МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 473/312/21 Головуючий у місцевому судді Домарєва Н.В.
Провадження № 33/812/93/21 Головуючий у апеляційному суді Темнікова В.І.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2021 року Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - Темнікової В.І.,

за участю: секретаря - Лівшенко О.С.

особи, притягнутої до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , його захисника Дурова Р.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 Маняка Андрія Володимировича на постанову судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 лютого 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , пенсіонера,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік,

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 лютого 2021 року встановлено, що 19 січня 2021 року о 19-15 год. в м. Вознесенську Миколаївської області по вул. Зої Космодем`янської водій ОСОБА_1 в порушення вимог п.2.9 (а) ПДР України керував транспортним засобом «Renault Megane», номерний знак НОМЕР_1 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння; стан сп`яніння визначено приладом «Drager Alcotest» (тест №6, результат 0.46%). Посадовою особою, якою складено протокол про адміністративне правопорушення, дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.130 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, просить скасувати постанову судді та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Вважає, що суд першої інстанції, розглянувши справу за відсутності особи, притягнутої до адміністративної відповідальності без належного повідомлення про час та дату розгляду справи, порушив права ОСОБА_1 , вказані у ч. 1 ст. 268 КУпАП, зокрема, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання по суті справи.

Внаслідок цього порушення, судом першої інстанції не було перевірено особу правопорушника, прізвище якого відрізняється від того, що зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення та у постанові суду. Фактично судом притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , хоча відповідно до паспорту громадянина України НОМЕР_2 особою, на яку було складено протокол про адміністративне правопорушення, є ОСОБА_1 . Ці ж дані зазначені і в посвідченні водія НОМЕР_3 , які були вилучені працівниками поліції.

Таким чином, вважає, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст.256 КУпАП.

Крім того, зазначає, що судом першої інстанції не було враховано та не було надано оцінку наступним обставинам, а саме відповідно до п.2 розділу 1 «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 за № 1452/735 огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.

За п. 3 розділу І цієї ж Інструкції ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Проте, жодної з зазначених ознак у ОСОБА_1 на момент зупинки та огляду не було, оскільки він був абсолютно тверезий. Це підтверджується відсутністю в матеріалах справи акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, складання якого передбачено п. 10 розділу 2 Інструкції. До того ж, акт огляду на стан сп`яніння, у якому повинні відображатись ознаки такого сп`яніння, що стали підставою для огляду, повинен складатись у двох примірниках - один надаватись водієві, інший повинен залишатись у поліцейського або долучатись до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння.

Навіть, в протоколі про адміністративне правопорушення поліцейськими не було зазначено ознак алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 , які повинні були стати підставою для проведення огляду із застосуванням спеціального технічного засобу.

Також зазначає, що після зупинки та перевірки документів поліцейські запропонували його клієнтові «продути» Драгер, на що він погодився. При цьому поліцейськими не роз`яснювалось право відмови від застосування спеціальних технічних засобів та можливості пройти такий огляді у медичному закладі.

Також поліцейськими була грубо порушена вищевказана процедура, оскільки підготовка та застосування спеціального технічного засобу Драгер відбувалось без участі свідків. Свідки були запрошені поліцейськими лише після застосування цього технічного засобу та незгоди його клієнта із його результатами. Результатом цієї незгоди стала відмова ОСОБА_1 від підпису протоколу адміністративного правопорушення. Саме ця відмова і послугувала причиною для залучення поліцейськими свідків.

Вказана обставина підтверджується і письмовими поясненнями свідків, де зазначено, що їх було запрошено до участі при складанні протоколу про адміністративне правопорушення.

Крім того вказує, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, поліцейськими не роз`яснювались права правопорушникові, що, зокрема, позбавило його можливості реалізувати своє право на правову допомогу. Поліцейськими також не було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння у медичному закладі, хоча ОСОБА_1 був незгодний із результатами тесту. До того ж ОСОБА_1 не є юридично обізнаним і внаслідок зазначених обставин не мав можливості самостійно домогтися дотримання своїх прав та порядку огляду і складання протоколу про адміністративне правопорушення. В силу зазначених обставин не мав фактичної можливості повноцінно розуміти хід огляду та складання протоколу про адміністративне правопорушення та відстоювати свої права.

