Справа № 372/2087/21
Провадження № 3-708/21
П О С Т А Н О В А

Іменем України

02 липня 2021 року Обухівський районний суд Київської області в складі:

головуючого судді Зінченко О.М.,

при секретарі Тищенко І.Д.,

за участю прокурора Малишенка Д.О.,

захисника Шейгас М.В.

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

розглянувши матеріали, що надійшли від Національного агентства з питань запобігання корупції про притягнення про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ,

по ч. 1 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення,,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 34-02/335 від 19.05.2021 року, ОСОБА_1 будучи головою Обухівської районної ради Київської області у період з 11.10.2019 року по 15.10.2019 року займалась іншою оплачуваною діяльністю, чим порушила обмеження п.1ч.1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

При складенні протоколу ОСОБА_1 вину не визнала.

Під час розгляду справи ОСОБА_1 винною себе не визнала, пояснила, що правопорушення не вчиняла, обрання її головою ради з числа депутатів ради є непередбачуваним і таємним рішенням групи депутатів і не обумовлюється умисною чи необережною поведінкою особи яка було обрана. З моменту обрання її депутатами Обухівської районної ради на посаду голови Обухівської районної ради, на наступний робочий день, 15.10.2021 р. вона написала заяву на звільнення з посади генерального директора та за п`ять робочих днів забезпечила скликання наглядової ради ПРАТ «АТЕК» з метою оформлення звільнення з посади, не приймала жодних управлінських рішень та внесла відповідні відомості в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань та заявила клопотання про закриття провадження у справі за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

Захисник Шейгас М.В. в судовому засіданні винну ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала, надала до суду пояснення-клопотання, крім того заявила клопотання про закриття провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

Прокурор в судовому засіданні викладені обставини в протоколі про адміністративне правопорушення підтримав та просив притягти ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Заслухавши прокурора, особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, захисника, приходжу до наступних висновків.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. З Закону, заборонено займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Сутність обмеження стосовно заборони зайняття іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю полягає в тому, що особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, отримуючи заробітну плату з бюджетних коштів, не може займатися будь-яким іншим видом діяльності, за здійснення якої передбачено оплату (винагороду), не пов`язану з виконанням такою особою своїх службових повноважень.

Іншою оплачуваною діяльністю є будь-яка діяльність, що не містить ознак підприємницької та полягає у виконанні робіт та/або наданні послуг, які оплачуються або можуть бути оплачені у майбутньому.

Визначене п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону обмеження сфокусовано не на винагороді за результатами здійснення нею іншої, ніж виконання функцій держави або місцевого самоврядування, діяльності, а саме на зайнятті такою діяльністю, яка оплачується чи може бути оплачена.

Отже, власне факт зайняття особою іншою оплачуваною діяльністю (умови щодо здійснення певної діяльності на платній чи безоплатній основі можуть визначатися, у тому числі, законодавством, трудовим чи іншим договором, статутом та іншими документами юридичної особи), незалежно від фінансових результатів такої діяльності, свідчитиме про порушення зазначених вимог Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» голова районної, обласної, районної у місті (у разі її створення) ради обирається відповідною радою шляхом таємного голосування з числа її депутатів на строк повноважень ради.

Рішенням Обухівської районної ради від 11.10.2019 № 1062.44.VII затверджено протокол лічильної комісії Обухівської районної ради сьомого скликання від 11.10.2019 № 5 про підрахунок голосів та встановлення результатів таємного голосування з питання обрання голови Обухівської районної ради Київської області сьомого скликання, згідно з яким ОСОБА_1 обрано головою Обухівської районної ради Київської області.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посада голови районної ради відноситься до третьої категорії посад в органах місцевого самоврядування.

У трудовій книжці ОСОБА_1 зроблено запис про те, що вона прийняла присягу посадової особи місцевого самоврядування 11.10.2019 року.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадова особа місцевого самоврядування, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, то вступила на посаду, з моменту складення Присяги.

Згідно з ч 2 ст. 55 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» голова ради здійснює свої повноваження до припинення ним повноважень депутата ради відповідного скликання, крім випадків, передбачених частинами четвертою та п`ятою цієї статті. Голова ради вважається звільненим з посади з дня припинення ним депутатських повноважень або повноважень голови.

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 11.10.2019 ОСОБА_1 є керівником приватного акціонерного товариства «АТЕК» ().

Відповідно до даних з реєстраційної справи приватного акціонерного товариства «АТЕК» ОСОБА_1 обіймала посаду генерального директора приватного акціонерного товариства «АТЕК» () в період з 11.03.2016 по 15.10.2019.

Згідно з п.3.1 розділу 3 статуту приватного акціонерного товариства «АТЕК», затвердженого рішенням позачергових загальних зборів акціонерів закритого акціонерного товариства «АТЕК», протокол від 25.04.2014 № 01/2014 (далі - Статут), товариство створене задля здійснення господарської діяльності для одержання прибутку, а також досягнення соціальних та інших нематеріальних результатів.

