Справа № 503/1277/20
Провадження №3/503/640/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2020 року м. Кодима

Кодимський районний суд Одеської області в складі:

головуючого-судді Вороненко Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Вдовиченко В.О.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кодима матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли від відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » 1 кат. (тип) Б ІНФОРМАЦІЯ_2 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , інспектора прикордонної служби І категорії, начальника кінологічної групи віпс « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (Тип Б) ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Подільського прикордонного загону, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 17218 КУпАП,

встановив:
11.09.2020 року складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 166840, згідно змісту якого 11.09.2020 року ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 та займаючи посаду інспектора прикордонної служби І категорії - начальник кінологічної групи, будучи включеним до складу прикордонного наряду «Чатовий» на МТНС «Олексіївка» віпс «Шершенці» (Тип Б), в умовах особливого періоду, під час раптової перевірки проведеної з 04.50 години до 06.45 години допустив порушення правил несення прикордонної служби, а саме охорону здійснював сидячі біля в`їзних воріт «Тил», відволікався від служби, спостереження за прилеглою територією не вів, що призвело до безперешкодного потрапляння осіб, які здійснювали перевірку до території МТНС «Олексіївка», а в подальшому до безперешкодного потрапляння в місця відпочинку особового складу, у зв`язку з чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 17218 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 заперечував вчинення ним зазначеного вище адміністративного правопорушення та просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю доказів вчинення ним адміністративного правопорушення.
Вислухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю суд встановив наступні обставини.
І. Обставини встановленні судом під час судового розгляду:
Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 займає посаду військовослужбовця Подільського прикордонного загону, згідно копії службового посвідчення серії НОМЕР_2 виданого 27.01.2017 за № НОМЕР_3 (а.с.12).
08.09.2020 військовослужбовець ОСОБА_1 пройшов інструктаж за прикордонним нарядом «Чатовий», що підтверджується витягом із записом за № 359 у журналі про отримання інструктажу (а.с.11).
В період часу з 02.00 години до 06.00 години 11.09.2020 військовослужбовець ОСОБА_1 здійснював несення служби у складі прикордонного наряду «Чатовий» на МТНС віпс «Шершенці тип Б», про що свідчить копія графіку несення служби прикордонними нарядами на МТНС віпс «Шершенці тип Б» 10-11.09.2020 (а.с.8), пояснення свідків ОСОБА_2 і ОСОБА_3 від 11.09.2020 (а.с.5-6) та пояснення самого ОСОБА_1 від 11.09.2020 (а.с.4).
В свою чергу у період з 04.50 години до 06.45 години 11.09.2020 тво начальника ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_4 спільно з начальником відділу адміністративної юрисдикції Південного регіонального управління ОСОБА_5 була проведена раптова перевірка організації та несення служби складу прикордонних нарядів на МТНС «Олексіївка» віпс « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (Тип Б).
11.09.2020, за результатами зазначеної перевірки, тво начальника ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_4 у відношенні військовослужбовця ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 166840, згідно змісту якого останній, в умовах особливого періоду, допустив порушення правил несення прикордонної служби, а саме охорону здійснював сидячі біля в`їзних воріт «Тил», відволікався від служби, спостереження за прилеглою територією не вів, що призвело до безперешкодного потрапляння осіб, які здійснювали перевірку, до території МТНС «Олексіївка», а в подальшому до безперешкодного потрапляння в місця відпочинку особового складу, у зв`язку з чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 17218 КУпАП.
Частина ч.2 ст. 17218 КУпАП передбачає, адміністративну відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинені в умовах особливого періоду.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення та доданих до нього матеріалів ОСОБА_1 інкримінується порушення правил несення прикордонної служби складу прикордонного наряду «Чатовий» на МТНС «Олексіївка» віпс «Шершенці» (Тип Б), в умовах особливого періоду, внаслідок вчинення наступних діянь (дії та бездіяльності):
-здійснення охорони сидячі;
- відволікання від служби;
-не ведення спостереження за прилеглою територією.
