Справа № 576/1385/21
Провадження № 3/576/631/21
П о с т а н о в а

іменем України

29 червня 2021 року м. Глухів

Глухівський міськрайонний суд Сумської області у складі:

головуючого судді Усенко Л.М.

при секретарі Бірюк О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Глухові матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 , громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , провідного економіста Інституту луб`яних культур Національної академії аграрних наук України -

ВСТАНОВИВ:

15 червня 2021 року з Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області до суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Уповноваженою особою Інституту луб`яних культур Національної академії аграрних наук України ОСОБА_1 відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 30.03.2021 № 30/03 було відхилено найбільш економічно вигідну пропозицію учасника ТОВ «ВТФ «Дайна» через відсутність у складі тендерної пропозиції гарантійного листа відповідно до п. 4 розд. V тендерної документації, в якому зазначається, що тендерні пропозиції учасників, на яких розповсюджується дія Закону України «Про санкції» та Указу Президента України від 15.05.2017 № 133/2017 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», вважаються такими, що не відповідають умовам тендерної документації та відхиляються замовником (надати гарантійний лист).

При цьому гарантійний лист за змістом є підтвердженням підстави, визначеної п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно з Законом України «Про санкції».

У складі тендерної пропозиції ТОВ ВТФ «Дайна» міститься довідка б/н, б/д (файл «ст 17.pdf»), в якій ТОВ ВТФ «Дайна» повідомляє, що не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно з Законом України «Про санкції».

Отже, замовник відхилив найбільш економічно вигідну пропозицію ТОВ «ВТФ «Дайна» за відсутності підстав, визначених у ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

За даним фактом головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління Північно-східного офісу Державної аудитслужби в Сумській області складено протокол про адміністративне правопорушення № 18/0025/2021/пр від 19.05.2021 року.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, до початку судового засідання через канцелярію суду надала письмові пояснення, в яких вважала протокол про адміністративне правопорушення таким, що складений безпідставно та необґрунтовано. Із зазначеним в протоколі порушенням не згодна, оскільки п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить посилання на Указ Президента України «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)». Тому вважає, що п. 4 розд. V тендерної документації та п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» є різними за змістом.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тобто, Законом встановлено право Замовника самостійно встановлювати вимоги до учасника та розробляти тендерну документацію із зазначенням вимог щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, Замовником встановлено критерії для відхилення тендерних пропозицій у Розділі V тендерної документації, а саме: тендерні пропозиції Учасників, на яких розповсюджується дія Закону України «Про санкції» та Указу Президента України від 15.05.2017 №133/2017 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року "Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)" (із змінами), вважаються такими, що не відповідають умовам тендерної документації та відхиляються Замовником (надати гарантійний лист).

Статтею 28 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.

22.03.2021року електронною системою закупівель ТОВ ВТФ «Дайна» було визнано переможцем відкритих торгів.

Проте, після обрання переможцем учасника торгів під час розгляду тендерних пропозицій Замовником було виявлено невідповідність умовам тендерної документації, а саме: у складі пропозицій відсутній гарантійний лист відповідно до окремого абзацу пункту 4 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу V до Тендерної документації, а саме: «Тендерні пропозиції Учасників, на яких розповсюджується дія Закону України «Про санкції» та Указу Президента України від 15.05.2017 № 133/2017 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», вважаються такими, що не відповідають умовам тендерної документації та відхиляються замовником (надати гарантійний лист), що свідчить про невідповідність пропозиції в цій частині.

Лист - гарантію, відповідно до Закону України «Про санкції» та Указу Президента України від 15.05.2017 № 133/2017 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», ТОВ ВТФ «Дайна» було завантажено після розкриття тендерних пропозицій.

Вищезазначена вимога окремого абзацу пункту 4 «Відхилення тендерних пропозицій» Розділу V тендерної документації не відноситься до документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону України «Про публічні закупівлі» та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, а тому не підлягає виправленню протягом 24 годин відповідно до ст. 29 Закону.

