ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер справи: 766/3438/21 Суддя першої інстанції Зубов О.С.
Номер провадження: 33/819/287/21 Суддя апеляційної інстанції Семиженко Г.В.

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі судді Семиженка Г.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 25 травня 2021 року, винесену суддею Зубовим О.С., у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, ідентифікаційний код НОМЕР_1 , проживаючої у квартирі АДРЕСА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

Зміст протоколів про адміністративне правопорушення

За протоколом про адміністративне правопорушення № 31/21/2021 пр від 15 лютого 2021 року при здійсненні відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторингу процедури публічної закупівлі послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220810 Бехтери-Нововолодимирівка на ділянці км 0+000 км 4+900 Голопристанського району Херсонської області, проведеної Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-05-04-002713-b) були виявлені порушення законодавства про закупівлю, які полягають в наступному:

- ОСОБА_1 , яка є провідним інспектором з кадрів Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» та членом тендерного комітету, не відхилила тендерну пропозицію Приватного підприємства «Авігея СТ», яка підлягала відхиленню відповідно до закону, що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель 11 грудня 2020 року;

-в порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» ОСОБА_1 не відхилила тендерну пропозицію учасника Приватного підприємства «Авігея СТ», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію відповідно до ст. 16 даного Закону, оскільки вказаний учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції не надав атестат виробництва, що засвідчує стан виробництва асфальтобетонних сумішей відповідно до вимог ДСТУ БВ.2.7-127:2015, що не відповідає п.п. 1.1.2 та 1.1.2.3 п. 1 розділу І додатка 1 тендерної документації;

- ОСОБА_1 в порушення вимог п. 6 ч. 1 ст. 17 та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилила тендерну пропозицію учасника Приватного підприємства «Авігея СТ», як таку, у якій наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказаний учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції надав лист підтвердження № 13/20-А від 27 травня 2020 року щодо засудження директора Приватного підприємства «Авігея СТ» як службової особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, за злочин, вчинений з корисливих мотивів (пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, що є порушенням п. 6 ч. 1 ст. 17, абз. 2 п. 1 ч. 1, абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»,

за вказані правопорушення передбачена відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, на протоколі міститься відмітка про надіслання другого примірника протоколу ОСОБА_1 листом № 003100-14/2069-2021 від 17 лютого 2021 року.

За протоколом про адміністративне правопорушення № 31/22/2021 пр від 15 лютого 2021 року при здійсненні відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторингу процедури публічної закупівлі послуги з поточного середнього ремонту проїзної частини автомобільної дороги загального користування місцевого значення О221804/Т-22-02 Червона Поляна-Новонаталівка на ділянці км 0+000-км 3+800, проведеної Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-05-21-003128-с) були виявлені порушення законодавства про закупівлю, які полягають в наступному:

- ОСОБА_1 , яка є провідним інспектором з кадрів Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» та членом тендерного комітету, не відхилила тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ІБП «Гарант», Приватного підприємства «Авігея СТ», Приватного акціонерного товариства «ДСУ-12», Товариства з обмеженою відповідальністю «Мего ЛТД», які підлягали відхиленню відповідно до закону, що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель 11 грудня 2020 року;

-в порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» ОСОБА_1 не відхилила тендерні пропозиції учасників Приватного підприємства «Авігея СТ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ІБП «Гарант», як такі, що не відповідають кваліфікаційному критерію відповідно до ст. 16 даного Закону, оскільки вказані учасники процедури закупівлі у своїх тендерних пропозиціях не надали атестат виробництва, що засвідчують стан виробництва асфальтобетонних сумішей відповідно до вимог ДСТУ БВ.2.7-127:2015, що не відповідає п.п. 1.1.2 та 1.1.2.3 п. 1 розділу І додатка 1 тендерної документації;

-в порушення вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» ОСОБА_1 не відхилила тендерні пропозиції учасників Приватного акціонерного товариства «ДСУ-12» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Мего ЛТД», як такі, що не відповідають іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оскільки учасник процедури закупівлі Приватне акціонерне товариство «ДСУ-12» у своїй тендерній пропозиції надав статут та протокол засідання наглядової ради Приватного акціонерного товариства «ДСУ-12» про продовження повноважень директора вказаного товариства до 06 листопада 2022 року, при цьому відповідно до п.п. 10.2.22 п. 10.2, п.п. 12.2.3 п. 12.2 Статуту до виключеної компетенції загальних зборів акціонерів належить прийняття рішення про вчинення значного правочину, якщо ринкова вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 25% вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності товариства, та до компетенції директора належить вчиняти від імені товариства правочини та укладати (підписувати) від імені товариства будь-які договори (угоди) з урахуванням обмежень щодо змісту та суми договорів (правочинів, угод), які встановлені статутом та внутрішніми документами товариства, згідно з формою № 1 Баланс (Звіт про фінансовий стан) Приватного акціонерного товариства «ДСУ-12» станом на 31 березня 2020 року вартість активів товариства становить 3856 гривень, вартість послуг за тендерною процедурою UA-2020-05-21-003128-с становить 10529062,80 гривні, що перевищує 25% вартості активів даного товариства станом на 31 грудня 2019 року, проте учасник процедури закупівлі Приватне акціонерне товариство «ДСУ-12» не надав рішення загальних зборів акціонерів про надання повноважень директору вказаного товариства щодо підписання договору, що не відповідає п. 1 розділу 3 тендерної документації;