ІІ. Обґрунтування висновків суду, якими мотивоване дане судове рішення:
1) Обґрунтування висновків суду щодо обставин об`єктивної сторони у вигляді «здійснення охорони сидячі»:
Пункту 8 параграфу 5 «Види прикордонних нарядів» розділу ІІ «Служба прикордонних нарядів» Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 № 1261, під час виконання завдань чатовий зобов`язаний, зокрема вести спостереження за місцевістю. Чатовому заборонено торкатися, псувати або переносити об`єкти (предмети), що знаходяться під його охороною, заходити в житлові і господарські приміщення та відволікатися іншими діями від виконання своїх обов`язків.
Проаналізувавши зміст згаданої інструкції суд вважає, що інкримінування особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушення правил несення прикордонної служби внаслідок здійснення охорони сидячі біля в`їзних воріт «Тил» є необґрунтованим, так як згадана вище Інструкція прямо не забороняє здійснення охорони у такий спосіб, але при цьому даний спосіб не може перешкоджати виконанню самих завдань з охорони, передбачених Інструкцією, зокрема веденню спостереження за місцевістю.
Водночас матеріали справи не містять доказів того, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, сиділа біля в`їзних воріт «Тил», зокрема даний факт не зафіксований і на відеозаписах наданих суду на DVD-R дисках № інв/46 (а.с.29)та № 46/1 (а.с.33), які були досліджені під час судового розгляду.
2) Обґрунтування висновків суду щодо обставин об`єктивної сторони у вигляді «відволікання від служби»:
Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять в собі зазначення яким саме чином (діями) особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, відволікалася від служби та доказів на підставі яких було встановлено саму обставину відволікання. Внаслідок чого дана обставина має характер непідтвердженого припущення. Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Зокрема відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 рокv № 23-рп /2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.
Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, доповнювати його чи уточнювати.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії»), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
У зв`язку з чим суд вважає недоказаною ознаку об`єктивної сторони «відволікання від служби» в правопорушенні пред`явленому особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
3) Обґрунтування висновків суду щодо обставин об`єктивної сторони у вигляді «не ведення спостереження за прилеглою територією».
В свою чергу ознаку не ведення спостереження за прилеглою територією суд також вважає такою, що не знайшла своє доказове підтвердження у зв`язку з наступним.
Відеозаписи надані суду на DVD-R дисках № інв/46 (а.с.29)та № 46/1 (а.с.33), які були досліджені під час судового розгляду не містять чіткої і переконливої відеофіксації того, що військовослужбовець ОСОБА_1 не здійснював обхід території МТНС «Олексіївка», зокрема в період з 04.00 години до 05.00 години.
Натомість зазначені відеозаписи зафіксували наступні факти, які мають значення для цієї справи.
DVD-R диски № інв/46 (а.с.29) та № 46/1 (а.с.33)
відеофайл ch 2_main_0006_0006 час запису з 04.00 години до 05.00 години 11.09.2020:
09.32-09.48 одна особа проходить по території повз будівлю (вагончик);
11.58-12.36 одна особа проходить по території;
13.56-14.14 одна особа проходить по території;
відеофайл ch 2_main_0006_0005 час запису з 05.00 години до 06.00 години 11.09.2020:
05.15-06.40 одна особа на території із собакою поряд;
44.25-44.48 одна особа у польовій військовій формі з предметом схожим на автомат і собакою поряд біля лінії «STOP» на дорожньому покритті;
45.24-45.40 одна особа перетинає периметр території;
47.15-47.38 одна особа у польовій військовій формі з предметом схожим на автомат, до якої долучається ще одна особа;
47.55-49.23 одна особа періодично з`являється на території;
51.23-52.38 одна особа у польовій військовій формі з предметом схожим на автомат;
53.43 одна особа у польовій військовій формі з предметом схожим на автомат біля лінії «STOP» на дорожньому покритті, до якої о 59.04 долучається ще одна особа з предметом схожим на автомат, а о 59.30 долучається ще одна особа з предметом схожим на автомат;
відеофайл ch 3_main_0005_0005 час запису з 04.00 години до 05.00 години 11.09.2020:
11.53-12.12 одна особа вийшла із-за вагончика;
12.54-12.58 на стіні будівлі промелькнула тінь людини;
14.09-14.12 на стіні будівлі промелькнула тінь людини;
26.20-26.55 періодичні спалахи світла (у верхньому правому куті панорами відеозапису), які також мали місце в періоди 27.35-29.30 і 29.58-30.05;
35.45-36.00 одна особа вийшла із-за вагончика;
37.53-37.56 на стіні будівлі промелькнула тінь людини;
40.06-40.09 на стіні будівлі промелькнула тінь людини;
45.46-45.56 одна особа у польовій військовій формі з предметом схожим на автомат зайшла за вагончик;
47.06-47.20 одна особа у польовій військовій формі з предметом схожим на автомат зайшла за вагончик;
відеофайл ch 3_main_0005_0005 час запису з 05.00 години до 06.00 години 11.09.2020:
04.27-05.26одна особа рухається з увімкненим ліхтарем;
06.58-07.28 одна особа у польовій військовій формі з предметом схожим на автомат;
10.13-10.22 одна особа оглядає територію;
11.21-11.50 одна особа у польовій військовій формі з предметом схожим на автомат;
15.45-16.53 увімкнутий ліхтар освічує групу осіб, яка наближається, нагнувшись щось піднімає і починає наближатись до згаданої групи;
18.17-19.03 одна особа у польовій військовій формі з предметом схожим на автомат біля лінії «STOP» на дорожньому покритті;
20.14-20.47 одна особа у польовій військовій формі з предметом схожим на автомат біля лінії «STOP» на дорожньому покритті;
21.20-22.06 одна особа у польовій військовій формі з предметом схожим на автомат біля лінії «STOP» на дорожньому покритті; до якої долучається ще одна особа, а о 22.08 долучається ще дві особи;
23.10-28-04 одна особа з ліхтарем і предметом схожим на автомат оглядає територію, а згодом до неї долучається ще одна особа з предметом схожим на автомат;
29.41-29.50 одна особа рухається по території;
30.38-30.52 одна особа рухається по території;
21.00-35.45 до однієї особи підходить три особи;
38.40-40.00 до однієї особи з предметом схожим на автомат підходять дві особи;
41.20-41.40 одна особа з предметом схожим на автомат і собакою поряд;
49.15-49.20 одна особа з предметом схожим на автомат;
51.10-51.28 одна особа на території;
54.05 одна особа з предметом схожим на автомат біля лінії «STOP» на дорожньому покритті; до якої згодом долучається ще дві особи з предметами схожими на автомат і собака;
відеофайл ch 5_main_0007_0007 час запису з 04.00 години до 05.00 години 11.09.2020:
11.58-12.11 одна особа рухається по території;
14.04-14-18 одна особа проходить повз вагончик.
На згаданих вище фрагментах зафіксовано одиночні постаті осіб, які неможливо ідентифікувати внаслідок обмеженого освітлення, віддаленості і однотипності уніформи, але не виключено, що всі або певна їх частина є фіксацією особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Водночас із цим рішення суду не може ґрунтуватись на припущеннях, зокрема того, що жодна із зафіксованих осіб не є особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.
За вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 17218 КУпАП, визначено стягнення у вигляді арешту з утриманням на гауптвахті. З огляду на каральну мету стягнення, передбаченого зазначеною статтею КУпАП, провадження, про яке йдеться, є кримінальним для цілей застосування Конвенції (рішення у справах «Озтюрк проти Німеччини» від 21 лютого 1984 року, пункти 52-54; «Лауко проти Словаччини» від 2 вересня 1998 року, пункти 56-59; ухвала щодо прийнятності у справі «Рибка проти України» від 17 листопада 2009 року).
