Головуючий у суді першої інстанції: БурлакаО.В.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

справа №760/83/20
провадження №33/824/2078/2021

15 липня 2021 року суддя судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду Шкоріна О.І.,

за участю:

прокурора відділу організації діяльності прокурора у провадженні в справах про адміністративні правопорушення управління представництва інтересів держави та організації діяльності прокурора у провадженні в справах про адміністративні правопорушення Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Офісу Генерального прокурора Хребтака В.Я.
особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві справу відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,громадянина України, начальника юридичної служби помічника командувача Медичних Сил Збройних Сил України, полковника юстиції, з вищою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-15 КУпАП,
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Солом`янського районного суду м.Києва від 22 лютого 2021 року,-

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Солом`янського районного суду м.Києва від 22 лютого 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП, та накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі ста п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 2550 грн.
Згідно з постановою судді, полковник юстиції ОСОБА_1 , у порушення ст.ст.16, 10 Статуту, ч.2 ст.6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», ст.246 ЦК України, п.1 наказу Міністерства оборони України від 18 лютого 2020 року № 45 «Про бюджетну політику Міністерства оборони України а 2020 рік», п.п.15, 18 Положення про юридичну службу Міністерства оборони України, що затверджено наказом Міністерства оборони України № 259 від 16 травня 2016 року, здійснюючи правове забезпечення господарської діяльності Командування Медичних сил Збройних Сил України, неналежно виконуючи свої службові обов`язки та нехтуючи зазначеними вимогами законодавства, у приміщенні службового кабінету Командування Медичних сил Збройних Сил України, розташоване за адресою: проспект Повітрофлотський,6, м.Київ, у період з 13-15 квітня 2020 року, даючи правову оцінку проектам 8 договорів поставки товарів медичного призначення, на загальну суму 2283200 доларів США, які в подальшому 15 квітня 2020 року були зареєстровані за №№ 510/20/9, 510/20/10, 510/20/11, 510/20/2, 510/20/13, 510/20/14, 510/20/15, 510/20/16, незважаючи на відсутність у ОСОБА_2 повноважень щодо підписання від імені підприємства COMBASST INDUSTRY DEVELOPMENT CO., LTD договорів на поставку товарів медичного призначення, незважаючи на відсутність оригіналу відповідної довіреності та установчих документів щодо необхідності перевірки повноважень керівника компанії на видачу вказаної довіреності та незважаючи на відсутність серед умов договорів застосувань штрафних санкцій до суб`єкта господарювання за невиконання або неналежне виконання ними зобов`язань, узятих за договорами (контрактами), погодив та підписав (завізував) проекти 8 вищевказаних договорів поставки товарів медичного призначення, на загальну суму 2283200 доларів США, які в подальшому були підписані та укладені від імені Міністерства оборони України з компанією COMBASST INDUSTRY DEVELOPMENT CO., LTD.
Судом установлено порушення вимог чинного законодавства та відомчих нормативно-правових актів, під час підготовки та укладення 8 договорів, укладених 15 квітня 2020 року між Китайською компанією COMBASST INDUSTRY DEVELOPMENT CO., LTD та Міністерством оборони України, поставки товарів медичного призначення, на загальну суму 2283200 доларів США, №№ 510/20/9, 510/20/10, 510/20/11, 510/20/2, 510/20/13, 510/20/14, 510/20/15, 510/20/16, допущені у тому числі, начальником юридичної служби помічником Командувача Медичних сил Збройних Сил України полковником юстиції Пустоляковим Є.Д., адже він, відповідно до Статуту ЗСУ, Положення про юридичну службу Міністерства оборони України, затвердженого наказом Міністра оборони України № 259, Положення про Структурні підрозділи Командування Медичних сил Збройних Сил України, затвердженого наказом Командувача Медичних сил Збройних Сил України від 19 лютого 2020 року № 16/ДСК, як начальник юридичної служби помічник Командувача Медичних Сил Збройних Сил України, надаючи правову оцінку, повинен приймати участь в роботі з укладання договорів (угод, контрактів), в тому числі міжнародних, які укладаються Командуванням від імені Міністерства оборони України, здійснювати заходи, спрямовані на виконання зобов`язань, забезпеченні захисту прав і законних інтересів Міністерства оборони України та Командування, а також погоджує (візує) проекти договорів (угод, контрактів) за наявності погодження (візи) керівників заінтересованих структурних підрозділів.
Суд дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_1 підпадають під ознаки правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП, що виразилось у недбалому ставленні військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, вважаючи його необґрунтованим та необ`єктивним, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в який просив постанову Солом`янського районного суду м.Києва від 22 лютого 2021 року скасувати.
На обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що він не міг порушувати ст.100 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України у зв`язку з тим, що відповідно до вступу до цього статуту його обов`язки не зазначені в ст.100 Статуту, з чого слідує, що судом необґрунтовано визнано порушення апелянтом вимог даної статті.
Суд дійшов до неправильного висновку про порушення ОСОБА_1 . Положення про юридичну службу Міністерства оборони України, затвердженого наказом Міністра оборони України № 259, а саме порушення пункту 15 та 18 наведеного Положення, оскільки ОСОБА_1 виконував службові обов`язки доручені йому за посадою, які визначено Положенням про юридичну службу Командування Медичних сил Збройних Сил України, затвердженого командувачем Медичних сил Збройних Сил України від 19 лютого 2020 року № 16/ДСК.
Судом першої інстанції не прийнято той факт, що підготовка договорів здійснювалась головним спеціалістом Юридичного департаменту Міністерства оборони України Сарновим О.І., про що ним поставлено відповідне візування на зазначених проектах договорів. Судом першої інстанції не прийнято до уваги про те, що відмітки про ознайомлення зі змістом довіреності COMBASST INDUSTRY DEVELOPMENT CO., LTD від 6 квітня 2020 року, якою надані повноваження громадянину України ОСОБА_2 , полковника ОСОБА_1 чи передання йому для ознайомлення матеріалів, в яким містилась ця довіреність, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять. Таким чином, питання щодо перевірки повноважень представника компанії COMBASST INDUSTRY DEVELOPMENT CO., LTD ОСОБА_2 та відповідності кваліфікаційним критеріям учасника переможця закупівлі, покладалося відповідно до постанови КМУ № 225 на Уповноважену особу, а не на начальника юридичної служби помічника командувача Медичних сил Збройних Сил України, який здійснював візування договорів.
Судом не прийнято до уваги той факт, що підписані договори готувались Юридичним департаментом Міністерства Оборони України та візувались представником юридичного департаменту МО України Сарновим О.І., підпис якого міститься у договорах, після чого договори пройшли перевірку фінансового департаменту Міністерства оборони України, про що в договорах також міститься відмітка.
Наведені судом першої інстанції у постанові докази не є належними доказами, що підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП.
Одночасно з апеляційною скаргою ОСОБА_1 подав заяву, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Солом`янського районного суду м.Києва від 22 лютого 2021 року. В обґрунтування заяви про поновлення строку на апеляційне оскарження зазначає про те, що про прийняте судове рішення стало відомо 25 лютого 2021 року, незважаючи на те, що розгляд справи був завершений 19 лютого 2021 року, коли суд пішов до нарадчої кімнати. З 26 по 28 лютого 2021 року він знаходився на лікуванні, та з 1 по 19 березня 2021 року він перебував на стаціонарному лікуванні у Військово-медичному реабілітаційному центрі м.Ірпінь. 4 березня 2021 року його представником за договором № 28-12/2020 від 28 грудня 2020 року було подано апеляційну скаргу та клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови, але 22 березня 2021 року апеляційним судом було відмовлено в поновленні строку на апеляційне оскарження, а скаргу повернуто. Вважає, що причиною повернення апеляційної скарги стало неналежне та недобросовісне виконання його представником умов договору про надання правничої допомоги, та неможливістю особисто проконтролювати стан справи, у зв`язку з тривалим лікуванням. Надання неякісних послуг правничої допомоги, призвело до несвоєчасного подання апеляційної скарги з вини представника та порушення його конституційних прав щодо апеляційного оскарження.
Вважає, що строк апеляційного оскарження пропущено з об`єктивних та поважних причин.
На підтвердження обставин, що стали підставою для пропуску строку на апеляційне оскарження, ОСОБА_1 до клопотання про поновлення строку надані довідки лікаря лікувально-профілактичного відділу Головного військово-медичного клінічного центру про те, що ОСОБА_1 з 26 по 28 лютого 2021 року за станом здоров`я був звільнений від службових обов`язків, а з 1 березня по 19 березня 2021 року знаходився на стаціонарному лікуванні у військовій частині НОМЕР_1 (м.Ірпінь) ( а.с.213-215).
В матеріалах справи міститься розписка ОСОБА_1 про отримання ним копії постанови судді 25 лютого 2021 року.
Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Солом`янського районного суду м.Києва від 22 лютого 2021 року, винесеної щодо ОСОБА_1 підлягає задоволенню, з огляду на причини його пропуску, які є поважними, поважність причин пропуску строку доведена відповідними документами.
Посилання прокурора Хребтака В.Я. на те, що підстави для поновлення ОСОБА_1 строку на апеляційне оскарження відсутні, оскільки 4 березня 2021 року його представник адвокат Ткач В.Д. подавав апеляційну скаргу на постанову судді від 22 березня 2021 року, останньому було відмовлено у поновленні строку постановою суду, що унеможливлює повторно подачу клопотання та апеляційної скарги, суд відхиляє, виходячи з наступного.
Дійсно представник ОСОБА_1 ОСОБА_3 4 березня 2021 року звертався до суду з апеляційною скаргою та з клопотанням про поновлення строку.
Постановою Київського апеляційного суду від 22 березня 2021 року у поновленні строку на апеляційне оскарження відмовлено.
ОСОБА_1 самостійно 24 березня 2021 року звернувся з апеляційною скаргою на судове рішення, яким його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення. Одночасно подав клопотання про поновлення строку.
Зважаючи на зазначені обставини, суд вважає, що наявність постанови про відмову у поновленні строку на апеляційне оскарження постанови за апеляційною скаргою представника не може бути перешкодою особі, відносно якої прийнято рішення, реалізувати своє право на апеляційне оскарження судового рішення, що відповідатиме практиці Європейського суду з прав людини.
В судовому засіданні ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав і просив її задовольнити.
Прокурор відділу організації діяльності прокурора у провадженні в справах про адміністративні правопорушення управління представництва інтересів держави та організації діяльності прокурора у провадженні у справах про адміністративні правопорушення Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Офісу Генерального прокурора Хребтак В.Я. проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив постанову судді суду першої інстанції залишити без змін.
Вислухавши пояснення ОСОБА_1 , прокурора Хребтака В.Я., дослідивши матеріали справи за протоколом про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
За положеннями ч.7 ст.294 КУпАП суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно зі ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Статтею 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний, зокрема, з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст.251 КУпАП.
Суд, відповідно до ст.252 КУпАП оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Суддя ухвалює рішення про притягнення особи до відповідальності у випадку наявності доказів, які доводять кожну із обставин, що в своїй сукупності утворюють як об`єктивну, так і суб`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення.
Зазначених вимог закону у цій справі у повній мірі дотримано не було.
