адміністративне правопорушення №33-02/548 від 23.07.2021, №33-02/549 від 23.07.2021, №33-02/550 від 23.07.2021, № 33-02/551 від 23.07.2021, складених головним спеціалістом першого відділу Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції ОСОБА_4, ОСОБА_2 звинувачується у тому, що 27.09.2019, перебуваючи у приміщенні Рахункової палати за адресою: вул. М. Коцюбинського, 7, м. Київ, як Секретар Рахункової палати - керівник апарату (державний службовець категорії «А»), діючи всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) не повідомив у встановленому Законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник у межах реалізації службового повноваження при виданні наказу від 27.09.2019 № 264-к «Про порушення дисциплінарного провадження». 29.07.2019 до Рахункової палати із листом Адміністарції Президента України від 26.04.2019 надійшла скарга ОСОБА_1 від 22.07.2019 у якій зазначено про свавілля із службовим житлом та тиском на скаржника, що здійснюється в Рахунковій палаті ОСОБА_2 . Вказана скарга згідно до резолюції ОСОБА_2 направлена до виконання директорові юридичного департаменту ОСОБА_3 . За результатом розгляду скарги ОСОБА_3 , будучи підпорядкованою особою підготував службову записку від 06.09.2019 про порушення автором скарги ОСОБА_1 вимог етичної поведінки державного службовця. Ураховуючи наявність дискреційних повноважень у ОСОБА_2 розпочати дисциплінарне провадження, а також ознайомлення зі змістом скарги, у нього виник приватний інтерес, який полягав у негативному ставленні до інформації, зазначеному у скарзі та бажанню запобігти подальшим скаргам для нього (створити прецедент тиску (залякування) та помститися скаржнику ОСОБА_1 створивши негативні наслідки для нього.

Крім того, ОСОБА_2 звинувачується у тому, що 27.09.2019, перебуваючи у приміщенні Рахункової палати за адресою: вул. М. Коцюбинського, 7, м. Київ, як Секретар Рахункової палати - керівник апарату (державний службовець категорії «А»), в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення, закріплене наказом від 27.09.2019 № 264-к «Про порушення дисциплінарного провадження», чим порушив вимоги п. З ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції (далі - Закон).

Крім того, ОСОБА_2 , звинувачується у тому, що 17.01.2020, перебуваючи у приміщенні Рахункової палати за адресою: вул. М. Коцюбинського, 7, м. Київ, як Секретар Рахункової палати - керівник апарату (державний службовець категорії «А»), діючи всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) не повідомив у встановленому Законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник у межах реалізації службового повноваження при виданні наказу від 17.01.2020 № 27-к «Про застосування дисциплінарного стягнення».

Крім того, ОСОБА_2 , звинувачується у тому, що 17.01.2020, перебуваючи у приміщенні Рахункової палати за адресою: вул. М. Коцюбинського, 7, м. Київ, як Секретар Рахункової палати - керівник апарату (державний службовець категорії «А»), в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення, закріплене наказом від 17.01.2020 № 27-к «Про застосування дисциплінарного стягнення», чим порушив вимоги п. З ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції (далі - Закон).

Таким чином, ОСОБА_2 звинувачується у вчиненні адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП.

Представники ОСОБА_2 - адвокати Болита Р.І. та Кайло І.Ю., кожен окремо, просили суд закрити провадження по справі за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, наголошуючи про відсутність у ОСОБА_2 приватного інтересу під час порушення дисциплінарного провадження та накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 , оскільки жодного негативного відношення до нього він не мав та діяв виключно з метою виконання вимог законодавства про державну службу. Крім того, зазначили, що ОСОБА_1 не є і не може бути визнаним як потерпілий, оскільки жодні права та інтереси ОСОБА_1 не порушено, а шкоду останньому не завдано.

ОСОБА_2 підтримав позицію своїх захисників, при цьому зазначив, що вини не визнає, негативного ставлення до ОСОБА_1 не мав, і не має. Також наголошував, що діяв виключно в межах своїх обов`язків, як керівника державної служби та як керівник державної служби, секретар Рахункової палати був дійсно зобовязаний ініціювати дисциплінарне провадження. На сьогоднішній день Рахункова палата, аудитори Рахункової палати, державні службовці Рахункової палати перевіряють НАЗК, а тому вважав, що є певний тиск на Рахункову палату зі сторони НАЗК.

Щодо приватного інтересу, пояснив, що скарга ОСОБА_1 була переадресована з Адміністрації Президента на Рахункову палату для розгляду. Так як йому надано право підпису він наклав резолюцію для її безпосереднього розгляду керівнику юридичного департаменту. При виконанні вказаної дії він не вбачав ніякого ризику, як потенційного так і реального конфлікту інтересів. Відповідь на скаргу готували працівники юридичного департаменту. Його повноваження не передбачають вирішення питань з наданням службового житла. Коли від директора юридичного департаменту надійшла службова записка щодо порушення правил етичної поведінки державного службовця ОСОБА_1 , він доручив розгляд зазначеного питання дисциплінарній комісії. Яка після розгляду цього питання прийняла рішення рекомендувати секретарю Рахункової палати притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Керуючись ст.63 ЗУ «Про державну службу» він, діючи в межах наданих законом повноважень, видав наказ про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення.

Допитаний у якості свідка потерпілий ОСОБА_1 надав показання, в яких зазначив, що він, є учасником АТО і має важкі умови проживання, у зв`язку з чим неодноразово звертався до керівництва Рахункової палати, у тому числі й до ОСОБА_2 з проханням про виділення службового житла. Втім його заява не була розглянута, а ОСОБА_2 вимагав від нього забрати цю заяву або відмовитись від неї. В наступному йому було відмовлено в наданні службового житла. А тому він був змушений звернутися до вищих органів влади зі скаргою. Після цього при зустрічах з ОСОБА_2 , останній робив неприємні натяки з приводу його звернення зі скаргою, що ним було розцінене як тиск та спроба помсти.

Проти нього було порушене дисциплінарне провадження, застосовано догану, яку скасовано судовим рішенням.

Свідок: ОСОБА_4 пояснив, що він складав адміністративні протоколи відносно ОСОБА_2 на підставі матеріалів, що надійшли безпосередньо з Рахункової палати. Уважає, що у ОСОБА_2 був приватний інтерес, оскільки предметом скарги, що була адресована ОСОБА_1 до Адміністрації Президента були в тому числі незаконні дії ОСОБА_2 . Проаналізувавши всі матеріали, він дійшов висновку про те, що можливий конфлікт інтересів, внаслідок чого було здійснено виклик ОСОБА_2 , який надав свої пояснення за результатом яких було виявлено конфлікт інтересів. Конфлікт приватного інтересу полягав в тому, що ОСОБА_2 , отримавши скаргу, в якій було зазначено про незаконність його дій не повідомив керівника про конфлікт інтересів, фактично розглянув її в умовах конфлікту інтересів.

Прокурор уважав доведеною вину ОСОБА_2 у вчиненні адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, просив застосувати щодо ОСОБА_2 адміністративне стягнення у вигляді штрафу.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши думку прокурора, пояснення ОСОБА_2 , його захисників, свідків, вважаю, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП з огляду на таке.

Так диспозиція ч.1 ст. 172-7 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Диспозиція ч.2 ст.172-7 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до примітки до ст. 172-7 КУпАП під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

За визначенням, викладеним у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, в тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, в тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до викладеного в протоколах про адміністративне правопорушення за ч.1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП формулювання обвинувачення приватний інтерес ОСОБА_2 полягав у 1). виданні наказу від 27.09.2019 № 264-к «Про порушення дисциплінарного провадження» 2). прийняті рішення, що закріплене наказом від 27.09.2019 № 264-к «Про порушення дисциплінарного провадження» 3). виданні наказу від 17.01.2020 № 27-к «Про застосування дисциплінарного стягнення» 4). прийняті рішення, що закріплене наказом від 17.01.2020 № 27-к «Про застосування дисциплінарного стягнення».

В той же час відповідно до стандартів, визначених у рішеннях Європейського суду з прав людини «Абрамян проти Росії», «Пелісьє та Сассі проти Франції» «Маттоціа проти Італії» висунуте обвинувачення повинно бути конкретним та зрозумілим. Тобто наявність у правопорушника факту приватного інтересу має бути чітко сформульованим (артикульованим) та визначеним.

Однак для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст.172-7 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення формулювання наявності приватного інтересу повинно бути викладено конкретно по відношенню до вчинення суб`єктом відповідальності дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином має бути встановлено наявності у ОСОБА_2 приватного інтересу під час видання відповідних наказів та прийняття рішень про порушення дисциплінарного провадження та про застосування дисциплінарного стягнення щодо ОСОБА_1 , в той час як для правильного вирішення справи, для кваліфікації рішення, як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має бути встановлено наявність обов`язкової сукупності таких фактів, як:

- наявність у ОСОБА_2 факту приватного інтересу;

- наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими обов`язками

ОСОБА_2 , як керівника державної служби Рахункової палати, із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення про порушення та застосування дисциплінарного стягнення відносно ОСОБА_1 ;

- наявність повноважень на прийняття рішення;

- наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим

інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, при цьому така суперечність

не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність і неупередженість рішення.

Відповідно до протоколів про адміністративні правопорушення встановлений лише факт наявності у ОСОБА_2 повноважень на прийняття рішення про порушення та застосування дисциплінарного стягнення,в тому числі щодо ОСОБА_1 .

За відсутності встановлення інших наведених вище фактів особа не може бути притягнута до адміністративної відповідальності за вчинення інкримінованого їй правопорушення поза розумним сумнівом.

