Справа №639/5890/20
Провадження №3/639/1791/20
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2020 року м. Харків

Суддя Жовтневого районного суду м. Харкова Курило В.О., за участю: секретаря судового засідання Караванського В.В., захисника адвоката Гринишина Є.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові адміністративний матеріал, який надійшов із Головного Управління ДФС у Харківській області, стосовно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, незаміжньої, офіційно не працевлаштованої, фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

в с т а н о в и в:

08 вересня 2020 року о 10 год 00 хв гр. ОСОБА_1 здійснювала незаконну реалізацію тютюнових виробів з торгового об`єкту «лоток» за адресою: АДРЕСА_2 , без державної реєстрації як суб`єкта господарської діяльності та без одержання ліцензії на провадження певного виду діяльності, що підлягає ліцензуванню(ліцензії на право здійснення торгівельної діяльності тютюновими виробами), надання яких передбачено чинним законодавством України.

Своїми діями ОСОБА_1 здійснила провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без одержання ліцензії на провадження певного виду діяльності, що підлягає ліцензуванню, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , у судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась своєчасно та належним чином (судовою повісткою), яка направлена за адресою її фактичного проживання, зазначеною в протоколі про адміністративне правопорушення, однак судова повістка не вручена адресату, у зв`язку з її відсутністю за вказаною адресою.

Приймаючи до уваги те, що відповідно до ст. 268 КУпАП при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачених ч. 1 ст. 164 КУпАП, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, не є обов`язковою, суддя вважає можливим провести судовий розгляд за відсутності ОСОБА_1 , оскільки її неявка не перешкоджає розгляду справи по суті.

02.10.2020 року на адресу Жовтневого районного суду мм. Харкова від захисника Гринишина Є.В. надійшли письмові пояснення у справі про адміністративне правопорушення, в яких він просить закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу та події адміністративного правопорушення.

Вилучені речі згідно протоколу вилучення від 08.09.2020 року - повернути ОСОБА_1 .

В обґрунтування письмових пояснень зазначено, що в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано, яким законом встановлена необхідність отримання зазначених правовстановлюючих документів та документів дозвільного характеру для фізичної особи (не суб`єкта господарської діяльності). Господарським кодексом України визначено, що господарською діяльністю є діяльність суб`єктів господарювання, а не простих осіб.

ОСОБА_1 в своїх поясненнях, які були написані нею особисто при складанні протоколу, вказувала, що вона господарську діяльність не здійснювала. Слід пояснити, що таку діяльність вона і не могла здійснювати, оскільки не є суб`єктом господарювання, що додатково доводиться витягом із ЄДРПОУ за її прізвищем, ім`ям, по-батькові, які додаються до пояснень.

Притягнення інших осіб (в тому числі не підприємців) до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП не вбачається можливим, у зв`язку з тим, що ці особи не є суб`єктами вказаного правопорушення, а тому діяння, що було вчинене ОСОБА_1 , не вважається правопорушенням в розумінні статті 164 КУпАП.

Необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів протягом одного календарного року. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Захисник зазначає, що оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів систематичності діяльності ОСОБА_1 (не доведено, що здійснення ОСОБА_1 реалізація тютюнових виробів без державної реєстрації як суб`єкта господарської діяльності та без наявності правовстановлюючих документів мала систематичний характер, тобто мала місце не менше ніж три рази протягом одного календарного року), вона не може вважатися суб`єктом господарювання, а отже позбавлена можливості бути суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП.

Також захисник посилається на той факт, що органи податкової міліції були виведені зі складу податкових органів, що свідчить про те, що працівники податкової міліції не можуть вважатись посадовими особами органів Державної податкової служби в розумінні положень ст. 255 КУпАП.

Враховуючи викладене, на думку захисника, протокол про адміністративне правопорушення №15 від 08.09.2020 року було складено особою, яка не наділена правом складати відповідні протоколи за частиною 1 статті 164 КУпАП.

Під час судового засідання захисник Гринишин Є.В. вважав за необхідне закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу та події адміністративного правопорушення.

Вислухавши пояснення захисника, дослідивши наявні матеріали справи про адміністративне правопорушення та оцінивши зібрані докази в їх сукупності, суддя приходить до таких висновків.

Відповідно до статті 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно з ч. 1 ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вимогами статті 252 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити у судовому засіданні наявні в справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване та законне судове рішення.

Стаття 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно з статтею 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до частини 1 статті 164 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Статтею 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності» містить перелік видів господарської діяльності, які потребують отримання ліцензії.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності» ліцензуванню підлягають, виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, підтверджується наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності, а саме:

1) змістом протоколу про адміністративне правопорушення №15 від 08.09.2020 року, який було складено стосовно ОСОБА_1 за здійснення незаконної реалізації тютюнових виробів без державної реєстрації як суб`єкта господарської діяльності та без одержання ліцензії на провадження певного виду діяльності, що підлягає ліцензуванню(ліцензії на право здійснення торгівельної діяльності тютюновими виробами);

2) описом оглянутих та вилучених товаро-матеріальних цінностей до протоколу від 08.09.2020 року, згідно якого у ОСОБА_1 було виявлено та вилучено 130 пачок цигарок, на загальну суму 6500 грн.;

3) рапортом о/у відділу ПЗуСОТАГ УОРД ГУ ДФС у Харківській області Кривоноса Є.К. від 08.09.2020 року;

4) фотографіями, які долучено до матеріалів справ про адміністративне правопорушення.

