Номер провадження: 33/813/408/21
Головуючий у першій інстанції Непорада О.М.
Доповідач Журавльов О. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі головуючого судді Журавльова О.Г., за участі секретаря судового засідання Янковської Ю.Л., представника особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності адвоката Байло Є.С., представника Південного офісу Держаудитслужби Дроботенко А.А., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану через її представника адвоката Байло Є.С. на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 18.02.2021 року відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, головного бухгалтера Комунального підприємства «Житлово-комунальний сервіс «Хмельницький», проживаючої за адресою згідно протоколу: АДРЕСА_1 ,

- про накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 25 500 грн. Стягнуто судовий збір у розмірі 454 грн. 00 коп.

Відповідно до протоколу №15-0180/2020/пр від 05 листопада 2020 року ОСОБА_1 , будучи членом тендерного комітету, а саме головним бухгалтером КП «ЖКС «Хмельницький», не прийняла рішення щодо відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ «УКРСНАБ 2014», яка підлягала відхиленню відповідно до Закону.

Так, Замовником на виконання норм Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року (в редакції до 19.04.2020 року), відповідно до пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, затвердженої протоколом засідання тендерного комітету від 25.03.2020 року №1, визначено для переможця наступні вимоги щодо способу документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року (в редакції до 19.04.2020 року, яка діяла на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі): Переможець торгів у визначений строк повинен надати документи, що підтверджують відсутність підстав відмови учаснику конкурсних торгів в участі у процедурі закупівлі, згідно ст. 17 Закону.

Спосіб документального підтвердження зазначено у додатку 3 тендерної документації, а також інші необхідні для подання переможцем документи. Документи зазначені у Додатку 3 тендерної документації надаються в електронному вигляді шляхом завантаження відповідних файлів в електронній системі закупівель.

Пунктом 4 Додатку 3 до тендерної документації встановлено, що переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених частиною першою статті 17 Закону, а саме: Оригінал або нотаріально завірена копія документа (-ів) виданого (-их) відповідним органом, який має такі повноваження з інформацією про те, що службову (посадову) особу переможця, яку уповноважено переможцем представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, до кримінальної відповідальності не притягують, засудженою (за кримінальними справами) вона не значиться та в розшуку не перебуває. Документ повинен бути не більше місячної давнини (30 днів відносно дати подання документа. (пункт 6 частини першої статті 17 Закону).

Переможцем торгів ТОВ «УКРСНАБ 2014» не надано в електронному вигляді шляхом завантаження в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, зазначеного документа, який підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктом 6 частини першої статті 17 Закону, чим не дотримано вимоги встановлені у пункті 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та Додатку 3 до тендерної документації Замовника.

Відповідно тендерна пропозиція переможця ТОВ «УКРСНАБ 2014» підлягала відхиленню відповідно до абзацу 3 пункту 2 частини першої статті 30 Закону (в редакції до 19.04.2020 року, яка діяла на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі).

Дії ОСОБА_1 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП за кваліфікуючими ознаками: невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

25.02.2021 року не погодившись з прийнятою постановою ОСОБА_1 через представника адвоката Байло Є.С. подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 18.02.2021 року, провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 закрити з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що:

-у п.п. 2.13 Положення про тендерний комітет КП «ЖКС «Хмельницький» чітко зазначено, що саме голова тендерного комітету несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій;

- положеннями ЗУ «Про публічні закупівлі» (у редакції від 17.03.2020 року) - не передбачено способу надання переможцем документів про відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону;

- положення ч. 3 ст. 17 Закону передбачає обов`язок переможця лише надати відповідні документи і не встановлює обов`язкового способу їх надання через електронну систему закупівель;

- повноважним органом державного фінансового контролю ознаки правопорушення було виявлено 26.06.2020 року, тому саме з цього моменту необхідно відраховувати строк, передбачений ч. 3 ст. 38 КУпАП.

В суді апеляційної інстанції представник ОСОБА_1 адвокат Байло Є.С. апеляційну скаргу підтримав, наполягав на її задоволенні.

Пояснив суду, що з 19.04.2020 року Закон України «Про публічні закупівлі» почав діяти в новій редакції, та подача документів в електронному вигляді стала обов`язковою умовою, однак згідно прикінцевих та перехідних положень даного закону договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені.

Також зазначив, що повноважним органом державного фінансового контролю ознаки правопорушення було виявлено 26.06.2020 року, тому саме з цього моменту необхідно відраховувати строк, передбачений ч. 3 ст. 38 КУпАП.

Представник Південного офісу Держаудитслужби Дроботенко А.А. заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила постанову суду першої інстанції залишити без змін. Надала суду пояснення, що датою встановлення суб`єкту правопорушення при перевірці було встановлено 30.10.2020 року, а тому строк притягнення особи до відповідальності, передбачений ч. 3 ст. 38 КУпАП, не сплинув.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Оцінка доказів, у відповідності до ст. 252 КУпАП, здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальні громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів, органи державної влади чи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, у тому числі, звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

19 вересня 2019 року було опубліковано Закону України «Про публічні закупівлі» в новій редакції, який згідно перехідних положень вступив в дію 19.04.2020 року.

