ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №33/821/143/20 Справа № 705/5772/19 Головуючий по першій інстанції Годік Л.С.
Категорія: ч.1 ст.155-1 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2020 р. м. Черкаси

Суддя Черкаського апеляційного суду Биба Ю.В., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 06 лютого 2020 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП ,-

в с т а н о в и в:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 53 від 22.11.2019, складеного головним державним ревізором-інспектором ГУ ДПС у Черкаській області Сотуленком А.М., 22.11.2019 о 11 год. 20 хв. ОСОБА_1 , працюючи барменом у кафе бар «Віват», ФОП « ОСОБА_2 », при продажу коньяку «Старий Кахеті» 0,015 л не провів розрахункову операцію через РРО та не видав фіскальний чек, чим порушив п.1,2 ст.3 ЗУ № 265/95-ВР від 06.07.1995 р. ОСОБА_1 , за що відповідальність передбачена ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Постановою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 06 лютого 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у сумі 420 грн. 40 коп.

Не погодившись із оскаржуваною постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 06 лютого 2020 року на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, як незаконну та закрити провадження у справі.

В апеляційній скарзі посилається на те, що протокол про адміністративне правопорушення та акт перевірки за дотримання суб`єктами господарювання порядку проведення розрахунків від 29.11.2019 не є належними та допустимими доказами у вчиненні правопорушення, але саме ці обставини судом покладені в основу оскаржуваного рішення.

Зазначає, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення йому не роз`яснювалися права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, передбачені ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП, ніхто його не опитував з приводу зазначеного в протоколі правопорушення та йому не було повідомлено складання відносно нього даного протоколу, а лише було вручено один його екземпляр, в якому відсутні його пояснення, підписи, а також відсутні відомості про свідків, понятих чи інших осіб, які б підтвердили факт вчинення ним правопорушення. В той час наявний у матеріалах справи протокол містить текст написаний від руки почерком особи, якою складено протокол, а підпис особи, яка притягується до відповідальності відсутній. Також міститься запис іншим почерком другий примірник протоколу отримав ОСОБА_3 , підпис та дата 22.11.2019, однак судом не надано належної оцінки даним розбіжностям.

Вказує, що судом не врахована та обставина, що акт (довідка) від 29.11.2019 складено саме на підставі протоколу про адміністративне правопорушення від 22.11.2019.

В той час, моментом виявлення факту правопорушення слід вважати час складання протоколу, тому акт не є належним доказом вчинення ним правопорушення.

Належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду даної апеляційної скарги захисник ОСОБА_1 Грушевський М.М. та ГУ ДПС в Черкаській області в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, причини неявки суду не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не подавали, що у відповідності до ч.6 ст.294 КУпАП, не є перешкодою для розгляду справи без їх участі.

Перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Згідно ст.ст.280, 283 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя зобов`язаний з`ясувати чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, необхідні для правильного вирішення справи. Постанова судді повинна бути законною і обґрунтованою.

Вказаних вимог закону суддя першої інстанції не дотримався.

Доводи апелянта ОСОБА_1 у адміністративній справі про те, що в його діях відсутні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, є обґрунтованими.

Приймаючи рішення про визнання винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП та накладенні стягнення на ОСОБА_1 , суддя допустив неповноту і однобічність у дослідженні доказів по справі та не розкрив їх суті, не дав їм належної оцінки, а лише формально вказав про них.

Так, в протоколі про адміністративне правопорушення № 53 від 22.11.2019 та в акті перевірки за дотримання суб`єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимоги з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій від 29.11.2019, відсутні будь-які допустимі докази, які б свідчили, що ОСОБА_1 , будучи барменом у кафе-барі «Віват» ФОП ОСОБА_2 , при продажу коньяку «Старий Кахеті» 0,015 л не провів розрахункову операцію через РРО та не видав фіскальний чек, чим порушив п.1,2 ст.3 ЗУ № 265/95-ВР від 06.07.1995, чим було порушено п.1,2, ст.3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР «Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (із змінами та доповненнями).

Пунктом 80.7 ст.80 Податкового кодексу України передбачено, що фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Також, відповідно до п.86.1 ст.86 ПК результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

Як вбачається із матеріалів справи, посадовими особами ГУ ДПС у Черкаській області у період з 22 до 29.11.2019 було проведено перевірку господарської одиниці кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , суб`єкта господарської діяльності ФОП ОСОБА_2 , за результатами якої складено акт (довідку) 128/23/23/05/ НОМЕР_1 про результати фактичної перевірки від 29.11.2019.

Апеляційним судом встановлено, що зазначеним актом, посадовими особами контролюючого органу встановлено ряд порушень та відповідно складено вказаний протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за продаж коньяку «Старий Кахеті» 0,015 л, не проведення розрахункової операції через РРО та не видачу фіскального чеку, однак вказаний факт не підтверджений належними та допустимими доказами, які у відповідності до вимог ч.2 ст.251 КУпАП, повинна надати особа, уповноважена на складання протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки у матеріалах справи вони відсутні.

Крім того, із самого акта не можливо встановити чи була проведена фактична перевірка у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції, тоді як зазначений у його п.4.5. перелік документів, в матеріалах даної справи відсутній.

Таким чином вважаю, що вказаний акт (довідка) № 128/23/23/05/ перевірки за дотримання суб`єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимоги з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій від 29.11.2019, складений з порушенням вимог чинного законодавства, а тому є неналежним та недопустимим доказом, що не може засвідчити вчинення ОСОБА_1 порушення податкового законодавства.

Разом із тим, із копії протоколу про адміністративне правопорушення від 22.11.2019, який був вручений ОСОБА_1 та наданий ним під час розгляду справи місцевим судом вбачається, що в ньому відсутня певна інформація, наявна у протоколі, наданому до суду уповноваженою особою на його складання, що також є істотним порушенням посадовими особами вимог КУпАП та Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративне правопорушення від 02.07.2016 № 566.

Таким чином, вважаю вказаний протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , а також акт (довідку) №128/23/23/05/ перевірки за дотримання суб`єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимоги з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій від 29.11.2019 недопустимими та недостовірними доказами.

Відповідно до ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленим законом.

Викладене у сукупності свідчить про те, що по справі не встановлено допустимих доказів про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Крім того, під час під час розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 , судом апеляційної інстанції для надання пояснень з приводу складання даного протоколу про адміністративне правопорушення неодноразово повідомлявся про дату, час і місце судового засідання орган, який його склав, а саме, ГУ ДПС у Черкаській області, представник якого в судові засідання не з`являвся.

Дослідивши всі докази, в сукупності, приходжу до висновку, про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, тому оскаржувана постанова підлягає скасуванню, як незаконна і невмотивована.

Враховуючи те, що в матеріалах справи відсутні будь-які допустимі докази про вчинення ОСОБА_1 вищезазначеного адміністративного правопорушення і їх не здобуто під час апеляційного перегляду справи, тому приходжу до висновку про необхідність скасування оскаржуваної постанови та закриття провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

За таких обставин, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 06 лютого 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, тобто на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Ю.В. Биба