Вважає, що всупереч вимогам ст. 266 КУпАП працівники патрульної поліції не відобразили в протоколі незгоду ОСОБА_1 з результатами огляду, не провели його огляд в закладі охорони здоров`я і пояснили, що незгоду з результатами огляду він повинен доводити в суді.

За ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Також вважає, що вказані обставини підтверджуються тим, що ОСОБА_1 після проведення огляду на стан сп`яніння не був відсторонений від керування автомобілем, а після оформлення протоколу продовжив рух далі.

Крім того захисник вказує, що в матеріалах справи відсутні сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки - алкотестеру Драгер «Alkotest 6820» (прилад АRНЕ-0025), який використовувався працівниками поліції. Інструкція з експлуатації цього технічного засобу в матеріалах справи відсутня і до суду не надавалась, що позбавляє можливості перевірити правильність застосування алкотестера. Інструкція з експлуатації технічного засобу ОСОБА_1 перед проведенням огляду не надавалась. Право вимагати надати такі документи перед оглядом поліцейські ОСОБА_1 не роз`яснили.

Відповідно до п. 7 Розділу 2 Інструкції встановлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові. Але ж, загальновідомо, що технічний засіб Драгер «Alkotest 6820» являється газоаналізатором для контролю вмісту алкоголю у видихуваному повітрі, а отже не визначає показник проміле алкоголю в крові і його використання при огляді на стан сп`яніння не відповідає вимогам Інструкції.

Вважає, що роздрукований чек з технічного засобу Драгер «Alkotest 6820», який у графі «Результати тесту» містить інформацію у вигляді «0.46 %», не є доказом встановлення факту алкогольного сп`яніння в розумінні ст. 130 КУпАП та Інструкції, відповідно до якої факт алкогольного сп`яніння встановлюється в разі, якщо проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

На думку захисника, зазначені обставини свідчать про пряме порушення поліцейськими порядку проведення огляду на стан сп`яніння і складання протоколу про адміністративне правопорушення, а результати огляду на стан сп`яніння з використанням технічного засобу викликають сумнів.

На підставі викладеного, з врахуванням відсутності підстав вважати результати огляду за допомогою газоаналізатора Драгер «Alkotest 6820» беззаперечним доказом вини ОСОБА_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, вважає, що стан алкогольного сп`яніння останнього у визначеному законом порядку встановлений не був.

Отже наявні в матеріалах справи докази не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки його огляд на стан алкогольного сп`яніння був проведений в порушення вимог Інструкції та ст. 266 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням КУпАП, тому факт перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння під час керування автомобілем в передбаченому законом порядку встановлений не був.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 , його захисника Дурова Р.Б. на підтримку доводів апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляції та дослідивши матеріали справи слід дійти висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно пункту 2.9 (а) Правил дорожнього руху, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001р. № 1306 (далі - Правила), водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (пункт 2.5 Правил).

Невиконання вказаних правил утворюють склад правопорушення, передбаченого статтею 130 КУпАП.

Згідно частини 1 статті 130 КУпАП адміністративним правопорушенням є керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно «критеріїв Енгеля», сформованих Європейським судом з прав людини у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» (1976 рік), критеріями для визначення поняття «кримінальне обвинувачення» є: критерій національного права (чи підпадає певне протиправне діяння під ознаки злочину згідно з національними нормами); критерій кола адресатів (якщо відповідальність поширюється на невизначене коло осіб, то правопорушення підлягає кваліфікації як кримінальне); критерій мети та тяжкості наслідків (у випадку, якщо у санкції наявний саме елемент покарання, а передбачені санкції є достатньо суворими, скоєне правопорушення розглядається за природою кримінального злочину).