Справі відносно ОСОБА_1 притаманний кримінальний характер, відповідно, можна дійти висновку, що стаття 6 Конвенції є застосовною у цій справі.
Конституційний Суд України у пункті 3.4 Рішення від 11 жовтня 2011 року №10-рп/2011 зазначив, що з аналізу положень міжнародних актів, наведених у цьому Рішенні, не вбачається різниці між кримінальними та адміністративними протиправними діяннями, оскільки вони охоплюються загальним поняттям «правопорушення». У пункті 3.6 цього Рішення Конституційний Суд України вказує, що відмінність адміністративного правопорушення від злочину полягає, насамперед, у тому, що воно є менш суспільно небезпечним. У цьому ж Рішенні Конституційний Суд України поширює певні гарантії кримінального процесу і на процес притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Відтак, у справах даної категорії на осіб, яких притягнуто до адміністративної відповідальності, поширюються всі гарантії статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення (ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод»).
Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Таким чином стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що під час доведення винуватості особи не має залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для її виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.
Виходячи з положень ст.8,62 Конституції України дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У рішенні по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» ЄСПЛ зазначив, що п. 2 статті 6 Конвенції вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь обвинуваченого.

ІІІ. Оцінка доказів наявних в матеріалах справи про адміністративне правопорушення.
Відеозаписи надані суду на DVD-R дисках № інв/46 (а.с.29)та № 46/1 (а.с.33) не несуть в собі фіксації обставин, які б переконливо «поза розумним сумнівом» доводили вчинення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, внаслідок підстав викладених судом в обґрунтуванні висновків суду щодо обставин об`єктивної сторони у вигляді «не ведення спостереження за прилеглою територією» у попередньому розділі постанови.
Фототаблиці стоп кадрів з камер відео спостереження МТНС «Олексіївка» віпс «Шершенці» (а.с.20-24) суд оцінює критично, оскільки вони мають фрагментарний характер та внаслідок своєї якості і масштабності не підтверджують і не спростовують обставини правопорушення пред`явленого військовослужбовцю ОСОБА_1 .
Письмові пояснення свідків військовослужбовців ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і ОСОБА_6 від 11.09.2020 (а.с.5-7) також не підтверджують і не спростовують обставини правопорушення пред`явленого військовослужбовцю ОСОБА_1 , оскільки останні не були очевидцями самої події, яка викладена як суть порушення в протоколі про адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 166840, зокрема: ОСОБА_2 дізнався про проведення перевірки з доповіді ОСОБА_1 о 05.40 годині, а про наслідки перевірки від ОСОБА_3 о 06.40 годині: ОСОБА_3 дізнався про проведення перевірки та її наслідки з доповіді ОСОБА_1 о 05.20 годині; ОСОБА_6 дізнався про проведення перевірки о 05.30 годині від ОСОБА_2 , а про її наслідки о 06.40 годині.
За умови невизнання вини та заперечення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, самого факту вчинення ним порушення, пред`явлене під час оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення обвинувачення не може ґрунтуватись виключно на рапорті (а.с.3) посадової особи, яка здійснювала дане оформлення, зміст якого в свою чергу оспорюється стороною захисту як у своєму письмовому поясненні від 11.09.2020 (а.с.4) так і поясненнях наданих в судовому засіданні під час судового розгляду.
Враховуючи зазначене вище матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять обсягу переконливих доказів на підставі яких суд мав би можливість дійти до неспростовного висновку про наявність в діянні особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, складу пред`явленого правопорушення. У зв`язку з чим провадження по справі підлягає закриттю внаслідок відсутності доказів (недоведеності) винуватості особи.
Таким чином, суд вважає за необхідне закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 213, 221, 246-247, 268, 283-284 КУпАП, суд

постановив :
Провадження в справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч.2 ст. 17218 КУпАП закрити у зв`язку з відсутню складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду, через Кодимський районний суд Одеської області, протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Д.В. Вороненко