Відповідно до розділу 7 статуту органами управління приватного акціонерного товариства «АТЕК» є: загальні збори; наглядова рада; виконавчий орган; ревізійна комісія (ревізор).

Згідно з положеннями розділу 10 статуту виконавчий орган здійснює правління поточною діяльністю товариства. Головою виконавчого органу є Генеральний директор товариства, який обирається наглядовою радою товариства. Повноваження голови виконавчого органу припиняються за рішенням наглядової ради

Згідно з протоколом № 8 від 11.03.2016 засідання Наглядової ради приватного акціонерного товариства «АТЕК» на цьому засіданні вирішено питання про звільнення з посади генерального директора приватного акціонерного товариства «АТЕК» ОСОБА_2 з 11.03.2016, а також вирішено призначити Генеральним директором приватного акціонерного товариства «АТЕК» ОСОБА_1 , починаючи з 11.03.2016.

Відповідно до листа приватного акціонерного товариства «АТЕК» від 14.02.2021 №2 та доданих документів ОСОБА_1 14.10.2019 звернулася до голови Наглядової ради із заявою про звільнення з посади генерального директора. Згідно з наказом від 15.10.2019 № 07, підписаним інспектором ВК ОСОБА_3 з 15.10.2019р. ОСОБА_1 звільнено з займаної посади.

У реєстраційній справі приватного акціонерного товариства «АТЕК» наявний протокол № 17 від 21.10.2019 засідання Наглядової ради приватного акціонерного товариства «АТЕК». На цьому засіданні вирішено питання про звільнення з посади генерального директора приватного акціонерного товариства «АТЕК» ОСОБА_1 за власним бажанням на підставі заяви від 15.10.2019, а також вирішено призначити ОСОБА_4 генеральним директором приватного акціонерного товариства «АТЕК».

У відповідності до ч. 1 ст. 65 Закону за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Відповідно до положень ст. 9 КУпАП, Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає па громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Таким чином, обов`язковим елементом складу адміністративного правопорушення є суб`єктивна сторона у вигляді винної умисної чи необережної поведінки.

Відповідно до положень ст. 10 КУпАП, визначено, що адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Відповідно до положень ст. 11 КУпАП, визначено, що адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Статтею 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», передбачено, що прийняття на службу в органи місцевого самоврядування на посаду голови та заступників голови районної ради здійснюється шляхом обрання радою.

Таким чином, обраний фізичної особи головою ради з числа депутатів ради с непередбачуваним і таємним рішенням групи депутатів і не обумовлюється умисною чи необережною поведінкою особи яка було обрана.

Отже, обрання депутатами ОСОБА_1 головою Обухівської районної ради не може бути ні дією ні бездіяльністю ОСОБА_1 через яку настали чи могли стати шкідливі наслідки які вона бажала або свідомо допускала не може бути вчиненою умисно, також не може бути вчинено з необережності тобто коли ОСОБА_1 передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачила можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Частиною 2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», визначено, що «Особа, призначена (обрана) на посаду, зазначену в пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язана не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності та припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, якщо особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

У строк, визначений абзацом першим цієї частини, особі, призначеній (обраній) на посаду, зазначену в пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється здійснювати підприємницьку діяльність, брати участь у діяльності та прийнятті рішень відповідними органами з дня призначення (обрання) на посаду та отримувати будь-які доходи (винагороду тощо) у зв`язку із здійсненням підприємницької діяльності або перебуванням у таких органах.

Обрання Ільєнко головою ради на сесії депутатів мало місце 11.10.2019 р. відомості про керівника юридичної особи - Обухівської районної ради в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань були внесені саме 15.10.2019 р., як і цією ж датою була подана заява про звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора «АТЕК» що в силу ч.2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», мало місце в межах строку визначеному вказаним законом.

При оцінці поданих до суду доказів слід прийняти до уваги наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди України при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Отже, розглядаючи справу з притягнення до адміністративної відповідальності, слід забезпечити гарантії і принципи законності щодо особи, яка притягається до відповідальності.

До протоколу про адміністративне правопорушення не було додано жодного оригіналу документа, а фактично подані ксерокопії містять відтиск штампу «З оригіналом згідно», однак не містять будь-яких інших відомостей, зокрема про те, що цей документ є саме копією, про особу, яка посвідчила справжність копії, підпис такої особи, печатку тощо.

Під час розгляду справи прокурором не подано жодного оригіналу письмового доказу, також він не зміг пояснити джерела здобуття наявних у справі копій, походження представлених документів, чим не зміг усунути сумніви у їх допустимості.