Відповідно до опису оглянутих та вилучених товаро-матеріальних цінностей від 08.09.2020 року, у ОСОБА_1 було виявлено та вилучено: тютюнові вироби у кількості 130 пачок, ціною товару по 50 грн./шт., на загальну суму 6 500 грн.

Вказаний опис оглянутих та вилучених ТМЦ від 08.09.2020 року ОСОБА_1 підписала без зауважень чи заперечень, з кількість та ціною вилучених тютюнових виробів була згодна, про що міститься її особистий підпис.

Відповідно до статті 267 КУпАП заходи забезпечення провадження у справі про адміністративне правопорушення, а саме: огляд і вилучення речей, ОСОБА_1 не оскаржувались у встановленому законом порядку.

За вказане порушення оперуповноваженим відділу ПЗуСОТАГ УОРД ГУ ДФС у Харківській області Кривоносом Є.К. складено протокол про адміністративне правопорушення №15 від 08.09.2020 року за вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Складений протокол про адміністративне правопорушення відповідає вимогам статті 256 КУпАП, в ньому зазначено місце, час та обставини (суть) вчиненого ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, а також є посилання на нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Судом не приймаються до уваги посилання захисника Гринишина Є.В. на той факт, що протоколпро адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП складено не уповноваженою на це посадовою особою.

Згідно з статтею 255 КУпАП, у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати:

1) уповноважені на те посадові особи органів державної податкової служби (за статтею 164 цього Кодексу).

Відповідно до п. 348.1 статті 348 Податкового кодексу України, податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

Вимогами п.п. 350.1.10 п. 350.1 статті 350 ПК України визначено, що податкова міліція відповідно до покладених на неї завдань: складає протоколи та розглядає справи про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених законом.

Згідно з вимогами постанови Кабінету Міністрів України №846 від 25.09.2019 року, підрозділи податкової міліції у складі Державної фіскальної служби продовжують здійснювати повноваження та виконувати функції з реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення складений уповноваженою на це посадовою особою, його зміст відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.

Приймаючи до уваги встановлені конкретні обставини вчинення адміністративного правопорушення, а саме: ОСОБА_1 здійснювала незаконну реалізацію тютюнових виробів з торгового об`єкту «лоток» за адресою: АДРЕСА_2 , тобто у громадському місці, без державної реєстрації як суб`єкта господарської діяльності та без одержання ліцензії на право здійснення торгівельної діяльності тютюновими виробами, враховуючи місце реалізації тютюнових виробів, їх загальну кількість (вилучено 130 пачок цигарок), той факт, що для здійснення продажу тютюнові вироби розміщувались на «лотку», суд приходить до висновку, що вказана діяльність мала самостійний, ініціативний та систематичний характер, тобто за своєю суттю і є господарською діяльністю.

Здійснення господарської діяльності з торгівлі тютюновими виробами без отримання ліцензії заборонено законом, такий вид діяльності може завдати значної шкоди економічним та соціальним інтересам держави та окремим споживачам.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме: порушення порядку провадження господарської діяльності, тобто провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

При накладенні стягнення за адміністративне правопорушення, відповідно до положень ст. 33 КУпАП, враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь її вини, майновий стан, відсутність обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, у зв`язку з чим суддя вважає можливим накласти на порушника адміністративне стягнення у виді штрафу в межах мінімальної санкції, передбаченої ч. 1 ст. 164 КУпАП, з конфіскацією продукції (тютюнових виробів), що є безпосереднім предметом правопорушення.

Згідно вимог ст. 40-1 КУпАП, п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» з правопорушника на користь держави підлягає стягненню судовий збір - 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб (з 1 січня 2020 року 2102 грн.), що складає 420,40 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 245, 251, 252, 268, 280, 283, 284, 285, 294 КУпАП, суддя,

п о с т а н о в и в:

ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накласти на неї адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000,00 грн. (сімнадцять тисяч гривень 00 коп.), з конфіскацією продукції (тютюнових виробів), що є безпосереднім предметом правопорушення.

Вилучені тютюнові вироби у кількості 130 пачок на загальну суму 6500 грн. (шість тисяч п`ятсот гривень), згідно з описом оглянутих та вилучених ТМЦ від 08.09.2020, які перебували на реалізації у ОСОБА_1 - конфіскувати в дохід держави.

Стягнути із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 420,40 грн. (чотириста двадцять гривень 40 коп.).

Строк пред`явлення постанови до виконання три місяці.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суд шляхом подачі апеляційної скарги через Жовтневий районний суд м. Харкова протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

Суддя В.О. Курило