Приймаючи рішення про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП України, суд першої інстанції виходив із того, що полковник юстиції ОСОБА_1 , будучи обізнаним про те, що офіцер з особливих доручень Головного управління розвідки Міністерства оборони України ОСОБА_2 , який діяв від імені китайської компанії COMBASST INDUSTRY DEVELOPMENT CO., LTD, як продавця, не мав повноважень на підписання договорів; що під час процедури закупівлі компанія, яка була запрошена на переговори для укладення договорів на постачання медичної продукції, документально не підтвердила відповідність їх продукції медико-технічним вимогам; що компанією не надані документи, що мали бути подані у складі пропозиції учасника на переговорах; що істотні умови договорів не містили умови застосування штрафних санкцій до суб`єктів господарювання за невиконання або неналежне виконання ними зобов`язань, узятих за договорами, чим порушено вимоги наказу Міністерства оборони України від 18 лютого 2020 року № 45 «Про бюджетну політику Міністерства оборони України на 2020 рік», здійснюючи правове забезпечення господарської діяльності Командування Медичних сил Збройних Сил України, погодив (завізував) проекти вказаних договорів.
Проте, з такими висновками погодитись не можна, виходячи з наступного.
Відповідно до змісту окремого доручення від 26 березня 2020 року за підписом Міністра оборони України А.Тарана, з метою постачання засобів, що складань наявну потребу Збройних Сил України для забезпечення здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів короновірусної хвороби (COVID -19) серед особового складу вимагається: генерал-майору медичної служби ОСОБА_4 визначити потребу у засобах, необхідних для зазначених заходів відповідно до Переліку, затвердженого Постановою КМУ від 20 березня 2020 року № 225 та подати відповідну заявку до уповноваженої замовником особи для проведення закупівлі; підготувати проект довіреності Міністерства оборони України на укладання контракту (договору) про закупівлю засобів; Генерал майору медичної служби ОСОБА_4 , полковнику ОСОБА_5 відп, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 підготувати проекти наказу про уповноважену замовником особу на проведення закупівлі та відповідного контракту (договору). Забезпечити організацію, проведення процедури закупівлі.
Посилання на покладення обов`язків стосовно підготовки проектів договорів на ОСОБА_1 матеріали окремого доручення не містять.
Відповідно до наказу Міністерства оборони України від 30 березня 2020 року № 105 «Про призначення уповноваженої особи Міністерства оборони України, відповідальної за організацію проведення публічних закупівель» начальника управління медичного постачання Командування медичних сил Збройних Сил України полковника медичної служби Віталія Фурдика призначено уповноваженою особою Міністерства оборони України, відповідальною за організацію та проведення публічних закупівель.
Відповідно до доданих до протоколу про адміністративне правопорушення матеріалів, з метою ведення переговорів щодо закупівлі медичного обладнання, відбулись робочі зустрічі з представниками Китайської Народної Республіки, результати проведення яких зафіксовані в протоколах від 4 квітня 2020 року, від 11 квітня 2020 року, від 11 квітня 2020 року, від 11 квітня 2020 року, від 11 квітня 2020 року, від 11 квітня 2020 року, від 11 квітня 2020 року, від 11 квітня 2020 року, від 11 квітня 2020 року, від 11 квітня 2020 року, від 11 квітня 2020 року.
Згідно зі змістом протоколу наради щодо визначення переможця на поставку засобів індивідуального захисту та медичної апаратури з Китайської Народної Республіки для закупівлі необхідного майна з метою недопущення поширення у військових частинах Збройних Сил України випадків гострої респіраторної хвороби спричиненої короновірусом (COVID -19) від 13 квітня 2020 року, до порядку денного було включено питання про визначення потенційного постачальника засобів індивідуального захисту та медичної апаратури з Китайської Народної Республіки, та вирішено запросити на переговори для укладення договорів на постачання визначеного медичного майна з компанією COMBASST INDUSTRY DEVELOPMENT CO., LTD.
Головуючим наради був начальник управління медичного постачання Командування Медичних сил Збройних Сил України полковник медичної служби В.Фурдик.
15 квітня 2020 року між ОСОБА_8 , LTD в особі Андрія Біленького, який діє на підставі довіреності голови правління від 6 квітня 2020 року б/н «продавець» та Міністерством Оборони України в особі генерал майора медичної служби командувача Медичних сил Збройних Сил України Ігорем Хоменко, який діяв на підставі довіреності Міністра оборони України від 11 квітня 2020 року № 220/157/д «Покупець» були укладені вісім договорів, за умовами яких продавець продав, а покупець купив медичні товари, необхідні для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій короновірусної хвороби (COVID -19), а саме: костюми біологічного захисту/комбінезон (багаторазовий), респіратор FFP3, респіратор FFP2, пірометр, захисний щиток (для обличчя), медична маска (одноразова, тришарова), швидкі тести для діагностики короно вірусної хвороби (COVID -19), апарат штучної вентиляції легень кількості та асортименті, які визначаються у Додатках, що є невід`ємною частиною даних договорів, на загальну суму 2283200 доларів США , які були зареєстровані 15 квітня 2020 року за №№ 510/20/10, 510/20/10, 510/20/11, 510/20/11, 510/20/13, 510/20/14, 510/20/15, 510/20/16.
Укладені договори були розірвані на підставі додаткових угод, укладених між COMBASST INDUSTRY DEVELOPMENT CO., LTD в особі голови правління та Міністерством оборони України в особі ОСОБА_9 , 17 квітня 2020 року. Зі змісту п.1 Додаткових угод слідує, що відповідно до п.13.1 Договору сторони прийшли згоди щодо розірвання договору на підставі Повідомлення продавця про неможливість поставки Товару. Згідно з п.1 Сторони дійшли згоди, що не мають претензій одна до одної.
Установлено, що розрахунків за договорами не відбулось, тобто на дату підписання сторонами додаткових угод будь-яких грошових коштів на користь COMBASST INDUSTRY DEVELOPMENT CO., LTD перераховано не було.
Відповідно до наказу начальника Головного управління персоналу заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 29 січня 2020 року № 41слідує, що ОСОБА_1 було призначено начальником юридичної служби помічником командувача Медичних сил Збройних Сил України.
Згідно Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України обов`язки посадових осіб, не зазначені в цьому Статуті, визначаються відповідними порадниками та положеннями.
Відповідно до ст.16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадовою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Відповідно до п.9 Положення про юридичну службу Командування Медичних сил Збройних Сил, затвердженого Наказом командувача Медичних сил Збройних Сил України від 19 лютого 2020 року № 16/ДСК, слідує, що начальник юридичної служби приймає участь в роботі з укладення договорів ( угод, контрактів), які укладаються Командуванням від імені Міністерства оборони України, у здійсненні заходів, спрямованих на виконання зобов`язань, забезпеченні захисту прав і законних інтересів Міністерства оборони України та Командування, а також погоджує (візує) проекти договорів (угод, контрактів) за наявності погодження (візи) керівників заінтересованих структурних підрозділів.
Як вже зазначалося раніше, наказом Міністерства оборони України від 30 березня 2020 року № 105 «Про призначення уповноваженої особи Міністерства оборони України, відповідальної за організацію проведення публічних закупівель» уповноваженою особою Міністерства оборони України, відповідальною за організацію та проведення публічних закупівель, призначено начальника управління медичного постачання Командування медичних сил Збройних Сил України полковника медичної служби ОСОБА_10 .
Такий наказ був виданий на виконання окремого доручення від 26 березня 2020 року. Матеріали окремого доручення не містять покладення обов`язків стосовно підготовки проектів договорів на ОСОБА_1 .
Вимоги до обов`язків та повноважень уповноваженої особи Міністерства оборони України, відповідальної за організацію проведення публічних закупівель начальника управління медичного постачання Командування Медичних сил Збройних Сил України полковника медичної служби ОСОБА_11 регламентується наказом Міністерства оборони України від 29 квітня 2016 року № 235 (із змінами) «Про затвердження Інструкції з проведення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти в Міністерстві оборони України за централізованими розрахунками».
