Житомирський апеляційний суд
Справа №296/2041/21 Головуючий у 1-й інст. Шимон Л. С.
Категорія ч.1 ст. 164 КУпАП Доповідач Бережна С. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2021 року м.Житомир

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Бережна С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі за участю захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Негоди В.В. справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 30 квітня 2021 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 (згідно посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 28.01.2016 року), не працюючої,

в с т а н о в и л а:

Постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 30 квітня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та застосовано до неї адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 17000 грн., з конфіскацією продукції, вилученої 28.02.2021 року до ГУДФС у Житомирській області за адресою у м. Житомирі, вул. Ю. Тютюнника, 7, а саме тютюн подрібнений (тютюнові вироби) «Берлі» 580 г (пакет№1), тютюнові вироби «Вірджинія тютюн подрібнений» 1,430 кг (пакет №2), тютюн подрібнений «Бонд» 880 г (пакет №3), тютюн подрібнений «Вірджинія голд» 1,350 кг (пакет №4), тютюн подрібнений «Прилуки» 840 г (пакет №5), тютюн подрібнений «Мальборо» 1,050 кг (пакет №6), тютюн подрібнений «Махорка» 430 г (пакет №7), тютюн подрібнений «Лапша» 500 г (пакет №8), тютюн подрібнений «Шоколад» 960 г (пакет №9), тютюн подрібнений «Соломка» 311 г (пакет №10).

Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 454 грн.

Згідно постанови суду, 28.02.2021 року о 09 годині 55 хвилин у м. Житомирі, площа Житній ринок, 2 ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність та реалізацію тютюнових виробів без відповідних дозвільних документів, ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушила ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» за №481/95 від 19.12.1995 року. Своїми умисними діями ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

На прийняте судом рішення ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Ко Корольовського районного суду м. Житомира від 30 квітня 2021 року за ч.1 ст.164 КУпАП щодо неї та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.Вказує, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою у зв`язку з порушенням вимог ст.ст.245,251,252, 280 КУпАП.Зазначає, що судом було порушено її право на захист, оскільки належним чином її ніхто не повідомляв про судовий розгляд справи, судові повістки не надходили. Крім того стверджує, що смс-повідомлення на телефон про час та місце розгляду справи їй також не надходили. Посилається на те, що 28.02.2021 року вона дійсно торгувала тютюновими виробами придбаними через інтернет і продала працівникам податкової поліції приблизно на 300 грн., що є незначним збитком.Вказує на те, що в матеріалах справи відсутні дані про конкретну кількість проданого нею тютюну (відсутня контрольна закупка). Крім того зазначає, що в матеріалах справи немає довідки про те, що проданий нею товар є тютюном. Стверджує, що факт продажу нею тютюну нічим не доведений. Крім того просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Корольовського районного суду м. Житомира від 30 квітня 2021 року, оскільки копія постанови отримана 15.06.2021 року.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та її захисник Негода В.В. підтримали вимоги та доводи апеляційної скарги.

З огляду на те, що ОСОБА_1 не була належним чином повідомлена про дату та час розгляду справи щодо неї в суді та була відсутньою під час розгляду справи в суді першої інстанції, даних про отримання копії постанови немає, а копію постанови її захисник отримав лише 15 червня 2021 року, тому строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції підлягає поновленню відповідно до положень ст.ст. 289, 294 КУпАП .

Заслухавши доводи та пояснення захисника Негоди В.В., який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно положень ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протокоів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

При цьому за змістом ст.252 КУпАП, суддя має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Як вбачається з матеріалів, вирішуючи дану справу, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги зазначених вище норм та положень ст.ст.245, 252 КУПАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом та прийшов до помилкового висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення.

Так положеннями ч.1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно зі ст.3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Насамперед саме слово "діяльність" означає систематичні дії членів суспільства, їхніх об`єднань, спрямовані на досягнення певного результату. Змістом цих дій є виготовлення та реалізація продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, а метою - задоволення суспільних потреб у відповідних благах, які повинні мати цінову визначеність, тобто функціонувати як товар.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання.

Крім того, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності дохід. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

При цьому, диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, і в разі притягнення до адміністративної відповідальності за даною статтею Закону необхідно встановлювати та зазначати в протоколах про адміністративні правопорушення, норми яких саме законів було порушено всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Провівши аналіз зазначених норм та змісту протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 приходжу до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу даного правопорушення, а саме об`єктивної сторони, доказів здійснення господарської діяльності без ліцензії, що в свою чергу є підставою для здійснення висновку про відсутність в її діях складу зазначеного правопорушення.

