ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2020 року м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Потоцький В.П., при секретарі судового засідання Дзюбаку М.В., за участю прокурора Кукурудзяк В.С., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши провадження у справі про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 09 вересня 2020 року, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 09 вересня 2020 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , який працює на посаді голови Сторожинецької районної державної адміністрації, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає суму 5100 (п`ять тисяч сто) гривень 00 копійок з конфіскацією отриманого доходу від діяльності у ТОВ «ШМОРГУН КОНСАЛТИНГ» та ТОВ «Група Сторожинець-Медіа» за період з 26.02.2020 по 05.03.2020 р. Стягувач: Національне агентство з питань запобігання корупції, адреса: м.Київ, бульв. Дружби Народів, 28, 01003, .

Стягнено з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 420 (чотириста двадцять) гривень 40 копійок.

Згідно постанови районного суду, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду голови Сторожинецької районний державної адміністрації, як суб`єкт, визначений у п.п. «и» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», у період з 26.02.2020 р. по 05.03.2020 р. входив до складу виконавчого органу підприємства, що має на меті одержання прибутку, а саме обіймав посаду директора ТОВ «ШМОРГУН КОНСАЛТИНГ», чим порушив обмеження, встановлене п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції».

ЄУНСС: 723/3686/20

Номер провадження:33/822/433/20 Головуючий у І інстанції: Дячук О.О. Категорія: ч. 2 ст.172-4 КУпАП Головуючий в апеляційній ін-ції: Потоцький В.П.

Окрім того, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду голови Сторожинецької районної державної адміністрації, як суб`єкт, визначений у п.п. «и» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», у період з 26.02.2020 р. по 06.03.2020 р. входив до складу виконавчого органу підприємства, що має на меті одержання прибутку, а саме обіймав посаду директора ТОВ «Група Сторожинець-Медіа», чим порушив обмеження, встановлене п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції».

На вказану постанову суду особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане вище рішення районного суду та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Вважає, що районний суд не вжив всіх передбачених заходів для всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, чим допустив порушення процесуальних норм закону та неповноту розгляду справи.

Зазначає, що, займаючи посаду голови Сторожинецької РДА, у період з 26 лютого 2020 року по 06 березня 2020 року (10 днів) лише формально обіймав посаду директора ТОВ «ГРУПА СТОРОЖИНЕЦЬ-МЕДІА» та у період з 26 лютого 2020 року по 05 березня 2020 року (9 днів) ТОВ «ШМОРГУН КОНСАЛТИНГ».

Вказує, що умислу на вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, він не мав, оскільки вважав, що має в розпорядженні 30 днів після призначення на посаду для здійснення дій, спрямованих на уникнення конфлікту інтересів, тобто звільнення з посади директора та відчуження корпоративних прав.

Зазначає і те, що судом першої інстанції не встановлено, що він діяв умисно, усвідомлював протиправний характер своїх дій, який посягає на встановлений правопорядок, не встановлено факту отримання ним заробітної плати чи інших доходів, здійснення ним організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій керівника (директора) товариств або розпорядження прибутком на свою користь. Такі дані також не відображені і в протоколах про вчинення адміністративного корупційного правопорушення та в інших матеріалах справи.

Крім того, вважає, що суд має взяти до уваги нетривалий час його формального перебування на посадах директора товариств ТОВ «ГРУПА СТОРОЖИНЕЦЬ-МЕДІА» та ТОВ «ШМОРГУН КОНСАЛТИНГ» 10 та 9 днів відповідно.

Також звертає увагу апеляційного суду на те, що на 1-й сторінці протоколу про адміністративне правопорушення №30/143 (останній абзац) стверджується, що ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 1727 КУпАП, а в подальшому зазначається про правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 1724 КУпАП. Вказаній обставині суд першої інстанції не надав жодної оцінки.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, прокурора, яка заперечила проти поданої апеляційної скарги та просила залишити її без задоволення, а рішення районного суду без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення, згідно з вимогами ст. 280 КУпАП, повинно бути з`ясовано: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таких вимог закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі.

Відповідно до ч.7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно з ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 10 КУпАП передбачено, що адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Відсутність в діях особи суб`єктивної сторони правопорушення виключає її адміністративну відповідальність.

Суб`єктивною стороною правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП, є наявність прямого чи непрямого умислу. Тобто особа, на яку поширюються вимоги Закону України «Про запобігання корупції», в частині заборони щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, свідомо порушувала такі вимоги Закону, особа має усвідомлювати суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачати його суспільно-небезпечні наслідки і бажати їх настання, або особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно-небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо допускала їх настання.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення №30/143 від 21 серпня 2020р., ОСОБА_2 ставиться за вину те, що він, обіймаючи посаду голови Сторожинецької районної державної адміністрації, як суб`єкт, визначений у п.п. «и» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», у період з 26.02.2020р. по 05.03.2020р. входив до складу виконавчого органу підприємства, що має на меті одержання прибутку, а саме обіймав посаду директора ТОВ «ШМОРГУН КОНСАЛТИНГ», чим порушив обмеження, встановлене п. 2 ч.1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» (а.с.1-7,т.1).