Відповідно до наказу Міністерства оборони України від 29 квітня 2016 року № 23, а також постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2020 року № 225, якою затверджений Порядок проведення закупівель товарів, робіт і послуг, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій короновірусної хвороби (COVID -19) на території України, питання щодо перевірки переможця закупівлі, в тому числі його повноважень (довіреності) покладається на Уповноважену особу, а не на юриста.
За таких обставин, оскільки до повноважень ОСОБА_1 який завізував проекти договорів після їх погодження керівниками заінтересованих структурних підрозділів, відповідно до п.9 Положення про юридичну службу Командування Медичних сил Збройних Сил, затвердженого наказом командувача Медичних сил Збройних Сил України від 19 лютого 2020 року № 16/ДСК, не входить питання щодо перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям учасника переможця закупівлі, в тому числі його повноважень (довіреності), тому відсутні підстави вважати, що ОСОБА_1 неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне чи недбале ставлення до них..
Крім того, відсутні підстави вважати, що не включення до проектів договорів умов щодо застосування штрафних санкцій до суб`єктів господарювання за не виконання робіт мало місце через недбале чи несумлінне ставлення ОСОБА_1 до службових обов`язків. При цьому судом враховано і не заперечується сторонами, що проекти договорів готувалися Юридичним департаментом Міністерства Оборони України та візувались представником юридичного департаменту Міністерство оборони України Сарновим О.І..
Склад адміністративного правопорушення, визначеного ч.2 ст.172-15 КУпАП передбачає недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, тобто невиконання або неналежне виконання військовою службовою особою своїх військових службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.
При цьому невиконання службових обов`язків означає невиконання військовою службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання нею по службі, коли службова особа повністю не виконує свої обов`язки.
Неналежне виконання службових обов`язків це такі дії військової службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби, тобто службова особа виконує свої обов`язки неналежно, діє не до кінця, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій.
Якщо особа не мала реальної можливості взагалі проявити ставлення до своїх службових обов`язків, то не можна говорити про те, що воно було недбалим чи несумлінним.
Отже, оскільки в матеріалах адміністративної справи відсутні докази того, що з боку ОСОБА_1 при візуванні договорів мало місце недбале ставлення до служби, тому висновок суду першої інстанції щодо наявності в діях останнього складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП України, є помилковим.
Сам факт притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, а також зазначення у постанові про закриття кримінального провадження від 30 листопада 2020 року старшого слідчого з особливо важливих справ першого відділу Управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями, Головного слідчого управління, полковником Державного бюро розслідувань Поповим І.М. (кримінальне провадження № 00000393 від 28 квітня 2020 року) про те, що в діях військових посадових осіб вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП, не можуть бути безумовною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Практикою ЄСПЛ констатується, що національне законодавство має з достатньою чіткістю визначати межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в Демократичному суспільстві (п.33 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Доменічіні проти Італії» (Domenichini v. Italy), Reports 1996-V).
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.
Як визначено п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey,п.282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи не спростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
Згідно ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Такий підхід до тлумачення норм, в тому числі, адміністративного законодавства, відповідає контексту рішення Європейського Суду від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03), в якому зазначено, що адміністративне правопорушення має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів доведеності вини обвинуваченого.
Отже, стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено Європейським Судом й на провадженні у справах про адміністративні правопорушення, оскільки під «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України» (рішення від 9 червня 2011 року, заява № 16347/02).
У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року та «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
З огляду на викладене, наявні у адміністративному матеріалі докази не є такими, що «поза розумним сумнівом» доводять винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП.
Керуючись ст.529МК України, ст. 294 КУпАП,
суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Солом`янського районного суду м.Києва від 22 лютого 2021 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Солом`янського районного суду м.Києва від 22 лютого 2021 року скасувати.
Провадження про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-15 КУпАП закрити.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: О.І. Шкоріна