Так, згідно постанови суду 28.02.2021 року о 09 годині 55 хвилин у АДРЕСА_2 ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність та реалізацію тютюнових виробів без відповідних дозвільних документів, ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушила ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» за №481/95 від 19.12.1995р.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, вина ОСОБА_1 підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення за № 17 від 28.02.2021 року; додатком до протоколу про адміністративне правопорушення за № 17 від 28.02.2021р. про вилучення тютюну до ГУДФС у Житомирській області до вирішення питання по суті; письмовими поясненнями ОСОБА_2 від 28.02.2021 року, згідно яких останньою зазначено наступне. 28.02.2021р. її знайома на ім`я ОСОБА_3 попросила підмінити її на торгівельній точці №585 за адресою у АДРЕСА_2 , та вона приблизно о 09 год 40 хв 28.02.2021р. продала незнайомим особам стакан подрібненого тютюну за ціною 25 грн з назвою «Мальборо»; письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 28.02.2021 року, згідно яких остання визнала факт здійснення торгівлі тютюном, про ліцензування такого виду діяльності не знала; письмовими зобов`язанням ОСОБА_1 ; фото з місця події із зображенням товару в асортименті, із зазначенням цін.

Однак в протоколі по суті йдеться про одиничний випаорк продажу, що не свідчить про наявність в діях продався та підприємця саме здійснення господарської діяльності з огляду на поняття такої.

Крім того навіть щодо вказаного випадку продажу відсутні однозначні докази такого продажу, не було здійснено та оформлено належним чином контрольної закупки , а також в матеріалах справи відсутні будь-які докази про те, що проданий товар є тютюном.

Крім того, в протоколі не відображено конкретних обставин вчинення адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки не зазначено даних кому було продано товар.

Долучена до адміністративного протоколу фотографія подрібнених сумішей в картонних коробках не свідчить сама по собі про те, що це тютюнові вироби.

При цьому апеляційний суд зазначає про те, що для визначення належності проданого товару саме до тютюнових виробів, продаж яких підлягає ліцензуванню, необхідні спеціальні знання, визначення товару саме таким особою, яка виявила можливе правопорушення та склала відповідний протокол, недостатньо. Однак при підготовці матеріалів справи до судового розгляду жодного експертного дослідження призначено та проведено не було.

При цьому визнання факту торгівлі самою особою, яка притягається до адміністративної відповідальності з огляду на принцип презумпції невинуватості, не позбавляє особу, яка виявила можливе правопорушення та склала відповідний протокол, обов`язку доводити наявність всіх ознак складу правопорушення та винуватості особи в його вчиненні відповідно до положень ст.ст. 251, 252 КУпАП.

Будь-яких інших доказів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП матеріали справи не містять. При цьому також не долучено і доказів того, що ОСОБА_1 не має ліцензії на зайняття господарською діяльністю по торгівлі тютюновими виробами..

Сам протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими належними і допустимими доказами здійснення систематичної господарської діяльності з відповідними порушеннями, як і визнання вини ОСОБА_1 не можуть бути достатніми доказами наявності в її діях складу даного правопорушення.

З огляду на наведені обставини, апеляційний суд не вбачає в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Крім того заслуговують також на увагу і доводи щодо неповідомлення належним чином ОСОБА_1 про судове засідання 30.04.2021, в ході якого було прийнято оскаржуване рішення.

З огляду на викладене постанова суду першої інстанції не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, а провадження в справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КупАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Що стосується майна , а саме тютюну подрібненого (тютюнові вироби) «Берлі» 580 г (пакет№1), тютюнових виробів «Вірджинія тютюн подрібнений» 1,430 кг (пакет №2), тютюну подрібненого «Бонд» 880 г (пакет №3), тютюну подрібненого «Вірджинія голд» 1,350 кг (пакет №4), тютюну подрібненого «Прилуки» 840 г (пакет №5), тютюну подрібненого «Мальборо» 1,050 кг (пакет №6), тютюну подрібненого «Махорка» 430 г (пакет №7), тютюну подрібненого «Лапша» 500 г (пакет №8), тютюну подрібленого «Шоколад» 960 г (пакет №9), тютюну подрібненого «Соломка» 311 г (пакет №10), вилученого у ОСОБА_1 до ГУДФС у Житомирській області за адресою у м. Житомирі, вул. Ю. Тютюнника, 7, то воно підлягає поверненню ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 285, 294 КУпАП, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Корольовського районного суду м. Житомира від 30 квітня 2021року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 30 квітня 2021року за ч.1 ст.164 КУпАП щодо ОСОБА_1 скасувати та закрити провадження по справі на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Вилучене у ОСОБА_1 28.02.2021 року до ГУДФС у Житомирській області за адресою у м. Житомирі, вул. Ю. Тютюнника, 7 майно, а саме тютюн подрібнений (тютюнові вироби) «Берлі» 580 г (пакет№1), тютюнові вироби «Вірджинія тютюн подрібнений» 1,430 кг (пакет №2), тютюн подрібнений «Бонд» 880 г (пакет №3), тютюн подрібнений «Вірджинія голд» 1,350 кг (пакет №4), тютюн подрібнений «Прилуки» 840 г (пакет №5), тютюн подрібнений «Мальборо» 1,050 кг (пакет №6), тютюн подрібнений «Махорка» 430 г (пакет №7), тютюн подрібнений «Лапша» 500 г (пакет №8), тютюн подрібнений «Шоколад» 960 г (пакет №9), тютюн подрібнений «Соломка» 311 г (пакет №10) повернути ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: