ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №33/821/67/20 Справа № 705/4758/19 Головуючий по першій інстанції Годік Л.С.
Категорія ч.2 ст.163-17, ч.1 ст.164 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2020 р. м. Черкаси

Суддя Черкаського апеляційного суду Биба Ю.В., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 04 грудня 2019 року, якою

ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 , ФОП, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених ч.2 ст.163-17, ч.1 ст.164 КУпАП ,-

в с т а н о в и в:

згідно протоколу про адміністративне правопорушення №14 від 25.09.2019, за адресою: АДРЕСА_1 , знаходиться триповерхова будівля з вивіскою іноземною мовою, в якій ОСОБА_1 здійснює розміщення паломників-хасидів (на період святкування ними Рош-га-Шана), а також надає послуги харчування без відповідних дозвільних документів, а саме, без державної реєстрації як фізична-особа підприємець, за що відповідальність передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №15 від 25.09.2019, за адресою: АДРЕСА_1 , знаходиться триповерхова будівля з вивіскою іноземною мовою, в якій ОСОБА_1 здійснює розміщення паломників-хасидів (на період святкування ними Рош-га-Шана) без сплати ними туристичного збору, чим порушено п.п.268.6.2. п.268.6. ст.268 Податкового кодексу України, за що відповідальність передбачена ч.2 ст.163-17 КУпАП.

Постановою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 04 грудня 2019 року об`єднано адміністративний матеріал №705/4758/19, 3/705/2186/19 з № 705/4759/19, 3/705/2187/19 в одне провадження та присвоєно номер № 705/4758/19, 3/705/2186/19.

Визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 163-17, ч.1 ст.164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу, у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., без конфіскації.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 384,20 грн.

Не погодившись із вказаною постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження; скасувати постанову Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 04 грудня 2019 року, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вважає, що оскаржувана постанова винесена з порушенням норм процесуального права України, оскільки судом неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи та невідповідності висновків суду чинному законодавству і дійсним обставинам справи.

На думку апелянта, суд неповно дослідив докази по даній справі, що призвело до неповного з`ясування обставин та постановлення рішення, яке суперечить вимогам норм права, при цьому посилається на норми КАС України.

Зазначає, що описовій частині протоколу зазначено, що ним порушено вимоги ч.1 ст.164 КУпАП, однак не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення, не викладені дані, яким чином ним здійснювалась господарська діяльність та кому він надавав послуги, оскільки ні у протоколі про адміністративне правопорушення, ні у постанові суду першої інстанції не вказано чи отримувалися кошти за здійснення діяльності та відсутні пояснення осіб, в разі надання послуг.

Вказує, що в матеріалах справи містяться фотокопії, в яких зображено його приватний будинок, однак жодних доказів, що саме він є суб`єктом господарювання (ФОП, керівником або учасником юридичної особи), матеріали справи не містять, як і не містять відомостей щодо організації ним розміщення паломників хасидів, а також надання послуг харчування без відповідних дозвільних документів, а тому не підтверджено факт здійснення ним господарської діяльності.

Звертає увагу суду, що суб`єкт владних повноважень самостійно надав до суду витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в якому записи, щодо суб`єкта господарювання (ФОП, керівником або учасником юридичної особи) (ІПН НОМЕР_1 ) відсутні, а тому він не є суб`єктом господарювання, не встановлено провадження ним самостійно, систематично і на власний ризик господарської діяльності пов`язаної із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, а тому в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, заслухавши думки ОСОБА_1 про скасування оскаржуваної постанови та закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, вважаю, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.245 КУпАП України завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст.251 КУпАП.

Згідно ст.164 КУпАП порушення порядку провадження господарської діяльності це - провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до вимог ст.3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Діяльність негосподарюючих суб`єктів, спрямована на створення і підтримання необхідних матеріально-технічних умов їх функціонування, що здійснюється за участі або без участі суб`єктів господарювання, є господарчим забезпеченням діяльності негосподарюючих суб`єктів.

Сферу господарських відносин становлять господарсько-виробничі, організаційно-господарські та внутрішньогосподарські відносини.

Господарсько-виробничими є майнові та інші відносини, що виникають між суб`єктами господарювання при безпосередньому здійсненні господарської діяльності.

Під організаційно-господарськими відносинами у цьому Кодексі розуміються відносини, що складаються між суб`єктами господарювання та суб`єктами організаційно-господарських повноважень у процесі управління господарською діяльністю.