Європейський Суд з прав людини у рішенні «Шмауцер (Schmautzer) проти Австрії» від 23 жовтня 1995 року зазначив, що дорожньо-транспортні правопорушення, за які може бути накладено стягнення у виді штрафу чи обмеження у користуванні водійськими правами, підпадають під визначення «кримінального обвинувачення». Позбавлення прав на управління транспортним засобом також розглядається Європейським Судом кримінально-правовою санкцією, оскільки «право керувати автомобілем є дуже корисним в щоденному житті і для здійснення діяльності» (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Маліге проти Франції» від 23 вересня 1998).

Системний аналіз норм ст. 130 КУпАП України, відповідальність за якою поширюється на невизначене коло осіб та передбачає накладення стягнення у виді штрафу та обмеження у користуванні водійськими правами, дозволяє дійти до висновку, що за своєю суттю це є кримінальним порушенням /обвинуваченням.

При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як «кримінального» дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов`язок довести вину особи, який передбачений ч. 2 ст. 6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст. 4 Протоколу 7 до Конвенції).

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Відповідно до положень статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно із ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Оскаржена постанова судді не відповідає наведеним положенням закону.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 254 КУАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженою на те посадовою особою.

Вимоги до протоколу про адміністративне порушення викладені у ст. 256 КУпАП та Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, яка затверджена наказом МВСУ від 06 листопада 2015 року № 1376 (далі Інструкція).

Так, згідно ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права і обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі.

Пунктами 11, 12 Інструкції передбачено, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права, передбачені статтями 55, 56, 59,63 Конституції України, ст. 268 КУпАП, повідомляється, що справу про адміністративне правопорушення буде розглянуто у строки, визначені ст. 277 КУпАП, про що робиться відмітка та ставиться підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Протокол про адміністративне правопорушення підписується уповноваженою посадовою особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. За наявності свідків і потерпілих протокол про адміністративне правопорушення може бути підписано також цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, підписати протокол про адміністративне правопорушення у ньому робиться запис про це.

Згідно п.8 Інструкції протокол про адміністративне правопорушення складається у двох примірниках, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Таким чином, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення обов`язковою умовою, зокрема, є належне встановлення особи, яка вчинила адміністративне правопорушення та роз`яснення особі, відносно якої складається протокол, її прав, передбачених статтями 55, 56, 59, 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Як слідує із протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 208567 від 19 січня 2021 року, 19 січня 2021 року о 19:15 год. громадянин ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в місті Вознесенськ по вулиці Зої Космодем`янської керував транспортним засобом «Renault Megane», номерний знак НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння; стан сп`яніння визначено приладом «Drager Alcotest» тест № 6, результат 0.46%, чим порушив вимоги п. 2.9 «а» Правил дорожнього руху України, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 130 КУпАП.

В постанові про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності від 02 лютого 2021року також зазначено, що 19 січня 2021р. о 19-15 год. саме громадянин ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в місті Вознесенськ по вулиці Зої Космодем`янської керував транспортним засобом «Renault Megane», номерний знак НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції встановлено, що працівниками поліції під час складання протоколу про адміністративне правопорушення не було належним чином перевірено особу правопорушника, прізвище якого відрізняється від того, що зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення та у постанові суду. Фактично судом притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , хоча відповідно до паспорту громадянина України НОМЕР_2 особою, на яку було складено протокол про адміністративне правопорушення, є ОСОБА_1 . В тимчасовому дозволі, який був виданий правопорушнику поліцейськими, його прізвище також зазначено як ОСОБА_1 .

Крім того, не зважаючи на зазначення в ньому свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , протокол про адміністративне правопорушення не підписаний свідками. Не підписаний протокол про адміністративне правопорушення також особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, не міститься в протоколі також відомості про роз`яснення прав та обов`язків правопорушнику, передбачених ст.268 КУпАП та ст.63 Конституції України.

