Справа № 487/3818/20
Провадження № 3/487/1462/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.09.2020 року м. Миколаїв

Суддя Заводського районного суду міста Миколаєва Притуляк І.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали, які надійшли з Управління патрульної поліції в Миколаївській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого виконуючим обов`язків начальника Служба автомобільних доріг у Миколаївській області, за адресою: місто Миколаїв, вулиця Галини Петрової, 2А, за ст.188-28 КУпАП.

РНОКПП: невідомо.

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №289860 від 30.06.2020 року, 17.06.2020 року о 11:10 годині, на автомобільній дорозі Р-75 «КПП-Тинкове-Балта-Первомайськ-Доманівка-Олександрівка» в Миколаївській області ОСОБА_1 , будучи відповідальної посадовою особою за утримання вулично-шляхової мережі вище вказаної автодороги відповідно до наказу №490-К від 06.12.2019 року Державного агента автомобільних доріг України не виконав законної вимоги (припису) патрульної поліції №244 від 06.05.2020 року, чим порушив вимоги п. 1.5 ПДР України.

Дії ОСОБА_1 були кваліфіковані за ст. 188-28 КУпАП.

До судового засідання ОСОБА_1 на з`явився. Його представник адвокат Гунько В.С. подав письмові пояснення з яких вбачається, що ОСОБА_1 , вину у вчинені адміністративного правопорушення не визнає. Так, зі змісту поданих заперечень вбачається, що відповідно Положення про Службу автомобільних доріг у Миколаївській області, затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 29.07.2019р. №250, визначено основну мету Служби, це забезпечення розвитку та функціонування автомобільних доріг державного значення шляхом їх будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання (дорожні роботи) в інтересах держави.

Крім того зазначив, що 22.06.2020 між Службою автомобільних доріг у Миколаївській області та ПП «Будівельна фірма «Миколаївавтодор» (надалі за текстом - БФ «Миколаївавтодор») укладено договір № 39-Б, предметом якого є експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Миколаївської області.

Вказаним договором ділянка автомобільної дороги загального користування державного значення в Миколаївській області Р-75 «КПП-Тинкове-Балта-Первомайськ-Доманівка-Олександрівка» (яка зазначена в протоколі) передана в експлуатаційне утримання БФ «Миколаївавтодор».

Пунктом 1.4 договору № 39-Б визначено, що на період дії Договору та протягом гарантійного строку експлуатації, БФ «Миколаївавтодор» відповідно до Закону України «Про дорожній рух» та норм глави 82 ЦК України, в повній мірі відповідає за належне утримання доріг, забезпечення умов безпеки руху і несе повну безумовну майнову та іншу юридичну відповідальність в частині відшкодування майнової (матеріальної) і нематеріальної (в т.ч. моральної) шкоди та компенсації витрат власникам транспортних засобів, іншим учасникам дорожнього руху якщо дорожньо-транспортна пригода сталася з причини незадовільного експлуатаційного утримання, допущеного з вини БФ «Миколаївавтодор», а також забезпечує повне майнове відшкодування Службі у разі заподіяння збитків користувачами доріг, якщо такі збитки завдані з вини БФ «Миколаївавтодор».

Пунктом 1.6 договору № 39-Б зобов`язано БФ «Миколаївавтодор» у разі виявлення надзвичайних або аварійних ситуацій на дорогах загального користування державного значення Миколаївської області негайно поставити до відома Службу і при його згоді приступити до виконання аварійних робіт (послуг). У всіх випадках, у разі виявлення на вищевказаних автомобільних дорогах будь-яких відхилень від вимог стандартів, норм і правил, які діють у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, БФ «Миколаївавтодор» зобов`язане негайно встановити необхідні технічні засоби організації дорожнього руху відповідно до діючих нормативів та за письмовим рішенням Замовника ввести необхідні обмеження у русі.

Також до обов`язків БФ «Миколаївавтодор» умовами договору № 39-Б віднесено:

- інформування Служби про всі випадки виявлення недоліків в експлуатаційному утриманні покриття автодоріг, які впливають на безпеку дорожнього руху та потребують першочергового усунення. БФ «Миколаївавтодор» зобов`язаний щоденно інформувати Службу про стан проїзду автомобільними дорогами та про наявність дорожньо-транспортних пригод на них у відповідності до наказу Укравтодору від 17.05.2012 №197 «Про затвердження Інструкції про порядок надання інформації в Укравтодорі при виникненні надзвичайних ситуацій у сфері дорожнього господарства» та направляти відповідні документи Службі у випадках руйнування покриття, виникнення пожеж та інших подій техногенного характеру або несанкціонованого проведення будь-яких послуг на покритті авто дороги або в смузі її відводу сторонніми суб`єктами. Копії цих документів та відповіді державних органів щомісячно надавати Службі:

-у разі виникнення умов, що створюють загроз безпеці руху транспортних засобів та пішоходів невідкладно з моменту отримання відповідного повідомлення або фактичного виявлення обставин, вживати заходи для відновлення безпечних умов для їх пересування, відповідно до вимог нормативних актів попередньо погодивши виконання видів послуг із представником Служби в межах фінансування, з подальшим наданням Службою відповідного завдання (листа) та/або акту дефектів до кінця поточного місяця;

-у разі скоєння дорожньо-транспортної пригоди внаслідок неналежного виконання умов цього договору з вини БФ «Миколаївавтодор» останній несе за це відповідальність та бере на себе зобов`язання з врегулювання спорів пов`язаних з таким дорожньо-транспортними пригодами, розгляд справ у судових органах, відшкодування завданих збитків та інших витрат, пов`язаних із врегулюванням таких спорів. Замовник з підрядником ведуть облік дорожньо-транспортних пригод, беруть участь у їх розслідуванні, в тому числі з матеріальними збитками, на автомобільній дорозі, що знаходиться на експлуатаційному утриманні у БФ «Миколаївавтодор».

Таким чином, до обов`язків БФ «Миколаївавтодор» віднесено здійснення експлуатаційного утримання визначених договором автомобільних доріг відповідно до наданих Службою завдань та забезпечення безпечних умов руху транспортних засобів, а також невідкладне інформування Служби про виявлені нові недоліки зимового утримання дорожнього покриття з негайним встановленням необхідних технічних засобів організації дорожнього руху відповідно до діючих нормативів.

З огляду на викладене та посилаючись на ч.6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» просив застосувати норми права, викладені у постановах Верховного Суду, від 12.09.2018р. по справі №686/8458/17, від 02.09.2019р. по справі №369/4095/16-ц, від 22.07.2019р. по справі №137/1428/16-ц, від 13.02.2019р. по справі №508/1310/2012, від 24.10.2018р. по справі №465/11817/13-ц, від 15.04.2019р. по справі №924/133/18 та інших, в яких зазначалось, що «не заслуговують на увагу доводи учасників процесу про те, що відповідальність мають нести регіональні служби автомобільних доріг за умови, що вказаними службами укладено договори підряду, за яким автомобільні дороги передаються в експлуатаційне утримання підрядних організацій та підрядні організації беруть на себе відповідальність за забезпечення безпеки руху на них і відшкодовують шкоду за можливі збитки від дорожньо-транспортних пригод».

Крім того, зазначив, що вищевказаний протокол мітить чисельні неточності, зокрема в ньому зазначено, що ОСОБА_1 роз`яснено права передбачені ст. 63 Конституції України та ст. 268 КпроАП України, разом з тим, посадовою особою зазначено, що справу розглянуто за відсутності особи яка притягується до адміністративної відповідальності.

На підставі вищевикладеного просив справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності передбаченої ст. 188-28 КпроАП України закрити у зв`язку із відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи суд приходить до наступного.

Згідно зі ст.7 КпроАП України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Відповідно до ст. 11 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Згідно ст. 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Згідно зі ст.251 КпроАП України, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Вимогами ст.252 КпроАП України встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Пунктом 1.5 ПДР України передбачено що дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків.

Особа, яка створила такі умови, зобов`язана негайно вжити заходів до забезпечення безпеки дорожнього руху на цій ділянці дороги та вжити всіх можливих заходів до усунення перешкод, а якщо це неможливо, попередити про них інших учасників дорожнього руху, повідомити уповноважений підрозділ Національної поліції, власника дороги або уповноважений ним орган.

Положеннямист.188-28 КпроАП України встановлена відповідальність у випадку невиконання законних вимог посадових осіб уповноважених підрозділів Національної поліції, щодо усунення порушень правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху.

За змістом ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа)при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення,у тому числі, вирішує такі питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи витребувано необхідні додаткові матеріали.

Згідно «критеріїв Енгеля», сформованих Європейським судом з прав людини у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» (1976 рік), критеріями для визначення поняття «кримінальне обвинувачення» є: критерій національного права (чи підпадає певне протиправне діяння під ознаки злочину згідно з національними нормами); критерій кола адресатів (якщо відповідальність поширюється на невизначене коло осіб, то правопорушення підлягає кваліфікації як кримінальне); критерій мети та тяжкості наслідків (у випадку, якщо у санкції наявний саме елемент покарання, а передбачені санкції є достатньо суворими, скоєне правопорушення розглядається за природою кримінального злочину).

Системний аналіз норм ст. 188-28 КУпАП України, відповідальність за якою поширюється на невизначене коло осіб та тягне за собою накладення штрафу від п`ятнадцяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, дозволяє дійти до висновку, що за своєю суттю це є кримінальним порушенням/обвинуваченням.

При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як «кримінального» дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов`язок довести вину особи, який передбачений ч. 2 ст. 6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст. 4 Протоколу 7 до Конвенції).

Відповідно до частини 1 статті 256КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада,прізвище,ім`я,по батькові особи,яка склала протокол;відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (уразі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. Уразі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі.

Виходячи із положень статті 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення є документом, який є підставою для висунутого обвинувачення.

Згідно вимог пункту «a» частини 3 статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», особа, яка обвинувачується у вчинення правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти неї.

За змістом ІІ розділу Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху,зафіксовані не в автоматичному режимі від 07.11.2015 року №1395(із змінами) протокол підписується особою, яка його склала, і особою,яка притягається до адміністративної відповідальності. За наявності свідків і потерпілих протокол про адміністративне правопорушення підписується також цими особами. Уразі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу про адміністративне правопорушення в ньому робиться відповідний запис. Особа,яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які долучаються до протоколу. Під час складання протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права й обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі (пункт 2).

Однак, протокол серії БД №289860 від 30.06.2020 року не відповідає цим вимогам, а саме: відповідно до примітки в протоколі він складається за відсутності особи яка притягується до адміністративної відповідальності, разом з тим, посадова особа яка склала вказаний протокол зазначила, що ОСОБА_1 було роз`яснено його права передбачені ст. 63 Конституції України та ст. 268 КпроАП України.

Таким чином, протокол складений із порушенням вимог КУпАП та Інструкції Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі від 07.11.2015 року №1395 (із змінами).

Крім того, з вказаного протоколу вбачається, що він складений у зв`язку із невиконанням ОСОБА_1 вимоги (припису) патрульної поліції №244 від 06.05.2020 року.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до вказаних Вимог (припису) виконуючого обов`язки начальника Служба автомобільних доріг у Миколаївській області було зобов`язано усунути чисельні недоліки вулично-шляхової мережі на автомобільній дорозі Р-75 «КПП-Тинкове-Балта-Первомайськ-Доманівка-Олександрівка».

Проте, матеріали справи не містять буд-яких доказів, щодо отримання уповноваженими особами Служби автомобільних доріг у Миколаївській області та зокрема в.о. начальника ОСОБА_1 вказаних Вимог (приписів).

При цьому, актом контрольного обстеження ділянки вулично-шляхової мережі за фактом невиконання припису (вимоги) №244 від 06.05.2020 року, було встановлено, що експлуатаційний стан обстеженої ділянки не відповідає вимогам норм та стандартів в галузі безпеки дорожнього руху, зокрема п.п. 3.1.1, 3.1.2., 3.2, 4.1.2, 4.1.3, 4.2.2 ДСТУ 3587-97 Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги експлуатаційного стану»

Разом з тим у протоколі серії БД № 289860, жодним чином не зазначено які саме недоліки визначені вимогами (приписами) патрульної поліції №244 від 06.05.2020 року., не були усунуті ОСОБА_1 .

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення не містить чіткого формулювання того, які дії чи бездіяльність призвели до вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого ст. 188-28 КУпАП України.

З огляду на викладене, в судовому засіданні не було здобуто достатньо доказів, щодо порушення ОСОБА_1 правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху при утриманні автомобільних доріг і вулиць та невжиття заходів щодо забезпечення безпеки дорожнього руху.

Враховуючи правове значення протоколу про адміністративне правопорушення, який не тільки визначає суть адміністративного правопорушення, поставленого особі у провину, а також є доказом у справі про адміністративне правопорушення, у такому вигляді не може вважатись допустимим доказом по справі, а відповідно не може бути предметом судового розгляду.

Суд будучі органом що здійснює правосуддя, не може брати на себе функцію збирання доказів та документальну законну фіксацію правопорушення, котра в даному випадку не була виконана належним чином. Також суд не вправі самостійно змінювати фабулу викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Згідно усталеної судової практики ЄСПЛ (рішення від 30 травня 2013 року у справі «Малофєєва проти Росії» (Malofeyeva v. Russia), заява № 36673/04); рішення від 20 вересня 2016 року у справі «Карелін проти Росії»(Karelin v. Russia), заява № 926/08) у випадку, «коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Таким чином, з огляду на наведене, протоколи про адміністративні правопорушення БР №289860 від 30.06.2020 року, у такому вигляді не може бути предметом судового розгляду, оскільки викликають обґрунтовані сумніви, які відповідно до положень ст.62 ч.3 Конституції України тлумачаться на користь ОСОБА_1 ..

За положеннями ст..7 ч.ч.1, 2 КпроАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КпроАП України, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, за відсутності у матеріалах справи належних та допустимих доказів на підтвердження факту порушення ОСОБА_1 п.п. 1.5 ПДР України, суд приходить до висновку, щодо відсутності у його діях складу правопорушення, передбаченого ст. 188-28 КпроАП України, а за такого провадження у справі підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись статтями 247, 284 ч.1 п.3 КпроАП України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 188-28 КпроАП України - закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду через Заводський районний суд міста Миколаєва протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: І.О. Притуляк