Враховуючи викладене, вважаю, що під час направлення протоколу до суду та під час судового розгляду не було представлено жодного допустимого доказу винуватості ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованого адміністративного правопорушення.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» під корупційним правопорушенням розуміється діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та /або цивільно-правову відповідальність. Відповідно до п. 9 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» правопорушення повязане з корупцією - це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 Закону, за яке Законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну чи цивільно-правову відповідальність.

Кодекс України про адміністративне правопорушення визначає, що адміністративне правопорушення по своїм суб`єктивним властивостям - діяння чи бездіяльність, вчинені з певною ціллю і з певних мотивів. Ці органічно зв`язані між собою, взаємозалежні форми психічної активності створюють зміст суб`єктивної сторони правопорушення. Вина це є психічне ставлення особи в формі умислу або необережності до своїх дій і їх наслідкам. Вина - це обов`язкова умова адміністративної відповідальності.

Умисел - це відношення пізнавальної можливості і волі суб`єкта до вчиненого ним діяння. Його обов`язкові елементи, це повне усвідомлення протиправності скоєного діяння в його юридичних і соціально-побутових особливостях, передбачення антигромадських результатів свого діяння (бездіяльності), бажання або усвідомлене допущення настання вказаних наслідків. Відсутність умислу і необережності засвідчують про випадок - такому збігу життєвих обставин, при яких особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати властивостей вчиненого або не передбачала і не могла передбачати наслідків вчиненого діяння. Випадок і вина - це категорії взаємовиключні, а тому вчинення діяння або бездіяльності випадково не є умовою адміністративної відповідальності.

Суб`єктивну сторону адміністративного правопорушення характеризував ВССУ в своєму листі від 22.05.2017 року № 223-943/0/4-17 наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу під яким ст.10 КУпАП розуміє вчинення адміністративного правопорушення, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Отже, вирішуючи питання про наявність в діях конкретної особи складу адміністративного, корупційного правопорушення, правопорушення пов`язаного з корупцією, крім іншого, необхідно враховувати наявність суб`єктивної сторони даного правопорушення, яка виходячи із визначення поняття, викладеного в ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», завжди характеризується умисною формою вини, тобто сутність правопорушення полягає в тому, що особа, яка за законом зобов`язана вчинити певні дії, однак прагне уникнути цього і таким чином досягти певної мети.

Судова палата у кримінальних справах Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, яка у своєму інформаційному листі щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією від 22 травня 2017 року, зазначила, що суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу, вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Таким чином, для притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП необхідно встановити той факт, що ОСОБА_1 усвідомлювала суспільну небезпечність невжиття передбачених протоколом заходів щодо запобігання корупції, передбачала негативні наслідки та бажала настання таких наслідків, або байдуже ставилася до їх настання чи свідомо допускала їх настання.

Проте, матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не містять жодних даних про форму вини останньої, про наявність прямого умислу на вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, та не містять жодних доказів на підтвердження такого умислу. Натомість, з пояснень особи та клопотань, поданих нею під час судового розгляду, чітко вбачається, що вина в її діях відсутня.

Вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними і достатніми доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).

В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. Всі факти встановлені судом у сукупності викликають сумніви щодо факту самого правопорушення та законності його фіксації. Рішення суб`єкта владних повноважень повинно бути законним і обґрунтованим і не може базуватись на припущеннях та неперевірених фактах.

Враховуючи усі обставини, викладені вище, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутня суб`єктивна сторона (вина у формі умислу) адміністративного правопорушення та негативні наслідки таких дій.

За нормою ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, який визначає людину, її права та свободи найвищою цінністю в державі, що обумовлює можливість обмеження її прав та свобод лише при неухильному дотриманні законодавства України та лише за наявності вини.

Тобто особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише у тому разі, якщо її вину у вчиненні правопорушення буде доведено поза розумним сумнівом, на підставі належних та допустимих доказів із дотриманням встановленої законом процедури.

Вважаю, що у цій справі винуватість ОСОБА_1 не було доведено з дотриманням критерію «поза розумним сумнівом».

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, оскільки ОСОБА_1 була обрана головою ради на сесії депутатів 11.10.2019 року, відомості про керівника юридичної особи - Обухівської районної ради в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань були внесені саме 15.10.2019 р., як і цією ж датою була подана заява про звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора «АТЕК».

Доводи захисту про наявність підстав для закриття провадження за відсутністю події адміністративного правопорушення вважаю необґрунтованими, оскільки вони не узгоджуються із фактично встановленими під час розгляду справи обставинами.

Враховуючи викладене вище, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення провадження по справі слід закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

На підставі сукупності досліджених доказів, керуючись ст.ст. 172-4, 247, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за частиною 1 статті 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанов а може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Київського апеляційного суду через Обухівський районний суд Київської області.

Суддя: О.М.Зінченко