Справа № 357/5048/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17.06.2021 cуддя Білоцерківського міськрайонного суду Київської області Гребінь О. О. розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Головного управління ДФС у Київській області, стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, паспорт НОМЕР_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 , проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , за ч.1 ст. 164 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до протоколу №42 від 14.05.2021 року, за фактом зберігання та реалізації дизельного пального на АЗС без назви за адресою: АДРЕСА_2 , без ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним та ліцензії на зберігання пального, гр. ОСОБА_1 , 14.05.2021 року о 16 год. 20 хв. вчинив правопорушення, реалізацію та зберігання паливно-мастильних матеріалів без ліцензії на право торгівлі та ліцензії на право зберігання пального, чим порушив ст.15 закону України № 481/95 від 19.12.1995 року «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», за що відповідальність передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до додатку до протоколу про адміністративне правопорушення від 14.05.2021 року, згідно ст.265 КУпАП, виявлено та вилучено для тимчасового зберігання:

Готівкові кошти на загальну суму 111 815 грн., з яких:

1) купюри номіналом 500 грн. 89 шт.;

2) купюри номіналом 200 гривень 227 шт.;

3) купюри номіналом 50 грн. 114 шт.;

4) купюри номіналом 20 грн. 75 шт.;

5) купюри номіналом 10 грн. 79 шт.,

6) купюри номіналом 5 грн. 5 шт.

Крім того, вилучено:

7) Дизельне паливо у кількості орієнтовно 7 750 літрів;

8) Паливно-роздавальна колонка 1 шт.;

9) Резервуар для зберігання рідини (цистерна) 1 шт.;

10) Побутовий вагончик 1 шт.;

11) Електричний пульт управління 1 шт.

Пункт №7 переданий на відповідальне зберігання ТОВ «БУМ БИР», пункти № 8,9,10,11 передано на відповідальне зберігання громадянину ОСОБА_2 ..

В судове засідання ОСОБА_1 та його захисник адвокат Кукса О.В. не з`явились, через канцелярію суду захисник подала заяву про розгляд справи без її участі та письмові пояснення, в яких просила закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Суд, перевіривши письмові пояснення захисника Кукси О.В., дослідивши докази, що містяться в справі, а саме: протокол №42 від 14.05.2021 року, складений стосовно ОСОБА_1 з додатком, акт №1 приймання передачі від 15.05.2021 року, рапорт оперуповноваженого М. Федоряки від 15.05.2021 року, рапорти оперуповноваженого М. Федоряки від 17.05.2021 року, письмові пояснення ОСОБА_3 від 14.05.2021 року, письмові пояснення ОСОБА_4 , розписку ОСОБА_2 від 15.05.2021 року про прийняття на відповідальне зберігання належного ПП «Валоїс» майна, яке згідно договору оренди від 28.12.2020 № ОМ/2021, передано в користування фізичні особі ОСОБА_5 , фототаблицю, дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до вимог ст.ст.251, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Згідно з п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), -

тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за таке саме правопорушення, або пов`язані з отриманням доходу у великих розмірах, -

тягнуть за собою накладення штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Примітка. Отримання доходу у великих розмірах має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено обставин вчинення адміністративного правопорушення, а саме кому і в якій кількості були реалізовані паливо-мастильні матеріали.

Не надано також доказів систематичності дій особи, у відношенні якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявність мети отримання прибутку.

В протоколі про адміністративне правопорушення відсутні прізвища та адреси свідків, які могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі про адміністративне правопорушення, натомість зазначені лише поняті, в присутності яких було зафіксовано факт залишення місця події особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

За таких обставин, суд не має можливості притягнути ОСОБА_1 до відповідальності, оскільки саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч.1 ст.164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності;

- інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншого суб`єкта без укладення трудового договору з порушенням вимог ст.24 КЗпП України, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме характерного для господарської діяльності самостійного та ініціативного характеру, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати вказаного суб`єкта за ч.1 ст.164 КУпАП, якщо він не є суб`єктом підприємницької діяльності, та/або за ст.265 КЗпП України, якщо він має всі дозвільні документи на відповідний вид діяльності, але допустив працівника до роботи без укладання трудового договору).

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Крім того, суд додатково звертає увагу, що згідно примітки до ст.164 КУпАП, отримання доходу у великих розмірах, як кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.164 КУпАП має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно до п.5 підрозділу 1 розділу ХХ Перехідних положень ПКУ якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень.

Відтак, для правової кваліфікації правопорушення за ч.2 ст.164 КУпАП розмір отриманого доходу повинен складати 17 000,00 грн. і більше.

Враховуючи, що 14.05.2021 року посадовою особою ГУ ДФС у Київській області Федорякою М.Ю. виявлено та вилучено лише готівкових коштів, як виручки від реалізації дизельного пального на суму 111 815,00 грн., були відсутні правові підстави для правової кваліфікації за ч.1 ст.164 КУпАП.

Неправильна кваліфікація порушення зумовлює складення протоколу за неналежне порушення і, відповідно, відсутність протоколу за вчинене правопорушення.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

Виходячи з положень ст. 8, ст. 62 Конституції України дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на його користь.

Таким чином, перевіривши докази у справі на допустимість, проаналізувавши їх у сукупності, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, не підтверджена наявними доказами, а відтак провадження у справі підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

У зв`язку із закриттям провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, суд вважає за необхідне вирішити питання вилученого майна, а саме грошові кошти в сумі 111 815 (сто одинадцять тисяч вісімсот п`ятнадцять) гривень, які зберігаються в ГУ ДФС у Київській області відповідно до Порядку затвердженого Постановою КМУ від 16.01.2021 №17, дизельне паливо у кількості орієнтовно 7 750 літрів, яке передано поклажодавцем - оперуповноваженим 1-го ОВ УБФЗ ГУ ДФС у Київській області лейтенантом податкової міліції Федорякою Максимом Юрійовичем згідно акту №1 приймання-передачі від 15.05.2021 зберігачу ТОВ «БУМ БИР», в особі директора ОСОБА_7 повернути особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, як володільцю майна ОСОБА_1 , паливно-роздавальну колонку, резервуар для зберігання рідини (цистерна), побутовий вагончик, електричний пульт управління, які передано на відповідальне зберігання громадянину ОСОБА_2 , як працівнику ПП «ВАЛОЇС», повернути орендарю ОСОБА_5 .

Керуючись ст. ст. 23, 24, 27, 33, 34, 35, 40-1, 164, 268, 283, 284, 285 КУпАП, суддя,-

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 розпочате за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Вилучене майно:

1) Готівкові кошти на загальну суму 111 815 грн., з яких: купюри номіналом 500 грн. 89 шт.; купюри номіналом 200 гривень 227 шт.; купюри номіналом 50 грн. 114 шт.; купюри номіналом 20 грн. 75 шт.; купюри номіналом 10 грн. 79 шт.; купюри номіналом 5 грн. 5 шт. повернути володільцю ОСОБА_1 .

2) Дизельне паливо у кількості орієнтовно 7 750 літрів повернути володільцю ОСОБА_1 .

3) паливно-роздавальну колонку - 1 шт.; резервуар для зберігання рідини (цистерна) - 1 шт.; побутовий вагончик 1 шт.; електричний пульт управління - 1 шт. повернути орендарю ОСОБА_5 .

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником до Київського апеляційного суду через Білоцерківський міськрайонний суд Київської області протягом десяти днів з дня її винесення.

СуддяО. О. Гребінь