Справа № 659/952/19
Провадження № 3/651/19/20
Верхньорогачицький районний суд Херсонської області
П О С Т А Н О В А
21.01.2020 року смт.Верхній Рогачик
Суддя Верхньорогачицького районного суду Херсонської області Загрунний В.Г., розглянувши матеріали, які надійшли від Управління захисту економіки в Херсонській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України в Херсонській області про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
В С Т А Н О В И В:
Згідно протоколу № 091869 від 18.09.2019 року - Відповідно до витягу з наказу від 12.04.2018 № 41 військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) старшого солдата ОСОБА_1 , водія відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Сухопутних військ Збройних Сил України наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 12 квітня 2018 року № 18-РС, призначено на посаду оператора відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ІНФОРМАЦІЯ_2 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Сухопутних військ Збройних Сил України, ВОС 600543А, з посадовим окладом 2730 гривень на місяць.
Відповідно до абз. 6 п. 1 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 № 389 (далі Положення), військові комісаріати утворюються, реорганізовуються та ліквідуються Міноборони за поданням начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил.
Відповідно до абз. 1 п. 6 Положення, штатні посади військових комісаріатів комплектуються військовослужбовцями і працівниками Збройних Сил відповідно до їх штату та штатного розпису.
Згідно з ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон) суб`єкти декларування особи, зазначені у пункті 1, підпунктах «а» і «в» пункту 2, пунктах 4 і 5 частини першої статті 3 цього Закону, інші особи, які зобов`язані подавати декларацію відповідно до цього Закону.
Відповідно до п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, військові посадові особи Збройних Сил України є суб`єктами, на яких поширюється дія зазначеного вище Закону.
Відповідно до абз. 3 ч. 8 ст. 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на військових посадових осіб поширюються інші вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».
Відповідно до функціональних обовязків оператора відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ІНФОРМАЦІЯ_5 оператор відділення повинен:
?складати плани проведення звірок та перевірок військового обліку на підприємствах, установах, навчальних закладів, організаціях району, виконавчих комітетів сільських і селищних радах;
?організовувати розшук військовозобов`язаних, які не з`явилися на виклик РВК, з`ясовувати причини їх відсутності і вживати відповідних заходів щодо притягнення таких осіб до відповідальності;
?своєчасно надавати звіти і донесення згідно з табелем термінових донесень та розпоряджень вищестоящих начальників;
?здійснювати оформлення та видачу військово-облікових документів військовозобов`язаним запасу;
?брати участь у роботі комісій, визначених у наказах Нижньосірогозько-Іванівського об`єднаного районного військового комісара, та інш.
Таким чином, ОСОБА_1 є суб`єктом декларування та відповідальності, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».
Згідно із ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.
Будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України, ОСОБА_1 , відповідно до п. п. «в», «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», являючись суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, не мав права вчиняти дії, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 25 цього ж Закону, якою забороняється займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю.
Проте, в порушення наведеного законодавства та встановлених законом обмежень і заборон, перебуваючи на державному забезпеченні, оператор відділення ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_1 вчинив порушення встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю за наступних обставин.
Так, протягом листопада-грудня 2018 року ОСОБА_1 разом із своєю основною регулярно оплачуваною діяльністю - військовою службою - оператор відділення ІНФОРМАЦІЯ_5 , який знаходиться за адресою АДРЕСА_1 займався іншою оплачуваною діяльністю, а саме надав транспортні послуги по підвозу мобілізованих Нижньосірогозькій районній державній адміністрації котра розташована за адресою: вулиця Садова, будинок 7, смт. Нижні Сірогози, Херсонська область, отримавши за це дохід в розмірі 1850,00 гривень, що підтверджується листом Нижньосірогозької районної державної адміністрації Херсонської області від 27.08.2019 № 1781-02-33/0/19/613.
При цьому, оператор відділення ОСОБА_1 порушив встановлені законом обмеження щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю до того часу, коли дії останнього не були викриті правоохоронними органами.
02 листопада 2018 року Нижньосірогозькою районною державною адміністрацією було укладено договір № 15 «Про надання транспортних послуг» з ОСОБА_1 відповідно до якого предметом договору є надання транспортних послуг, вартість послуг складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, 00 коп. Цього ж дня Нижньосірогозькою районною державною адміністрацією (замовник) та ОСОБА_1 підписано Акт № 15 виконаних робіт від 02 листопада 2018 року щодо прийняття замовником виконаних робіт по наданню транспортних послуг за маршрутом смт. Нижні Сірогози с. Раденьськ Олешківського району та у зворотному напрямку, вартість послуг складає 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. 00 коп. в тому числі прибутковий податок 153,00 грн., військовий збір 12,75 грн., заробітна плата 684,25 грн. Відповідно до платіжних доручень № 70, № 71 та № 72 від 02 листопада 2018 року Нижносірогозькою райдержадміністрацією перераховано суми 12,75 грн. 153,00 грн. та 684,25 грн. відповідно.
