ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КРИВОГО РОГУ
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 210/4791/20
Провадження № 3/210/2102/20
П О С Т А Н О В А

іменем України

"24" вересня 2020 р.

Суддя Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області Чайкіна О.В., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Металургійного ВП КВП ГУНП України в Дніпропетровській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянки України, не працюючої, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

за ст.164 ч.1 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР 18 № 668987 від 06.08.2020 року, ОСОБА_1 06.08.2020 року о 17 год. 00 хв. здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без ліцензії на продаж алкоголю в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у парку імені Богдана Хмельницького по вул. Соборності 12.

Особа, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 до суду не з`явилася, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, причини неявки суду не повідомила. Її захисником Сторчеус Г.М. 24.09.2020 року подано заперечення , в яких він просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. В обґрунтування заперечень посилався на те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, оскільки працевлаштована як бармен-повар (трудовий договір № 12 від 01 серпня 2020 року до заперечення додаю); товар, який був у неї їй не належить; власником є фізична особа-підприємець ОСОБА_2 . Вважає, що протокол складений з порушенням норм адміністративного судочинства. Що стосується свідка, який надав пояснення 06.08.2020 року - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що він після роботи їхав до себе додому і вирішив зайти до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » близько 17:30 у парку «Богдана Хмельницького» по вулиці Соборності 2, і зайшовши до середини кафе попрохав жінку, яка була вдягнена в зелену футболку та бардові штани і знаходилась за барною стійкою. Потім свідок вказує, що вона подала йому 0,5 л. пива Чернігівського світлого в розмірі 35 грн., після чого він вийшов на вулицю де почав його розпивати. Пояснюючи ситуацію в кафе, свідок ОСОБА_3 надав не правдиву інформацію. Спочатку було вказано, що він не працює, а надалі він говорить, що повертався з роботи. Потім він вказує, що зайшовши до середини кафе попрохав жінку, яка була вдягнена в зелену футболку та бардові штани і знаходилась за барною стійкою. Ані ім`я жінки, ані того, щоб вказувало, що це саме ОСОБА_1 була тією жінкою, свідком не зазначено.

Суд, дослідивши матеріали справи, пояснення захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності, встановив, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, з урахуванням наступного.

Згідно з вимогами статті 245, 280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом; при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі статті 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідальність за частиною 1 статті 164 КУпАП (у редакції, чинній на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення) наступає у разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), а такі дії тягнуть за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Згідно з статтею 1 законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" від 19 грудня 1995 року за № 481/95-ВР:

роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземниих суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування;

місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій та/або програмними реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів;

Стаття 15 вказаного закону передбачає, що роздрібна торгівля пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до частини 6 статті 15-3 цього ж закону продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування, підприємств з універсальним асортиментом товарів

Тобто, об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Об`єктивна сторона даного правопорушення полягає у активних діях, виражених у продажу товарів, в даному випадку, за змістом протоколу,без державної реєстрації як суб"єкта господарювання та без отримання ліцензії на продаж алкоголю в кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 ".

Аналізуючи зміст положень статті 164 КУпАП слід дійти висновку, що суб`єктами правопорушення можуть бути особи, яким виповнилося 16 років, яка здійснює діяльність, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійснює таку діяльність без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Відповідно до частини 1 статті 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно з частинами 1, 2 статті 55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є:1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Отже, однією з основних ознак підприємництва є систематична (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) господарська діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Ці обставини долученими до матеріалів справи доказами не підтверджуються.

За статтею 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Стаття 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

З доказів, доданих до протоколу вбачається, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарської діяльності, оскільки працевлаштована як бармен-повар на підставі трудового договору № 12 від 01 серпня 2020 року , укладеного з ФОП ОСОБА_2 , який здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_2 договір суборенди приміщення б/н від 20.05.2020 року).

У свою чергу, ОСОБА_2 зареєстрований в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань як Фізична особа-підприємець, дата та номер запису - 19.02.2020року № 2 014152.

Тобто, ФОП ОСОБА_2 , у якого ОСОБА_1 працює на підставі трудового договору, як найманий працівник, являється суб"єктом господарювання.