Окрім того, згідно протоколу про адміністративне правопорушення №30/142 від 21 серпня 2020р., ОСОБА_1 ставиться за провину те, що він, обіймаючи посаду голови Сторожинецької районної державної адміністрації, як суб`єкт, визначений у п.п. «и» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», у період з 26.02.2020р. по 06.03.2020р. входив до складу виконавчого органу підприємства, що має на меті одержання прибутку, а саме обіймав посаду директора ТОВ «Група Сторожинець-Медіа», чим порушив обмеження, встановлене п. 2 ч.1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» (а.с.1-6,т.2).

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 свою винуватість у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП, не визнав та пояснив, що 26 лютого 2020 року він приступив до виконання обов`язків голови Сторожинецької РДА. Умислу на вчинення корупційного правопорушення у нього не було, оскільки вважав, що для передачі корпоративних прав у нього є 30 днів. Про вихід із ТОВ «ШМОРГУН КОНСАЛТИНГ» він повідомив усіх учасників усно, а 19 лютого 2020 р. подав письмову заяву про вихід із ТОВ «Група Сторожинець-Медіа». Зазначив, що 05 березня 2020р. засновниками ТОВ «ШМОРГУН КОНСАЛТИНГ» було прийнято рішення про ліквідацію товариства, а 06.03.2020р. він повністю вийшов із складу засновників ТОВ «Група Сторожинець-Медіа».

Із протоколу №01/2018 загальних зборів засновників ТОВ «ШМОРГУН КОНСАЛТИНГ» від 18 вересня 2018 р. вбачається, що ОСОБА_1 призначено на посаду директора вказаного товариства (а.с.93, т.1).

Відповідно до статуту ТОВ «ШМОРГУН КОНСАЛТИНГ», затвердженого загальними зборами від 18.09.2018р., виконавчим органом є директор (а.с. 94-107, т.1).

Із протоколу №1/2015 установчих зборів засновників Товариства з обмеженою відповідальністю «Група Сторожинець-Медіа» від 09.07.2015р. вбачається, що ОСОБА_1 призначено на посаду директора вказаного товариства (а.с.89-90.т.2).

Відповідно до статуту ТОВ «Група Сторожинець-Медіа», затвердженого протоколом установчих зборів засновників від 09.07.2015р., виконавчим органом є директор (а.с. 91-101, т.2).

Із копії розпорядження №10-ос від 26 лютого 2020р. встановлено, що ОСОБА_3 приступив до виконання обов`язків голови Сторожинецької районної державної адміністрації Чернівецької області з 26 лютого 2020р. (а.с. 26 т.1).

В подальшому, як вбачається із протоколу №1 загальних зборів учасників ТОВ «ШМОРГУН КОНСАЛТИНГ» від 05 березня 2020 року, засновниками цього товариства прийнято рішення про припинення діяльності та обрання ліквідатора товариства (.а.с.109-110,т.1).

Вказане підтверджується й письмовою відповіддю ОСОБА_4 , на лист НАЗК від 20.05.2020р. №33-01/19086/20, з якої вбачається, що ТОВ «ШМОРГУН КОНСАЛТИНГ» не здійснювало ніякої господарської чи іншої діяльності, а його звільнення з посади директора відбулося за усною домовленістю сторін. 05 березня 2020 р. учасниками вказаного товариства було прийнято рішення про припинення діяльності цього товариства та обрано ліквідатором ОСОБА_5 та з цього дня на останнього перейшли всі повноваження щодо управління справами юридичної особи( а.с.124, т.1).

Також в матеріалах справи є копія заяви ОСОБА_1 від 19 лютого 2020р., в якій він просить звільнити його з посади директора ТОВ «Група Сторожинець Медіа» за власним бажанням (а.с.125, т.1).

Відповідно до договору відступлення частки у статутному капіталі ТОВ «ГРУПА СТОРОЖИНЕЦЬ-МЕДІА» від 06 березня 2020р. ОСОБА_1 відступає шляхом продажу ОСОБА_6 частки в статутному капіталі та відповідно корпоративні права ТОВ «ГРУПА СТОРОЖИНЕЦЬ-МЕДІА», які належать йому, як єдиному власнику та засновнику згаданого товариства. ОСОБА_6 набуває частку в статутному капіталі товариства (а.с.27-28, т.2).