Також 17 грудня 2018 року Нижньосірогозькою районною державною адміністрацією було укладено договір № 16 «Про надання транспортних послуг» з ОСОБА_1 відповідно до якого предметом договору є надання транспортних послуг, вартість послуг складає 1000 (одна тисяча) гривень, 00 коп. Цього ж дня Нижньосірогозькою районною державною адміністрацією (замовник) та ОСОБА_1 підписано Акт № 16 виконаних робіт від 17 грудня 2018 року щодо прийняття замовником виконаних робіт по наданню транспортних послуг за маршрутом смт. Нижні Сірогози м. Херсон та у зворотному напрямку, вартість послуг складає 1000 (одна тисяча) грн. 00 коп. в тому числі прибутковий податок 180,00 грн., військовий збір 15,00 грн., заробітна плата 805,25 грн. Відповідно до платіжних доручень № 82, № 83 та № 84 від 18 грудня 2018 року Нижносірогозькою райдержадміністрацією перераховано суми 15,00 грн. 180,00 грн. та 805,00 грн. відповідно.
Таким чином у листопаді-грудні 2018 року, перебуваючи на посаді оператора відділення ІНФОРМАЦІЯ_5 надав транспорті послуги по підвозу мобілізованих, отримавши за це дохід у вигляді грошових коштів на суму 1850,00 гривень.
Зайняття вищевказаною оплачуваною діяльність ОСОБА_1 не віднесено до викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту.
Викладені обставини виявлені під час реалізації наданих повноважень з питань запобігання і протидії корупції, перевірені та знайшли підтвердження.
Таким чином, у листопаді-грудні 2018 року за викладених вище обставин ОСОБА_1 , проходячи військову службу в ІНФОРМАЦІЯ_6 (на посаді оператора відділення), будучи державним службовцем, тобто відповідно до підпункту «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» та примітки до ст. 1724 КУпАП суб`єктом відповідальності за адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, на порушення ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», діючи умисно, протиправно, у своїх особистих матеріальних інтересах, протягом листопада-грудня 2018 року займався іншою оплачуваною діяльністю, а саме: надавав транспорті послуги по підвозу мобілізованих Нижньосірогозькій районній державній адміністрації за адресою: вул. Садова, 7 смт. Нижні Сірогози, Херсонської області, отримавши за це дохід в розмірі 1850,00 гривень, тобто вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 1724 Кодексу України про адміністративні правопорушення, - порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту).
Окрім того відповідно до журналу проведення інструктажу по недопущенню злочинів у сфері службової діяльності та корупційних діянь під час виконання посадових обовязків військовослужбовцями та службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_5 з ОСОБА_1 неодноразово проводились інструктажі щодо недопущення вчинення вказаних подій.
Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.
ОСОБА_1 в судовому засідання надав пояснення, в тому числі в письмовому вигляді, згідно яких він не погоджується із тим, що його дії по підвозу військовозобов`язаних, є діями які містять ознаки корупції, із наступних підстав. Він не вважає себе суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172- 4 КУпАП, оскільки згідно із приміткою до ст. 172- 4 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції».
Відповідно до п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», військові посадові особи Збройних Сил України є суб`єктами, на яких поширюється дія зазначеного вище Закону.
Статтею 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.
Поняття організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків міститься у Постанові Пленуму ВСУ № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво».
Так, організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів
та контролерів тощо.
Тобто, для притягнення особи до адміністративної відповідальності даного виду, суб`єкт правопорушення повинен бути не лише посадовою особою, а і виконувати обов`язки, які підпадають під визначення організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських.
Як видно з функціональних обов`язків ОСОБА_1 , він не здійснює організаційно-розпорядчі функції, оскільки у його обов`язках відсутня ознака керівництва (розпорядження). Він ніким і нічим не керує, а є старшим солдатом, оператор відділення ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Таким чином, він не є особою, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».
У діях ОСОБА_1 відсутня об`єктивна сторона правопорушення.
Відповідно до ст..25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється:
1) займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України;
Тлумачення терміну «інша оплачувана діяльність» міститься у Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017 року № 839. Так, НАЗК зазначає, що сутність вказаного обмеження полягає в тому, що особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, отримуючи заробітну плату із бюджетних коштів, не може займатися будь-яким іншим активним видом діяльності, спрямованим на отримання доходу і не пов`язаним з виконанням такою особою своїх службових обов`язків (крім зазначених у законі виключень), що є однією з гарантій її неупередженості.