-відповідно до п. 4 розділу І тендерної документації місце виконання робіт проїзна частина автомобільної дороги загального користування місцевого значення О221804/Т-22-02/ Червона Поляна-Новонаталівка на ділянці км 0+000-км 3+800 Чаплинський район Херсонської області 75200, учасник процедури закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Мего ЛТД» у своїй тендерній пропозиції надав довідку № 17-06-2020/14 від 17 червня 2020 року щодо зобов`язання перебазувати у разі перемоги асфальтно-змішувальну установку до об`єкта виконання робіт поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220906 Констянтинівка-/М-14/ на ділянці км 0+000 км 6+00 Гоностаївського району Херсонської області, що не відповідає п. 4 розділу 1 та п.п. 1.1.2.2 п. 1 розділу І додатка 1 тендерної документації;

- ОСОБА_1 в порушення вимог п. 6 ч. 1 ст. 17 та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилила тендерну пропозицію учасника Приватного підприємства «Авігея СТ», як таку, у якій наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказаний учасник процедури у своїй тендерній пропозиції надав лист підтвердження № 10/20-А від 16 червня 2020 року щодо засудження директора Приватного підприємства «Авігея СТ» як службової особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, за злочин, вчинений з корисливих мотивів (пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, що є порушенням п. 6 ч. 1 ст. 17, абз. 2 п. 1 ч. 1, абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»,

за вказані правопорушення передбачена відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, на протоколі міститься відмітка про надіслання другого примірника протоколу ОСОБА_1 листом № 003100-14/2069-2021 від 17 лютого 2021 року.

Постанова суду першої інстанції

Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 25 травня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25500 гривень, з ОСОБА_1 на користь держави стягнуто судовий збір 454 гривні.

Мотиви суду першої інстанції

Суд прийшов до висновку про те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні передбачених ч. 3 ст. 164-14 КУпАП правопорушень підтверджується протоколами про адміністративні правопорушення № 31/21/2021 та № 31/22/2021 від 15 лютого 2021 року, наказом № 325 від 19 листопада 2020 року та висновками за ним № 1203 та № 1174 від 11 грудня 2020 року, листом № 39 Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» від 19 січня 2021 року, протоколом засідання тендерного комітету Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» від 09 квітня 2020 року, суд прийняв до уваги характер вчинених правопорушень, особу порушника, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність.

Вимоги апеляційної скарги

ОСОБА_1 просила скасувати постанову суду, справу про адміністративне правопорушення закрити на підставі п. 1) ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Обґрунтування скарги

Посилалася на те, що судом першої інстанції її не було своєчасно повідомлено про місце і розгляд справи, у зв`язку з чим вона не могла заявити клопотання, заперечення, була позбавлена права на захист, на сайті Херсонського міського суду Херсонської області даних про розгляд справи розміщено не було, у матеріалах справи відсутні відомості про її належне повідомлення про день, час та місце розгляду справи відповідно до положень ст. 277-2 КУпАП, судові повістки їй вручені не були, протокол про адміністративне правопорушення складався за її відсутності, вона про них не знала, з 01 вересня 2020 року у Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» не працює, про розгляд справи дізналася у травні місяці від знайомих, на даний час знаходилася на курсах первинної професійної підготовки у місті Києві та не мала змоги ознайомитися з матеріалами справи та скористатися своїм правом на захист, протокол про адміністративне правопорушення складено з недоліками, на які судом першої інстанції не зважено, оскільки особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення та зауваження щодо змісту протоколу, в порушення вимог п. п. 9, 11 Інструкції протокол про адміністративне правопорушення не містить відмітки про отримання або відмову від отримання другого примірника протоколу та письмових пояснень, обидва тендери виграло Відкрите акціонерне товариство «Граніт-001», яке надало найбільш економічно вигідну пропозицію, що підтверджується роздруківкою тендеру, зі змісту ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на порушення законодавства про закупівлі, у постанові про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП констатується факт порушення, яке було виявлено за результатами моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель, однак опис дій, які поставлені їй у вину, носить загальний, а не конкретний характер, та не висвітлює склад правопорушення, який вчинила саме вона, у протоколі не зазначено, які посадові обов`язки нею не виконані або виконані неналежним чином, яка форма її вини щодо таких діянь та які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати від них, наведені в оскаржуваній постанові та протоколі дані стосуються всього комітету, хоча провина кожного з членів комітету повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення, суд першої інстанції не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися у суді, самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення суд не може, оскільки таким чином він перебиратиме на себе функції обвинувача, зміст оскаржуваної постанови містить лише виклад тих фактів, що встановлені за результатами моніторингу та повністю збігаються зі змістом протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності, зазначене свідчить про неможливість встановлення умисної форми вини у вчиненні відповідного правопорушення, протокол про адміністративне правопорушення було складено з порушенням строку, передбаченого ч. 2 ст. 254 КУпАП.