Згідно з актом приймання-передачі частки (частини частки) у статутному капіталі ТОВ «ГРУПА СТОРОЖИНЕЦЬ-МЕДІА» від 05.03.2020р. (засвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_7 ), ОСОБА_1 передав, а ОСОБА_6 прийняла частку у статутному капіталі ТОВ «ГРУПА СТОРОЖИНЕЦЬ-МЕДІА» у розмірі 50% (а.с.26,т.2).

Тобто пояснення ОСОБА_1 підтверджуються вищенаведеними доказами, які свідчать про те, що ним були вжиті всі заходи для припинення виконанням обов`язків щодо управління ТОВ «Група Сторожинець-Медіа» та «Шморгун Консалтинг» та переєстрації вказаних товариств.

На думку апеляційного суду, про відсутність в діях ОСОБА_1 умислу на порушення вимог ч. 2 ст. 172-4 КУпАП свідчить і те, що із заявою про звільнення з посади директора ТОВ «Група Сторожинець Медіа» він звернувся 19 лютого 2020р., тобто ще до моменту призначення його на посаду голови Сторожинецької районної державної адміністрації Чернівецької області (а.с.125, т.1). Крім того, відповідно до довідки, яка міститься на а.с.159, т.2, виданої директором ТОВ «Група Сторожинець Медіа» ОСОБА_6 , в період з 24 лютого 2020 р. по 08 вересня 2020 р. ОСОБА_1 не здійснював організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції керівника (директора) Товариства.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на п.28 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 жовтня 2008 року «Про практику розгляду судами корпоративних спорів», в якому зазначено, що при вирішенні спорів, пов`язаних із виходом учасника з товариства, суди повинні керуватись тим, що відповідно до ЦК та ЗУ «Про господарські товариства» учасник ТОВ вправі у будь-який час вийти з Товариства незалежно від згоди інших учасників Товариства та самого Товариства. Вихід зі складу учасників Товариства не пов`язується ні з рішенням зборів учасників, ні з внесенням змін до установчих документів Товариства. У зв`язку з цим моментом виходу учасника Товариства є дата подачі ним заяви про вихід відповідній посадовій особі Товариства, або вручення заяви цим особам органами зв`язку.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом.

Тобто перебування ОСОБА_1 протягом 9 та 10 днів на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Група Сторожинець-Медіа» та «Шморгун Консалтинг» після призначення на посаду голови Сторожинецької районної державної адміністрації Чернівецької області не виходить за межі 30 денного строку, визначеного у Законі.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ОСОБА_1 , протягом визначених у ч.1 ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції» строків після призначення (обрання) на посаду, передав в управління іншим особам належні йому корпоративні права, що, в свою чергу, свідчить про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4КУпАП.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу і на те, що системний аналіз правових норм, які регулюють питання корупційних правопорушень, свідчить про те, що такі дії належать до корупційних правопорушень лише за умови, що вони вчинені з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, в тому числі і на користь третіх осіб.

За змістом Закону України «Про запобігання корупції» обов`язковою ознакою, за якою діяння можуть бути визнані корупційними правопорушеннями, є використання особою своїх службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей, а також одержання неправомірної вигоди.

Санкцією ч. 2 ст.172-4КУпАП, окрім накладення такого виду стягнення як штраф, передбачено обов`язкову конфіскацію отриманого доходу від такої діяльності.

Разом з тим, в протоколі про вчинення адміністративного правопорушення №30/143 від 21 серпня 2020р. й у протоколі №30/142 від 21 серпня 2020р., а також в матеріалах справи відсутні будь-які дані про отримання ОСОБА_1 доходу.

Також апеляційним судом було перевірено доводи апеляційної скарги в частині того, що на 1-й сторінці протоколу про адміністративне правопорушення №30/143 (останній абзац) зазначено про вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 1727 КУпАП, проте суд вважає це опискою.

Відповідно до ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Пункт 1 частини 1 статті 247 КУпАП передбачає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, оцінивши докази у справі у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням та з точки зору належності, допустимості та достатності для висновку про вчинення особою адміністративного правопорушення, апеляційний суд приходить до переконливого висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад і подія правопорушення, передбаченого.2 ст.172-4 КУпАП, а тому провадження у справі слід закрити.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.7, 9, 10, 245, 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 09 вересня 2020 року щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-4 КУпАП скасувати, а провадження у справі закрити, на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, за відсутності в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Чернівецького

апеляційного суду /підпис/ В.П. Потоцький

Виготовлено з автоматизованої

системи документообігу суду:

суддя Чернівецького

апеляційного суду (В.П. Потоцький)

(02.10.2020р. - дата засвідчення копії)