Справа № 203/3040/20
Провадження № 3/0203/2062/2020
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2020 року суддя Кіровського районного суду м. Дніпропетровська в залі суду в місті Дніпрі Ханієва Ф.М.,

за участю секретаря судового засідання Дьоміної А.Д.,

за участі:

прокурора Панченка С.Ю.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

захисника Перевощикової Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення № 203/3040/20, провадження № 3/0203/2062/2020, щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; місце фактичного проживання: АДРЕСА_2 ; місце роботи та посада: голова Дніпропетровської обласної державної адміністрації, за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

26 серпня 2020 року до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська з Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції надійшли матеріали справ про адміністративні правопорушення № 203/3040/20 та № 203/3042/20 щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; місце фактичного проживання: АДРЕСА_2 ; місце роботи та посада: голова Дніпропетровської обласної державної адміністрації, за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

За результатами автоматизованого розподілу судових справ, зазначені справи були передані на розгляд головуючому судді Ханієвій Ф.М. (протоколи автоматизованого розподілу судових справ від 26.08.2020 року).

Постановою суду від 22.09.2020 року були задоволені клопотання захисника та прокурора про об`єднання в одне провадження справи про адміністративне правопорушення № 203/3042/20 зі справою про адміністративне правопорушення № 203/3040/20 та об`єднано вказані справи в одне провадження, об`єднаній справі присвоєний єдиний унікальний номер 203/3040/20, провадження справи номер 3/0203/2062/2020.

За відомостями з протоколів про адміністративні правопорушення № 30/140, № 30/141 від 20.08.2020 року, ОСОБА_1 вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 та ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, обіймаючи посаду голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації як суб`єкт, на якого поширюються норми Закону України «Про запобігання корупції», а саме:

- у період з 13.09.2019 року по 27.09.2019 року він займався підприємницькою діяльністю, чим порушив обмеження, встановлене п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-4 КУпАП;

- у період з 13.09.2019 року по 21.10.2019 року він входив до складу виконавчого органу підприємства, що має на меті одержання прибутку, а саме: обіймав посаду директора ТОВ «Филд Маркетинг» (), чим порушив обмеження, встановлене п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Під час судового засідання ОСОБА_1 зазначив, що він ознайомився з правами та обов`язками особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також висловив своє бажання надавати пояснення через захисника.

До початку судового засідання 29.09.2020 року захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, надала суду письмове клопотання про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

В обґрунтування свого клопотання захисник зазначила, що обов`язковими ознаками складу адміністративного правопорушення є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона, а відсутність хоча б однієї з цих ознак свідчить про відсутність складу адміністративного судочинства.

Так, з приводу правопорушення за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, як вказала захисник, зокрема, об`єктивна сторона правопорушення характеризується вчиненням активних дій, а за п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» заборонено займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики зі спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. До 16.09.2019 року, тобто у період до призначення на посаду голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації та набуття статусу суб`єкта відповідальності, згідно зі статтею 3 Закону України «Про запобігання корупції», між ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Підприємство з іноземними інвестиціями «Асбіс Україна», ПрАТ «Миронівський хлібопродукт», ТОВ «ВИН АГРО», ТОВ «Альбакор», ТОВ «Київ Трейд», ТОВ «ТІ ЕНД ПІ МАРКЕТИНГ», були укладені договори про надання послуг, умови яких до 16.09.2019 року були виконані. За вказаними договорами був отриманий дохід, який був включений у щорічну декларацію за 2019 рік, відомості про що зазначені у розділі 11 «Доходи, у тому числі подарунки» та включені у дохід від зайняття підприємницькою діяльністю. При цьому, усі послуги за договором були надані (реально виконані) до 16.09.2019 року, а 27.09.2019 року між підприємством та товариством відбулось лише формальне підписання акту приймання-передачі наданих послуг, бо за звичаями ділового обороту саме в кінці місяця до податкових органів потрібно подавати відповідні документи.

