Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/331/20 Головуючий у суді І-ї інстанції Петров Р. І.
Категорія - 44-3 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2020 року. Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення, за апеляційною скаргою захисника Біденка Олександра Станіславовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31 серпня 2020 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого приватним підприємцем, ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн., а також стягнуто у дохід держави судовий збір в сумі 420 гривень 40 копійок,

за участю:

захисника Біденка О.С.,

особи, яка притягається

до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31 серпня 2020 року, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що 24.07.2020 року, о 23-35 год., в кафе «Дві кави», яке розташоване по АДРЕСА_2 , де здійснює свою підприємницьку діяльність та являється його власником, в порушення вимог п.п. 16 п. 5 постанови КМУ № 392 від 20.05.2020 року (зі змінами внесеними до неї постановою КМУ № 588 від 08.07.2020 року), не було забезпечено припинення роботи вказаного закладу після 23-00 год., чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.

Не погоджуючись з рішенням районного суду захисник Біденко О.С., який діє в інтересах ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати та провадження по справі відносно ОСОБА_1 за ст. 44-3 КУпАП закрити із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Зазначає, що постанова суду винесена за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та його захисника, який відповідно 31.08.2020 подав заяву на ознайомлення з матеріалами справи, оскільки договір про надання правової допомоги був укладений з захисником тільки 30.08.2020. Тому, клопотання є обґрунтованим, адже відкладення розгляду справи було обумовлено для надання можливості ознайомитись із матеріалами справи, формування правової позиції по справі та реалізації прав особи, які закріплені ст. 268 КУпАП.

Більше того, постанова суду містить помилкову інформацію щодо надходження заяви саме від особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, адже заява надійшла саме від адвоката.

Висновки суду про те, що ОСОБА_1 мав достатньо часу для реалізації права на захист на думку апелянта є помилковими, адже в період дії карантину особа, яка притягається до відповідальності майже не мала заробітків, відтак укласти угоду про надання правової допомоги з адвокатом було проблемно.

Щодо події адміністративного правопорушення захисник зазначає, що згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії АПР 18 № 657857 від 24.07.2020 ОСОБА_1 близько 23.35 за адресою, вул. Дворцова 35/39 в м. Кропивницький будучи власником кафе «Дві кави» не забезпечив припинення роботи закладу після 23.00 год, чим порушив КМУ 08.07.2020 № 588 зі змінами 20.05.20, та вчинив правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.

Однак, на переконання апелянта при дослідженні матеріалів відеозапису судом залишено поза увагою відсутність відвідувачів у закладі та проведення санітарних робіт персоналом після робочого дня.

Більше того, внаслідок порушення права на захист не було долучено до матеріалів справи документальне підтвердження останнього чеку, який відповідно було видано о 22:50.

Також, суд помилково послався на присутність невстановлених осіб, які нібито перебували у кафе, вживали алкогольні напої, що не відповідає дійсності, оскільки кафе «Дві кави» здійснює реалізацію виключно безалкогольних напоїв.

Звертає також увагу на те, що ОСОБА_1 під фіксацію повідомив, що о 23:00 год заклад припинив свою роботу, були прибрані шезлонги з літнього майданчика, вимкнений касовий апарат. Також, ОСОБА_1 наддав вказівку співробітникам щодо приведення до ладу робочого місця, після чого покинув заклад так як кафе припинило свою роботу. Вулиця, на якій знаходиться кафе є пішохідною, багато людей відпочивають на ній, як вдень так і вночі, хто саме перебував поблизу літнього майданчика є невідомим, більше того, поліцейськими не встановлені особи, які нібито перебували у закладі та розпивали спиртні напої, не відібрані їх пояснення.

Доказами на підтвердження винуватості ОСОБА_1 могли бути в першу чергу покази осіб, які перебували у кафе після 23:00 год., які також відповідно відсутні у матеріалах справи.

Апелянт також вважає, що доказ відеофіксації адміністративного правопорушення, який надано поліцейськими є завідомо недопустимим з підстав неповідомлення працівниками поліції щодо ведення відеофіксації процесу.

Виходчи з наведеного, захисник вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку щодо наявності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. ст. 44-3 КУпАП в діях ОСОБА_1 .

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника, які просили апеляційну скаргу задовольнити, а постанову суду скасувати та закрити провадження по справі, зваживши доводи апеляційної скарги вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення.

Стаття 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 44-3 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно - гігієнічних, санітарно - протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Таким чином, ст.44-3 КУпАП є бланкетною, тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті даного правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно правового акту, а також рішення органу місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, якими встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи.

Твердження апелянта про необхідність скасування постанови районного суду з огляду на розгляд справи без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та його захисника, при наявності клопотання про відкладення розгляду справи, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки суддя районного суду прийшов до обґрунтованого висновку про можливість розгляду справи без участі зазначених осіб, навівши при цьому у постанові відповідні мотиви.

Водночас апеляційні доводи про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, апеляційний суд вважає обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу та підтверджуються матеріалами справи.