Процесуальні позиції сторін при апеляційному розгляді справи

ОСОБА_1 у судове засіданні не з`явилася, звернулася із заявою про відкладення розгляду справи на два тижні для надання можливості укласти договір із захисником та ознайомлення з матеріалами справи.

Зважаючи на тривалий термін судового провадження у даній справі, участь у справі захисника ОСОБА_1 адвоката Берестового Є.В. на підставі ордеру від 14 травня 2021 року, який знайомився з матеріалами справи, суд не знайшов поважними причини неявки ОСОБА_1 у судове засідання та прийшов до висновку про відсутність перешкод для розгляду справи у відсутності вказаної особи у відповідності до ч. 6 ст. 294 КУпАП.

Представник Державної аудиторської служби України ОСОБА_2 вважала скаргу такою, що задоволенню не підлягає, на питання суду пояснила, що складені у справі протоколи не містять даних щодо місця та часу вчинення вказаних у них адміністративних правопорушень, у даних закупівлях тендерним комітетом визнана перемога учасника процедури закупівлі, до якого відсутні будь-які застереження, від вчинення пред`явлених ОСОБА_1 правопорушень будь-які негативні наслідки не наступили.

Позиція суду апеляційної інстанції

Апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, за якою щодо ОСОБА_1 , як посадової особи, складено вказані вище протоколи, передбачає адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

За положеннями ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Ст. 9 вказаного Кодексу визначає поняття адміністративного правопорушення, яким визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За положеннями ст. ст. 10-12 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків, адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити, посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

За змістом ст. ст. 251, 254, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є не лише джерелом доказів у справі, а і актом звинувачення відповідної особи у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення, який має відповідати вказаним нормам права та за яким може бути прийняте відповідне судове рішення.

За ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, особливості притягнення до відповідальності винних осіб у даних правовідносинах визначено положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», за його ст. 8 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

В порушення приведених правових норм державною аудиторською службою України, як органом фінансового контролю, не було дотримано строків складення протоколів у справі, протоколи не містять даних щодо такої обов`язкової ознаки правопорушення, як часу на місця його вчинення, що унеможливлює вирішення питання дотримання строку притягнення особи до адміністративної відповідальності, матеріали справи містять протокол № 1 від 09 квітня 2020 року про включення ОСОБА_1 до складу тендерного комітету державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» з обов`язками контролю за дотриманням тендерним комітетом вимог Закону України «Про публічні закупівлі», вказані обов`язки не є конкретними, для покладення ж на особу відповідальності за вказаною нормою права вона має набути статусу суб`єкта такої відповідальності, а саме статусу уповноваженої особи за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі у відповідності до положень ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідних даних матеріали справи не містять.

Таким чином, оскільки подані на розгляд суду протоколи про адміністративні правопорушення у даній справі не відповідають вимогам ст. 256 КУпАП та п. 7 Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженому наказом Державної аудиторської служби України № 168 від 01 грудня 2016 року з наступними змінами, така невідповідність позбавляє протоколи ознак законних актів звинувачення ОСОБА_1 у вчиненні даних адміністративних правопорушень, які б можна було оцінити судом у відповідності до ст. 280 цього Кодексу та вирішити питання її адміністративної відповідальності на підставі наведених у протоколі даних, отже вказані у протоколах подія та склад адміністративного правопорушення в силу приведених суттєвих недоліків звинувачувального акту, виправити які у законний спосіб на даній стадії судового провадження неможливо, не могли бути предметом судового дослідження, відповідно вказаний склад правопорушення не можна вважати таким, який би знайшов своє підтвердження у судовому засіданні, і оскільки іншої підстави для такого випадку ст. 247 КУпАП не передбачає, провадження у даній справі за вказаними у протоколах звинуваченнями стосовно ОСОБА_1 належить закрити за п. 1) ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного суд приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції у даній справі не відповідає ознакам її законності та обґрунтованості, апеляційну скаргу слід задовольнити, постанову суду скасувати, провадження у справі закрити.

Керуючись п. 1) ч. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 25 травня 2021 року скасувати.

Провадження у даній справі стосовно притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає, її повний текст буде складено 06 липня 2021 року.

Суддя Г.В. Семиженко