ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/447/20 Справа № 215/888/20 Суддя у 1-й інстанції - Камбул М. О. Суддя у 2-й інстанції - Слоквенко Г. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2020 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Слоквенко Г.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції в залі суду в м. Дніпрі, справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_1 на постанову Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року в справі про адміністративне правопорушення, щодо

ОСОБА_2 , працюючої начальником відділу ДВС м. Кривий Ріг ГТУЮ Дніпропетровської області, місцезнаходження за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Черкасова, 113

провадження по справі закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю складу правопорушення

В С Т А Н О В И В:

Вказаною постановою провадження по справі відносно ОСОБА_2 закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Постановою суду першої інстанції встановлено, що 12.02.2020 на адресу суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії №0116 від 13.01.2020 з доданими матеріалами до нього відносно ОСОБА_2 про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, в якому вказано, що адвокатом ОСОБА_1 надається правова допомога громадянину ОСОБА_3 на підставі укладеного договору про надання правової допомоги та ордеру на супроводження справи. З метою належного надання правової допомоги та захисту конституційних прав та інтересів клієнта, 20.11.2019 адвокатом ОСОБА_1 було подано адвокатський запит на ім`я керівника Тернівського ВДВС м. Кривий Ріг ГТУЮ Дніпропетровської області ОСОБА_2, з проханням в установленому законом строк надати інформацію та її документальне підтвердження, а саме: надати належним чином засвідчені копії матеріали виконавчого провадження №48157885 від 17.07.2015, боржником по якому є ОСОБА_3 , зокрема: усі постанови по даному виконавчому провадженні (постанову про відкриття виконавчого провадження №48157885, постанову про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві керування транспортними засобами, у рамках вказаного виконавчого провадження); усі довідки-розрахунки заборгованості по аліментах, в тому числі станом на 19.11.2019; довідки/чеки про направлення постанов у виконавчому провадженні боржнику. Відповідь та копії документів, що її підтверджують - надати на адресу: АДРЕСА_2 . Відповідно до поштового відстеження №008 рекомендоване повідомлення було отримано адресатом 26.11.2019 за довіреністю. Таким чином, строк надання відповіді на адвокатський запит сплинув 03.12.2019.

Отже, начальнику Тернівського ВДВС м. Кривий Ріг ГТУЮ Дніпропетровської області ОСОБА_2 направлено адвокатський запит адвокатом ОСОБА_1, який повністю відповідає ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Станом на 12.12.2019 адвокат ОСОБА_1 жодної відповіді чи письмового повідомлення про об`єктивну потребу у збільшенні строку для надання відповіді на адвокатський запит не отримав.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 27.02.2020 року. Крім цього, просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову, якою ОСОБА_2 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та провадження по справі закрити у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Вважає вказану постанову незаконною та необгрунтованою, та такою, яка винесена судом з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Щодо пропущеного строку зазначає, що копія постанови суду від 27.02.2020 року йому вручена не була, а про її зміст стало відомо 19.03.2020 року з Єдиного державного реєстру судових рішень, то і строк на оскарження цієї постанови підлягає поновленню, оскільки неможливо, на його думку підготувати та подати апеляційну скаргу на рішення суду без ознайомлення з його змістом та мотивів прийнятого рішення. Таким чином, вважає, що строк на оскарження постанови від 27.02.2020 року пропущений ним з поважних причин та повинен бути поновлений.

Зазначає, що в матеріалах справи, а саме на поштовому конверті міститься відтиск установи зв`язку про те, що датою подачі цього конверту до установи зв`язку є 20.12.2019 року.

Вказує на те, що твердження суду про те, що матеріали справи не містять доказів несвоєчасного направлення відповіді на адвокатський запит не відповідають дійсності і спростовуються матеріалами справи, зокрема поштовим конвертом.

Акцентує увагу на тому, що висновки суду про те, що адвокату ОСОБА_1 була надана повна інформація у відповідь на адвокатський запит не відповідає фактичним обставинам справи та встановленим об`єктивним даним.

Зазначає, що судом неправильно застосовано норми матеріального права та необґрунтовано застосовано ЗУ "Про виконавче провадження", оскільки дані правовідносини регулюються ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити.

