Справа № 361/4966/21
Провадження № 3/361/3667/21
ПОСТАНОВА

Іменем України

29 червня 2021 року м. Бровари

Суддя Броварського міськрайонного суду Київської області Телепенько А.Д., за участю захисника Глущенка Є.М., розглянувши матеріали, що надійшли з Управління стратегічних розслідувань в Київській області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красилівка Броварського району Київської області, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, такого, щомає неповнолітню дитину сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює на посаді директора СТОВ «ПЛАТО», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

в с т а н о в и в:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 7368039 від 20.05.2021, о 13 годині 15 хвилині 20.05.2021 директор СТОВ «ПЛАТО» ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 проводив господарську діяльність без одержання документів дозвільного характеру дозволу Держпраці на експлуатацію та виконання робіт підвищеної небезпеки, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

24.06.2021 через канцелярію суду надійшли письмові пояснення адвоката Глущенка Є.М. в інтересах ОСОБА_1 , відповідно до яких останній свою вину за ч. 1 ст. 164 КУпАП не визнає. Так, у протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 736803 від 20.05.2021 не зазначено обставин вчинення адміністративного правопорушення, а саме за відсутності якого дозволу Держпраці на експлуатацію та виконання яких робіт підвищеної небезпеки директор СТОВ «ПЛАТО» ОСОБА_1 20.05.2021 нібито здійснював господарська діяльність. Не надано також доказів систематичності дій ОСОБА_1 , у відношенні якого складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності, та наявність мети - отримання прибутку. В протоколі про адміністративне правопорушення відсутні прізвища та адреси свідків і понятих, які могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі. Наведені підставі є порушенням складання протоколу за ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки такий має містити наступні обставини: протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий час, а не одноразовий характер); всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності; норми законодавства, за порушення яких ОСОБА_1 може бути притягнуто до відповідальності; інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем. а також, що ця особа не працює на іншого суб`єкта без укладення трудового договору з порушенням вимог ст.24 КЗпП України, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме характерного для господарської діяльності самостійного та ініціативного характеру, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати вказаного суб`єкта за ч. 1 ст. 164 КУпАП, якщо він не є суб`єктом підприємницької діяльності, та/або за ст.265 КЗпП України, якщо він має всі дозвільні документи на відповідний вид діяльності, але допустив працівника до роботи без укладання трудової о договору). Всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.Чинний КУпАП не передбачає право суду самостійно кваліфікувати дії особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, та вносити зміни до протоколу про адміністративне правопорушення. Крім того, в протоколі відсутні посилання на конкретний пункт, підпункт, абзац порушеного ОСОБА_1 нормативно-правового акту, отже він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та не може були належним доказом вчинення особою правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки унеможливлює визначення об`єктивної сторони адміністративного правопорушення. Також у протоколі про адміністративне правопорушення йдеться про події, які нібито відбувались 20.05.2021 за участю директора СТОВ «ІІЛАТО» ОСОБА_1 по АДРЕСА_2 , однак на підтвердження здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності без дозвільних документів (без їх конкретизації) доказів не додано (розрахункових документів, пояснень осіб, які нібито виконували роботи підвищеної небезпеки, доказів фотофіксації, відеозапису, тощо). За вищевказаною адресою взагалі жодна діяльність не ведеться, тим більше підвищеної небезпеки, оскільки по АДРЕСА_2 знаходиться приміщення старої центральної контори, яке наразі не використовується у зв`язку з перебуванням у аварійному стані. Матеріали справи не містять жодного доказу, що 20.05.2021, о 13 годині 15 хвилині, ОСОБА_1 здійснювалася господарська діяльність без одержання дозвільних документів, адже жодної перевірки в цей день не проводилося. Крім того, в листі Головного управління Держпраці у Київській області №55/3/21/7401 від 08.04.2021 «Про притягнення до відповідальності», який міститься в матеріалах справи взагалі йдеться проте, що керівник СТОВ «ПЛАТО» не отримав дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, які виконуються за адресою: АДРЕСА_3 . При цьому, фактична перевірка також не проводилася. Враховуючи викладене, провадження в справі підлягає закриттю за відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У суді ОСОБА_1 та його захисник Глущенко Є.М. письмові пояснення підтримали, просили закрити провадження в справі за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Суддя, вислухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції України і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно зі ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

За змістом ст. 9 КУпАП єдиною підставою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність у її діях (бездіяльності) складу адміністративного правопорушення, яким визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Норми ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачають адміністративну відповідальність, зокрема, за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди)

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Органи державної влади, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Нормами ст. 62 Конституції України визначено основоположні засади презумпції невинуватості. Зокрема, обов`язок встановлення всіх обставин умовного правопорушення та доведення вини особи покладається на сторону обвинувачення; всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи, що національним законодавством України порушення порядку провадження господарської діяльності розглядається як делікт (ст. 164 КУпАП), вказана норма поширює свою дію на невизначене коло осіб, тягне за собою застосування значної суми штрафу, співмірної з розмірами штрафів, запроваджених у КК України як вид покарання за скоєння кримінальних правопорушень, передбачає конфіскацію виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення правопорушення, суддя в цьому випадку оцінює процедуру складання службовими особами органу поліції щодо ОСОБА_1 матеріалів у справі про адміністративне правопорушення як таку, що підпадає під дію ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на зміст протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 736803 від 20.05.2021, складеного відносно ОСОБА_1 , та заперечення останнім своєї вини, посадові особи органу поліції, повинні довести факт здійснення зазначеною особою господарської діяльності без одержання дозволу на провадження певного виду господарської діяльності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобами фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.164 КУпАП, диспозиція якої є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП, об`єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Норми ст. 3 Господарського кодексу України визначають господарську діяльність як діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Об`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі ст. 42 ГК України, підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Отже, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».

В протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч. 1 ст.164 КУпАП в протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності;

- інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншого суб`єкта без укладення трудового договору з порушенням вимог ст.24 КЗпП України, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме характерного для господарської діяльності самостійного та ініціативного характеру, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати вказаного суб`єкта за ч.1 ст.164 КУпАП, якщо він не є суб`єктом підприємницької діяльності, та/або за ст.265 КЗпП України, якщо він має всі дозвільні документи на відповідний вид діяльності, але допустив працівника до роботи без укладання трудового договору).

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені доведені сукупністю належних і допустимих доказів.

Суддя не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суддя також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суддя неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011, заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КУпАП стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні в справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

Протокол у справі про адміністративне правопорушення не містить посилань на підзаконний нормативно-правовий акт, котрий передбачає необхідність отримання дозволу на виконання певного виду робіт (постанова Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року № 1107 «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки»). При цьому правозастосовним органом не зазначено, які саме порушення правил, визначених у згаданому Порядку, допущені ОСОБА_1 , відсутні посилання на розділ, статтю, пункт, підпункт відповідного нормативно-правового акта.

Зміст протоколу не відповідає вимогам ст.256 КУпАП, а суддя не вправі виходити за межі своєї компетенції та вносити будь-які зміни до змісту протоколу стосовно фактичних обставин справи, особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, конкретних дій, які були вчинені певною особою.

До протоколу про адміністративне правопорушення долучено виключно копію акта № КВ711/870/АВ від 02.04.2021, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сфері охорони праці, промислової безпеки, гігієни праці,поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, праці, зайнятості населення, зайнятості та працевлаштування осіб з інвалідністю, здійснення державного гірничого нагляду.

За таких обставин суддя дійшов висновку, що службовими особами поліції не доведено наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого

ч. 1 ст. 164 КУпАП, отже, суддя констатує відсутність правових підстав для притягнення останнього до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате провадження підлягає закриттю, зокрема, за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

При наявності обставин, передбачених статтею 247 КУпАП, орган (посадова особа) по справі про адміністративне правопорушення виносить постанову про закриття справи.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 7, 9, 221, 247, 280, 283-289 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, стосовно ОСОБА_1 закрити за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом 10 днів з дня її винесення шляхом подачі апеляції через Броварський міськрайонний суд Київської області. Постанова набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя Телепенько А.Д.