Запис про те, що правопорушник відмовився від дачі пояснень та підпису протоколу в присутності двох свідків також не посвідчений підписами цих свідків.

Таким чином, оскільки протокол про адміністративне правопорушення містить істотні недоліки, дані відображені в ньому, не можуть сприйматися судом як належні та допустимі докази обставин адміністративного правопорушення, оскільки викликають обґрунтовані сумніви, які, відповідно до положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, тлумачяться на користь ОСОБА_1 .

Зазначені недоліки протоколу залишилися поза увагою суду першої інстанції.

Крім того, суд, приймаючи рішення про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, обмежився лише викладенням обставин вказаних в протоколі, проте не надав належної оцінки вказаним обставинам та не навів мотивів щодо прийнятого рішення.

Слід зазначити, що ч. 1 ст. 130 КУпАП за своєю правовою природою є бланкетною нормою права, яка відсилає до інших нормативних актів. Зокрема, до нормативних актів, якими встановлюються порядок огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Процедура проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан сп`яніння визначена Інструкцією «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженою спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015 р. та Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції і проведення такого огляду, затвердженим постановою КМУ № 1103 від 17 грудня 2008 року.

Так, згідно з п.2 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ № 1103 від 17 грудня 2008 року, огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками такого стану, встановленими МОЗ і МВС.

Пункт 3 зазначеного Порядку також передбачає можливість проведення огляду як поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом, так і лікарем закладу охорони здоров`я.

За наявності ознак, передбачених пунктом 3 Розділу І Інструкції

про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

Огляд на стан алкогольного сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання.

Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.

Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Встановлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.

Результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2) (далі акт огляду). У випадку установлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду.

Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається у поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння.

Якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Як убачається з матеріалів справи до протоколу про адміністративне правопорушення долучено чек драгера, DMD диск та письмові пояснення 2 свідків.

Виходячи із даних тесту № 6 технічного приладу алкотестер «Драгер» (а.с. 5), в м. Вознесенську, вул. Зої Космодем`янської, 19 січня 2021р. 0 19-21год. інспектором поліції було проведено відповідне дослідження, за результатами якого виявлено у ОСОБА_1 0,46% проміле. Проте акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів з відображенням у ньому результатів огляду та підтвердженням їх підписами свідків, як це передбачено п.10 Розділу 2 Інструкції та додатку 2 до неї, складено не було. Більш того, ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції заперечував також факт того, що в роздрукованому чеку з технічного засобу Драгер «Alkotest 6820» стоїть його підпис.

Як стверджує ОСОБА_1 підготовка та застосування спеціального технічного засобу Драгер відбувалась без участі свідків. Свідки були запрошені поліцейськими лише після застосування цього технічного засобу та його незгоди із його результатами. Результатом цієї незгоди стала відмова ОСОБА_1 від підпису протоколу адміністративного правопорушення. Саме ця відмова і стала причиною для залучення поліцейськими свідків. В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 наполягав, що поліцейськими був зупинений тільки один свідок, другого він не бачив.

Як слідує із письмових пояснень свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , вони були запрошені працівниками поліції уже при складанні протоколу про адміністративне правопорушення на водія автомобіля ВЕ4551СМ та погодилися бути свідками, оскільки покази алкотестера становили 0,46% проміле, проте їх підписи відсутні в протоколі про адміністративне правопорушення.

Дані письмові пояснення свідків не спростовують пояснення ОСОБА_1 про відсутність свідків при проходженні ним тесту за допомогою технічного приладу алкотестер «Драгер», а також про те, що він був не згоден з показами алкотестера «Драгер», однак поліцейські не запропонували йому пройти огляд у медичному закладі.

Долучений до матеріалів справи відеозапис з нагрудного реєстратора патрульного містить лише дані зупинки транспортного засобу і взагалі не містить обставин проходження водієм ОСОБА_1 огляду на стан сп`яніння та складання протоколу про адміністративне правопорушення, тобто не відображає відомостей про вчинення правопорушення.

