Справа № 493/827/20
Провадження № 3/493/371/20
07 жовтня 2020 року м. Балта Одеської області
Суддя Балтського районного суду Одеської області Тітова Т.П., за участю секретаря Сирота О.В., розглянувши матеріали адміністративної справи, що надійшли від Південного офісу Держаудитслужби, про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, РНОКПП НОМЕР_1 , працюючої юристконсультом Комунального некомерційного підприємства «Балтський центр первинної медико-санітарної допомоги» Балтської міської ради Одеської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
- за скоєння правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,
10.06.2020 року на адресу Балтського районного суду Одеської області від Південного офісу Держаудитслужби надійшов протокол про адміністративне правопорушення складений відносно ОСОБА_1 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
З протоколу про адміністративне правопорушення № 15-0076/2020/пр від 02.06.2020 року вбачається, що головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Крамаренко Г.П., при здійсненні моніторингу закупівлі, відповідно до ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», проведеної КНП «Балтський центр первинної медико-санітрної допомоги» Балтської міської ради Одеської області процедури відкритих торгів за предметом закупівлі кодом ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (реконструкція амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою: вул. Привокзальна, 28 в с. Білине Балтського району Одеської області) (інформація розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» за номером ID:UA-2020-04-03-000838-b), який підпорядкований Балтській міській ради Одеської області та знаходиться за адресою: вул. Ломоносова, 26 в м. Балта Одеської області, виявлено порушення законодавства про закупівлі: невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до Закону, а саме: членом тендерного комітету ОСОБА_1 не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 , яка підлягає відхиленню відповідно до Закону.
В матеріалах доданих до протоколу про адміністративне правопорушення № 15-0076/2020/пр від 02.06.2020 року зазначається, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2 не відповідає умовам тендерної документації.
Так, додатком 6 до тендерної документації, встановлено, що учасник у складі тендерної пропозиції надає листи авторизації від виробників (постачальників) товарів: мінераловатна плита; металопластикові віконні конструкції; інженерні матеріали для ГВП, ХВП, ЦО; лакофарбові матеріали; електромонтажні матеріали адресованих учаснику із зазначенням об`єкту будівництва на бланках даних організацій із зазначеням вихідного номеру та дати, що не передує даті розміщення оголошення про цю закупівлю з підтвердженням можливості постачання продукції протягом одного тижня з моменту подання відповідної заявки.
На порушення вимог додатку 6 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2 надано авторизаційний лист в якому зазначено, що поставка металопластикових віконних конструкцій відбудеться протягом 15 днів з моменту отримання заявки, але вимогами додатку 6 до тендерної документації передбачено їх поставку протягом одного тижня.
Також, додатком 6 до тендерної документації, встановлено, що учасник у складі тендерної пропозиції надає довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази: наявність власного або орендованого спеціалізованого автотранспорту.
В порушення вимог додатку 6 тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2 надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази в якій зазначено перелік майна, але не зазначена інформація про наявність власного або орендованого спеціалізованого автотранспорту такого як: автонавантажувач ТСМ 808-05; автогрейдер; коток дорожній самохідний вібраційний гладковольцевий; коток дорожній самохідний на пневмоколісному ходу; машина поливально-мийна 6000 л.; автокран вантажний 20Т-С.
Крім того, ч. 6 розділу 3 тендерної документації встановлена вимога надання розрахунку прибутку в межах усереднених показників.
В порушення вимог ч. 6 розділу 3 тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2 відсутній розрахунок прибутку (в межах усереднених показників).
ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, але надала телефонограму про розгляд справи у її відсутність, в раніше поданих до суду поясненнях не визнала своєї вини та пояснила, що дійсно тендерний комітет КНП «Балтський центр ПМСД» Балтської міської ради Одеської області прийняв пропозицію ФОП ОСОБА_2 щодо поставки металопластикових віконних конструкцій протягом 15 днів з моменту отриманої заявки, що не відповідає тендерній документації (п. 5), визнавши її за несуттєву помилку, яка не нівелює технічний потенціал та конкурентоздатність учасника, оскільки таке право належить тендерному комітету КНП «Балтський центр ПМСД» Балтської міської ради Одеської області, передбаченого умовами тендерної документації.
За умовами тендерної документації, вимагалася довідка в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази: наявності власного або орендованого спеціального автотранспорту, що і було пред`явлено ФОП ОСОБА_2 Членам тендерного комітету КНП «Балтський центр ПМСД» Балтської міської ради Одеської області було зрозумілим та очевидним, що під № № 25-30 вказано найменування спеціалізованого автотранспорту, який ФОП ОСОБА_2 орендує на підставі договору про надання послуг. Відсутність допису щодо кожного пункту, починаючи з № 25 по № 30 у вигляді «договір про надання послуг» і наявність прочерків не викликало сумнівів в тому, що техніка не є власною, а використовується за договором оренди, що є тотожним договору про надання послуг.
За умовами тендерної документації (п. 7) вимагалося, крім іншого, розрахунок прибутку (в межах усереднених показників). Тендерною документацією не конкретизувалося яким саме документом має бути оформлений розрахунок, але зважаючи, що сучасне ведення підприємницької діяльності, яке неможливе без сучасних, спеціалізованих, автоматичних програм документування його діяльності, умовами тендерної документації (п.12), передбачалося, що учасник повинен надати тендерній пропозиції модель договірної ціни (ІМДЦ) та кошторисів розрахованих в програмному комплексі «Автоматизований випуск кошторисів» АВК-5. Тому ФОП ОСОБА_2 було надано кошторисний розрахунок № П 130 виконаний відповідно до Програмного комплексу АВК 5, який розраховує сереньовзвішані, тобто усереднені показники та містить в собі документ під назвою "кошторисний прибуток", та інформацію про прибуток в межах усереднених показників.
Представник Південного офісу Держаужитслужби повідомлявся телефонограмою про розгляд справи, але в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв та клопотань про розгляд справи на адресу суду не надходило.
Ознайомившись з поясненням ОСОБА_1 , дослідивши письмові докази, суддя дійшла наступного висновку.
За умовами тендерної документації, поміж іншого, передбачалося що учасники подають:
1. листи авторизації від виробників (постачальників) товарів на поставку металопластикових віконних конструкцій протягом одного тижня з моменту подання відповідної заявки;
2. довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність власного або орендованого спеціалізованого автотранспорту;
3. розрахунок прибутку (в межах усереднених показників).
Тендерним комітетом КНП «Балтський центр ПМСД» Балтської міської ради Одеської області було відхилено пропозицію ТОВ «Грінбуд» та оголошено переможцем конкурсу ФОП ОСОБА_2 в документах якої зазначалося:
1. металопластикові віконні конструкції, відповідно до листа авторизації від виробника (постачальника) товарів мають бути доставлені протягом 15 днів з моменту отриманої заявки;
2. надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази в якій вказано найменування власної та орендованої техніки, при цьому під № 24 зазначено автомобіль, який використовується за договором про надання послуг, а інші позиції довідки за № № 25-30 містять прочерки;
3. розрахунок прибутку (в межах усереднених показників) був внесений до загального документу кошторису в якому під назвою «кошторисний розрахунок № П 130 - кошторисний прибуток» міститься розрахунок прибутку.
Вбачаючи в цьому порушення законодавства у сфері закупівель, що відобразилося у висновку від 06.05.2020 № 159, працівниками Південного офісу Держаудитслужби був складений протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
Отже, суть правопорушення, що інкримінується ОСОБА_1 полягає у тому, що вона як член тендерного комітету проголосувала «за» тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_2 , які на думку органу Держаудитслужби не відповідали умовам тендерної документації, а також підписала протокол засідання тендерного комітету.
Ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, відповідальність передбачена за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації. Відповідно до положень ЗУ «Про публічні закупівлі», який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Аналіз вказаних норм права свідчить, що вони не передбачають жодних заборон на здійснення голосування членом тендерного комітету при визначенні переможця торгів і підписання ним протоколу засідання тендерного комітету, а лише визначають порядок відхилення замовником тендерних пропозицій та відміни ним торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.
Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність. Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути посилання на конкретні положення відповідного нормативного документу, які порушено особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, їх зміст і в чому конкретно полягає таке порушення.
Однак, в даному випадку, з протоколу не можливо встановити, які саме дії, передбачені диспозицією ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, вчинила ОСОБА_1 , їх зміст і, в чому полягає таке порушення, посилання у протоколі на виявлені за результатами моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку від 06.05.2020 року № 159, не може в повній мірі розкрити наявність у особи складу адміністративного правопорушення, що виключає адміністративну відповідальність.
Аналізуючи наведені в протоколі обставини, суд не вбачає в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, що стосується тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 , яку прийняв тендерний комітет КНП «Балтський центр ПМСД» Балтської міської ради Одеської області у вигляді довідки про наявність обладнання та матеріально технічної бази у якій зазначено перелік власного або орендованого спеціалізованого автотранспорту, оскільки з довідки чітко вбачається перелік власного автотранспорту під № № 1-23 і перелік орендованого автотранспорту на підставі договору про надання послуг під № № 24-30, що стосується кошторисного розрахунку № П 130, який складено відповідно до вимог тендерної документації за допомогою програмного комплексу АВК-5, за допомогою якого розраховано середньовзвішані показники кошторисного прибутку. Вказані документи в повній мірі відповідають тендерній документації і цілком правомірно були прийняті тендерним комітетом КНП «Балтський центр ПМСД» Балтської міської ради Одеської області.
Що ж стосується прийняття тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 стосовно постачання металопластикових віконних конструкцій протягом 15 днів, всупереч вимогам тендерної документації, якою визначено термін в один тиждень, то тендерний комітет визнав лист авторизації, таким, що в загальному відповідає вимогам тендерної документації, а постачання металопластикових віконних конструкцій протягом 15 днів за несуттєву, формальну помилку, що не впливає на думку комітету на зміст пропозиції, оскільки таке право належить тендерному комітету КНП «Балтський центр ПМСД» Балтської міської ради Одеської області, передбаченого умовами тендерної документації.
Крім того, як витікає зі змісту ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на порушення законодавства про закупівлі.
Так, у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, констатується факт порушення, яке було виявлено за результатами моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку від 06.05.2020 року № 159. Але ж опис дій, які поставлені у вину ОСОБА_1 носять загальний, а не конкретний характер та не висвітлює той склад правопорушення, який вчинила саме вона; не зазначено, які посадові обов`язки нею не виконані чи виконані неналежним чином, які саме особисті дії ОСОБА_1 були вчинені в порушення ЗУ «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та, які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, відсутні дані про заподіяну правопорушенням шкоду, а наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються комітету, членом якого є ОСОБА_1 , хоча провина кожного з членів комітету повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення.
Суд наголошує, що не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.
За ст. 62 Конституції України, обвинуваченняне може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльності, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.
При складанні протоколу про адміністративне правопорушення зазначені доводи не були перевірені особою, яка склала протокол, а зміст протоколу містить лише виклад тих фактів, що встановлені за результатами моніторингу та повністю збігаються зі змістом висновку від 06.05.2020 року № 159.
Відсутність аналізу вказаних обставин, на переконання суду, свідчить про неможливість встановлення умисної форми вини ОСОБА_1 у вчиненні відповідного правопорушення.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що справа підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 9, 164-16, 247, 283, 284 КУпАП, суддя
П О С Т А Н О В И Л А:
Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст. 164-14 ч. 3 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом 10 днів з дня її оголошення.

СУДДЯ