Справа №: 310/5691/20
3/310/2836/20
ПОСТАНОВА

Іменем України

11 вересня 2020 року м. Бердянськ

Бердянський міськрайонний суд Запорізької області

у складі судді Троценко Т.А.

при секретарі Олійник Н.М.

за участю прокурора Ємельяненка С.В.

особи, яка притягується

до відповідальності ОСОБА_1

адвоката Озюменка Р.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Бердянського міськрайонного суду справу про адміністративне правопорушення у відношенні:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Владівка Чернігівського району Запорізької області, начальника Відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області; який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , ІНН НОМЕР_1 ,

у скоєні адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

ВСТАНОВИВ:

12.08.2020 року на адресу Бердянського міськрайонного суду надійшли адміністративні матеріали відносно ОСОБА_1 про притягнення його до відповідальності за ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до розпорядження міського голови м. Бердянськ № 400-к від 31.08.2016 «Про призначення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради.

Згідно з посадовою інструкцією начальника відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради ОСОБА_1 є посадовою особою, яка має адміністративні функції, повноваження з управління персоналом та наділена організаційно-розпорядчими функціями.

Таким чином згідно п.п. «в» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_1 повинен вживати заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього реального конфлікту інтересів безпосереднього керівника або колегіальний орган, під час виконання повноважень в якому виник конфлікт інтересів, не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів та вживати заходів щодо врегулювання реального конфлікту інтересів.

Статтею 68 Конституції України визначено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, а незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

12.06.2018 р., 13.06.2018 р., 14.06.2018 р., 22.06.2018 р. між Відділом освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради, в особі заступника начальника Безродньої Ж.В. та ТОВ «Мелітопольський будівельний сервіс» в особі директора ОСОБА_2 , були укладені договори № 10/18/220, 11/18/221, 12/18/219, 15/18/226, 9/18/230, 14/18/235, 15/18/232, 17/18/234, 18/18/239, 16/18/241, 22/18/257, 23/18/256 про здійснення технічного нагляду за об`єктами: «Капітальний ремонт зовнішнього освітлення комунального дошкільного навчального закладу загального розвитку (ясла-садок) № 25 «Ромашка» Бердянської міської ради Запорізької області за адресою: вул. Транспортний буд. 8 м. Бердянськ Запорізька область», «Капітальний ремонт зовнішнього освітлення комунального дошкільного навчального закладу загального розвитку (ясла-садок) № 27 «Сонечко» Бердянської міської ради Запорізької області за адресою: вул. Яковлєва буд. 8 м. Бердянськ Запорізька область», «Капітальний ремонт зовнішнього освітлення комунального дошкільного навчального закладу загального розвитку (ясла-садок) № 28 «Малятко» Бердянської міської ради Запорізької області за адресою: вул. Лієпайська буд. 48 м. Бердянськ Запорізька область», «Капітальний ремонт зовнішнього освітлення комунального дошкільного навчального закладу загального розвитку (ясла-садок) № 36 «Чебурашка» Бердянської міської ради Запорізької області за адресою: вул. Північна буд. 17 м. Бердянськ Запорізька область», «Капітальний ремонт зовнішнього освітлення комунального дошкільного навчального закладу загального розвитку (ясла-садок) № 20 «Червонашапочка» Бердянської міської ради Запорізької області за адресою: вул. Софіївська буд. 5 м. Бердянськ Запорізька область», «Капітальний ремонт зовнішнього освітлення комунального дошкільного навчального закладу загального розвитку (ясла-садок) № 34 «Оленка» Бердянської міської ради Запорізької області за адресою: вул. Софіївська буд. 111 м. Бердянськ Запорізька область», «Капітальний ремонт зовнішнього освітлення комунального дошкільного навчального закладу загального розвитку (ясла-садок) № 33 «Світлячок» Бердянської міської ради Запорізької області за адресою: вул. Кутузова, 2-а, м. Бердянськ, Запорізька область», «Капітальний ремонт зовнішнього освітлення комунального дошкільного навчального закладу загального розвитку (ясла-садок) № 39 «Веселка» Бердянської міської ради Запорізької області за адресою: вул. Я. Мудрого буд. 12-а м. Бердянськ Запорізька область», «Капітальний ремонт зовнішнього освітлення комунального дошкільного навчального закладу загального розвитку (ясла-садок) № 40 «Калинка» Бердянської міської ради Запорізької області за адресою: вул. В. Довганюка буд. 93-а м. Бердянськ Запорізька область», «Капітальний ремонт зовнішнього освітлення комунального дошкільного навчального закладу загального розвитку (ясла-садок) № 36 «Пізнайко» Бердянської міської ради Запорізької області за адресою: вул. Верещагіна буд. 6 м. Бердянськ Запорізька область», «Капітальний ремонт зовнішнього освітлення комунального дошкільного навчального закладу загального розвитку (ясла-садок) № 3 «Ласточка» Бердянської міської ради Запорізької області за адресою: вул. Грецька, 38, м. Бердянськ, Запорізька область». «Капітальний ремонт зовнішнього освітлення комунального дошкільного навчального закладу загального розвитку (ясла-садок) № 35 «Вишенка» Бердянської міської ради Запорізької області за адресою: вул. Маяковського буд. 27-а м. Бердянськ Запорізька область».

Відповідно до пп. 3.2 цих договорів оплата робіт виконується наступним чином: оплата наданих послуг виконується згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та листа Держбуду України від 04.10.2000р. № 7/7-1010 в розмірі 75 відсотків від суми витрат на утримання служби замовника (у розмірі 2,5% за підсумком глав 1-9 зведеного кошторису), після підписання підряднику актів виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки за формою КБ-3 та з дати підписання акту здачі-приймання наданих послуг за відповідний період на

протязі чотирьох місяців на розрахунковий рахунок Виконавця, з урахуванням єдиного податку 5%.

04.09.2018 року начальником відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради Липським В.М. та директором ТОВ «Мелітопольський будівельний сервіс» ОСОБА_2 підписано Акт здавання-приймання виконаних робіт в 2018 р. до вищезазначених договорів, згідно яких за виконані послуги «Замовник» нараховує у 2018 р. «виконавцю»: суму з урахуванням єдиного податку 5%, згідно з чинним законодавством.

Встановлено, що станом на 04.09.2018 р. одним з засновників ТОВ «Мелітопольський будівельний сервіс» являвся ОСОБА_3 , який, згідно з наявною інформацією у Державному реєстрі актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження, являється рідним братом ОСОБА_1 .

Під час підписання Актів здавання-приймання виконаних робіт в 2018 р. до договорів у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів, так як питання розрахунків з ТОВ «Мелітопольський будівельний сервіс», одним з засновників якого був його рідний брат ОСОБА_3 , прямо відноситься до його приватного інтересу та відповідно при наявності його останній, відповідно до ЗУ «Про запобігання корупції», зобов`язаний повідомити безпосереднього керівника або Національне агентство з питань запобігання корупції не пізніше наступного дня з моменту, коли він дізнався або повинен був дізнатись про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Таким чином ОСОБА_1 , використовуючи свої повноваження начальника відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради, діючи умисно, усвідомлюючи наявність реального конфлікту інтересів, порушив вимоги передбачені ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», а саме: маючи суперечність між його приватним інтересом, зумовленим особистим майновим інтересом та службовими повноваженнями, підписав Акти здавання-приймання виконаних робіт в 2018 р. до вищезазначених договорів , на підставі яких було здійснено розрахунок з ТОВ «Мелітопольський будівельний сервіс», засновником якого на той час був його рідний брат ОСОБА_1 , при цьому не повідомив Бердянську міську раду про виникнення реального конфлікту інтересів.

Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративні правопорушення пов`язані з корупцією, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

В судовому засіданні адвокат Озюменко Р.Ю. заявив клопотання про закриття провадження по справам відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-2 КУпАП у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення, оскільки днем вчинення адміністративних правопорушень є дата підписання актів - 04.09.2018 рік. Крім того зазначив, що в протоколах не вірно зазначено день виявлення адміністративних правопорушень, оскільки згідно листа від 06.06.2019 року Бердянською місцевою прокуратурою були зроблені запити до відділу освіти Бердянської міської ради стосовно подій зазначених в протоколах про адміністративні правопорушення, що також підтверджується ухвалою слідчого судді Бердянського міськрайонного суду від 24.02.2020 р., тобто з дня виявлення правопорушення пройшло більш ніж 6 місяців. Вважає, що в даному випадку при закритті провадження по справі вина правопорушника не встановлюється.

ОСОБА_1 підтримав думку свого захисника.

Прокурор в судовому засіданні зазначив, що датою вчинення та виявлення адміністративних правопорушень відносно ОСОБА_1 , пов`язаних з корупцією, є дата складання протоколу, тобто 10.08.2020 року, вважає доведеним вчинення ним правопорушень, передбачених ч.2 ст. 172-7 КУпАП, просив у разі закриття провадження по справі встановити вину ОСОБА_1 .

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи суд приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 36 КУпАП, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

Згідно ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15,212-21цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

З даної норми вбачається, що строк накладення стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, має відраховуватися з дня його виявлення.

Згідно протоколів про адміністративні правопорушення, пов`язаних з корупцією від 10.08.2020 року датою вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією, ОСОБА_1 за ознаками ч.2 ст.172-7 КУпАП України, слід вважати дату підписання акту здавання приймання виконаних робіт - 04.09.2018 року.

