Справа № 461/2582/20 Головуючий у 1 інстанції: Романюк В.Ф.
Провадження № 33/811/819/20 Доповідач: Белена А. В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді Белени А.В.

за участю: особи притягнутої до адміністративної

відповідальності ОСОБА_1 ,

представника ЗТУ ВСП Переймибіди І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 05 червня 2020 року,

встановив :

Постановою Галицького районного суду м. Львова від 05.06.2020

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, підполковника, старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Західного територіального управління Військової служби правопорядку військової частини № НОМЕР_1 МО України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 2465,00 грн. у користь держави.

Згідно постанови суду першої інстанції підполковник ОСОБА_1 визнаний винуватим в тому, що 08.03.2020 до військової частини НОМЕР_1 не з`явився, у добовий наряд старшим групи оперативного реагування військової частини НОМЕР_1 не заступив, відповідно вимоги наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06.03.2020 № 36-АГ, - не виконав. Його дії кваліфіковано за ч.2 ст. 172-15 КУпАП, тобто недбале ставлення військової службової особи до військової служби вчинене в умовах особливого періоду.

На дану постанову ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-15 КУпАП, на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП. Вважає, постанову незаконною, необґрунтованою, винесеною з порушенням норм матеріального та процесуального права, без всебічного дослідження усіх доказів, без надання доказам належної оцінки та у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Апелянт покликається, що суд першої інстанції розглянув справу без його участі не врахувавши подані клопотання про перенесення слухання справи у зв`язку із введеним в державі карантином, при цьому зазначивши про затягування розгляду справи з його сторони. Крім того при розгляді справи судом були порушені вимоги статей 245, 251, 252, 256, 278 КУпАП.

Апелянт зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення складений відносно нього за ч.2 ст. 172-15 КУпАП про вчинення правопорушення в особливий період однак такого на даний час в Україні немає і документальні докази цього у справі відсутні.

Апелянт вважає, що у протоколі не зазначено суть правопорушення за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме не зазначено об`єктивної сторони не вказано конкретно які вимоги закону чи підзаконних нормативно-правових актів були ним порушені, є лише загальні, бланкетні характеристики правопорушення. Також відсутнє підтвердження суб`єктивної сторони правопорушення, я саме умисна форма вини, тобто прямий умисел.

Суд першої інстанції в постанові зазначив, що правопорушення ним вчинено 19.03.2020, що не відповідає фактичним обставинам справи, а також в мотивувальній частині рішення зазначено, що матеріали справи підтверджують, що в його діях наявний склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст. 173-2 КУпАП, тобто вчинення домашнього насильства. Це підтверджує формальний розгляд справи судом першої інстанції та не з`ясування всіх обставин справи.
Апелянт вважає, що сам акт службового розслідування не може бути належним доказом, оскільки зроблені у ньому висновки є необ`єктивними, необґрунтованими, безпідставними, базуються на припущеннях та не відповідають дійсності.

Апелянт наполягає, що ним не було вчинено недбалого ставлення до служби, оскільки у відповідності до наказу командира в/ч НОМЕР_2 №27 від 05.02.2020 в період з 07.02.2020 перебував у першій частині щорічної основної відпустки за 2020 рік терміном на 25 діб. У зв`язку з погіршення стану здоров`я 20.02.2020 звернувся по медичну допомогу у 1121 поліклініку у м. Івано-Франківську, де йому призначили лікування в денному стаціонарі. На лікуванні він перебував з 20.02.2020 по 06.03.2020 включно. По закінченню лікування, у відповідності до діючого законодавства, 06.03.2020, близько 16:30 год., скерував телефонограму через АСУ ЗС України «Дніпро» рапорт в частину з додатком, у виді ксерокопії лікарняного листа, про продовження йому саме з 10.03.2020 відпустки на період вимушеного лікування. Так, як 7, 8, 9 березня 2020 року були вихідними і святковим днями, їх він провів із сім`єю і близько 22 год. 09.03.2020 прибув у частину, відповідно 10.03.2020 вийшов на службу та приступив до виконання службових обов`язків, про що є відповідний наказ командира частини № 57. Таким чином в його діях відсутній будь-який прямий умисел на невиконання або неналежне виконання свої службових обов`язків.
Апелянт звертає увагу що йому наказ від 06.03.2020 (коли він ще перебував на лікуванні) про те, що він повинен заступити в добовий наряд 08.03.2020 до відома ніхто не доводив. Покликання у рішення про те, що йому в усній формі, поза межами місця служби, у період перебування на лікуванні, а саме в приміщенні суду 04.03.2020 полковником ОСОБА_2 був відданий наказ про залучення його до наряду 08.03.2020 не відповідає дійсності, оскільки полковник ОСОБА_2 не наділений повноваженнями призначати особовий склад в добовий наряд Факт можливого невиконання ним наказу (розпорядження) командирів (начальників) в ході службового розслідування не досліджувалося і доведено не було.
У протоколі зазначено про порушення ним вимог ст. 12, 16, 216 Статуту внутрішньої служби, які у ході службового розслідування доведено не було. Тобто його звинувачено в порушенні вимог, які навіть не розслідувалися. Крім того в п.2 наказу № 49-БГ безпідставно вказано на порушення ним вимог статей 3. 4. 6 Дисциплінарного статуту, хоча розслідуванням факту таких порушень доведено не було. Також у наказі вказано на систематичне ним порушення військової дисципліни, хоча у нього є лише одне стягнення, яке він зараз оскаржує в суді. Таким чином службове розслідування проведено з порушенням нормативно-правових актів, а викладені в акті та наказі № 49-БГ порушення сфабриковані і допущені ним не були.
Заслухавши в суді апеляційної інстанції думку ОСОБА_1 про задоволення апеляційної скарги, міркування представника ВСП, який просив апеляційні вимоги ОСОБА_1 залишити без задоволення, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до вимог ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 252, 280 КУпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Судом першої інстанції вищезазначені вимог були дотримані і апеляційний суд погоджується з таким висновком суду, з огляду на наступне.