Згідно ч. 6 прикінцевих та перехідних положень даного закону - Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020 року): Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020 року) відхилення тендерних пропозицій може бути, якщо:

2) переможець:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Протоколом засідання тендерного комітету №1-16 від 27.07.2016 року визначені функції кожного члена комітету. Так в протоколі зазначено, що заступником голови тендерного комітету є ОСОБА_1 , яка у разі відсутності голови комітету виконує його обов`язки та, крім того, забезпечує реалізацію комітетом функцій планування протягом року процедур закупівель, складення та затвердження річного плану закупівель, визначає функції кожного члена комітету (а.п. 41).

Як вбачається з наданих ОСОБА_1 під час перевірки Держаудитслужби пояснень та протоколу засідання тендерного комітету КП «ЖКС «Хмельницький» від 17.04.2020 року, остання була наділена певними функціями щодо підготовки поданих замовником матеріалів та під час засідання тендерного комітету доводила учасникам комітету інформацію щодо поданих ТОВ «УКРСНАБ 2014» документів.

При цьому апеляційний суд приймає до уваги, що зазначені у п. 2.13 Положення про тендерний комітет КП «ЖКС «Хмельницький» вказують про те, що голова тендерного комітету несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій (а.п. 39).

Разом з тим, з урахуванням фактично покладених на ОСОБА_1 та виконаних нею обов`язків, в тому числі необхідності доведення останньою повної та достовірної інформації до відома членів тендерного комітету і її обізнаність щодо надання замовником ТОВ «УКРСНАБ 2014» довідки не в електронному вигляді, а в паперовому та більш того, голосування її особисто на засіданні комітету, не можуть спростувати ту обставину що вона не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд, всупереч доводів апеляційної скарги, вважає вірним висновок судді районного суду про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом зазначеного правопорушення.

Також, апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що повноважним органом державного фінансового контролю ознаки правопорушення було виявлено 26.06.2020 року, тому саме з цього моменту необхідно відраховувати строк, передбачений ч. 3 ст. 38 КУпАП, оскільки порушення виявлено в ході перевірки закупівель щодо дотримання вимог законодавства КП «ЖКС «Хмельницький» при проведенні процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015:44110000-4 Конструкційні матеріали за період з 01.01.2020 року по 13.10.2020 року, яке задокументовано в акті перевірки закупівель від 30.10.2020 року №31-13/05, тому саме 30.10.2020 року є датою виявлення правопорушення.

Одночасно апеляційний суд приймає до уваги наступне.

З матеріалів адміністративного провадження вбачається, що закупівля, яка проводилася КП «ЖКС «Хмельницький», була оголошена 25.03.2020 року, що підтверджується скріншотом з офіційного веб-порталу Уповноваженого органу (а.п. 23).

Отже, процедура проведення тендерних закупівель регулюється Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 17.03.2020 року, яка діяла на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі).

Тобто, в Законі України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 17.03.2020 року) не було зазначено жодної норми, яка б визначала, що учасник процедури закупівлі повинен в електронній формі закупівель підтвердити відсутність підстав, визначених в частинах першій і другій ст. 17, а така вимога міститься тільки в Законі України «Про публічні закупівлі» в редакції від 19.04.2020 року, яка була прийнята пізніше, від дати початку процедури публічних закупівель, отже не підлягає застосуванню у вказаних правовідносинах.

Всупереч наведеному, у висновку Держаудитслужби, який став підставою для оформлення протоколу про адміністративне правопорушення та постанові районного суду, відсилка йде на редакцію Закону України «Про державні закупівлі» в редакції станом на 19.04.2020 року.

Частиною третьою статті 164-14 КУпАП, за якою складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за №922-VIII (в редакції, чинній станом на момент вчинення інкримінованого в протоколі про адміністративне правопорушення).

Так, переможцем відкритих торгів ТОВ «УКРСНАБ 2014» додержано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка діяла на момент подання необхідних документів для укладення договору, тобто у КП «ЖКС «Хмельницький», навіть за наявністю визначеного тендерною документацією КП «ЖКС «Хмельницький» обов`язку щодо завантаження відповідної інформації сервісом електронної системи ПРОЗОРО, а тому у членів тендерного комітету були відсутні підстави для відхилення тендерних пропозицій, адже в ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 17.03.2020) не вказано у який саме спосіб переможець торгів повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Вказані обставини свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі «Тейксейра де Кастор проти Португалії» від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 р., доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Виходячи з положень ст. 8, ст. 62 Конституції України дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

У рішенні по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» ЄСПЛ зазначив, що п. 2 статті 6 Конвенції вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь обвинуваченого.

Аналізуючи вищевикладені обставини та керуючись конституційним принципом презумпції невинуватості, вказаним в ст. 62 Конституції України, суд вважає що органом Держаудитслужби не було надано достовірних доказів на підтвердження вини особи та її винуватість не доведена.

Відповідно до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Таким чином, враховуючи викладене в своїй сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції - скасувати, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану через її представника адвоката Байло Є.С. - задовольнити.

Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 18.02.2021 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП та накладено на неї стягнення у вигляді штрафу у розмірі 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.Г.Журавльов