Справа № 357/5516/21
П ОС Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2021 року суддя Білоцерківського міськрайонного суду Київської області Дубановська І.Д., розглянувши справу про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

встановив:

27 травня 2021 року до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області надійшов адміністративний матеріал з ОВ УБФЗ ГУ ДФС у Київській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 164 ч. 1 КУпАП.

В протоколі про адміністративне правопорушення № 48 від 24 травня 2021 року зазначено:

ОСОБА_1 вчинив порушення порядку проведення господарської діяльності без одержання ліцензії на проведення певного виду господарської діяльності, вчинивши адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1ст. 164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні вину не визнав та пояснив, що об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. І ст. 164 КУпАП полягає, зокрема, у здійсненні господарської діяльності без: державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності; одержання ліцензії на здійснення певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону; одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. Об`єкт правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. - суспільні відносини у сфер регулювання господарської діяльності. ОСОБА_2 торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарюванні всіх форм власності за наявності ліцензії (ст. 15 Закону №481/95). Відтак суб`єктом адміністративної відповідальності за порушення порядку проваджена господарської діяльності за ст. 164 КУпАП має виступати суб`єкт господарської діяльності. Господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництво - чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарські

діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично і на власний ризик.

Ідентичне викладено у ст.ст. 3, 42 ГК України, п. 14.1.36 ст. 14 ПК України.

Коли мова йде про торгівлю, такий вид господарської діяльності може вважатися підприємництвом лише у разі здійснення не менше трьох угод купівлі-продажу протягом одного календарного року.

Відсутність фактичних даних про кількість таких угод протягом визначеного проміжку часу і конкретному випадку унеможливлює висновок про здійснення особою господарської діяльності, що містить ознаки підприємницької, а отже свідчить про відсутність складу правопорушення.

Матеріали справи не містять даних про систематичність його господарської діяльності та отримання доходу від такої діяльності.

Матеріали справи не містить доказів, що ОСОБА_1 - суб`єкт господарської діяльності:

-у Протоколі, після слів «встановлено, що громадянин ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 » відсутня вказівка на місце роботи (а.с. 1);

-у поясненнях ОСОБА_1 вказано, що він «тимчасово безробітній» (а.с. 5).

Саме по собі вилучення рідини, цистерни та паливно-роздавальної колонки, які вказані; додатку до Протоколу та Акті прийняття-передання не вказує на реалізацію та зберігання пального.

Долучені до протоколу ксерокопії фото - неналежний доказ, оскільки:

-невідоме джерело їх походження;

-неможливо встановити місце, час, дату та особу, що здійснювала фотографування:

-відсутня вказівка на пристрій, за допомогою якого зроблені фотографії:

-якість зображень - неналежна;

-не містить дату оформлення;

-в матеріалах справи відсутній оригінал технічного носія інформації, на якому зафіксована фотознімки місця події, які надалі оформлені як фототаблиця;

-не зображає продаж чи зберігання ОСОБА_1 пального.

Працівник ГУ ДФС у Київській області, ОСОБА_3 , у поясненнях вказує, що реалізація- пального зафіксована на фото (а.с. 4 - зворот). На фотографіях, зображених на а.с. 11-12 видно двох осіб, один з яких тримає в руці заправник пістолет, ніби демонструє його іншій особі. У матеріалах справи немає пояснення чим це доводить, реалізацію пального та хто зображені на фотографіях. Фототаблиця оформлена без опису кожної фотографії та нумерації послідовності фотографування, відтак не можна встановити, що зображені у фототаблиці об`єкти демонтовані, не навпаки - встановлені для фотографування та фальсифікації матеріалів.

ОСОБА_3 - працівник ГУ ДФС у Київській області та не може бути незаангажованою безсторонньою особою, оскільки направлений на перевірку АЗС.

ОСОБА_1 не бачив, щоб при ньому ОСОБА_3 писав пояснення. На звороті а.с.4 видно, що ОСОБА_3 підписався значно нижче тексту, щоб потім дописати будь-який текст.

У рапорті зазначений сайт, як доказ відсутності ліцензії на продаж пального.

Такої сторінки в мережі Інтернет не існує:

« ІНФОРМАЦІЯ_3 »:

За рапортом, ОСОБА_1 реалізовував та зберігав лише дизельне пальне.

Додаток до протоколу та Акт вказують, що вилучено дизельне пальне та бензин А-95.

Рапорт не може слугувати однозначним доказом винуватості у вчиненні адміністративних правопорушень, оскільки оперуповноважений - зацікавлена особа.

У матеріалах справи відсутні направлення, наказ на перевірку та підтвердження, що перевірю проведена в порядку Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», КПК України чи іншими законами України.

Посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення перевірки за умови пред`явлення або надіслання: направлення на проведення перевірки; копії наказу про проведення перевірки (п. 81.1. cm. 81 ПК України).

ОСОБА_1 таких документів не отримував і не міг отримати, адже не є суб`єктом господарської діяльності.

ОСОБА_4 діяв за межами повноважень, закріплених у ст.ст. 78, 348 ПК України. Проведена перевірка - безпідставна, оскільки не надані направлення та наказ на проведення перевірки, а перевірені питання не стосуються запобігання правопорушенням у сфері оподаткування та бюджетній сфері.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження факту реалізації пального розрахункового документа, отримання коштів, пояснення особи, якій реалізоване пальне.

У Протоколі та поясненнях працівника ГУ ДФС, ОСОБА_3 відсутнє посилання на особу, якій реалізоване пальне.

ОСОБА_1 інкримінується, крім продажу - зберігання пального, доказів чого не надано.

Ліцензія на право зберігання пального не отримується на місця зберігання пального, що використовуються суб`єктами господарювання для зберігання пального, яке споживається для власних виробничо-технологічних потреб виключно на нафто та газовидобувних майданчиках, бурових платформах і яке не реалізується через місця роздрібної торгівлі (cm. 15 Закону №481/95).

У матеріалах провадженні відсутні докази, що вилучена рідина - дизельне пальне та бензиі А-95, як це зазначено у додатку до Протоколу та Акті прийняття-передання. Невідомо на підставі чого встановлено, що це пальне.

Матеріали справи не містять доказів, що ОСОБА_1 - власник пального та отримував прибуток від його реалізації.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складанню протоколів про адміністративні правопорушення (абз. 2 cm. 251 КУпАП).

Просить закрити провадження у справі відносно нього через відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Заслухавши пояснення особи, що притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи про адміністративні правопорушення, приходжу до наступного висновку.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст.251, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Так, частиною 1 ст. 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ч. 1ст. 13 Закону України «Про соціальні послуги» № 2671-VIII від 17 січня 2019 року - надавачі соціальних послуг провадять свою діяльність відповідно до законодавства про соціальні послуги, на підставі установчих та інших документів, якими визначено перелік соціальних послуг та категорії осіб, яким надаються такі послуги, за умови забезпечення їх відповідності критеріям діяльності надавачів соціальних послуг, встановленим Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 3 березня 2020 року № 185 «Про затвердження критеріїв діяльності надавачів соціальних послуг» затверджено критерії діяльності надавачів соціальних послуг, які розроблено з метою встановлення єдиних вимог до надавачів соціальних послуг незалежно від форми власності та господарювання.

Ці критерії не поширюються на фізичних осіб, які надають соціальні послуги з догляду відповідно до Закону України Про соціальні послуги без провадження підприємницької діяльності.

Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Стаття 251 зазначає, що доказами по справі є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст. 252 КУпАП України орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Суд законодавчо позбавлений права збирати докази вини (брати на себе функції обвинувачення). Це підтверджено не тільки міжнародним правом, але і національної судовою практикою. Принцип диспозитивності є одним із засадничих в українському та міжнародному судочинстві.

Крім того, згідно з п. 4 ч. 3ст. 129 Конституції України, однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка, згідно зіст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права, зокрема справу «Пол і Одрі Едвардс проти Об`єднаного Королівства» (№46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

До складеного протоколу про адміністративне правопорушення не долучено відповідних доказів, що відображають об`єктивну та суб`єктивну сторону правопорушення, а тому з урахуванням вказаного рішення ЄСПЛ суд вважає, що фабула адміністративного протоколу не відповідає обставинам справи, усунення цих недоліків призведе до порушення ст. 6 Конвенції.

За положеннями ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясовується чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності, можливе лише за наявності події адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами (абз. 1ст. 251 КУпАП).

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП(абз. 2 ст. 251 КУпАП).

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається суть адміністративного правопорушення.

Складання протоколу - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень ст. 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Отже, обставини, наведені у протоколі про адміністративне правопорушення, суб`єктом, який його склав, повинні підтверджуватись іншими зібраними цим суб`єктом доказами.

Так, об`єктивних доказів того, що ОСОБА_1 вчинив правопорушення, матеріали справи не містять, так як протокол, не може бути єдиним доказом факту правопорушення, тобто беззаперечним доказом здійснення останнім господарської діяльності із надання соціальних послуг без одержання документів дозвільного характеру, так у протоколі відсутні свідки чи потерпілі, також жодним чином не підтверджується, що ОСОБА_1 взагалі є суб`єктом господарювання чи посадовою особою.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Про легітимність здійснення підприємницької діяльності свідчить видане у встановленому порядку свідоцтво про державну реєстрацію встановленого зразка. Зайняття підприємницькою діяльністю особою, яка не отримала у встановленому порядку свідоцтво про державну реєстрацію або особою, свідоцтво про державну реєстрацію якої було скасовано у визначеному законодавством порядку, і є об`єктивною стороною правопорушення.

Відповідно до ст.2 ГК України суб`єктами господарювання є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Під господарською діяльністю вст.3ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Разом з тим, відповідно до положень п. 14.1.36 Податкового Кодексу України, ст. 14 Господарського Кодексу України, господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності"документ дозвільного характеру це дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суддя також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином суддя неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За вказаних обставин судом установлено, що докази вини ОСОБА_1 у вчиненні ним правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП, не є переконливими і достатніми та не відповідають фактичним обставинам справи.

З цих підстав суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно з п. 1ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.164, 247, 280, 283, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя

П О С Т А Н О В И Л А:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч. 1ст. 164 КУпАП - закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 , вилучене 24 травня 2021 року під час складання протоколу про адміністративне правопорушення майно: цистерну ємністю орієнтовно 3 т; цистерну ємністю орієнтовно 10 т; дизельне паливо в металевій цистерні орієнтовно ємкістю 10 т згідно показу метритока 55 см; бензин А-95 в металевій цистерні орієнтовно ємкістю 3 т згідно показу метритока 40 см; паливно-роздавальну колонку.

Постанова може бути оскаржена до Київського Апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення, шляхом подачі апеляційної скарги через Білоцерківський міськрайонний суд Київської області.

Суддя

Білоцерківського міськрайонного суду

Київської області І.Д. Дубановська