Внутрішньогосподарськими є відносини, що складаються між структурними підрозділами суб`єкта господарювання, та відносини суб`єкта господарювання з його структурними підрозділами.

Поруч із цим, особи, що оформлюють матеріали справи про адміністративне правопорушення повинні дотримуватися належним чином зазначених вимог закону та надавати докази заняття особою саме господарською діяльністю.

Проте, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність, отримував від цього прибуток, не вбачається систематичності його дій, їх самостійний та ініціативний характер, на власний ризик, що і становить суть господарської діяльності.

Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення не викладено фактичних обставин правопорушення, відсутні вказівки на час вчинення інкримінованого правопорушення, посилання на конкретних осіб, яким він надавав послуги харчування, не вказано за якою ціною з метою отримання прибутку, не зазначено про регулярність таких дій.

Фотознімки, долучені до матеріалів справи не можуть бути визнані належними доказами, здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності, оскільки не містять жодної інформації, яка б підтверджувала висновки щодо надання ним певних послуг.

В свою чергу, згідно ч.2 ст.163-17 КУпАП порушення порядку справляння та сплати туристичного збору це - порушення податковим агентом, особою, яка здійснює тимчасове розміщення платника збору у місцях проживання (ночівлі), порядку та/або особливостей справляння та/або сплати туристичного збору, встановленого Податковим кодексом України, рішенням відповідної сільської, селищної, міської ради або ради об`єднаної територіальної громади, що створена згідно із законом та перспективним планом формування територій громад.

Тобто, платниками туристичного збору є громадяни України, іноземці, а також особи без громадянства, які прибувають на територію адміністративно-територіальної одиниці, на якій діє рішення сільської, селищної, міської ради або ради об`єднаної територіальної громади, та тимчасово розміщуються у місцях проживання (ночівлі), визначених п.п. 268.5.1. п.268.5. ст.268 ПК України.

Тоді як, податковими агентами є суб`єкти, які надають туристичну послугу та на яких покладається обов`язок податкових агентів.

Водночас встановлено обов`язкову умову ідентифікації податкових агентів шляхом оприлюднення радою переліку податкових агентів на власному офіційному веб-сайті.

Щодо туристичного збору, то ради в межах повноважень вирішують питання щодо його встановлення на своїх територіях (п. 10.3. ст. 10 ПКУ). Отже, справляння збору здійснюється на тих територіях, де він запроваджений.

Особливість справляння збору полягає у тому, що обов`язок щодо нарахування податкового зобов`язання зі збору та сплати його до відповідного місцевого бюджету у встановлені Кодексом терміни має податковий агент, а платник збору сплачує його податковому агенту.

У разі відсутності факту тимчасового розміщення у місцях проживання (ночівлі) у податкового агента відсутні підстави для справляння туристичного збору.

Враховуючи викладене, вважаю, що під час розгляду справи не знайшли свого підтвердження відомості зазначені у протоколі № 15 від 25.09.2019 про те, що ОСОБА_1 здійснює розміщення паломників-хасидів без сплати туристичного збору, оскільки уповноваженою особою на складання даного протоколу не надано доказів на підтвердження зазначеного факту щодо здійснення їх розміщення у відповідній будівлі, а фотокартки, додані до протоколу, не є його підтвердженням.

Відповідно до ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення.

Доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.163-17, ч.1 ст.164 КУпАП, за встановлених та викладених у постанові обставин, не підтверджується зібраними в справі доказами.

Апеляційним переглядом справи про адміністративне правопорушення встановлено порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування постанови на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП та закриття провадження у справі.

Разом з тим, із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 за подання апеляційної скарги на оскаржувану постанову місцевого суду було сплачено судовий збір в сумі 576 грн. 30 коп., згідно квитанції : 0.0..1 від 23.12.2019, який підлягає поверненню відповідно Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст.294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 04 грудня 2019 року щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст.163-17, ч.1 ст.164 КУпАП скасувати, а провадження щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Повернути з державного бюджету ОСОБА_1 судовий збір у сумі 576 (п`ятсот сімдесят шість) грн. 30 коп., за оригіналом квитанції : 0.0..1 від 23.12.2019 (дата оплати: 23.12.2019, дата валютування: 23.12.2019, платник: ОСОБА_1 ).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Ю.В. Биба