ПОСТАНОВА

іменем України

17 березня 2021 року м.Торецьк

Дзержинський міський суд Донецької області у складі головуючого судді Качаленка Є.В., за участю секретаря Федорцової І.С., захисника Брацила Р.Л., особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянув справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка смт Північне м.Торецьк Донецької області, громадянка України, реалізатор кіоску «Орбіта», зареєстрована та проживає АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1

за ч.1 ст.177-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення на підставі матеріалів, які надійшли від Головного Управління ДФС у Донецькій області,-

ВСТАНОВИВ:

Протоколом про адміністративне правопорушення №0080 від 27.02.2021, складеним посадовою особою управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області ОСОБА_2 , ОСОБА_1 ставиться у провину систематичне зберігання з метою реалізації фальсифікованих тютюнових виробів маркованими марками акцизного збору не встановленого зразку або без марок акцизного збору у кіоску «Орбіта» за адресою: м.Торецьк, вул.Терешкової, буд.7. Дії ОСОБА_1 посадовою особою кваліфіковано за ч.1 ст.177-2 КУпАП. Вилучено тютюнову продукцію.

ОСОБА_1 в судовому засіданні вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала та пояснила, що реалізатором у кіоску не працює, вийшла допомогти на один день на прохання її знайомої ОСОБА_3 , а вона пообіцяла їй за цей день заплатити. Близько 9.00 ранку вона відкрила кіоск, подивилась де що лежить і чим їй прийдеться торгувати. Того ж дня 27.02.2021 року до кіоску прийшли з перевіркою, сигарети лежали на полицях в ящиках, сказали, що сигарети без марок акцизного збору та забрали їх.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Брацило Р.Л. в судовому засіданні просив провадження у справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, посилаючись на те, що матеріали справи не містять будь-яких доказів щодо реалізації ОСОБА_1 саме фальсифікованими тютюновими виробами, у чому полягає фальсифікація тютюнових виробів, кому були реалізовані фальсифіковані тютюнові вироби, не зазначено свідків, систематичність не доведена.

Суд вислухав особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , захисника Брацило Р.Л., оцінив в сукупності докази і дійшов наступного висновку.

Частина 1 ст.177-2 КУпАП передбачає відповідальність за виготовлення, придбання або зберігання з метою реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, а так само виготовлення, придбання або зберігання з метою реалізації або використання за призначенням обладнання для вироблення фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.

Згідно Закону України «Про захист прав споживачів», фальсифікована продукція - продукція, виготовлена з порушенням технології або неправомірним використанням знака для товарів та послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само неправомірним відтворенням товару іншої особи.

Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» визначено, що фальсифікація алкогольних напоїв та тютюнових виробів - умисне, з корисливою метою виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені.

Отже, в сенсі наведених норм фальсифікацією визнається вчинене з корисливих мотивів підроблення чогось, зміна вигляду або ж властивостей предмету і надання йому такого зовнішнього вигляду, що не відповідає його справжній суті, у даному випадку тютюнових виробів.

Як зазначалось вище протоколом про адміністративне правопорушення №0080 від 27.02.2021 ОСОБА_1 ставиться у провину систематичне зберігання з метою реалізації фальсифікованих тютюнових виробів маркованими марками акцизного збору не встановленого зразку або без марок акцизного збору у кіоску «Орбіта» за адресою: м.Торецьк, вул.Терешкової, буд.7 та кваліфіковано дії за ч.1 ст.177-2 КУпАП.

Проте будь-яких доказів з перелічених у ст. 251 КУпА, на підтвердження того, що вилучені тютюнові вироби є фальсифікованими (тобто виготовлені з порушенням технології, з неправомірним використанням товарних знаків, копіюванням форми, упаковки, неправомірне відтворення товару іншої особи) матеріали справи не містять.

Жодних запитів, досліджень, експертиз стосовно вилучених тютюнових виробів, які б підтверджували їх фальсифікацію, не проведено.

Слід зазначити, що поняття «фальсифіковані тютюнові вироби» та «тютюнові вироби без марок чи з підробленими марками акцизного податку» не є тотожними. Відповідальність за зберігання, реалізацію цих об`єктів передбачена різними статтями КУпАП:

1) ч.1 ст.177-2 КУпАП передбачає відповідальність за виготовлення, придбання або зберігання з метою реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів;

2) ч.1 ст.156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку;

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.177-2 КУпАП в діях ОСОБА_1 .

А тому застосувати передбачену у санкції ч.1 ст.177-2 конфіскацію неможливо.

Чинне законодавство не передбачає повноважень суду здійснювати самостійну кваліфікацію чи перекваліфікацію діяння.

Особою, уповноваженою на складання протоколу, дії ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП не кваліфіковано, доказів на підтвердження фактів реалізації не зібрано.

А тому застосувати передбачену у санкції ч.1 ст.156 конфіскацію також неможливо.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.

Внаслідок закриття провадження через відсутність складу адміністративного правопорушення згідно вимог ст.256 КУпАП вилучені речі мають бути повернуті володільцеві.

Керуючись ст.ст. 247, 284 КУпАП України,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.177-2 КУпАП - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 у зв`язку з відсутністю в її діях складу цього адміністративного правопорушення.

Вилучені згідно протоколу від 27.02.2021 тютюнові вироби - повернути володільцеві.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів до Донецького апеляційного суду через Дзержинський міський суд.

Суддя Є.В. Качаленко