Справа № 629/2747/21
Номер провадження 3/629/625/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.07.2021 року суддя Лозівського міськрайонного суду Харківської області Ткаченко О.А., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лозова Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого головним інженером КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , якому відповідно до ст.63 Конституції України, ст.268 КУпАП роз`яснені права,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ст.164-14 ч.3 КУпАП, -

встановив:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 14 травня 2021 року було виявлено порушення законодавства про закупівлю закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягає відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-УІІІ редакція від 15.08.2020 року (далі - Закон).

За результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-01-06-001399-а встановлено, що 27.01.2021 року за адресою КП «Житлова управляюча компанія» Лозівської міської ради Харківської області: Харківська область, м.Лозова, м-н 1, буд.17, уповноваженою особою ОСОБА_1 головним інженером, який згідно з «Положенням про тендерний комітет» Замовника, затвердженого наказом від 12.05.2020 року №101/1 (наказ про внесення змін від 07.07.2020 року №144) являється головою тендерного комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій відповідно до ст.17 «Положення про тендерний комітет», в порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію ПАТ «Лозовабуд» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону.

Так, в порушення абз.2 п.8.3 Додатку 2 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасником ПАТ «Лозовабуд» надано аналогічний договір про закупівлю від 21.01.2020 року №9 на суму 14544000 грн. та відповідно Акти здачі-приймання виконаних робіт, вартість по яким відрізняється від вартості, зазначеної в договорі закупівлі.

Крім того, в порушення п.5 Розділу 3 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасника ПАТ «Лозовабуд» надано довідку від 11.01.2021 року №10, що містить інформацію про наявність в працівників учасника відповідної кваліфікації, однак не на всіх зазначених у довідці працівників надано відповідні посвідчуючі документи, а також встановлено невідповідність посад, зазначених у довідці та в наданих посвідчуючих документах на працівників, а також не надано трудові та цивільно-правові договори на зазначених працівників.

Також, в порушення абз.3 п.8.1 Додатку 2 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасником надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 11.01.2021 року №9, в якій зазначено наявність орендованої техніки відповідно до договорів оренди та відповідно до пп.1.3 п.1 Договорів зазначено, що об`єм, характер і вартість послуг по цьому договору визначаються специфікацією на прокатну техніку, калькуляцією на вартість та договірною ціною, але в додатках до Договорів відсутні калькуляція на вартість та договірна ціна. Також не надано акти прийому-передачі транспортного засобу.

Таким чином, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ПАТ «Лозовабуд» та оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти з ним договір від 27.01.2021 року та укладений договір від 09.02.2021 року №70 на суму 3914789 грн., що є порушенням вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-УІІІ редакція від 15.08.2020 року.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнав, з виявленими порушеннями не згоден. Надав письмові пояснення, в яких з протоколом про адміністративне правопорушення не погодився, посилаючись на те, що головний державний аудитор відділу контролю в сфері публічних закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України Дейкалова Я.В. не мала повноважень на складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.164-14 КУпАП. Крім того, в порушення п.8 розділу ІІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, запрошення для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення адресований директору КП «Житлова управляюча компанія» Лозівської міської ради Харківської області, а не йому особисто. До матеріалів справи не додано оригіналу чи належним чином завіреної копії повідомленням про вручення поштового відправлення, як підтвердження отримання директором КП «ЖУК» листа Північно- східного офісу Держаудитслужби про запрошення для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення. Таким чином, згідно п.8 розділу II Порядку Північно-східний офіс Держаудитслужби не проінформовав йому про дату та час складання відповідного протоколу. Складений у м.Харкові акт № 2 від 12.04.2021 року щодо його неявки для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення не містить відомостей про точний час його складання, в зв`язку з чим підтвердження того, що він складений після 10-00 год. 12.04.2021 року є відсутніми. Крім того, в порушення п.9 розділу II Порядку, акт № 2 від 12.04.2021 року не містить відомостей про його реєстрацію в журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. В порушення вимог п.7 розділу ІІ Порядку та ст.256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення від 14 травня 2021 року № 20 /0 31/ 2116 /2021/пр за ч.3 ст.164-14 КУпАП не містить норм, передбачених статтею 268 КУпАП та статтею 63 Конституції України, відповідні норми викладені лише в листі Північно-східного офісу Держаудитслужби від 18.05.2021 року. Вказав, що лист Північно-східного офісу Держаудитслужби від 31.03.2021 року № 202031-14/2442-2021 не містить всієї необхідної інформації, а саме про кабінет особи, яка має повноваження для складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, в який нібито запрошувались особи, зазначені у листі Північно-східного офісу Держаудитслужби та до якого запрошувались зазначені особи. В порушення п.6 розділу II Порядку протокол про адміністративне правопорушення від 14 травня 2021 року в рядку графи «посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, що притягається до адміністративної відповідальності» не заповнений та не містить прочерку. Примірник протоколу, направлений йому поштою, в частині графи ««посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, що притягається до адміністративної відповідальності» з протоколом ознайомлений(а)» не заповнений та не містить прочерку.Зазначив, що суб`єктом правопорушення передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП є посадова особа, а не Замовник (КП «ЖУК»), як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення. Вважає, що суттю порушення в даному випадку може бути дія, а саме його голосування, як голови тендерного комітету КП ЖУК», за визначення переможцем закупівлі ПАТ «Лозовабуд», а не відхилення Замовником тендерної пропозицію. Матеріали справи не містять доказів того, що саме його голос «за» щодо визначення переможцем закупівлі ПАТ «Лозовабуд» був вирішальним для прийняття тендерним комітетом рішення про визначення переможцем закупівлі ПАТ «Лозовабуд». Направлений протокол про адміністративне правопорушення від 14 травня 2021 року № 20 /0 31/ 2116 /2021/пр та інші матеріали справи були оформлені всупереч пунктам 5, 6,7, 8, 9 ,11 розділу II, пункту 2 розділу VI Порядку. КП «ЖУК» не погодилось з нібито виявленими порушеннями, викладеними у висновку від 25.02.2021 року. Замовником закупівлі КП «ЖУК» на сайті уповноваженого органу 03.03.2021 року було опубліковано протокол засідання тендерного комітету від 03.03.2021 року № 41 щодо затвердження заперечень та додаток до нього. Проте, відповідні заперечення не взяті Північно-східним офісом Держаудитслужби до уваги. Вказав, що викладене у висновку твердження стосовно того, що сума актів менша ніж сума договору є начебто невиконанням договору, не відповідає дійсності. Тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету №2 від 06.01.2021 року не вимагається надання на всіх зазначених у довідці працівників документів, що підтверджують їх кваліфікацію. ПАТ «Лозовабуд» надано лист від 11.01.2021 року № 10 про наявність працівників відповідної кваліфікації, лист № 5 від 13.01.2021 року про наявність працівників та гарантійний лист від 11.01.2021 року №11 про достовірність інформації, наданої в довільній формі. Наданні копій трудових книжок, наказів про прийняття на роботу, трудових чи цивільно-правових договорів, тощо тендерною документацією не передбачено. Таким чином, викладене у висновку твердження щодо надання не на всіх зазначених у довідці працівників документів, що підтверджують їх кваліфікацію, невідповідності посад, зазначених в довідці та в наданих посвідчуючих документах, не надання трудових та/чи правових договорів щодо працівників не відповідає дійсності. ПАТ «Лозовабуд» надано Договори від 04.01.2021 року на надання послуг з прокату техніки. Тендерною документацією не встановлено обов`язку Учасника надавати всі додатки до договорів та всі їх невід`ємні частини. Вважає, що висновок за результатами моніторингу складено без належного врахування положень тендерної документації закупівлі та документів наданих учасником-переможцем ПАТ «Лозовабуд», при оформлені матеріалів здійснені грубі порушення норм чинного законодавства, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів вчинення ним правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП. В зв`язку з чим просив закрити провадження у справі за відсутністю його діях складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Згідно частини 3 статті 164-14 КУпАП придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону(безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі» №922-VIII.

Статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII (далі Закон) визначено підстави та порядок відхилення тендерних пропозицій.

Зі змісту ч.ч.1, 2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» убачається, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Так, згідно з п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у випадку, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Статтею 44 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України.

ОСОБА_1 , будучи уповноваженою особою, яка відповідно до наказу КП «ЖУК» від 12.05.2020 року №101/1 та наказу КП «ЖУК» від 27.07.2020 року №144 являється головою тендерного комітету КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області та згідно положення про тендерний комітет КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області несе персональну відповідальність за порушення вимог, визначених Законом у сфері публічних закупівель, в порушення вимог абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону, не відхилив тендерну пропозицію ПАТ «Лозовабуд» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст.16Закону України «Про публічні закупівлі».

Обставини вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст.164-14 ч.14 КУпАП підтверджуються наступними доказами: протоколом про адміністративне правопорушення №20/031/2116/2021/пр від 14.05.2021 року, в якому викладені обставини вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення; наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 19.02.2021 року №75 «Про початок моніторингу закупівель»; висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.02.2021 року №31-41/53; наказом КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області від 12.05.2020 року №101/1 «Про затвердження Положення про Уповноважену особу та Положення про тендерний комітет КП «ЖУК»; наказом КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області від 27.07.2020 року №144 «Про внесення змін до наказу №101/1 від 12.05.2020р.; положенням про тендерний комітет КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області; листом КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області від 29.03.2021 року №11237 щодо надання інформації про осіб відповідальних за складення тендерної документації та відхилення тендерної документації у відповідності із вимогами Закону №922.

