Справа №333/266/21
Провадження №3/333/428/21
ПОСТАНОВА

Іменем України

05 квітня 2021 року м. Запоріжжя

Суддя Комунарського районного суду м. Запоріжжя Холод Р.С., у відкритому судовому засіданні, у приміщенні Комунарського районного суду м. Запоріжжя, за участю захисника Світлицького Д.А., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, передбачене ст.44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працює продавцем у магазині «Домовичок», зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №028374 від 09.01.2021 року ОСОБА_1 09.01.2021 року о 10 год. 30 хв. у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Північнокільцева, 11-А, здійснювала продаж промислових товарів та прийом покупців у приміщенні магазину, чим порушила умови карантину, а саме постанову №1236 від 09.01.2021 року та вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.44-3 КУпАП.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, хоча про день, час та місце розгляду справи була повідомлена своєчасно та належним чином у встановленому законом порядку.

Свої права та інтереси довірила представляти адвокату Світлицькому Д.А., який до суду подав клопотання про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, обґрунтовуючи його таким.

В протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не зазначено навіть пункт постанови який порушено, не зважаючи на те, що ДОП Комунарського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області у вказаному протоколі посилається на постанову якої на існує, а саме: на постанову КМУ №1236 від 09.01.2021 року.

Протокол про адміністративне складений без додержання вимог ст. 256 КУпАП, а саме: в протоколі не зазначено конкретний пункт Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та/або Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS CoV-2» вiд 09.12.2020 року № 1236, який порушила особа, так як диспозицією ч. 1 ст. 44-3 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами. Тож сама по собі ч. 1 ст. 44-3 КУпАП є бланкетною нормою права і передбачає відповідальність за порушення саме конкретних норм, а не будь-яких iнших вимог, правил чи інструкцій тощо.

Крім того, ОСОБА_1 не суб`єктом даного правопорушення. Диспозиція ч. 1 ст. 44-3 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гостроi респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-COV-2» від 09.12.2020 року №1236 було встановлено певні заборони щодо роботи саме суб`єктів господарювання, а не будь-яких інших осіб, і тому в даному випадку суб`єкт адміністративного правопорушення є спеціальний.

Отже відповідальність за порушення заборони здійснення торгівельної діяльності в період карантину може нести лише власник підприємства або його керівник.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що протокол складено відносно суб`єкта господарювання, тобто особою відповідно до п. п. 4 п. 3 Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 (зі змінами), на яку може бути складено протокол про адміністративне правопорушення, за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП. В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутні відомості про такого суб`єкта господарювання як ОСОБА_1 . Це пов`язано із тим, що вона є лише найманим працівником, яка працює на посаді продавця на підставі чинного трудового договору. Вищевказані обставини підтверджуються, як змістом самого протоколу, так і доданими до цих пояснень доказами. ОСОБА_1 не приймає управлінське рішення про відкриття чи закриття магазину (зупинення чи припинення підприємницької діяльності) та не відповідає за те, в які саме години та днi буде працювати магазин, а коли він буде зачинений.

Отже, ОСОБА_1 не є безпосередньо тим суб`єктом, який здійснював згадану в протоколі діяльність, яка на думку особи, яка склала протокол становила склад адміністративного правопорушення. За таких обставин вбачається, що протокол складено щодо особи яка не є суб`єктом вказаного у ч. 1 ст. 44-3 КУпАП правопорушення в контексті відповідальності саме за питання пов`язані із здійсненням господарської діяльності.

Розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 , дослідивши матеріали справи, суддя дійшов до такого.

Санкція ч.1 ст. 44-3 КУпАП передбачає адміністративне стягнення у виді штрафу на громадян від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 17 000 до 34 000 грн.) і на посадових осіб - від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 34 000 до 170 000 грн.).

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»,- суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Гурепка проти України» (п. 50-55 Рішення від 06.09.2005) суд не має сумніву, що в силу суворості санкції справа про адміністративне правопорушення за суттю є кримінальною, а адміністративне покарання фактично носить кримінальний характер з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що дає підстави для застосування практики Європейського суду з прав людини з кримінальних справ у справах про адміністративні правопорушення залежно від суворості санкції статті Закону.

Зважаючи на характер та суворість вказаних адміністративних стягнень, передбачених ч.1 ст.44-3 КУпАП вважаю, що провадження відносно ОСОБА_1 у розумінні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є кримінальним. Відповідно, воно підпадає під визначення «кримінальної процедури» у розумінні статті 4 Протоколу № 7 вказаної Конвенції.

