1Справа № 335/1610/20 3/335/473/2020
ПОСТАНОВА
про закриття справи про адміністративне правопорушення
16 березня 2020 р. суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Шалагінова А.В., розглянув справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянки України, яка працює на посаді заступника головного лікаря з економічних питань Комунального закладу «Обласний перинатальний центр» Запорізької обласної ради, члена тендерного комітету, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
В протоколі про адміністративне правопорушення № 08/0010 пр/2020 від 19.02.2020 порушується питання про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 -14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), яке вчинене за наступних обставин.
При проведені Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області перевірки закупівель Комунального закладу «Обласний перинатальний центр» (далі Заклад), підпорядкованого Запорізькій обласній раді, за період з 01.01.2019 по 10.01.2020 було виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозицій, тендерної пропозиції, шо міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації.
Так, наказом головного лікаря Закладу від 01.06.2016 № 104 у Закладі створено тендерний комітет у кількості 7 осіб на чолі з головою комітету - ОСОБА_2 . До складу тендерного комітету вносились зміни. При виконанні своїх обов`язків тендерний комітет Замовника керувався Положенням про тендерний комітет Закладу, затвердженого наказом Закладу від 01.06.2016 № 104 та підписаним головним лікарем Закладу.
При проведенні процедури відкритих торгів щодо закупівлі: «ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція (Amikacin/Амікацин, Vancomycin/ АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 / ОСОБА_3 . АДРЕСА_4 / АДРЕСА_5 /Магнію сульфат АДРЕСА_6 / АДРЕСА_7 gluconate/Кальцію глюконат, Phytomenadione/ АДРЕСА_3 / АДРЕСА_5 . АДРЕСА_8 / АДРЕСА_5 . Furosemide/фуросемід)». ID: UA-2019-02-27-000502-b рішенням тендерного комітету Замовника (протокол засідання тендерного комітету від 21.03.2019 № 59) переможцем процедури закупівлі визначена тендерна пропозиція ТОВ «БАДМ-Б».
Перевіркою правильності визначення ТОВ «БАДМ-Б» переможцем торгів встановлено наступне.
Умовами тендерної документації передбачено надання інформації про відповідність запропонованих учасником товарів медико-технічним та якісним вимогам (Додаток 4 до тендерної документації), яка має бути підтверджена наступними документами, зокрема:
копіями документів про державну реєстрацію лікарських засобів (надати копії реєстраційних посвідчень на кожне найменування з переліку предмета закупівлі, шо свідчать про їх наявність в Державному реєстрі лікарських засобів України. Якщо до закінчення строку дії реєстраційного посвідчення залишається менше 90 днів, надати завірену учасником копію документа, шо підтверджує факт подання заяви на перереєстрацію:
копією витягу з реєстру оптово-відпускних цін МОЗ України на запропонований товар.
Переможцем торгів ТОВ «БАДМ-Б» у складі тендерної пропозиції не надано копію реєстраційного посвідчення та копію витягу з реєстру оптово-відпускних цін МОЗ України на позицію № 2 ВАНКОМІЦИН-ВОКАТЕ. При цьому, ТОВ «БАДМ-Б» надало лист фармацевтичної компанії «ВОКАТЕ С.А.», яка є представником в Україні виробника АНФАРМ ОСОБА_4 про те, що термін дії реєстраційного посвідчення на лікарський засіб ОСОБА_5 -Вокате закінчується 02.08.2018, та компанією буде подано документи на перереєстрацію лікарського засобу ОСОБА_6 . Водночас, зазначений лист фармацевтичної компанії « ОСОБА_7 » не містить дати його створення, шо не дає змоги ідентифікувати актуальність зазначеної в ньому інформації відносно кінцевого строку подання пропозицій (14.03.2019).
Викладений вище факт також порушує вимогу Додатку 4 до тендерної документації в частині надання всіх документів (авторизаційні /пояснення листи тощо), що повинні бути з датою та вихідним номером, затверджені печаткою (за наявності) та підписом із зазначенням адресату.
Крім того, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БАДМ-Б» надано реєстраційне посвідчення на лікарський засіб Цефепім (позиція № 81 за № UA/3564/01/01, оформлене 10.04.2014 з терміном дії на всій території України до 09.04.2019.
Згідно з вимогою пункту 1 Додатку 4 до тендерної документації, учасником повинно бути надано завірену копію документа, шо підтверджує факт подання заяви на перереєстрацію, оскільки до закінчення строку дії реєстраційного посвідчення залишається менше 90 днів.
Проте, зазначений документ у складі тендерної пропозиції відсутній, чим не дотримано вимоги Додатку 4 до тендерної документації.
Також, з метою запобігання закупівлі фальсифікатів та дотримання гарантій на своєчасне постачання товару у кількості, якості та зі строками придатності, пунктом 11 Додатку 4 до тендерної документації передбачено надання учасником Авторизаційного листа виробника або його офіційного представництва/філії виробника (якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), повноваження яких повинні бути підтверджені відповідними документами (доручення або договору про співпрацю, тощо), щодо підтвердження можливості постачання товару, який є предметом закупівлі цих торгів та пропонується учасником, у кількості, зі строками придатності та в терміни, визначені тендерною документацією. Обов`язково зазначається ідентифікатор закупівлі.