ОСОБА_2 у судове засідання не з`явилась, була повідомлена належним чином, про причини неявки не повідомила, а тому з метою своєчасного та належного розгляду справи у розумні строки, у відповідності до ч. 6 ст. 294 КУпАП, вважаю за можливе розглянути подану апеляційну скаргу без її участі.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши доводи учасників процесу на підтримку апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, або якщо відмовлено у його поновленні.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 копію постанови районного суду не отримував, з метою дотримання принципу доступу до правосуддя приходжу до висновку про поважність причини пропуску ОСОБА_1 строку на апеляційне оскарження постанови судді у справі про адміністративне правопорушення та, вважаю за необхідне задовольнити клопотання, поновити строк на оскарження постанови та розглянути подану апеляційну скаргу по суті.

Згідно вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною дана особа в його вчиненні.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

У відповідності до вимог ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. ст. 10, 11 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків; адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

У відповідності до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вищевказаних норм закону та дійшов помилкового висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Апеляційним переглядом встановлено, що 12.02.2020 на адресу суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії №0116 від 13.01.2020 з доданими матеріалами до нього відносно ОСОБА_2 про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, в якому вказано, що адвокатом ОСОБА_1 надається правова допомога громадянину ОСОБА_3 на підставі укладеного договору про надання правової допомоги та ордеру на супроводження справи. З метою належного надання правової допомоги та захисту конституційних прав та інтересів клієнта, 20.11.2019 адвокатом ОСОБА_1 було подано адвокатський запит на ім`я керівника Тернівського ВДВС м. Кривий Ріг ГТУЮ Дніпропетровської області ОСОБА_2, з проханням в установленому законом строк надати інформацію та її документальне підтвердження, а саме: надати належним чином засвідчені копії матеріали виконавчого провадження №48157885 від 17.07.2015, боржником по якому є ОСОБА_3 , зокрема: усі постанови по даному виконавчому провадженні (постанову про відкриття виконавчого провадження №48157885, постанову про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві керування транспортними засобами, у рамках вказаного виконавчого провадження); усі довідки-розрахунки заборгованості по аліментах, в тому числі станом на 19.11.2019; довідки/чеки про направлення постанов у виконавчому провадженні боржнику. Відповідь та копії документів, що її підтверджують - надати на адресу: АДРЕСА_2 . Відповідно до поштового відстеження №008 рекомендоване повідомлення було отримано адресатом 26.11.2019 за довіреністю. Таким чином, строк надання відповіді на адвокатський запит сплинув 03.12.2019.

10.04.2020 року до Дніпровського апеляційного суду надійшли пояснення від ОСОБА_2 в яких остання зазначила, що на адресу відділу ДВС надійшов адвокатський запит адвоката ОСОБА_1 за вих. № АБ-98-2/1 від 19.11.19 щодо надання належним чином засвідчених копій матеріалів виконавчого провадження № 48157885 від 17.07.2015 року, боржником по якому є ОСОБА_3 ,, виконавче провадження перебуває на виконанні у державного виконавця Тернівського відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) ОСОБА_4 .

Також зазначає, що 03.12.2019 року за вих. № 42072 Тернівським відділом державної виконавчої служби міста Кривого Рогу Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області надано відповідь на адвокатський запит, у якому зазначено, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження. Відповідно до ч.1 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» сторони виконавчого провадження мають право ознайомлюватися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки, знімати копії.

Отже, на думку ОСОБА_2 , представник боржника має право зняти копії матеріалів виконавчого провадження. Сторони виконавчого провадження мають право знайомитися з матеріалами виконавчого провадження та робити копії, внесені до Автоматизованої системи виконавчого провадження, за адресою в мережі Інтернет, код доступу до матеріалів виконавчого провадження було зазначено у відповіді на звернення адвоката ОСОБА_1 До того, сканкопії матеріалів виконавчого провадження містяться в Автоматизованій системі виконавчого провадження, доступ до якої мають сторони виконавчого провадження. Таким чином, представник боржника ОСОБА_3 мав можливість ознайомитись з матеріалами виконавчого провадження № 48157885. Відповідь на запит була направлена на адресу адвоката ОСОБА_1 простою кореспонденцією відповідно до вимог ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження».

Разом з тим, надання неповної інформації начальником відділу ДВС м. Кривого Рогу ОСОБА_2 у відповідь на адвокатський запит адвоката ОСОБА_1 не можна визнати правомірною, а внаслідок цього і постанову суду законною з огляду на таке.

Відповідно до ч. 5 ст. 212-3 КУпАП передбачена відповідальність у тому числі і за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

У відповідності зі ст.11 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (надалі - Закон), адвокат зобов`язується сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з відповідальністю виконувати покладені на нього обов`язки.

Статтею 23 Закону передбачено, що професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема, забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності.