Оцінюючи в сукупності зібрані у справі докази вважаю, що наявні фактичні обставини достовірно підтверджують те, що в діях ОСОБА_1 містяться ознаки правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, згідно якої передбачена відповідальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Вищевикладені докази є належними та допустимими, а в своїй сукупності достатніми для підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Заперечення ОСОБА_1 не спростовують факти, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, та обставини встановлені в суді.

Суд вважає, що при складанні протоколу про вчинення адміністративного правопорушення уповноваженими особами порушень не допущено.

Суд вважає, що протокол про адміністративне правопорушення від 14 травня 2021 року відповідає вимогам ст.256 КУпАП, оскільки містить дату та місце його складання, посаду, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, положення Закону України «Про публічні закупівлі», які порушено особою. Вказані в протоколі обставини з достатньою конкретністю дозволяють встановити всі обставини адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Судом, під час розгляду справи були створені всі необхідні умови для забезпечення здійснення особою, що притягається до адміністративної відповідальності, наданих законом прав для всебічного та повного дослідження обставин справи, у порядку ст.268 КУпАП було роз`яснено права та обов`язки.

При накладенні адміністративного стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа ОСОБА_1 , ступінь його вини, майнове положення, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність, а тому до особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, слід застосувати адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави.

Відповідно до вимог ст.40-1 КУпАП, з ОСОБА_1 підлягає стягненню в дохід держави судовий збір у розмірі, встановленому законом.

Одночасно, суд звертає увагу, що КУпАП передбачає право суду застосувати відстрочку виконання постанови, за наявності для цього підстав, в тому числі щодо стягнення штрафу, але не визначає порядку і строків застосування такої відстрочки. Положення про відстрочку виконання постанови до одного місяця застосовуються виключно до стягнень, відмінних від штрафу.

Хоча за національним законодавством існує чітке розмежування між адміністративною і кримінальною відповідальністю, норми КУпАП так само як і КК України мають каральний характер, і санкції у виді штрафів за деякі адміністративні правопорушення навіть перевищують розміри штрафів за злочини.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував про розповсюдження гарантій ст.6 Конвенції у її кримінальній частині на осіб, які обвинувачуються у вчиненні адміністративних правопорушень («Лучанінова проти України», «Гурепка проти України»). Таких же висновків дотримується комітет ООН з прав людини при застосуванні статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (справа «Костенко Філіп Аркадійович проти Російської Федерації»).

Нормами Кримінального кодексу України передбачено право суду розстрочити сплату штрафу до одного року з урахуванням майнового стану особи (ч.4 ст.53 КК України).

Як відстрочка так і розстрочка виконання штрафу мають на меті дотримання розумної пропорційності між накладеним стягненням і конкретним становищем особи, щоб таке стягнення не було завідомо надмірним тягарем, і було можливим до виконання.

Таким чином, оскільки положення КУпАП передбачають право суду застосувати відстрочку виконання постанови у виді штрафу, суд вважає за можливе роз`яснити правопорушнику право на звернення до суду з клопотанням про відстрочку виконання постанови про накладення адміністративного стягнення в порядку ст.ст.301,304 КУпАП, з наданням відповідних доказів на підтвердження скрутного матеріального становища, що обґрунтовують можливість застосування відстрочки виконання постанови у справі.

Керуючись ст.24,164-14 ч.3,283,284 КУпАП, -

постановив:

Накласти на ОСОБА_1 адміністративне стягнення за ст.164-14 ч.3 КУпАП у вигляді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень (р/р UA0020573, отримувач коштів: ГУК Харків обл/МТГ Лозова/21081100, код отримувача (ЄДРПОУ) 37874947, банк отримувача: Казначейство України (ел.адм.подат.), код класифікації доходів бюджету: 21081100).

Відповідно до ч.1 ст.307 КУпАП штраф має бути сплачений порушником не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня вручення йому постанови про накладення штрафу, а в разі оскарження такої постанови - не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення.

На підставі статті 308 КУпАП у разі несплати правопорушником штрафу у строк, установлений частиною першою статті 307 цього Кодексу, постанова про накладення штрафу надсилається для примусового виконання до органу державної виконавчої служби за місцем проживання порушника, роботи або за місцезнаходженням його майна в порядку, встановленому законом. У порядку примусового виконання постанови про стягнення штрафу за вчинення адміністративного правопорушення з правопорушника стягується: подвійний розмір штрафу, визначеного у відповідній статті цього Кодексу та зазначеного у постанові про стягнення штрафу; витрати на облік зазначених правопорушень. Розмір витрат на облік правопорушень визначається Кабінетом Міністрів України.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави (одержувач коштів: ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106, код за , банк отримувача Казначейство України (ЕАП), р/рUA0026001, код класифікації доходів бюджету 22030106) судовий збір у розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні.

На постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подана апеляційна скарга в Харківській апеляційний суд через Лозівський міськрайонний суд Харківської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя О.А.Ткаченко