Тому, як пояснила захисник, підписання актів приймання-передачі не свідчить про те, що саме в останній день виконувались всі роботи за вищевказаним договором. Крім того, відповідно до платіжного доручення від 16.09.2019 року № 3118, ТОВ «Підприємство з іноземними інвестиціями «Асбіс Україна» сплатило на рахунок ФОП ОСОБА_1 2310,00 грн за призначенням платежу: «Сплата за консультаційні послуги згідно з рах. № 30 від 05.09.2019 року без ПДВ». Тобто, реально умови договору зі вказаним товариством були виконані 05.09.2019 року, а за результатами їх надання (виконання) одразу було виставлено рахунок для оплати, що не свідчить про те, що саме 27.09.2019 року ФОП ОСОБА_1 були надані будь-які послуги. Також захисник послалась на відсутність суб`єктивної сторони у вчиненні вказаного правопорушення, бо у ОСОБА_1 був відсутній умисел на вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

З приводу правопорушення за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, захисник зазначила, що рішення єдиного учасника ТОВ «Філд Маркетинг» від 21.10.2019 року було підписано ОСОБА_2 , а не ОСОБА_1 , бо станом на 21.10.2019 року частку у статутному капіталі ТОВ «Філд Маркетинг» було продано. Таким чином, підстави, за яких ОСОБА_2 вніс у зазначене рішення інформацію про звільнення ОСОБА_1 з посади директора ТОВ «Філд Маркетинг» з 21.10.2019 року на підставі заяви від 18.10.2019 року ОСОБА_1 невідомі. Як вказала захисник, 11.10.2019 року ОСОБА_1 продав корпоративні права в установлений ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції» строк, чим виконав вимоги вказаної статті та до призначення на посаду, тобто до 16.09.2019 року подав заяву про звільнення, не перебував у подальшому в трудових відносинах з вказаним товариством з 13.09.2019 року, що підтверджується записами в трудовій книжці, а також не мав жодного відношення до управління товариством.

Також захисник зазначила, що працівниками Національного агентства із запобігання корупції (НАЗК) був порушений порядок складення протоколів, що може слугувати підставою для визнання таких протоколів недопустимими доказами.

Захисник Перевощикова Т.М. у судовому засіданні підтримала надане суду клопотання про закриття провадження у справі та просила суд закрити провадження у справі, обставини справи пояснила таким чином, як про це зазначено вище, відповідно до клопотання про закриття провадження у справі.

Прокурор Панченко С.Ю. у судовому засіданні підтримав у повному обсязі клопотання захисника про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення та просив суд закрити провадження у справі.

Суд, заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника, думку прокурора, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи осіб, які беруть участь у провадженні в справі про адміністративні правопорушення, проаналізувавши норми законодавства України та практику Європейського суду з прав людини, доходить таких висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 13.09.2019 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Указом Президента України від 13.09.2019 року № 694/2019 був призначений на посаду голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації та з 16.09.2019 року відповідно до розпорядження голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 16.09.2019 року № К-216/0/5-19, приступив до виконання своїх обов`язків (а.с. 21, 24 Томи 1, 2).

За відомостями з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у період з 06.03.2009 року по 15.10.2019 року ОСОБА_1 був зареєстрований як фізична особа-підприємець, а відповідно до запису № 2227859 від 15.10.2019 року в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, за власним рішенням припинив підприємницьку діяльність як фізична особа-підприємець (а.с. 28, 29 Том 2).

Відповідно до відомостей з протоколу від 20.08.2020 року № 30/140, особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, інкримінується ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, з огляду на здійснення ним підприємницької діяльності за договором від 24.06.2019 року № 24-06, укладеним з ТОВ «Підприємство з іноземними інвестиціями «Асбіс Україна» (а.с. 3, 4 Том 2).

До призначення на посаду голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації ОСОБА_1 у 2019 році здійснював підприємницьку діяльність як фізична особа-підприємець (ФОП) та укладав договори про надання послуг, в тому числі договір про надання послуг від 24.06.2019 року № 24-06 з ТОВ «Підприємство з іноземними інвестиціями «Асбіс Україна». Відповідно до умов вказаного договору ТОВ «Підприємство з іноземними інвестиціями «Асбіс Україна» (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (виконавець) уклали договір, на підставі якого виконавцем надавались замовнику послуги мобільного спеціаліста з обслуговування системи GTS Online та послуги з програмування та бізнес-аналізу додаткових потреб замовника щодо змін у звітності та/або мобільному додатку, вартість визначена, відповідно до додатку № 1 до договору. Відповідно до актів-приймання-передачі виконаних робіт (послуг) від 31.07.2019 року, від 31.08.2019 року, від 27.09.2019 року у липні вересні 2019 року ФОП ОСОБА_1 , були надані товариству консультаційні послуги, відповідно до умов договору, та відповідно до платіжних доручень № 2177, № 606, № 3118 від 05.07.2019 року, від 07.08.2019 року, від 16.09.2019 року, були проведені оплати за надані послуги на загальну суму 6930,00 грн. Також, відповідно до відомостей зі вказаних платіжних доручень, призначення платежів вказане: сплата за консультаційні послуги, згідно з рахунками № 7 від 03.07.2019 року, № 18 від 02.08.2019 року, № 30 від 05.09.2019 року (а.с. 33-43 Том 2).

Відповідно до відомостей з протоколу від 20.08.2020 року № 30/141, особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, інкримінується ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, з огляду на те, що ОСОБА_1 у період з 13.09.2019 року по 21.10.2019 року входив до складу виконавчого органу підприємства, що має на меті отримання прибутку та обіймав посаду директора ТОВ «Філд Маркетинг» () (а.с. 3, 4 Том 1).

До призначення на посаду голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації ОСОБА_1 обіймав посаду керівника ТОВ «Філд Маркетинг» (), що підтверджується відомостями з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі Єдиний державний реєстр) (а.с. 28-34, 36-80, 99 Том 1).

З 12.09.2019 року ОСОБА_1 був звільнений з посади директора ТОВ «Філд Маркетинг» за власним бажанням на підставі власної заяви про звільнення від 10.09.2019 року та наказу № 10-01 (розпорядження) про припинення трудового договору з 12.09.2019 року, що підтверджується відомостями з трудової книжки ОСОБА_1 (а.с. 95-99 Том 1).

Суд зазначає, що частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 7 Кодексу України про адміністративне правопорушення (далі КУпАП), ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності до закону. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Відповідно до статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Статтями 10, 11 КУпАП передбачено, що адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Стаття 280 КУпАП закріплює обов`язок посадової особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна ця особа в його вчиненні.

Відповідно до статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише у разі наявності складу адміністративного правопорушення, що підтверджується належними та допустимими доказами.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», правопорушення, пов`язане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до пп. «и» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є, зокрема, посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим.

Відповідно до ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю , тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією отриманого доходу від підприємницької діяльності чи винагороди від роботи за сумісництвом.

Так, об`єктом адміністративного правопорушення, визначеного ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, є суспільні відносини, пов`язані із забороною отримання особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування інших доходів, не пов`язаних зі здійсненням їх владних повноважень; предмет правопорушення дохід від забороненої діяльності, винагорода від роботи за сумісництвом; об`єктивна сторона правопорушення характеризується активними діями щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю, зайняття підприємницькою діяльністю; суб`єкт правопорушення особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції»); суб`єктивна сторона характеризується умисною формою вини (прагнення отримати дохід або винагороду); формальний склад адміністративного правопорушення та вважається закінченим з моменту отримання доходу від діяльності чи винагороди від роботи за сумісництвом.

Відповідно до ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією отриманого доходу від такої діяльності.

Так, об`єктом адміністративного правопорушення, визначеного ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, є суспільні відносини, пов`язані із забороною отримання особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування інших доходів, не пов`язаних зі здійсненням їх владних повноважень; предмет правопорушення дохід від забороненої діяльності, винагорода від роботи за сумісництвом; об`єктивна сторона правопорушення характеризується активними діями щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті отримання прибутку; суб`єкт правопорушення особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції»); суб`єктивна сторона характеризується умисною формою вини; формальний склад адміністративного правопорушення та вважається закінченим з моменту входження особи до складу органу управління чи наглядової ради підприємства, організації, що має наметі отримання прибутку.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», місцеві державні адміністрації очолюють голови відповідних місцевих державних адміністрацій.

Голови місцевих державних адміністрацій призначаються на посаду Президентом України за поданням Кабінету Міністрів України на строк повноважень Президента України.

Голови місцевих державних адміністрацій набувають повноважень з моменту призначення.

Суд зазначає, з урахуванням встановлених обставин справи, відповідно до пп. «и» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_1 є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, в тому числі відповідальність за які передбачена у ч. 1 та ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, з моменту призначення на посаду голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації, тобто з 13.09.2019 року.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється:

1) займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України;

2) входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

При цьому, відповідно до ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом.

У такому випадку особам, зазначеним у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється передавати в управління належні їм підприємства та корпоративні права на користь членів своєї сім`ї.

Передача особами, зазначеними у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, належних їм підприємств, які за способом утворення (заснування) та формування статутного капіталу є унітарним, здійснюється шляхом укладення договору управління майном із суб`єктом підприємницької діяльності.

Передача особами, зазначеними у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, належних їм корпоративних прав здійснюється в один із таких способів:

1) укладення договору управління майном із суб`єктом підприємницької діяльності (крім договору управління цінними паперами та іншими фінансовими інструментами);

2) укладення договору про управління цінними паперами, іншими фінансовими інструментами і грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери та інші фінансові інструменти, з торговцем цінними паперами, який має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління цінними паперами.

Особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, призначені (обрані) на посаду, в одноденний термін після передачі в управління належних їм підприємств та корпоративних прав зобов`язані письмово повідомити про це Національне агентство із наданням нотаріально засвідченої копії укладеного договору.

Суд бере до уваги те, що ОСОБА_1 було призначено на посаду голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації 13.09.2019 року, тобто відповідно до вимог пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» з 13.09.2019 року для ОСОБА_1 законом було встановлено заборону на зайняття, зокрема, підприємницькою діяльністю, а за період з 13.09.2019 року по 21.10.2019 року законом на ОСОБА_1 був покладений обов`язок щодо виходу зі складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку та необхідності виконання вимог ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч. 9 ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», фізична особа - підприємець позбавляється статусу підприємця з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності цією фізичною особою.

У ч. 4 ст. 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» визначені документи, які мають подавати заявники для державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі, у тому числі змін до установчих документів юридичної особи.

Аналіз викладених вище норм вказує, що по-перше, з дня внесення до Єдиного державного реєстру запису про припинення підприємницької діяльності ОСОБА_1 (тобто з 15.10.2019 року) він позбавився статусу підприємця, проте активні дії щодо здійснення підприємницької діяльності припинив до призначення на посаду голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації, тобто до 13.09.2019 року. Це підтверджується, зокрема, і тим, що ОСОБА_1 вчинив дії щодо припинення здійснення підприємницької діяльності за договорами про надання послуг та уклав додаткові угоди про дострокове припинення дії договорів, зокрема: від 12.09.2019 року до договору № 27-06 про надання послуг, укладеного між ПрАТ «Миронівський хлібопродукт» (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (виконавець), про дострокове припинення дії вказаного договору з 12.09.2019 року, від 11.09.2019 року до договору № 27-062 про надання послуги від 27.06.2019 року, укладеного між ТОВ «Київ Трейд» (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (виконавець), про дострокове припинення дії вказаного договору з 11.09.2019 року, від 12.09.2019 року до договору № 27-067 про надання послуг від 27.06.2019 року, укладеного між ТОВ «ТІ ЕНД ПІ Маркетинг» (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (виконавець), про дострокове припинення дії вказаного договору з 12.09.2019 року (а.с. 100-102 Том 1).

Також суд зазначає, що дії, вчинені сторонами договору про надання послуг від 24.06.2019 року № 24-06, на виконання його умов після призначення ОСОБА_1 на посаду голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації (тобто після 13.09.2019 року), в тому числі і підписання 27.09.2019 року акту приймання-передачі наданих послуг, не свідчать про вчинення ними активних дій щодо здійснення підприємницької діяльності.

Так, зокрема, відповідно до платіжного доручення від 16.09.2019 року № 3118, ТОВ «Підприємство з іноземними інвестиціями «Асбіс Україна» сплачує на рахунок ФОП ОСОБА_1 2310,00 грн. При цьому рахунок-фактура № 30 від 05.09.2019 року без ПДВ був виставлений ТОВ «Підприємство з іноземними інвестиціями «Асбіс Україна» для сплати ФОП ОСОБА_3 за надані консультаційні послуги саме 05.09.2019 року (а.с. 103 Том 2). Тобто фактично послуги за договором були надані ОСОБА_1 05.09.2019 року (до призначення на посаду голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації).

Аналіз встановлених обставин справи вказує на те, що проведення державним реєстратором реєстраційних дій в частині реєстрації припинення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 саме 15.10.2019 року свідчить лише про офіційне оформлення державним органом факту припинення підприємницької діяльності, що підтверджує те, що ОСОБА_1 вчинив всі необхідні дії для їх внесення до Єдиного державного реєстру, не здійснював підприємницької діяльності та не мав умислу на вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

Також суд зазначає, що Конституційний Суд України у своєму Рішенні № 6-рп/2012 від 13.03.2012 року, проаналізувавши визначення вжитих у Законі України «Про засади запобігання і протидії корупції» термінів «орган управління», «наглядова рада», «підприємство або організація, що має на меті одержання прибутку», з`ясував їх правову природу і значення через системний аналіз інститутів цивільного та господарського права, та дійшов висновку, що до органу управління підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, належать загальні збори учасників (акціонерів) господарського товариства, виконавчий орган, наглядова (спостережна) рада, інший орган, можливість або обов`язковість створення якого передбачена законом чи статутом підприємства або іншими установчими документами. Вказаним Рішення було визнано таким, що відповідає Конституції України (є конституційним), положення п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 року №3206-VI, згідно з яким особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 4 цього закону, забороняється входити до складу органу управління підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, за винятком встановлення заборони вказаним особам, як вбачається зі змісту цього положення, брати участь у загальних зборах такого підприємства або організації.

З огляду на викладене вбачається, що у ОСОБА_1 було 30 днів з дня призначення на посаду для виконання вимог ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції». Водночас вищевказані положення Закону України «Про запобігання корупції» в частині щодо способу передачі в управління належних корпоративних прав не поширюються на особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, бо за поясненнями захисника, ОСОБА_1 відчужив (продав) свою частку в статутному капіталі ОСОБА_2 за договором від 11.10.2019 року. Надати вказаний договір суду у них не було можливості, тому суд бере до уваги те, що за відомостями з реєстраційної справи, новим керівником ТОВ «Філд Маркетинг» станом на 22.10.2019 року зареєстрований ОСОБА_2 .

З приводу розбіжностей у датах звільнення ОСОБА_1 з посади директора ТОВ «Філд Маркетинг» та внесення відповідних відомостей до реєстру, зазначених у рішенні № 21/10-19 єдиного власника (учасника) ТОВ «Філд Маркетинг» від 21.10.2019 року та в реєстраційній справі, а також в заяві про звільнення ОСОБА_1 від 10.09.2019 року, наказі про звільнення від 12.09.2019 року та в трудовій книжці, захисник у судовому засіданні пояснила, що у них відсутні відомості щодо причини зазначення новим керівником ТОВ «Філд Маркетинг» ОСОБА_2 у своєму рішенні від 22.10.2019 року дати звільнення ОСОБА_1 21.10.2019 року, відповідно до його заяви від 18.10.2019 року, але це не може ставитися у вину особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Тобто дії щодо проведення державної реєстрації змін у складі правління товариства після звільнення ОСОБА_1 вчинялись вже новим керівником ТОВ «Філд Маркетинг» ОСОБА_2 .

Також суд зазначає, що 29.09.2020 року та 30.09.2020 року на адресу суду надійшли письмові пояснення директора ТОВ «Філд Маркетинг» ОСОБА_2 про те, що розбіжності у датах звільнення ОСОБА_1 є технічною помилкою. Проте, суд не бере вказані пояснення до уваги та такі не можуть бути покладені в основу постанови суду, бо надійшли від особи, яка не бере участі у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, тому визнаються неналежними та недопустимими доказами.

Водночас належним та допустимим доказом на підтвердження дати звільнення ОСОБА_1 з посади директора ТОВ «Філд Маркетинг» є відомості з трудової книжки ОСОБА_1 , з яких вбачається, що він звільнений з посади директора ТОВ «Філд Маркетинг» за власним бажанням за ст. 38 КЗпП України, відповідно до наказу № 10-01 від 12.09.2019 року, саме 12.09.2019 року (а.с. 118-199 Том 2).

Отже, суд бере до уваги встановлені в ході судового розгляду справи факти щодо звільнення ОСОБА_1 з посади директора ТОВ «Філд Маркетинг» та зазначає, що відповідно до ст. 61 Конституції України, юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Тобто, наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, зокрема, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням відкритого акціонерного товариства "Всеукраїнський Акціонерний Банк" щодо офіційного тлумачення положень пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України, частин першої, третьої статті 2, частини першої статті 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про відповідальність юридичних осіб), та особа не може нести юридичної відповідальності за дії інших осіб.

Таким чином, аналізуючи наявність чи відсутність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, суд ще раз зазначає, що така характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу. В ході судового розгляду справи було встановлено, що ОСОБА_1 не входить до складу органу правління юридичної особи та вчинив всі необхідні дії для звільнення з посади керівника ТОВ «Філд Маркентинг» (), не мав умислу на вчинення адміністративного правопорушення, яке йому інкримінується за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Також суд зазначає, що згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 08.07.2020 року, справа № 463/1352/16-а, провадження № К/9901/21241/18, в силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

Також суд бере до уваги те, що відповідно до ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ, Суд) від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України», Суд вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту.

Суд, керуючись принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого також сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», зазначає, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди уповноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, п. 54 рішення у справі «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

При цьому суд наголошує на тому, що з урахуванням положень ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема відсутність складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, в ході судового розгляду справи про адміністративне правопорушення, судом були оцінені докази, наявні в матеріалах справи за внутрішнім переконанням суду, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і справедливістю. З огляду на викладене вище, при розгляді справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження факти вчинення ним правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, та не доведено наявності в діях ОСОБА_1 складів вказаних адміністративних правопорушень.

Тому, з огляду на викладене, суд доходить до висновку, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених як ч. 1 ст. 172 КУпАП, так і ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, та провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 7, 9, 10, 11, ч. 1, ч. 2 ст. 172-4, ст. ст. 245, 247, 251, 252, 284, 294 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; місце фактичного проживання: АДРЕСА_2 ; місце роботи та посада: голова Дніпропетровської обласної державної адміністрації, за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складів адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Кіровський районний суд м. Дніпропетровська протягом десятиденного строку з дня її прийняття.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Ф.М. Ханієва