При складанні протоколу відносно ОСОБА_1 , посадова особа, що склала протокол, на ці обставини не звернув.

Суд не вдається до оцінки наявності в ФОП ОСОБА_2 ліцензії відповідного зразка на продаж алкогольних напоїв в кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", яке на підставі договору використовується суб"єктом господарювання в своїй діяльності, оскільки в даній справі звинувачення висунуто ОСОБА_1 і саме їй інкримінується продаж алкогольних напоїв без ліцензії, та без державної реєстрації.

Окрім обвинувачення, з якого неможливо зробити висновок про те, які саме дії містять склад правопорушення, докази, що є у справі, не відповідають вимогам належності відповідно до приписів ст. 251 КУпАП.

Протокол в цій справі не може слугувати ні як акт обвинувачення, ні як джерело доказів через відсутність у ньому конкретних обставин правопорушення та можливості їх перевірити за допомогою доказів.

Акт огляду вилучених речей, як і протокол, також не містить жодних даних щодо складу правопорушення. Фото пляшок самі по собі не є доказом, оскільки в акті огляду не зазначено, хто є власником майна, а підставою для огляду слугувало повідомлення громадян, в той час як згідно з рапорту повідомлення про подію надійшло від патрульних, які виявили відсутність в кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ліцензії . Місце огляду, взагалі не описано, не сфотографовано і тому зробити висновок, що це дійсно кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", в якому працювала ОСОБА_1 , не можна.

У справі є тільки один доказ письмові пояснення шромадянина ОСОБА_3 , який вказав що він у якоїсь жінки в кафе "Теремок" купив пиво за 35 грн за 0,5 літрів.

Будь-яких даних, які б підтверджували, що саме ОСОБА_1 продавала пиво свідку, а так само й доказів його придбання в кафе "Теремок" в парку Богдана Хмельницького в м. Кривий Ріг матеріали справи не місять.

Будь-які інші показання, пояснення свідків, зокрема осіб, яким продавались алкогольні напої особою, вказаною в протоколі та у вказаному місці, додаткові матеріали фіксації правопорушення, підтвердження здійснення незаконної господарської діяльності в матеріалах справи відсутні.

Зазначене дає підстави вважати, що ОСОБА_1 не здійснює реалізацією продукції з метою отримання прибутку, безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик, а лише виконує покладені на неї обов`язки за винагороду як найманий працівник володільцем відповідного майна.

Суд звертає увагу на те, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції є нормами прямої дії, а згідно з ч. 2 ст. 62 Основного Закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові.

Зазначене узгоджується і з правовою позицією ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), п. 43 (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey).

Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Оскільки складом правопорушення є наявність усіх об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням, суд вважає, в даному випадку склад правопорушення відсутній.

Відповідно до ч.1 п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення провадження у справі не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю.

Судом встановлено, що згідно з протоколу огляду від 06.08.2020р. за участі ОСОБА_1 вилучені алкогольні напої в кількості 67 (шістдесят сім) пляшок, пиво 309 (триста дев`ять) пляшок, слабоалкогольні напої 32 (тридцять дві) пляшки, які знаходяться в Металургійному ВП КВП ГУНП України в Дніпропетровській області ( квитанція №7 від 11.08.2020 року). Інших даних, хто є володільцем вилученого майна, а так само і місця вилучення в протоколі не зазначено.

Враховуючи, що вилучення предметів відбувалося саме у ОСОБА_1 , без відповідних на те підстав, враховуючи, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, видучені предщмети підлягають поверненню особі, у якої вони вилучені для подальшого повернення законному володільцю.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.247, 283, 284 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі відносно ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП - закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Алкогольні напої в кількості 67 (шістдесят сім) пляшок, пиво 309 (триста дев`ять) пляшок, слабоалкогольні напої 32 (тридцять дві) пляшки відповідно до протоколу огляду від 06.08.2020 року, які знаходяться в Металургійному ВП КВП ГУНП України в Дніпропетровській області ( квитанція №7 від 11.08.2020 року) повернути особі, у якої вони вилучені - ОСОБА_1 , для подальшого повернення законному володільцю.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції через Дзержинський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя: О. В. Чайкіна