Відповідно до положень ст. 24 Закону, адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

Відповідно до ч.3 ст.24 Закону, відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

Розглядаючи справу, суд першої інстанції до вказаних правовідносин застосував вимоги Закону України "Про виконавче провадження", пославшись в тексті постанови на ст. 18, 19 Закону. Разом з тим, вказані норми не підлягають застосуванню, оскільки правовідносини між адвокатом та органом виконавчої служби врегульовані виключно вимогами ст. 24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". В цій конкретній справі адвокаті діяв на підставі вимог Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, зобов`язана була виконати вимоги ч. 2 ст. 24 Закону та надати відповідну інформацію, копії документів. Застосування вимог Закону України "Про виконавче провадження" до цієї конкретної справи є невірним, оскільки адвокатський запит був направлений не в розумінні представництва боржника у ході реалізації виконавчого провадження, а є реалізацією повноважень адвоката, який надає правову допомогу боржнику.

Таким чином, представництво у виконавчому провадженні та реалізація повноважень адвоката шляхом направлення адвокатського запиту є різними за своєю суттю діями, які може вчиняти адвокат, а отже вони врегульовані різними законодавчими нормами.

Отже в цій справі норми Закону України "Про виконавче провадження" не підлягають застосуванню, а повинні були застосовуватись виключно норми Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Враховуючи наведені вище вимоги закону, а також оцінивши зміст протоколу про адміністративне правопорушення та лист начальника відділу ДВС м. Кривого Рогу ОСОБА_2, яким остання надала неповну інформацію на адвокатський запит, апеляційний суд вважає, що висновок судді про безпідставність складеного протоколу та відсутність в матеріалах справи доказів вини ОСОБА_2 у порушення вимог до вище зазначених Законів, не може бути визнаний обґрунтованим, оскільки він не ґрунтується на вимогах відповідного закону та наявних у справі доказах, головним з яких, поряд з відповідним протоколом є відповідь на адвокатський запит від 03 грудня 2019 року за №42072, якою начальник відділу ДВС м. Кривого Рогу ОСОБА_2 безпідставно та всупереч вимогам закону, надала неповну інформацію.

Слушними є доводи апелянта стосовно того, що відповідь на адвокатський запит була надана 20.12.2019 року, що підтверджується відбитком календарного штемпеля на конверті, а не 03.12.2019 року, як про це зазначає особа, що притягується до адміністративної відповідальності.

Тому посилання ОСОБА_2 на дату реєстрації вихідного номера листа, як підставу підтвердження факту надання відповіді, не можна вважати законною і обґрунтованою, оскільки днем надання відповіді є 20.12.2019, що підтверджується об`єктивними доказами - поштовим конвертом з проставленим на ньому штемпелем маркувальної машини. Супровідний лист №420172, як доказ, не може бути об`єктивним підтвердженням дати надання відповіді, оскільки він створений особою, яка притягається до адміністративної відповідальності і не підтверджує факт надання цього документу адвокату особисто або направлення його засобами поштового зв`язку 03.12.2019 року.

Відповідно до змісту адвокатського запиту від 19.11.2019 № АБ-98-2/1 запитувався конкретний перелік документів, в тому числі постанови у виконавчому провадженні, докази направлення цих постанов боржнику. У відповідь на адвокатський запит ці документи надані не були, що підтверджується і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. Відповідно до Положення про АСВП, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016 № 2432/5, не передбачено внесення до АСВП чеків про відправлення документів боржнику або стягувану, отже вони відсутні в АСВП і не можуть бути доступними будь-якій особі, окрім державного виконавця, який зобов`язаний зберігати їх в матеріалах виконавчого провадження.

Посилання ОСОБА_2 , що запитувана потерпілим інформація є відкритою, опублікована на офіційному сайті АСВП, апеляційний суд приймає до уваги, проте вважає, що офіційне оприлюднення такої інформації не звільняє від обов`язку надати відповідь на адвокатський запит.

Як встановлено апеляційним судом правопорушення ОСОБА_2 було вчинено 20.12.2019 року, що є датою направлення поштового конверту на адресу потерпілого ОСОБА_1 , тому строк накладення адміністративного стягнення закінчився 20.03.2020 року.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю при закінченні на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Враховуючи вимоги ст. ст. 38, п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП адміністративне провадження відносно ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на момент розгляду апеляційним судом справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративне правопорушення, -

П О С Т А Н О В И В:

Поновити потерпілому ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_1 - задовольнити

Постанову Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року відносно ОСОБА_2 - скасувати.

Винести нову постанову, якою ОСОБА_2 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та провадження по справі закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду Г.П. Слоквенко