Відповідно до матеріалів справи, протягом листопада-грудня 2018 року ОСОБА_1 разом із своєю основною регулярно оплачуваною діяльністю - військовою службою - оператор відділення ІНФОРМАЦІЯ_5 , який знаходиться за адресою АДРЕСА_1 займався іншою оплачуваною діяльністю, а саме надав транспортні послуги по підвозу мобілізованих. Але укладення вказаних договорів перевезення та підвіз мобілізованих він здійснював за вказівкою свого керівництва та на виконання функцій військового комісаріату.
Так, відповідно до п.8 Положення про військові комісаріати, завданням військових комісаріатів відповідно до покладених обов`язків є, зокрема, проведення призову громадян на військову службу в мирний і воєнний час, проведення добору кандидатів для прийняття на військову службу за контрактом, участь у доборі громадян для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил, підготовка та проведення в особливий період мобілізації людських і транспортних ресурсів.
Тобто, виконуючи роботи по підвозу призовників до пунктів призначення ОСОБА_1 , за вказівкою свого керівника, виконував одну із функцій військового комісаріату, тобто діяльність, пов`язану із проходженням ним військової служби. Тому така діяльність не є «іншою оплачуваною» у розумінні ст.25 Закону України «Про запобігання корупції».
В зв`язку з викладеним ОСОБА_1 не визнав себе винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП та не заперечив проти закриття адміністративної справи зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.
Прокурор Невлад Андрій Васильович в судовому засіданні просив визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, але у зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення адміністративну справу закрити.
Заслухавши позиції ОСОБА_1 та прокурора Невлад А.В. суддя прийшов до наступного.
Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
У відповідності зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно ч. 1 ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, як документ, що засвідчує факти неправомірних дій, є основним джерелом доказів, складається по встановленій формі і повинен містити дані, необхідні для розгляду справи по суті, а саме: дату і місце його складення, посаду, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими доказами.
Згідно ст. 62 Конституції України, вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до усталеної практики Європейського Суду із прав людини,суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи, адже таким чином суд неминуче перебирає на себе функції обвинувача,позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя,що є порушенням ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.(«Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016р.)
Згідно із приміткою до ст. 172-4 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції».
Відповідно до п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», військові посадові особи Збройних Сил України є суб`єктами, на яких поширюється дія зазначеного вище Закону.
Статтею 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.
Поняття організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків міститься у Постанові Пленуму ВСУ № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво».
Так, організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.
Тобто, для визнання особи винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення даного виду, суб`єкт правопорушення повинен бути не лише посадовою особою, а і виконувати обов`язки, які підпадають під визначення організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських.
Обов`язковим кадровим документом, що визначає організаційно-правове становище працівника в структурному підрозділі, що забезпечує умови для його ефективної праці є посадова інструкція. При цьому, посадова інструкція оператора відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу до протоколу не долучена, що позбавляє суддю можливості оцінити та встановити наявність в діях ОСОБА_1 об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП. Крім того, ОСОБА_1 долучив до матеріалів справи довідку за підписом військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_2 про те, що ОСОБА_1 ознайомився зі своїми функціональними обов`язками оператора відділення військового обліку та бронювання лише 15.09.2019 року, тобто вже після подій, описаних в протоколі (листопад, грудень 2018 року).
Отже, з урахуванням вищевикладеного та позицій прокурора і ОСОБА_1 , даючи оцінку фактичним даним, наявним в матеріалах справи, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суддя вважає, що даний протокол а також долучені до нього матеріали не підтверджують наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, а отже його винуватість у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП не доведена.
Крім того, дане правопорушення вчинено протягом листопада-грудня 2018 року, протокол про адміністративне правопорушення складено 18.09.2019 року, а справа на розгляд до суду після доопрацювання надійшла 10.01.2020 року.
Згідно ч.2 ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частині третій цієї статті.
Відповідно до п.7 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо закінчилися на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строки, передбачені ст. 38 цього Кодексу.
Враховуючи вищевикладене, суддя вважає за необхідне закрити адміністративну справу у відношенні ОСОБА_1 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-4 КУпАП, оскільки пройшов строк накладення адміністративного стягнення.
Керуючись ч. 1 ст. 172-4, ст.38 ч.2, п. 7 ст. 247, ст.ст.289, 294 КУпАП, судя
П О С Т А Н О В И В:
Адміністративну справу у відношенні ОСОБА_1 про вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП - закрити у зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.
Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя
Верхньорогачицького районного
суду Херсонської області В.Г. Загрунний