ТОВ «БАДМ-Б» у складі тендерної пропозиції надано Гарантійний лист ТОВ «Екокідс» від 04.03.2019у № 50 щодо підтвердження можливості поставки лікарського засобу ОСОБА_8 . Також цим листом ТОВ «Екокідс» уповноважує представляти продукцію виробництва компанії «ББ Фарма а.с.» (ВВ Pharma a.s.), Чеська республіка. Проте, документальне підтвердження повноважень самого ТОВ «Екокідс» у складі тендерної пропозиції відсутнє, тобто не надано ані доручення, ані договору про співпрацю, тощо. Таким чином, тендерна пропозиція учасника ТОВ «БАДМ-Б» не відповідала вимогам тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню на підставі вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон).
Проте, на порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону тендерним комітетом не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БАДМ-Е».
Таким чином, тендерним комітетом неправомірно визначено переможцем торгів ТОВ «БАДМ-Б», із яким укладено договір на загальну суму 797 063,93 грн.
Крім того, при проведенні процедури відкритих торгів щодо закупівлі: «ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція (Лікарські засоби (9 найменувань: Tranexamic acid/ Транексамова кислота. Dexamethasone/ Дексаметазон, Enoxaparin/ Еноксапарин. Glucose/Глюкоза. Propofol/ Пропофол»), ID: UA- 2019-02-21-000245-с, рішенням тендерного комітету Замовника (протокол засідання тендерного комітету від 18.03.2019 № 55) переможцем процедури закупівлі визначена тендерна пропозиція ПАТ «Фармак».
Перевіркою правильності визначення ПАТ «Фармак» переможцем торгів встановлено наступне.
Додатком 9 до тендерної документації передбачено надання документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника Учасника процедури закупівлі на підписання документів тендерної пропозиції та укладання (підписання) договору про закупівлю:
-Протокол загальних зборів щодо обрання керівника юридичної особи або рішення чи розпорядження власника чи уповноваженої власником особи (відповідно до процедури обрання, яка визначена статутом чи іншими установчими документами), завірені підписом уповноваженої особи та печаткою Учасника;
-Протокол загальних зборів або рішення чи розпорядження власника чи уповноваженої власником особи щодо надання повноважень на підписання договору або його затвердження за результатами тендеру у випадках, коли існують відповідні обмеження згідно статуту чи інших установчих документів щодо підписання керівником договорів певного виду, затвердження укладених договорів загальними зборами (чи будь-яким іншим органом управління товариства), в тому числі по сумам, завірені підписом уповноваженої особи та печаткою Учасника (надаються виключно у випадку, якщо статутом чи іншими установчими документами передбачено певні обмеження);
-Наказ про призначення (вступ) на посаду (у разі, якщо наказ на призначення не ведеться суб`єктом господарювання лист від Учасника із зазначенням цього або чинний контракт), завірений підписом уповноваженої особи та печаткою Учасника;
-ОСОБА_9 , якщо повноваження особи визначені довіреністю, при цьому документи визначені пп. 3.6.1.1-3.6.1.3 надаються в повному обсязі на особу, яка надала таку довіреність.
Учасником ПАТ «Фармак» у складі тендерної пропозиції надано довіреність від 05.07.2017 № 17- 10/131 на ОСОБА_10 , підписану виконавчим директором
ОСОБА_11 той же час, документи, визначені пп. 3.6.1.1- 3.6.1.3, на ОСОБА_12 в повному обсязі не надано у складі тендерної пропозиції ПАТ «Фармак», зокрема, відсутній Наказ про призначення (вступ) на посаду.
Крім того, ПАТ «Фармак» у складі тендерної пропозиції надано протокол засідання наглядової ради від 16.03.2018 № 13 з рішенням про припинення повноважень виконавчого директора ОСОБА_13 та обрання тимчасово виконуючого обов`язки виконавчого директора ПАТ «Фармак» ОСОБА_14 з 17.03.2018 строком на 6 місяців по 17.09.2018. Тобто, на момент подання тендерної пропозиції ПАТ «Фармак» не надано інформацїї/документів відносно керівника.
Таким чином, тендерна пропозиція учасника ПАТ «Фармак» не відповідала вимогам тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню на підставі вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону.
Проте, на порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону тендерним комітетом не відхилено тендерну пропозицію ПАТ «Фармак».
Таким чином, тендерним комітетом неправомірно визначено переможцем торгів ПАТ «Фармак», з яким укладено договір на загальну суму 467 049,65 гривень.
У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що вищевказані порушення допущені ОСОБА_1 18 та 21 березня 2019 р. відповідно, яка як член тендерного комітету голосувала «за» тендерні пропозиції ПАТ «Фармак» та ТОВ «БАДМ-Б», а також підписала протоколи засідань тендерного комітету від 18.03.2019 № 55 та від 21.03.2019 № 59 в Комунальному закладі «Обласний перинатальний центр» Запорізької обласної ради.
Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 під час розгляду судом даної справи вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала та просила закрити справу про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, оскільки вважає, що тендерний комітет під час розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів по вищезазначеним процедурам закупівлі діяв в межах діючого законодавства України та не порушив вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, рішення комітету конкурсних торгів приймались колегіально, а тому до неї не може бути застосована індивідуальна відповідальність. Вона, будучи членом тендерного комітету, виконувала покладені на неї посадові обов`язки, і жодним чином не може впливати на рішення, яке прийняла більшість комітету.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд доходить висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, у зв`язку з чим провадження по справі підлягає закриттю, з таких підстав.
Статтею 280 КУпАП визначено, що суд при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 1 статті 164-14КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, що виразилися у таких діяннях або бездіяльності: здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; не оприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.
Відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (зі змінами та доповненнями), цей закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Аналіз вказаних норм права свідчить, що вони не передбачають жодних заборон на здійснення голосування членом тендерного комітету при визначенні переможця торгів і підписання ним протоколу засідання тендерного комітету, а лише визначають порядок відхилення замовником тендерних пропозицій.
Диспозиція сформульованої в ч. 1 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, яка, не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність. Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути посилання на конкретні положення відповідного нормативного акта, які порушено особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, їх зміст, і в чому конкретно полягає таке порушення.
Суть правопорушення, що інкримінується ОСОБА_1 , відповідно до протоколу полягає у тому, що вона 18 та 21 березня 2019 р. відповідно, як член тендерного комітету проголосувала «за» тендерні пропозиції ПАТ «Фармак» та ТОВ «БАДМ-Б», які на думку органу Держаудитслужби не відповідали умовам тендерної документації, а також підписала протоколи засідань тендерного комітету від 18.03.2019 № 55 та від 21.03.2019 № 59 в Комунальному закладі «Обласний перинатальний центр» Запорізької обласної ради.
Поряд із цим, відповідальність за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП настає у разі оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації.
Голосування «за» під час розгляду тендерним комітетом певних тендерних пропозицій та підписання відповідного протоколу не охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.
Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення не наведено жодних підстав, за яких член тендерного комітету вправі утриматися від підписання відповідного протоколу за наслідками розгляду тендерних пропозицій.
Окрім того, як випливає зі змісту ст. 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на недотримання умов та порядку проведення процедур конкурсних торгів.
Під час розгляду справи в суді ОСОБА_1 зазначала, що вказані тендерні пропозиції розглядались та оцінювались тендерним комітетом колегіально, на підставі ретельної перевірки відповідності пропозицій умовам конкурсних торгів. При цьому, вказувала, що посилання органу Держаудитслужби на невідповідність тендерних пропозицій вказаним умовам є необгрунтованим, про що зазначалось Закладом у запереченнях до акту перевірки закупівель від 22.01.2020 № 08.31-35/1 та її письмових поясненнях від 17.01.2020 на адресу начальника управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.
Разом із тим, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення зазначені доводи не були перевірені особою, яка склала протокол, а зміст протоколу містить лише виклад тих фактів, що встановлені перевіркою та повністю збігаються зі змістом акта перевірки.
Відсутність аналізу вказаних обставин, на переконання суду, свідчить про неможливість встановлення умисної форми вини ОСОБА_1 у вчиненні відповідного правопорушення.
Суд зазначає, що посилання у протоколі на виявлене порушення при проведенні перевірки закупівель Комунального закладу «Обласний перинатальний центр», підпорядкованого Запорізькій обласній раді, а саме порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції, тендерної пропозиції, шо міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації, не може в повній мірі розкрити наявність у особи складу адміністративного правопорушення, що виключає адміністративну відповідальність.
Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, констатується факт порушення, яке було виявлено під час перевірки. Опис дій, які поставлені у вину ОСОБА_1 , носить загальний, а не конкретний характер, та не висвітлює той склад правопорушення, який вчинила саме вона, у протоколі не зазначено, які посадові обов`язки нею не виконані чи виконані неналежним чином, які саме особисті дії ОСОБА_1 були вчинені з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та які суспільно небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, відсутні дані про заподіяну проступком шкоду, а наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються юридичної особи, в якій ОСОБА_1 працювала на час проведення закупівель, хоча провина кожного з членів комітету повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення, що позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, можливості ефективно захищатися від нього і робить неможливим об`єктивний розгляд справи по суті.
При цьому, суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
У прийнятому рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia»,заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, на думку ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.1998 року, п. 54 рішення у справі "Шабельник проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.
Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльності, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи вищенаведене, провадження у даній справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ч. 1 ст. 164-14, п. 1 ч. 1 ст. 247, ст.ст. 280, 283, 284 КУпАП, суддя
П О С Т А Н О В И В:
Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя А.В. Шалагінова