Згідно ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Відповідно до ст. 9, розділу І, частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Ст. 11 розділу І, частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» встановлює загальні обов`язки військовослужбовців.

Згідно ст. 16 розділу І, частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Ст. 26 розділу І, частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» встановлено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 15 КУпАП військовослужбовці за вчинення військових адміністративних правопорушень несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б цього Кодексу, за умови якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

Ст. 23 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Ст. 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Частиною 2 ст. 172-15 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Недбале ставлення до військової служби характеризується невиконанням або неналежним виконанням військовою службовою особою своїх обов`язків, передбачених законами, військовими статутами, положеннями, інструкціями, наказами, через несумлінне ставлення до них; наявністю негативних наслідків, що порушують встановлений порядок здійснення військовими службовими особами своїх функцій щодо забезпечення належного рівня військової дисципліни, статутного порядку, збереження військового майна, що є складовою воєнної безпеки України.

Невиконання службових обов`язків означає невиконання військовою службовою особою дій, передбачених нормативними актами (статутами, наказами, інструкціями, постановами тощо), які є безумовними для виконання нею.

У протоколі про адміністративне правопорушення серія ЛВ 18 № 27 від 19.03.2020 вказано, що підполковник ОСОБА_1 , будучи військовою службовою особою старшим офіцером групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Західного територіального управління Військової служби правопорядку військової частини № НОМЕР_1 МО України, неналежно виконав свої службові обов`язки, які повинен був належним чином їх виконати, чим вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-15 КУпАП, а саме недбале ставлення військової службової особи до військової служби (а.с.87-91).

У суді апеляційної інстанції встановлено, що підполковник ОСОБА_1 вибув у щорічну основну відпустку 07.02.2020 по закінченню якої мав приступити до служби 03.03.2020, однак під час відпустки захворів і в період з 20.02.2020 по 06.03.2020 перебував на лікуванні, відповідно до несення служби мав приступити 07.03.2020.

ОСОБА_1 є військовослужбовцем в обов`язки якого входить заступання в добові наряди у відповідності до складеного графіку. Так, ОСОБА_1 , повинен був заступити в добовий наряд 06.03.2020 і про це йому було відомо ще до вибуття у відпустку, однак через хворобу, лікування по якій завершилося 06.03.2020, в наряд він не заступив. Знаючи, з усної вказівки олковника ОСОБА_2 , про необхідність його залучення до наряду 08.03.2020, до місця несення служби вчасно не прибув, особисто про завершення лікування командуванню частини не доповів, але скерував у частину повідомлення, з ксерокопією листка непрацездатності, та рапортом про продовження йому строк відпустки на час вимушеного лікування з 10.03.2020, при цьому вихідні та державні святкові дні, 07-09 березня 2020 року, провів з сім`єю.

Таким чином підполковник ОСОБА_1 , являючись військовослужбовцем, самовільно, без затвердження командуванням військової частини рапорту про продовження відпустки, не прибув на військову службу 07.03.2020, чим проявив недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-15 КУпАП.

Крім того ОСОБА_1 було порушено вимоги ст. 262 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, згідно якої начальник військового закладу охорони здоров`я зобов`язаний за п`ять днів до виписки військовослужбовців повідомити про це командира військової частини, з якої вони прибули. У день виписки із військового закладу охорони здоров`я військовослужбовцям видаються відповідні документи і вони самостійно (якщо не прибув супроводжуючий із військової частини) направляються до військової частини, з якої прибули. Після повернення до військової частини і доповіді безпосередньому командирові (начальникові) військовослужбовці направляються до медичного пункту військової частини, де здають медичні документи. (Стаття 262 в редакції Закону № 205-IX від 17.10.2019).

Що стосується особливого періоду, то це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. (ВР України, Закон "Про оборону України" від 06.12.1991 N 1932-XII)

Верховний Суд у листі від 13.07.2018 р. № 60-1543/0/2-18 повідомив, що особливий період діє в Україні з 17.03.2014, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав. Отже, Верховний Суд забезпечуючи єдність правозастосовної практики, дотримується правової позиції, згідно з якою особливий період в Україні діє.

Вказівки Верховного Суду є обов`язковими для виконання судами першої та апеляційної інстанцій.

Водночас, у суді апеляційної інстанції, знайшли підтвердження покликання апелянта про помилкове зазначення в мотивувальній частині постанови того, що датою вчинення правопорушення є дата «19.03.2020» і те, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене « ч.1 ст. 173 - 2 КУпАП», однак з врахування досліджених у суді апеляційної інстанції матеріалів справи та з описової частини постанови суду першої інстанції вбачається, що мова йде саме про правопорушення вчинене ОСОБА_1 у відповідності до ч. 2 ст. 172-15 КУпАП. Дані обгрунтування апелянта не спростовують суть вчиненого правопорушення та не можуть являтися підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов переконання в тому, що ОСОБА_1 підставно було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-15 КУпАП і на нього накладено стягнення у відповідності з санкцією статті, яке є безальтернативним.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд ,

постановив :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 05 червня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП залишити без змін.

Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя
Львівського апеляційного суду А.В. Белена