Справа №222/865/20
Провадження №3/222/473/2020
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року смт. Нікольське

Суддя Володарського районного суду Донецької області Вайновська О.Є., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ст.ст.164 ч.1, 177-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №0432 від 03.07.2020 року, ОСОБА_1 , 03.07.2020 року, о 10:30 годині, на території ринку по вулиці Свободи, 79 в смт. Нікольське Нікольського району Донецької області здійснювала продаж тютюнових виробів без ліцензії та без державної реєстрації, як суб`єкта господарської діяльності, відповідальність за що передбачена ч.1 ст. 164 КУпАП.

Вона же, згідно протоколу про адміністративне правопорушення №0433 від 03.07.2020 року, 03.07.2020 року, о 10:30 годині, на території ринку по вулиці Свободи, 79 в смт. Нікольське Нікольського району Донецької області здійснювала продаж тютюнових виробів без марок акцизного збору, відповідальність за що передбачена ст.177-2 КУпАП.

Особа, відносно якої вирішується справа про адмінправопорушення ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, хоча про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином.

Представник ОСОБА_1 адвокат Лисакова О.О., в судове засіданні не з`явилась, надала заяву, в якій просила розглянути справу за наявними матеріалами у їх відсутності, провадження по справі про адміністративне правопорушення закрити з підстав викладених у письмових поясненнях.

За письмовими поясненнями, обставини викладені у протоколі №0432 від 03.07.2020 року про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, №0433 від 03.07.2020 року про адміністративне правопорушення за ст.177-2 КУпАП, ОСОБА_1 не визнаються. Зокрема, в протоколах не зазначено об`єктивної сторони вказаних адмінправопорушень, за які ОСОБА_1 повинна нести відповідальність. Крім того, відсутні належні докази в справах про адмінправопорушення, на підставі яких, суд може дійти переконання про винуватість ОСОБА_1 у порушенні порядку провадження господарської діяльності та реалізації фальсифікованих тютюнових виробів. За таких обставин, просила закрити провадження у справ на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Дослідивши справу про адмінправопорушення, письмові пояснення адвоката Лисакової О.О., приходжу до наступного.

Так, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст.245 КУпАП). Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом (ст.7 КУпАП).

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації,

трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення, за змістом ст.251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доведення вини правопорушника покладається на орган, що складає протокол про адміністративне правопорушення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст.252 КУпАП).

Так, відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП настає 1) за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання 2) або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, 3) або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, 4) або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, 5) або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ст.ст.3, 42 ГК України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Під підприємництвом, підприємницькою діяльністю законодавством України встановлено самостійну, ініціативну, систематичну, на власний ризик господарську діяльність із метою досягнення економічних та соціальних результатів та одержання прибутку.

Тобто, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення, отримання прибутку від цієї діяльності.

Відповідно до чинного законодавства, систематичною вважається діяльність у разі, коли здійснюється протягом календарного року більше чотирьох разів.

У такому разі громадяни зобов`язані зареєструватись як суб`єкти підприємництва. І лише при невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст.164 КУпАП, зокрема, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

За протоколом про адміністративне правопорушення №0432 від 03.07.2020 року, ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, за 1) продаж тютюнових виробів без ліцензії та 2) без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання.

Проте, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять жодного доказу, що 03.07.2020 року, о 10:30 годині, на території ринку по вулиці Свободи, 79 в смт. Нікольське Нікольського району Донецької області мало місце здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності в розумінні ст.164 КУпАП.

Такими доказами могли бути як пояснення ОСОБА_1 , так і пояснення свідків, фото- або відеофіксація вчинення адміністративного правопорушення.

Долучені до протоколу про адмінправопорушення пояснення ОСОБА_1 , вказують на те, що 03.07.2020 року на ринку, що по вулиці Свободи, 79 в смт. Нікольське, вона здійснювала

продаж сигарок сумнівного походження, без реєстрації як суб`єкта господарської діяльності та не маючи відповідної ліцензії, реалізувавши від 15-30 пачок цигарок за день, заробивши по 1,00 грн на пачці.

Проте, такі пояснення не підтверджують систематичності (чотири та більше разів на рік) здійснення ОСОБА_1 відповідних дій.

За таких обставин, враховуючи, що в діях ОСОБА_1 не встановлено такої ознаки провадження господарської діяльності, як систематичність, приходжу до висновку, що ОСОБА_1 не здійснювала 03.07.2020 року на ринку по вулиці Свободи, 79 в смт. Нікольське Нікольського району Донецької області, господарку діяльність, а тому не зобов`язана була здійснювати державну реєстрацію як суб`єкта господарювання.

Провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону є самостійним складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно з п.3 ч.2 ст.2 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (в редакції 02.06.2015 року зі змінами від 16.05.2019 року), «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і пального» (в редакції від 19.12.1995 року, зі змінами від 13.03.2020 року), господарська діяльність, пов`язана з виробництвом, продажем тютюнових виробів проводиться на підставі спеціального дозволу (ліцензії).

Дійшовши висновку, що ОСОБА_1 не здійснювала 03.07.2020 року на території ринку по АДРЕСА_2 господарську діяльність, в тому числі з продажу тютюнових виробів, вона не мала отримувати ліцензію на провадження даного виду господарської діяльності.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях події та складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх належних доказів по справі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, а саме що докази порушення ОСОБА_1 порядку провадження господарської діяльності, що полягають у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та у провадженні господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, відсутні, в діях ОСОБА_1 відсутні подія та склад адмінправопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а отже провадження у справі слід закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Статтею 177-2 КУпАП передбачена відповідальність за ч.1 за виготовлення, придбання або зберігання з метою реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, а так само виготовлення, придбання або зберігання з метою реалізації або використання за призначенням обладнання для вироблення фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; за ч.2 за реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, а так само обладнання для їх вироблення.

Об`єктом даного адміністративного правопорушення є суспільні відносини у сфері охорони здоров`я населення та у сфері державного регулювання виготовлення та реалізації алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Відповідно до ЗУ "Про захист прав споживачів", фальсифікована продукція - це продукція, виготовлена з порушенням технології або неправомірним використанням знака для товарів та послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само неправомірним відтворенням товару іншої особи.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №0433 від 03.07.2020 року, ОСОБА_1 притягується до адмінвідповідальності за ст.177-2 КУпАП, за те, що вона здійснювала продаж тютюнових виробів без марок акцизного збору.

Таке формулювання обвинувачення перешкоджає належному і неупередженому судовому розгляду справи.

Відповідно вимог ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і до нього висуваються певні вимоги. Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд.

Протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів, але й актом обвинувачення особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

ЄСПЛ неодноразово у своїх рішеннях («Малофєєва проти Росії», «Карелін проти Росії»), які є частиною національного законодавства України, зазначав, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року право на справедливий суд, коли суди, в одному випадку, відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення, в другому уточнили в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення, тим самим взяли на себе функції сторони обвинувачення, позбавивши особу можливості захищатися від висунутого проти неї обвинувачення.

Крім того, органом, що склав протокол про адміністративне правопорушення, не визначена частина ст.177-2 КУпАП, за якою ОСОБА_1 повинна нести адмінвідповідальність.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що у протоколі №0433 від 03.07.2020 року суть адміністративного правопорушення не відповідає ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеного у ст.177-2 КУпАП, за якою складено протокол.

Як зазначалося, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст.ст.251, 252 КУпАП).

Докази реалізації (продажу) фальсифікованих тютюнових виробів в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні.

Додані до протоколу №0433 від 03.07.2020 року опис товарів, виявлених при огляді торгівельної точки, а саме цигарок різних марок в кількості 1067 пачок на загальну суму 22704,00 грн, акт прийому-передачі на відповідальне зберігання від 03.07.2020 року є способом фіксування такої процесуальної дії як огляд, вилучення та зберігання, може слугувати доказом зберігання та реалізації ОСОБА_1 тютюнових виробів, на яких відсутні марки акцизного збору, в сукупності з поясненнями ОСОБА_1 , що 03.07.2020 року на ринку по вулиці Свободи, 79 в смт. Нікольське вона здійснювала продаж сигарок сумнівного походження без акцизних марок, проте, не є належними доказами фальсифікації продукції, в розумінні ЗУ «Про захист прав споживачів».

Крім того, вказані докази, не є доказами в розумінні ст.251 КУпАП, на підставі яких, за викладеним в адмінпротоколі формулюванні обвинувачення, суд може встановити наявність події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.177-2 КУпАП, винність ОСОБА_1 у його вчиненні.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, враховуючи, що особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях події та складу адміністративного правопорушення,

а в діях ОСОБА_1 відсутні подія та склад адмінправопорушення, передбаченого ст.177-2 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі про адмінправопорушення №0433 від 03.07.2020 року, провадження у справі за вказаною статтею КУпАП слід закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Також слід зазначити, що на підставі ст.40-1 КУпАП, враховуючи, що за наслідками розгляду даної справи на ОСОБА_1 адміністративне стягнення не накладається, остання звільняється від сплати суми судового збору.

Керуючись ст.ст.7, 40-1, 221, 245, 247, 251, 252, 279, 280, 283-284 КУпАП України, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.164, ст.177-2 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена шляхом подачі апеляційної скарги до Донецького апеляційного суду через Володарський районний суд Донецької області протягом 10 днів з дня винесення.

Суддя О.Є. Вайновська