Справа №: 310/5295/20
Пр.3/310/3093/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2020 року м. Бердянськ

Суддя Бердянського міськрайонного суду Запорізької області Вайнраух Л.А. розглянула матеріали справи про адміністративне правопорушення, яка надійшла до суду після доопрацювання, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бердянська Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого у якості фізичної особи-підприємця, адреса реєстрації за місцем проживання: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з протоколом серії АПР18 № 625618 від 18.07.2020, ОСОБА_1 18.07.2020 о 14-33 за адресою: АДРЕСА_2 , здійснював господарську діяльність з продажу алкогольних напоїв у роздріб, без дозвільних документів, а саме, ліцензії на продаж алкогольних напоїв у роздріб, чим порушив ЗУ «Про ліцензування господарської діяльності» ст.7, п.7. Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.164 КУпАП.

Постановою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05.08.2020 справу із протоколом про адміністративне правопорушення, складеним за ознаками вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП, повернуто до Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області для усунення зазначених у постанові недоліків, доопрацювання та приведення протоколу про адміністративне правопорушення у відповідність до вимог чинного законодавства.

На виконання постанови справа повторно надійшла до суду 28.08.2020.

В судовому засіданні ОСОБА_1 присутній не був, про час та місце розгляду повідомлявся належним чином, проте, в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи від нього не надходило. Крім того, про дату, час та місце розгляду справи ОСОБА_2 повідомлявся й шляхом інформування про рух справи на офіційному веб-порталі «Судова влада України» щодо дати, часу та місця проведення судових засідань. Враховуючи наведене, суддя приходить до переконання про можливість розгляду справи за відсутності ОСОБА_2 , що не протирічить ч.1 ст. 268 КУпАП.

Під час розгляду справи оглянуто компакт-диск, доданий до справи, що відображає події, які передують фіксації адміністративного правопорушення, складення протоколу огляду та вилучення 18.07.2020.

Суддею встановлено, що до справи додано рапорт інспектора поліції Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області Д.Лещенка від 21.08.2020, згідно з яким в ході доопрацювання у протоколі зазначено частину статті, до якої відносяться зазначені у протоколі події, а також щодо виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Відповідно до протоколу огляду та вилучення від 18.07.2020 в результаті огляду приміщення продуктового магазину за адресою: АДРЕСА_2 , у холодильниках всередині приміщення у кількості чотирьох виявлено низку алкогольних напоїв, вилучених на зберігання до Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області на зберігання, перелік також наведений у квитанції.

Відповідно до матеріалів справи, а саме, фотокопії виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, ОСОБА_1 зареєстрований у якості фізичної особи-підприємця, проте, ця копія не є допустимою та об`єктивно не свідчить про доведеність зазначеної обставини, оскільки виготовлена у неналежний спосіб, не засвідчена, хоча й з матеріалів відеозапису, оглянутого під час судового засідання, ОСОБА_1 не заперечує щодо цієї обставини, надає витяг для огляду працівникам поліції.

За результатами розгляду справи після доопрацювання суддею встановлено підстави для застосування п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, та закриття провадження у справі внаслідок відсутності події і складу адміністративного правопорушення у зв`язку із таким.

Відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності встановлена ст.164 КУпАП, яка містить дев`ять окремих частин.

Висновок про наявність чи відсутність в діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності (ст.252 КУпАП).

Ст.251 КУпАП надано визначення та перелік доказів в справі про адміністративне правопорушення. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Відповідно до п.7 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом МВС України від 06.11.2015 №1376, зареєстрованого в МЮУ 01.12.2015 за № 1496/27941, не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

Проте, уповноважена на складення протоколу про адміністративне правопорушення особа внесла виправлення, визначені вище, про що склала рапорт.

Згідно зі ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення у разі його оформлення складається протягом двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Як слідує з наданих суду матеріалів, зокрема, протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, другий екземпляр такого протоколу із кваліфікацією за ст.164 КУпАП особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, у порушення вимог ст. 254 КУпАП України не вручений під розписку, із зазначенням про відмову у його отриманні.

Проте, підтверджень ознайомлення ОСОБА_1 із протоколом, враховуючи кваліфікацію його дій за ч.1 ст.164 КУпАП під час доопрацювання, також не надано, що, безумовно, свідчить про порушення права на захист вказаної особи.

Крім того, до протоколу про адміністративне правопорушення долучено «протокол огляду та вилучення».

Вказаний протокол не є доказом в розумінні ст.251 КУпАП. Таким доказом може бути протокол про вилучення речей і документів, складання якого врегульовано нормою ч.2 ст.265 КУпАП, який передбачений й положеннями Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України № 1376 від 06.11.2015, зареєстрованого в МЮУ 01.12.2015 за №1496/27941.В разі, якщо під час виявлення факту правопорушення здійснювався також особистий огляд або огляд речей, ця процесуальна дія та відповідний протокол мають відповідати положенням ст. 264 КУпАП. Відповідних доказів суду не надано.

Крім того, фототаблиці, додані до протоколу, не містять пояснювальних написів, підпису посадової особи поліції, є неналежної якості, відповідно, не можуть бути визнані допустимим доказом, оскільки суперечать основним положенням про докази, врегульованим КУпАП.

Серед іншого заслуговує на увагу, що норма ст.164 КУпАП за повнотою викладення є бланкетною, тобто, в ній міститься посилання щодо певної групи чи виду нормативних актів. Тому в протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути зазначено, яку вимогу статті і якого саме Закону порушив правопорушник.

Суд не розглядає допис, здійснений у протоколі в порушення інструкції, наведеної вище, адже у первісному вигляді протокол не містив посилання на статтю й пункт Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Не відображені у протоколі про адміністративне правопорушення, й норми Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», натомість, саме ст.15 вказаного нормативно-правового акту врегульовано перелік суб`єктів та видів діяльності, які підлягають ліцензуванню.

Так, ст.15 цього закону встановлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до ч.2 ст.55 ГК України, суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно з ст.3, 42 ГК України господарська діяльність це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, є підприємництвом, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями).

Тобто, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є отримання прибутку, та, крім того, систематичність.

Проте, з протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається, у якій кількості та за якою ціною ОСОБА_1 торгував спиртними напоями (кому, коли, скільки та за якою ціною здійснено продаж), тобто, не зазначено суть та обставини адміністративного правопорушення.

До протоколу не додаються пояснення осіб, які були свідками та підтверджували отримання грошових доходів саме за здійснення конкретної діяльності, не встановлено їх особи та не допитано щодо обставин правопорушення.

Таким чином, аналіз досліджених судом доказів у сукупності, враховуючи й первісний зміст протоколу, й зміст протоколу після його доопрацювання, із суттєвими порушеннями, свідчить про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Як передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий суд та встановлення обґрунтованості будь-якого висунутого проти нього обвинувачення.

У практиці Європейського Суду з прав людини існує тенденція поступової універсалізації понять «обвинувачення за адміністративним проступком» та «обвинувачення, які мають ознаки злочину», залежно від ступеня їх суспільної небезпеки (рішення у справі «Лутц проти Німеччини», «Отцюрк проти Німеччини», «Девеєр проти Бельгії», «Адольф проти Австрії» та інші), отже, адміністративне обвинувачення має бути доведено державою, в особі уповноважених на те посадових осіб, а тому особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не зобов`язана доводити свою невинуватість.

Суд керується основними конституційними засадами судочинства, визначеними ст.129 Конституції, до яких відноситься забезпечення доведеності вини і змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також ст.62 Конституції України та загальними принципами права, згідно з якими усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для ініціювання притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст.258 КУпАП. Протокол про адміністративне правопорушення як підстава для притягнення особи до відповідальності та як один із засобів доказування (ст.251 КУпАП) у будь-якому разі повинен відповідати вимогам ст.256 КУпАП.

Суд зберігає неупередженість і не може вийти за рамки пред`явленого обвинувачення (протоколу), і, так само, самостійно знаходити нові обставини та підстави для засудження особи, займаючи тим самим обвинувальну позицію у справі.

Ст.280 КУпАП вказує, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясовується, зокрема, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення. З наведеного, суд дійшов висновку, що провадження у даній справі підлягає закриттю із вказаних підстав, крім того, можливість доопрацювання протоколу про адміністративне правопорушення виключається.

Враховуючи, що судом встановлено підстави для застосування п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, та норму ст.265 КУпАП, вилучена у ОСОБА_1 алкогольна продукція напої, розміщені у 12 картонних коробках, переданих до Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області, згідно з квитанцією №1/а/2020 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення від 18.07.2020, за умови його невідомого походження, зокрема, постачальника, підлягає знищенню.

Керуючись ст. 9, 164, 245, 247, 251, 256, 265, 280, 284 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , закрити за відсутністю складу і події адміністративного правопорушення.

Вилучену продукцію алкогольні напої, розміщені у 12 коробках, передані на зберігання до Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області, згідно з переліком, наведеним у квитанції №1/а/2020 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення від 18.07.2020, - знищити.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником протягом десяти днів з дня її винесення до Запорізького апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя (Рішення КСУ у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_3 щодо офіційного тлумачення положень ч.2 ст.294 КУпАП у взаємозв`язку з положеннями п.8 ч.3 ст. 129 Конституції України N 2-рп/2015 від 31.03.2015).

Суддя Л.А. Вайнраух

Постанова набрала законної сили ________________ 20___рік

Дата видачі постанови ________________ 20___рік