Беручи до уваги те, що диспозицією ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність лише за умови вчинення особою дій чи прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів, матеріали справи мають містити докази про наявність реального конфлікту інтересів.

В той же час відповідно ч.1 та ч.4статті 63 Закону України «Про державну службу» передбачено, що керівник державної служби несе відповідальність за неналежний рівень службової дисципліни і здійснює повноваження щодо притягнення державних службовців до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, матеріали справи містять дані за результатами здійснення дисциплінарного провадження Дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ дійшла висновку про наявність в діях ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, а саме порушення правил етики поведінки державного службовця та рекомендувала Секретарю Рахункової палати - керівнику апарату накласти на провідного спеціаліста відділу аудиту у сфері юстиції та запобігання корупції ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення догани.

Відповідно до частини п`ятої статті 77 Закону України «Про державну службу» подання дисциплінарної комісії є обов`язковими для розгляду суб`єктами призначення та враховуються ними під час вирішення питань щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Отже на підставі подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ, наказом Секретаря Рахункової палати - керівника апарату ОСОБА_2 від 17.01.2020 № 27-к «Про застосування дисциплінарного стягнення», ОСОБА_1 оголошено догану.

Таким чином, суд вважає, що саме такий алгоритм дій Секретаря Рахункової палати - керівника апарату, регламентований наведеними локальними нормативними актами обмежує його можливість вчиняти дії, які можуть бути оцінені як дисциплінарний проступок, адміністративне, чи кримінальне правопорушення.

Також суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_2 , як Секретар Рахункової палати - керівник апарату міг впливати на здійснення дисциплінарного провадження щодо ОСОБА_1 за відсутності законних для цього підстав. Таких доказів не надано і під час судового розгляду справи.

Слід зазначити, що сам факт звернення зі скаргою на дії чи бездіяльність певної посадової особи не може, на думку суду породжувати конфлікт інтересів без наявності даних про встановлення факту незаконних дій чи бездіяльності, окреслених у скарзі та відповідних заходів реагування у встановленому законом порядку.

Даних про те, що ОСОБА_2 допускались будь-які дії, пов`язані з незаконним виділенням службового житла чи при розгляді звернення Роєнка з цього приводу, суду не надані та відсутні в матеріалах справи.

Отже відсутні фактичні дані, які б могли свідчити про наявність приватного інтересу у ОСОБА_2 .

Рішення Шостого апеляційного адміністративного суду, яким визнано протиправним та скасовано наказ Рахункової палати «Про застосування дисциплінарного стягнення» від.17.01.2020 № 27-к прийнято 12.10.2020 року, тобто після тих подій, які інкримінуються ОСОБА_2 , отже не може свідчити про наявність реального конфлікту інтересів.

З огляду на викладене суд вважає, що ОСОБА_2 приймав рішення про порушення та застосування дисциплінарного стягненнящодо ОСОБА_1 за відсутності реального конфлікту інтересів.

Отже, в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Також суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_2 , як Секретар Рахункової палати - керівник апарату, впливав на висновки дисциплінарної комісії. Таких доказів не надано і під час судового розгляду справи.

За таких обставин, провадження в справі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відносно ОСОБА_2 підлягає закриттю на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Слід зазначити, що є слушними доводи сторони захисту з приводу безпідставності визначення ОСОБА_1 статусу потерпілого у всіх чотирьох протоколах, складених відносно ОСОБА_5 .

Так, ч.1 ст. 269 КУпАП визначається, що потерпілим є особа, якій адміністративним правопорушенням заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.

При цьому об`єкт правопорушення повинен містити такий склад дій, на які посягає суб`єкт притягнення до адміністративної відповідальності та які містять суспільні відносини, що безпосередньо завдають шкоди у вигляді порушення прав, свобод та законних інтересів, спричинення матеріальної та моральної шкоди. Таким прикладом є порушення Правил дорожнього руху, що спричинило пошкодження транспортних засобів, дрібне викрадення чужого майна, дрібне хуліганство, вчинення домашнього насильства а інше.

Між тим об`єктами правопорушень, передбачених ст.172-7 КУпАП є суспільні відносини у сфері державного управління щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, що безпосередньо пов`язані з виконанням уповноваженою особою своїх публічних повноважень.

Отже відсутність даних про спричинення матеріальної та моральної шкоди, з врахуванням виду адміністративних правопорушень, до яких притягувався ОСОБА_2 , уважаю, що доводи сторони захисту з приводу безпідставності надання статусу потерпілого ОСОБА_1 є обґрунтованими.

На підставі викладеного, керуючись ч.1,ч.2 ст.172-7, ст. ст. 9, 250, 251, 245-252, 283, 284, 287 КУпАП України,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_2 закрити за відсутності події та складу адміністративного правопорушення у відповідності до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: