Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/234/20
Головуючий у суді І-ї інстанції Поступайло В. В.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Іванов Д. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.07.2020 року м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Іванов Д.Л., при секретарі судового засідання Рябко А.Ю., за участю особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 його захисника-адвоката Кулібаби М.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому в порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою захисника-адвоката Кулібаби М.І. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 травня 2020 року в справі про притягнення:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 130 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 поставлено за провину порушення вимог п. 2.5 ПДР, яке виразилось у тому, що він 09 березня 2020 року приблизно о 22.28 год., керував автомобілем «ВАЗ 21043» реєстраційний номер НОМЕР_1 по вул. Волкова, 8, к.2, що в м. Кропивницькому з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови та координації рухів) і в присутності свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням спеціального технічного приладу «DRAGER Alcotest 6820» а також від проходження огляду у закладі охорони здоров`я.

У протоколі також вказано, що дане правопорушення ОСОБА_1 вчинив повторно, будучи притягнутим Кіровським районним судом м. Кіровограда 29.11.2019 року до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП.

Постановою судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 травня 2020 року, ОСОБА_1 , який за висновком суду не з`явився в судове засідання без поважних причин, визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 20400,00 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.

Рішення суду, з посиланням на письмові показання ОСОБА_1 , мотивовано наявністю у матеріалах справи достатніх, допустимих та взаємоузгоджених між собою доказів, які підтверджують вину ОСОБА_1 в умисному ухиленні від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 - адвокат Кулібаба М.І. просить поновити пропущений з поважних причин строк на апеляційне оскарження, скасувати постанову судді районного суду як незаконну та необгрунтовану, а провадження у справі закрити, за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 130 КУпАП.

З посиланням на практику Європейського суду з прав людини, ст. 6 Конвенції про захист прав людини, рішення ЄСПЛ у справі «Карелін проти Російської Федерації» а також ст.ст. 62, 129 Конституції України щодо презумпції невинуватості, адвокат стверджує про порушення ОСОБА_1 права на захист та справедливий суд, яке виразилось у тому що, суддя незважаючи на його клопотання про відкладення судового засідання, у зв`язку з тяжкими сімейними обставинами ( смертю батька) та запровадженням карантину, розглянув справу за його відсутністю, тим самим позбавив його законного права дати відповідні пояснення, представити суду докази та спростувати обставини, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Адвокат Кулібаба М.І. вважає, що обставини, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_1 не керував транспортним засобом, що може підтвердити свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а рішенні суду не грунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин справи.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 251 КУпАП, обов`язок доказування покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Будучи своєчасно та належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, лейтенант поліції Шаповал В.Л., який оформляв протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

В судовому засіданні ОСОБА_1 апеляційну скаргу свого захисника - адвоката Кулібаби М.І. підтримав повністю і крім обставин, викладених у скарзі доповнив, що алкогольних напоїв не вживав, автомобіль був припаркований біля під`їзду будинку в якому проживає його батько, він вийшов з автомобіля, зачинив двері з сторони водія, при цьому за кермом знаходилась його дружина ОСОБА_6 , працівники поліції затримали його біля самого входу у будинок і вимагали пред`явити документи, оскільки він автомобілем не керував, то документи пред`явити відмовився.

Крім того, ОСОБА_1 пояснив, що свідком всіх подій був ОСОБА_4 , якого суд, не зважаючи на його клопотання, не викликав та не допитав, вважає, що суд формально розглянув справу, прийняв рішення, не розібравшись.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , а також дослідивши наявні у справі письмові докази, вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Згідно ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КУпАП копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Як вбачається з матеріалів, справа про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, незважаючи на його клопотання про відкладення розгляду, у зв`язку з тяжкими сімейними обставинами (смертю батька) та карантинними заходами, розглянута без нього, що призвело до порушення права ОСОБА_1 на захист.

При таких істотних порушеннях, постанову судді районного суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 130 КупАП не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому її слід скасувати.

Таким чином, права ОСОБА_1 ( ст.268 КУпАП ) порушені, строки на апеляційне оскарження постанови суду від 26 травня 2020 року пропущені ОСОБА_1 з незалежних від нього, об`єктивних причин.

В контексті застосування на практиці ст. 55 Конституції України про вільний доступ кожного до правосуддя для захисту своїх прав і свобод, а також положень ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про право кожного на справедливий, публічний судовий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, строк на апеляційне оскарження вищевказаної постанови захиснику ОСОБА_1 - адвокату Кулібабі М.І. слід поновити.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Як регламентують приписи ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний, зокрема, з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення.

Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст. 251 КУпАП.

Суд, у відповідності з приписами ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Дані вимоги закону, при притягненні ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 130 КУпАП, судом не дотримані.

Згідно диспозиції ч.2 ст. 130 КУпАП відповідальність за повторну відмову від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння наступає лише в разі керування цією особою транспортним засобом.

Переглядом наявного у справі відеозапису, на який послався суддя районного суду, як на доказ доведеності винуватості ОСОБА_1 в умисному ухиленні від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, апеляційний суд встановив.

На останньому файлі відеозапису зафіксовано, як 09 березня 2020 року приблизно о 22.28 год., до припаркованого біля будинку по вул. Волкова, що в м. Кропивницькому автомобіля ВАЗ-21043, під`їжджає автомобіль поліції, ведеться відеоспостереження, видно як ОСОБА_1 зачиняє двері з сторони водія і направляється до під`їзду, а працівники поліції його швидко блокують, пропонують пред`явити документи.

Далі відеозйомка відбувається з нагрудних камер працівників поліції, які наполегливо пропонують ОСОБА_1 пред`явити посвідчення водія та технічний паспорт на автомобіль, ОСОБА_1 в свою чергу оспорює законність дій працівників поліції, які його не зупиняли, вказує, що він автомобілем не керував, поводить себе спокійно, врівноважено, чітко висловлює свою позицію, на ногах не хитається, ознак алкогольного сп`яніння не проявляє, автомобіль припаркований на узбіччі проїзної частини.

З усіх обставин, які зафіксовано на відео вбачається, що факт керування ОСОБА_1 автомобілем працівниками поліції в автоматичному режимі або іншим законним способом не зафіксований, не зазначено технічних характеристик засобу фіксації за допомогою якого зроблено відеозапис, що прикріплений до файлів з нагрудних камер працівників поліції та збережений на диску.

Відсутність даних про технічні характеристики засобу фіксації за допомогою якого здійснено фото, або відео зйомку результати такої фіксації є недопустимими ( висновки ВС/КАС № 428/2769/17 від 24.01.2019, ВС/КАС, справа №524/5536/17, 15.11.18).

Фактично ОСОБА_1 був затриманий біля під`їзду будинку із-за того, що він нібито керував автомобілем, будучи позбавлений права керування транспортними засобами за рішенням суду, при працівники поліції наполегливо роз`яснюють та попереджають ОСОБА_1 про відповідальність за ст.126 КУпАП, при цьому постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності не оформлюють, а про ознаки алкогольного сп`яніння, працівники поліції на протязі 30 хв. спілкування з ОСОБА_1 взагалі не згадують, не вказують про ознаки сп`яніння інспектор поліції й у присутності свідків, які на місце зупинки з`явились не випадково, а доставлені іншим екіпажем патрульної поліції.

На відео видно, як поліцейський формально, у присутності свідків пропонує ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння із застосування приладу «Драгер» якого не демонструє і сам відповідає: « що ОСОБА_1 відмовляється ….» далі запитує « … чи бажає ОСОБА_1 пройти огляд у медичному закладі …» і відповідає « … не бажає ..» при цьому сам ОСОБА_1 у присутності свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_6 на запитання поліцейського не відповідає, мотивуючи тим, що він не повинен виконувати незаконні вимоги працівника поліції.

Порядок проведення огляду водіїв на стан сп`яніння детально врегульований Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказами Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015 року, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 11.11.2015 за №1413/27858.

Відповідно до ч.5 та 6 ст.266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Відповідно до п. 5 розділу II Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 січня 2019 р. за N 28/32999 включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення.

Отже, якщо із відеозапису з нагрудної камери (відеореєстратора) працівників патрульної поліції, що здійснюють оформлення адміністративного правопорушення, вбачається, що він є не безперервним та переривається, то його не можна вважати належним та допустимим доказом по справі ( ВС справа №216/5226/16-а(2-а/216/33/17)

Оскільки, у даній справі відеозапис з нагрудної камери патрульного поліцейського не є безперервним, інформація про технічні характеристики пристрою за допомогою якого було зафіксовано рух автомобіля, під керуванням ОСОБА_1 , у матеріалах відсутня, то стверджувати, що ОСОБА_1 до приїзду працівників поліції керував автомобілем та зобов`язаний був на вимогу пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння - підстав не має.

Більш того, версія працівників поліції про те, що ОСОБА_1 09 березня 2020 року близько 22.28 год. керував автомобілем по вул. Волкова, 8 к.2 з ознаками алкогольного сп`яніння, спростовується показаннями двох свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , які будучи попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання ( ст.384 КК України) під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції, чітко пояснили про те, що автомобілем керувала ОСОБА_6 , яка припаркувалась біля будинку, а після цього приїхали працівники поліції, що

ОСОБА_1 лише захлопнув двері з сторони водія і направився до під`їзду, по дорозі був затриманий.

Наведені обставини потребували детального з`ясування, об`єктивної та належної оцінки, не дотримання цього принципу та формальний підхід і призвело до помилкового та передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 130 КУпАП, а тому постанову судді районного суду не можна вважати законною та обґрунтованою.

Згідно з ч.1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожна людина має право при визначенні її громадянських прав і обов`язків або будь-якого кримінального обвинувачення проти неї на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного терміну незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині справедливий розгляд її справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі «Надточій проти України». П.33 рішення у справі «Гурепка проти України»).

Згідно з ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, - є частиною національного законодавства України.

Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Враховуючи вимоги ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, апеляційна скарга адвоката Кулібаби М.І. в інтересах ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а провадження у справі, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закриттю, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 цього Кодексу

Керуючись ст. 245, 247, 251, 266, 280, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Поновити захиснику ОСОБА_1 - адвокату Кулібабі М.І. строк на апеляційне оскарження постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 травня 2020 року.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Кулібаби М.І. задовольнити.

Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 травня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення - скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю у діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Д. Л. Іванов