06.06.2019 р. на ім`я заступника начальника відділу освіти Бердянської міської ради ОСОБА_4 . Бердянською місцевою прокуратурою було направлено лист про надання договорів, укладених відділом освіти з підприємством «Мелітопольський будівельний сервіс» в 2018 2019 роках щодо надання послуг технічного нагляду, капітального ремонту зовнішнього освітлення в дитячих садках, акту прийому виконаних робіт відповідно до вищевказаного договору, довідки про вартість виконаних робіт, акт виконаних робіт та повідомити чи проводився комерційний конкурс щодо надання послуг технічного нагляду капітальний ремонт зовнішнього освітлення в дитячі садки за період 2018-2019 роки.

Згідно копії ухвали від 24.02.2020 року вбачається, що слідчим суддею Бердянського міськрайонного суду розглядалось клопотання старшого слідчого СВ Бердянського ВП ГУНП Жилкіна В.В. про тимчасовий доступ до речей і документів по кримінальному провадженню № 0000096 від 26.12.2019 року за ч. 1 ст. 366 КК України за фактом внесення посадовими особами відділу освіти Бердянської міської ради завідомо неправдивих офіційних документів та наявності конфлікту інтересів, тобто станом на 26.12.2019 року Бердянстькій місцевій прокуратурі вже було відомо про факт вчинених ОСОБА_1 правопорушень.

Тому фактичним моментом виявлення правопорушень, передбачених ч.2 ст.172-7 КУпАП України, необхідно вважати саме 26.12.2019 року.

Щодо доводів прокурора, що датою виявлення правопорушення є дата складення протоколу про адміністративне правопорушення, суд зазначає, що ч. 4 ст. 38КУпАП чітко вказує, що адміністративне стягнення може бути накладено з дня його виявлення, тобто з часу, коли відповідні уповноважені особи дізнались про факт порушення, а не з часу, коли цей факт був підтверджений зібраними під час перевірки доказами та документами.

Враховуючи викладене, суд не погоджується з твердженнями прокурора, що датою виявлення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, є час складання протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки матеріали провадження свідчать, що Бердянскій місцевій прокуратурі, про виявлені ознаки вчинення дій ОСОБА_1 в умовах реального конфлікту інтересів було достеменно відомо, принаймні 26.12.2019 р.

Згідно п.7 ст.247 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю при закінченні на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Відповідно до ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

При цьому, пункт 7 частини першої статті 247 КУпАП не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.

Крім того, логічне тлумачення абзацу першого статті 247 КУпАП дозволяє дійти висновку, що встановлення зазначених у цій статті юридичних фактів є єдиною необхідною підставою для припинення будь-яких дій щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності незалежно від встановлених будь-яких інших обставин, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення (стаття 280 КУпАП), у тому числі й вини особи у його вчиненні.

Таким чином, поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. За правилами статті 284 КУпАП рішенням, що доводить вину особи, є постанова про накладення адміністративного стягнення або застосування заходів впливу, умовою якої є визначення вини.

Отже, наявність або відсутність вини встановлюється саме під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Таким чином, вина осіб, що притягуються до адміністративної відповідальності, не встановлюється у справах, у яких провадження закривається.

За таких обставин, оскільки на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, минуло більше двох років з дня вчинення 04.09.2018 року, та більше шести місяців з дня його виявлення - 26.12.2019 р. , тобто минув встановлений ст.38КУпАП строк накладення адміністративного стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, на підставі п. 7 ст.247КУпАП провадження по справі підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення.

Керуючись ст. ст. 36, 38, ч. 2 ст. 172-7, п.7 ст.247, ст.ст. 283, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Справи про адміністративне правопорушення № 310/5691/20 (3/310/2836/20) за ч.2 ст. 172-7 КУпАП, 310/5692/20 (3/310/2837/20) за ч.2 ст. 172-7 КУпАП, 310/5693/20 (3/310/2838/20) за ч.2 ст. 172-7 КУпАП, 310/5694/20 (3/310/2839/20) за ч.2 ст. 172-7 КУпАП, 310/5695/20 (3/310/2840/20) за ч.2 ст. 172-7 КУпАП, 310/5696/20 (3/310/2841/20) за ч.2 ст. 172-7 КУпАП, 310/5697/20 (3/310/2842/20) за ч.2 ст. 172-7 КУпАП, 310/5698/20 (3/310/2843/20) за ч.2 ст. 172-7 КУпАП , 310/5699/20 (3/310/2844/20) за ч.2 ст. 172-7 КУпАП, 310/5700/20 (3/310/2845/20) за ч.2 ст. 172-7 КУпАП, 310/5701/20 (3/310/2846/20) за ч.2 ст. 172-7 КУпАП, 310/5702/20 (3/310/2847/20) за ч.2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1 об`єднати в одне провадження та присвоїти № 310/5691/17 (3/310/2836/20)

Провадження у справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-7КУпАП закрити у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Бердянський міськрайонний суд протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Бердянського

міськрайонного суду Т.А. Троценко