Твердження Держаудиту про те, що в складі тендерної пропозиції ТОВ ВТФ «Дайна» міститься довідка б/н, б/д в якій, зокрема ТОВ ВТФ «Дайна» повідомляє, що не є особою, до якої застосовано санкції у виді заборони не здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно з Законом України «Про санкції», є безпідставним, оскільки Гарантійний лист, що вимагався у тендерній документації був в наявності у ТОВ ВТФ «Дайна», проте поданий не в складі тендерної пропозиції, а вже після її розкриття.

Отже, учасником не було виконано вимогу щодо надання гарантійного листа відповідно до пункту 4 розділу V тендерної документації, що свідчить про невідповідність пропозиції учасника ТОВ ВТФ «ДАЙНА» умовам тендерної документації Замовника та було правомірно відхилено Протоколом № 30/03 від 30.03.2021р. на підставі статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» - «не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації».

Підставою здійснення моніторингу Держаудитом процедури закупівлі UА-2021-02-17-005144-b були дані індикаторів ризиків.

У Висновку Держаудиту про результати моніторингу процедури закупівлі, зазначений «Ризик, що спрацював - КІ8К-1-11».

Відповідно до «Переліку автоматичних індикаторів ризиків», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 28.10.2020 року№ 647, даний ризик КІ8К-1-11 має назву «Ненадання або несвоєчасне надання замовником відповіді на звернення учасника з вимогою щодо надання додаткової інформації стосовно причин невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації». Тобто, даний ризик має спрацювати в разі, якщо Замовник не надав відповіді протягом п`яти днів з дня надходження такого звернення від учасника через електронну систему закупівель з вимогою щодо надання додаткової інформації стосовно причин невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, від учасника, тендерна пропозиція якого відхилена.

Даний ризик був застосований безпідставно, оскільки на вимоги учасника ТОВ ВТФ «Дайна». пропозиція якого була законно відхиленою. Замовник надав у повному обсязі відповіді у термін протягом п`яти днів з дня надходження такого звернення, а саме:

1)вимога 02 квітня 2021 року - відповідь 05 квітня 2021 року

2)вимога 06 квітня 2021 року - відповідь 06 квітня 2021 року

Замовник жодним чином не порушив Закон щодо надання відповіді до звернень Учасника, пропозиція якого відхилена, а це свідчить про збій в системі Аудиту щодо визначення ризиків і тому вищенаведений ризик RISK-1-11 спрацював незаконно. Тобто, проведений моніторинг не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та « Порядку застосування автоматичних індикаторів ризиків», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 28.10.2020 №647.

Відповідно до ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Державною Аудиторською Службою України Північно-Східний Офіс Держаудитслужби 21.04.2021р. було складено Висновок про результати моніторингу, тобто моментом виявлення особи, яка, на думку Держаудиту, вчинила правопорушення є саме дата складання Висновку.

Проте Протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 був складений лише 19.05.2021р., чим порушено вимоги, встановлені ч. 2 ст. 254 КУпАП.

Також, п. 7 розділу II Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого Наказом Державної аудиторськоїслужби України встановлено, що зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.

Відповідно до ст. 256 КУпАП , у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

У протоколі про адміністративне правопорушення такі данні відсутні.

Крім того, у п. 8 розділу II Порядку закріплено, що у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі державного фінансового контролю. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується у визначений час до органу державного фінансового контролю для складання та підписання протоколу. Запрошення надсилається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається під розписку.

П. 10 розділу II Порядку № 168 встановлено, що другий примірник протоколу надсилається рекомендованим листом з повідомленням про вручення протягом п`яти календарних днів з дня складення протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, у разі, якщо вона не з`являється для ознайомлення з протоколом у визначений у запрошенні час.

У разі надіслання другого примірника протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення уповноважена посадова особа зазначає про не у першому примірнику протоколу із зазначенням реквізитів такого листа.

Поштовий чек та викопіювання трекінгу поштових відправлень з сайту Укрпошти не є належним доказом належного відправлення в розумінні вимог КУпАП та Порядку №168.

Таким чином, Головним державним аудитором Сінько П.П. було складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 з порушенням вимог КУпАП та Порядку № 168, тому він не має жодного доказового значення та не може бути підставою для притягнення до адміністративної відповідальності.

Тому просить провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Окремо від ОСОБА_1 надійшла письмова заява про розгляд справи без її участі.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного.

Адміністративна відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП настає за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Критерії відхилення тендерної пропозиції визначені статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон). Серед іншого до таких критеріїв віднесено наявність підстав, встановлених частиною першою статті 17 цього Закону та невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

Крім цього, відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до п. 31 ст. 1 Закону тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Рішенням уповноваженої особи Інституту луб`яних культур ОСОБА_1 від 17.02.2021 затверджено тендерну документацію на закупівлю нафти і дистилятів дизельне паливо (ДСТУ 7688:2015) наливом, у п. 4 розд. 5 якої визначені підстави відхилення тендерних пропозицій. А також міститься вказівка на те, що тендерні пропозиції учасників, на яких розповсюджується дія Закону України «Про санкції» та Указу Президента України від 15.05.2017 № 133/2017 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» (із змінами), вважаються такими, що не відповідають умовам тендерної документації та відхиляються замовником (надати гарантійний лист).

Протоколом уповноваженої особи ОСОБА_1 від 22.03.2021 № 22/1/03 ТОВ «ВТФ «Дайна» визначене переможцем відкритих торгів, ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю (а.с. 46).

Однак, протоколом уповноваженої особи ОСОБА_1 від 30.03.2021 № 30/03 тендерну пропозицію ТОВ «ВТФ «Дайна» відхилено на підставі п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону у зв`язку з невідповідністю умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації через відсутність гарантійного листа, про який вказано у п. 4 розд. 5 тендерної документації (а.с. 9, 47).

Підстави та порядок застосування санкцій визначено Законом України «Про санкції». При цьому застосування до учасника процедури закупівлі санкцій у виді заборони на здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг є безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону. Тому суд із розумінням ставиться до встановлення додаткової вимоги для учасників процедури закупівлі у вигляді окремого повідомлення про відсутність таких санкцій.

Разом з цим, суд звертає увагу, що за змістом ст. 5 Закону України «Про санкції» рішення про застосування персональних санкцій приймається Радою національної безпеки та оборони України та вводиться в дію указом Президента України. Отже, санкції за Указом Президента України від 15.05.2017 № 133/2017 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» підпадають під дію Закону України «Про санкції». Тому вимога окремого підтвердження учасником торгів відсутності у відношенні нього санкцій за Указом Президента є надмірною.

Також із матеріалів справи вбачається, що ТОВ «ВТФ «Дайна» надано замовнику довідку (а.с. 8), в якій директор підтверджує відсутність застосування до товариства санкцій у виді заборони на здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

У письмових поясненнях ОСОБА_1 вказує, що вказана довідка не прийнята до уваги, оскільки гарантійний лист, який вимагався тендерною документацією, був у ТОВ «ВТФ «Дайна», проте поданий не в складі тендерної пропозиції, а вже після її розкриття.

Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок визначений також у п. 2 розд. 4 тендерної документації. До таких помилок замовник відніс невірну назву документа, зміст якого відповідає вимогам, визначеним у тендерній документації.

Вимоги до гарантійного листа, який за своєю природою зазвичай містить в собі підтвердження виконання взятих на себе обов`язків однією зі сторін, на законодавчому рівні не врегульовані. В тендерній документації такі вимоги також відсутні. Разом з цим надана ТОВ «ВТФ «Дайна» довідка містить в собі витребувану замовником інформацію.

Відповідно до нової практики Колегії Антимонопольного комітету України, до несуттєвих помилок можуть віднести будь-які помилки допущені учасником, як в кваліфікаційній частині пропозиції, так і в технічній та ціновій. Під визначення «формальна (несуттєва) помилка» наразі відноситься значно більше помилок учасників, незважаючи чи було це встановлено замовником в тендерній документації чи ні (рішення від 22.08.2019 № 11690-р/пк-пз, від 02.01.2020 № 38-р/пк-пз, від 02.01.2020 № 26-р/пк-пз).

Таким чином, ураховуючи підхід до формальних помилок, який склався в практиці оскарження рішень замовників до Антимонопольного комітету України, суд вважає, що замовник не мав обґрунтованих та законних підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ВТФ «Дайна» як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, оскільки допущена вказаним учасником помилка є формальною, а суть вимоги тендерної документації щодо підтвердження відсутності застосованих санкцій виконана.

Щодо порушення, допущеного головним державним аудитором в частині складання протоколу пізніше, ніж через 24 години з моменту виявлення порушення, а також неналежного повідомлення особи про таке складання суд враховує, що ОСОБА_1 була завчасно повідомлена про час та місце розгляду протоколу, завчасно ознайомилась з матеріалами справи, мала можливість скористатись правами, що надані їй ст. 268 КУпАП, що частково і зробила, надавши письмові пояснення. Крім того, безпосередньо під час розгляду справи мала можливість реалізувати їх в повному обсязі, але з власної волі не з`явилась в судове засідання. При цьому вказані порушення хоча і є суттєвими, але не є безумовною підставою для звільнення від відповідальності.

Таким чином, суд всебічно, повно та об`єктивно дослідивши всі обставини справи в їх сукупності, вважає, що дії ОСОБА_1 вірно кваліфіковані як адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Відповідно до ст. 23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 33 КУпАП при накладенні стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Статтею 22 КУпАП передбачено, що при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Під малозначністю вчинення адміністративного правопорушення слід розуміти такі дії, які в результаті їх вчинення не спричинили значної шкоди охоронюваним законом інтересам.

Тобто, при розгляді справи суд зобов`язаний перевірити всі обставини адміністративного правопорушення, оцінити його наслідки, переконатися, що внаслідок його вчинення не завдана значна шкода окремим громадянам або суспільству, дослідити обстановку, в якій вчинене порушення, особу порушника, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність, тощо. Аналіз та правова оцінка зазначених даних дозволяють вирішити питання про звільнення порушника від адміністративної відповідальності й можливість обмежитися усним зауваженням.

Положення ст. 22 КУпАП відображають принцип індивідуалізації адміністративної відповідальності, який означає відповідність заходу впливу, який обирається для правопорушника, меті адміністративної відповідальності. Він передбачає як індивідуальний підхід до застосування примусових заходів залежно від особистих якостей правопорушника, характеру і обставин вчинення правопорушення, так і можливість пом`якшення та навіть відмови держави від застосування заходів відповідальності, якщо її мета може бути досягнута іншим шляхом.

У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008) Європейський суд з прав людини вказав, що при призначенні покарання для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий надмірний тягар для особи.

Враховуючи характер вчиненого ОСОБА_1 правопорушення, її особу, зважаючи на те, що вчинене нею правопорушення за своїм характером та наслідками не становить великої суспільної небезпечності, не завдало збитків державним або суспільним інтересам або безпосередньо громадянам, а тому є малозначним, суд приходить до висновку про можливість звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності, обмежившись усним зауваженням відповідно до ст. 22 КУпАП із закриттям провадження у справі в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 284 КУпАП.

Керуючись статтями 22, 23, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, та звільнити її від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 КУпАП за малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення, обмежившись усним зауваженням.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити.

Постанова може бути оскаржена до Сумського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Л.М. Усенко