Суддя дослідив матеріали, які були надані працівниками поліції, що на їх думку, підтверджують винуватість ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП, а саме:

-протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №028374 від 09.01.2021 року;

-рапорт;

- письмові пояснення ОСОБА_1 , ОСОБА_3 .

Аналіз долучених до протоколу про адміністративне правопорушення документів, свідчить, що рапорт не підписаний жодною посадовою особою, не містить у собі фактичних даних, на основі яких можливо встановити наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП, тобто винуватість ОСОБА_1 в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Крім того, рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень відповідно до правового висновку у постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року по справі № 524/5741/16-а).

У своїх письмових поясненнях ОСОБА_1 фактично скористалася правом їх не давати, посилаючись на вимоги ст.63 Конституції України.

Відповідно до письмових пояснень ОСОБА_3 він є працівником поліції, який 09.01.2021 року перебував у складі мобільної групи, яка перевіряла дотримання карантину. Коли проїжджали біля магазину «Домовичок» по вул. Північнокільцевій у м. Запоріжжі, він помітив, що магазин працює. Коли зайшов, то побачив, що у ньому є покупці та він придбав промисловий товар. Побачивши такі порушення, він повідомив про них на службу «102».

Частина 1 статті 44-3 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

У протоколі про адміністративне правопорушення працівник поліції не вказав яке саме порушення допустила ОСОБА_1 , а саме: щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних чи санітарно-протиепідемічних правил і норм. Отже, фактично працівник поліції не конкретизував дії останньої.

Крім того ч.1 ст.44-3 КУпАП є бланкетною, тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті даного правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи.

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №028374 від 09.01.2021 року вказано, що ОСОБА_1 порушила вимоги Постанови КМУ №1236 від 09.01.2021 року.

Водночас, у протоколі працівник поліції не зазначає який саме пункт Постанови порушила ОСОБА_1 . Крім того, Постанова КМУ №1236 була прийнята 09.12.2020 року, а не 09.01.2021 року, як вказує працівник поліції.

Європейським судом з прав людини у рішенні по справі «Карелін проти Російської Федерації» від 20 вересня 2016 року (заява №926/08) зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.

Протокол про адміністративне правопорушення є документом, що офіційно засвідчує подію адміністративного правопорушення і, відповідно до ст. 251 КУпАП, є одним із джерел доказів, на основі яких ґрунтується повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи та правильне її вирішення.

Тобто, протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів, але й актом обвинувачення особи у вчиненні адміністративного правопорушення, що узгоджується із практикою та позицією ЄСПЛ.

За змістом закону (КУпАП), розгляд справи здійснюється лише щодо особи, відносно якої складений протокол та в межах цього протоколу про адміністративне правопорушення.

Суд погоджується із позицією захисника Світлицького Д.О., що відповідальність за порушення заборони здійснення торгівельної діяльності в період карантину може нести лише власник підприємства або його керівник.

В матеріалах, долучених до протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , відсутні будь-які докази на підтвердження того, що остання є керівником магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », або ОСОБА_1 самостійно як фізична особа - підприємець здійснює господарську діяльність у вказаному приміщенні. ОСОБА_1 є лише найманим працівником, яка працює на посаді продавця на підставі трудового договору і саме вона не приймає управлінське рішення про відкриття чи закриття магазину (зупинення чи припинення підприємницької діяльності) та не відповідає за те, в які саме години та днi буде працювати магазин.

Оцінюючи надані суду докази в їх сукупності, суддя керується основними конституційними засадами судочинства, визначеними ст. 129 Конституції України, до яких відноситься забезпечення доведеності вини і змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також ст. 62 Конституції України та загальними принципами права, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справах «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою не спростованих презумпцій. Суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011).

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Особу може бути визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення виключно в разі встановлення в її діянні всіх ознак складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення, тобто наявність усіх необхідних елементів об`єктивних та суб`єктивних ознак, які характеризують діяння як правопорушення. Відсутність одного з елементів юридичних ознак складу правопорушення не утворює складу правопорушень.

За своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин адміністративного провадження, відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, оцінюю кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Ст. 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

В даному випадку, в матеріалах справи відсутні належні, достатні і допустимі докази, а також докази поза розумним сумнівом, оцінивши які, можливо було б дійти до безсумнівного висновку щодо винуватості ОСОБА_1 вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП.

Згідно п.1 ст.247 Кодексу України про адміністративне правопорушення провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що докази не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо винуватості тлумачаться на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, тому на думку судді, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 44-3 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 44-3 ч.1, 245, 247, 251, 252, 260, 261, 266, 280 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст.247 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Комунарський районний суд м. Запоріжжя особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 КУпАП протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Комунарського районного суду

м. Запоріжжя Р.С. Холод