Так, Постанова Кабінету Міністрів України №392 від 20 травня 2020 року станом на день складання протоколу відносно ОСОБА_1 (24.07.2020) діяла в редакції зі змінами, всеними постановою Кабінету Міністрів України від 08 липня 2020 року №588, зокрема п. п. 16 п.3 містить заборону на роботу після 23-ї та до 7-ї години розважальних закладів (нічних клубів), а також суб`єктів господарської діяльності з надання послуг громадського харчування з організацією дозвілля або без нього (ресторанів, кафе, барів, закусочних, їдальнь, кафетеріїв, буфетів тощо), закладів культури, крім кінотеатрів та крім діяльності з надання послуг громадського харчування із застосуванням адресної доставки замовлень та замовлень на винос.

Разом з тим, перевіркою матеріалів справи в ході апеляційного розгляду встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 та додані до нього матеріали не містять усіх необхідних відомостей, які би підтверджували вчинення ним дій, які вказані у протоколі.

Суд першої інстанції визнав доказом винуватості ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення та відеозапис доданий до нього.

Однак, переглядом доданого до протоколу відеозапису убачається, що даний відеозапис є неналежним доказом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

Як убачається з матеріалів справи, відеозапис доданий працівниками поліції міститься на оптичному носії інформації DVD+R диск, який містить 4 файли, а саме: DVO00014; DVO00015; DVO00016; DVO00017.

Файл DVO00014 містить проміжок часу фіксації з 22 год. 19 хв. по 22 год 23 хв. 24.07.2020; файл DVO00015 з 22 год. 32 хв. по 22 год 42 хв. 24.07.2020; файл DVO00016 з 22 год. 42 хв. по 22 год 50 хв. 24.07.2020; файл DVO00017 з 22 год. 51 хв. по 22 год 56 хв. 24.07.2020.

Таким чином, вказаний відеозапис не містить інформації про роботу закладу після 23.00 години.

Отже, висновок суду першої інстанції, що вказаний відеозапис підтверджує винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, яке йому поставлено у провину відповідно до протоколу, не відповідає фактичним обставинам справи та є безпідставним.

Зі змісту письмових пояснень ОСОБА_1 вбачається, що після 23.00 працівники кафе здійснювали прибирання приміщення, миття кофемашин, тощо, та не могли в цей час здійснювати обслуговування.

Рапорт, наявний у матеріалах справи, складений лейтенантом поліції Аксьоновим В. не може бути прийнятий до уваги, оскільки ст.251 КУпАП не визначено, що рапорт працівника поліції є джерелом доказу.

Інших доказів, які підтверджують факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення, тобто порушення карантинних обмежень, а саме те, що заклад у якому здійснює підприємницьку діяльність останній, продовжував працювати 24.07.2020 після 23.00 години - матеріали справи не містять.

Враховуючи, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №657857 від 24.07.2020 стосовно ОСОБА_1 не містить безпосередньо доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, а тому не може бути прийняти судом до уваги, оскільки не свідчить про винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що протокол складений відповідно ОСОБА_1 не в повні мірі відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.

У відповідності до ч.1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №657857 від 24.07.2020, ОСОБА_1 поставлено у провину те, що він будучи власником кафе «Дві кави», не забезпечив припинення роботи вказаного закладу після 23-00 год. Проте, у даному протоколі не зазначено, на підставі чого посадова особа прийшла до висновку, що ОСОБА_1 має повноваження здійснювати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, або даних, які підтверджують що він є фізособа-підприємець.

Дана обставина залишилася поза увагою судді районного суду, що призвело до помилкового висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.

Хоча, в апеляційному суді особисто ОСОБА_1 не заперечував про те, що він є фізичною особою підприємцем та здійснює господарську діяльність за наведених обставин, однак, у матеріалах справи немає жодних даних, які б підтверджували про наявність у ОСОБА_1 повноважень здійснювати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, або даних, які підтверджують що він є фізособа-підприємець, проте, дана обставина, у відповідності до вимог ст.ст. 245 280КУпАП повина була б з`ясована, оскільки має істотне значення для правильного вирішення справи.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, не сприяв повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи, належним чином не дослідив докази і не дав їм відповідну правову оцінку.

Отже, постанова місцевого суду щодо змісту та обґрунтованості не відповідає вимогам ст. 251, 252, КУпАП.

Суд має обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України).

Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за відсутності складу адміністративного правопорушення (ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП).

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.

Беручи до уваги те, що матеріали провадження не містять належних і допустимих доказів вини ОСОБА_1 у скоєні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, а сам факт скоєння зазначеного правопорушення заперечується останнім, приходжу до висновку, що оскаржене рішення прийнято судом на підставі формально і неповно досліджених матеріалів, а тому постанова Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31 серпня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника Біденка Олександра Станіславовича задовольнити.

Постанову судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31 серпня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнаний виннуватим у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 (одна тисяча) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень скасувати та провадження у справі закрити на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Л.Я. Ткаченко