Зазначені обставини свідчать про порушення працівниками поліції визначеного законодавством порядку проведення огляду водія на стан сп`яніння, передбаченого Порядком № 1103 та Інструкцією № 1452/735.

За такого роздрукований чек з технічного засобу Драгер «Alkotest 6820», який у графі «Результати тесту» містить інформацію у вигляді «0.46 %о», не є належним та допустимим доказом встановлення факту алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 в силу положень ч.5 ст. 266 КУпАП, оскільки він здобутий з порушенням порядку огляду водія на стан сп`яніння.

Також в матеріалах справи відсутні достовірні докази стосовно відсторонення ОСОБА_1 від керування автомобілем або вилучення транспортного засобу, як то передбачено положеннями ст. 266 КУпАП. ОСОБА_1 навпаки наполягає на тому, що після складання протоколу поліцейські поїхали, а він продовжив рух на автомобілі.

Інші докази обставин вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення в матеріалах справи відсутні.

Суд не має права за своєю ініціативою збирати додаткові докази винуватості особи, оскільки ч. 2 ст. 251 КУпАП визначено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення

Викладене свідчить про те, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 суддя не виконав вимоги ст. ст.245, 278, 280, 283 КУпАП, що і призвело до постановлення необґрунтованого та незаконного рішення, оскільки, серед іншого, суддя не з`ясував особу правопорушника, суть і обставини вчинення правопорушення та чи є в діях особи склад адміністративного правопорушення.

В той же час апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що працівниками поліції перед використанням ОСОБА_1 не був наданий сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки - алкотестеру Драгер «Alkotest 6820»), який використовувався працівниками поліції, оскільки матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_1 вимагав надати йому зазначені документи.

Критично апеляційний суд відноситься також до доводів апеляційної скарги про не зазначення в протоколі про адміністративне правопорушення ознак алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 , оскільки відносно нього складено протокол саме за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, а не за відмову від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння. За такого зазначення в протоколі переліку ознак алкогольного сп`яніння, які стали підставою для пропонування порушнику пройти обстеження, не є обов`язковим.

Не погоджується апеляційний суд також з доводами апеляційної скарги про те, що на думку апелянта загальновідомим є факт того, що технічний засіб Драгер «Alkotest 6820» являється газоаналізатором для контролю вмісту алкоголю у видихуваному повітрі, а отже не визначає показник проміле алкоголю в крові і його використання при огляді на стан сп`яніння не відповідає вимогам Інструкції.

Так, згідно пункту 7 розділу 2 Інструкції про порядок виявлення у водіїв ознак алкогольного сп`яніння», яка затверджена спільним наказом МВС та МОЗ № 1452/735 від 09.11.2015 року, встановлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду за допомогою технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Згідно рекомендацій до застосування алкотестера «Драгер», які перебувають в загальному доступі в мережі інтернет, після проведення дослідження на екрані алкотестера висвітлюється результат вимірювання в проміле (‰). Даний результат означає величину наявності алкоголю в крові, що вираховується з концентрації алкоголю у видихуваному повітрі. Показник приладу «0,20» означає наявність алкоголю в крові 0,20 проміле (‰).

За такого посилання апелянта на те, що оскільки спеціальний прилад «Драгер» встановлює наявність алкоголю у видихуваному повітрі, а не в крові, його показники не можуть братись до уваги при встановлення наявності в діях адміністративного правопорушення, є суб`єктивним тлумаченням апелянтом обставин справи та законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 р. по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

З огляду на наведене, а також положення статті 62 Конституції України, відповідно до якої, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь, висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, є неправильними, оскільки в суді не доведено належними та допустимим доказами наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП.

У зв`язку із викладеним постанова судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 лютого 2021 року підлягає скасуванню, а провадження у справі підлягає закриттю із підстав, передбачених п.1 ст. 247 КУпАП, тобто у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 лютого 2021 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік - скасувати.

Провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Миколаївського

апеляційного суду В.І.Темнікова