ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/818/20 Справа № 180/461/20 Суддя у 1-й інстанції - Тананайська Ю. А. Суддя у 2-й інстанції - Крот С. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі: головуючого судді Крот С.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, що притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 -огли та адвоката Файчака В.І. на постанову Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 березня 2020 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн., з конфіскацією алкогольних виробів, що знаходяться на зберіганні в Марганецькому ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, та вилучені згідно протоколу огляду від 18 березня 2020 року під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення, протокол АПР18 № 461725 від 18 березня 2020 року, та стягнуто судовий збір у розмірі 420,4 грн., -

за участю:

особи, що притягується

до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - ОСОБА_2 ,

захисника особи, що притягується

до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 ,

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 березня 2020 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 огли 18 березня 2020 року приблизно о 17 год. 20 хв. в кафе «Гюнель», розташованого в буд. 70 по вул. Єдності в м. Марганці Дніпропетровської області, здійснював господарську діяльність по продажу алкогольних виробів без відповідної ліцензії, вчинивши своїми умисними діями адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 - огли та його захисник просять поновити строк на апеляційне оскарження, постанову суду першої інстанції скасувати та закрити провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, повернути ОСОБА_1 - огли фактично стягнуту суму штрафу у розмірі 1 000 грн. та конфісковані предмети.

Обґрунтовуючи поважність пропуску строку на апеляційне оскарження зазначає, що розгляд справи відбувся за відсутності учасників справи, без їх належного повідомлення, карантинні обмеження унеможливили своєчасне отримання ОСОБА_1 - огли юридичної допомоги адвоката. Звертає увагу, що ОСОБА_1 - огли є літньою людиною, вищої освіти не має, не є приватним підприємцем, проживає у гуртожитку, погано розуміє українську мову.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги вказує на порушення вимог ст. 268 КУпАП, а саме розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 - огли, не повідомленого про дату та час розгляду справи. Зазначає, що станом на день складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 -огли не був ФОП, оскільки державна реєстрація припинення підприємницької діяльності була зареєстрована 19 серпня 2015 року. Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження продажу ОСОБА_1 - огли алкоголю. Вказує, що протокол про адміністративне правопорушення та протокол огляду речей є недопустимими доказами, оскільки не містять об`єктивну сторону та фактичні обставини правопорушення. Зазначає, що письмові пояснення свідків є недопустимим доказом.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши учасників справи, вивчивши матеріали справи та заявлене клопотання про поновлення пропущеного строку, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, а також причини пропуску строку на оскарження постанови, дійшов наступного висновку.

Апеляційним судом встановлено, що оскаржувана постанова винесена 26 березня 2020 року. З матеріалів слідує, що справу було розглянуто за відсутності учасників, копію оскаржуваної постанови ОСОБА_1 - огли отримав 04 квітня 2020 року, апеляційна скарга останнім разом з захисником ОСОБА_4 подана до відділення Укрпошти 17 червня 2020 року, тобто з пропуском строку на апеляційне оскарження. Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_1 - огли є літньою людиною, вищої освіти не має, погано розуміє українську мову, копію оскаржуваної постанови отримав 04 квітня 2020 року та те, що угоду з адвокатом ОСОБА_4 було укладено 04 червня 2020 року, а також вимоги п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України стосовно забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, апеляційний суд приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.

Апеляційним переглядом встановлено, що в порушення зазначених вимог закону, судом першої інстанції належним чином не були з`ясовані обставини щодо вчинення ОСОБА_4 інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки викладені в постанові висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам КУпАП.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за здійснення господарської діяльності без одержання ліцензії певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

При цьому, об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

В свою чергу, згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Господарською діяльністю відповідно до п. 1. 32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року №222-VIII за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.

Крім того, відповідно до положень, що містяться у роз`ясненнях Міністерства Юстиції України Про статус фізичної особи підприємця: проблеми застосування законодавства від 14 січня 2011 року, та ст. 128 ГК України громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.

Як слідує з постанови місцевий суд, визнаючи ОСОБА_4 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, взяв за доказ його винуватості протокол про адміністративне правопорушення, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, письмовими поясненнями свідків, а також протоколом огляду речей від 18 березня 2020 року, складеного ДОП Марганецького ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності понятих.

Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 461725 фізична особа-підприємець ОСОБА_1 огли 18 березня 2020 року приблизно о 17 год. 20 хв. в кафе «Гюнель», розташованого в буд. 70 по вул. Єдності в м. Марганці Дніпропетровської області, здійснював господарську діяльність по продажу алкогольних виробів без відповідної ліцензії, вчинивши своїми умисними діями адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Однак, відповідно до наданого до апеляційної скарги витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань 19 серпня 2015 року було зроблено запис про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 - огли, тобто на час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 - огли не був фізичною особою підприємцем.

Крім того, матеріали справи не містять відомостей про те, що вчинені ОСОБА_1 - огли дії, а саме продаж алкогольних напоїв, є регулярними та систематичними, що виключає можливість зробити висновок про здійснення ним господарської діяльності.

Також, суд першої інстанції на підтвердження винуватості посилається на письмові пояснення свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , проте письмові пояснення свідків не є належними доказами правомірності притягнення ОСОБА_1 - огли до адміністративної відповідальності, оскільки вказані особи у судовому засіданні не допитувалися та не попереджалися про відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, а тому їх покази не можуть бути беззаперечним доказом вчинення ОСОБА_1 - огли адміністративного правопорушення.

Таким чином, сукупність вказаних обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо відсутності події і складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, так як обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи, тому на підставі наявних матеріалів справи апеляційний суд позбавлений можливості дійти безсумнівного висновку щодо винуватості особи, щодо якої складено протокол, що виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_1 - огли за вказаною правовою кваліфікацією, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що викладені в постанові висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а тому постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 - огли складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Разом з тим, відповідно до ст. 296 КУпАП скасування постанови із закриттям справи про адміністративне правопорушення тягне за собою повернення стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, зв`язаних з цією постановою. У разі неможливості повернення предмета повертається його вартість.

Матеріали справи не містять та під час апеляційного перегляду ОСОБА_1 - огли та його захисником не надано жодних доказів на підтвердження факту сплати штрафу у розмірі 1 000 грн. у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги в цій частині не підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, апеляційна скарга ОСОБА_1 - огли та захисника Файчака В.І. підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Поновити особі, що притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 - огли та захиснику Файчаку В.І. строк на апеляційне оскарження Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 березня 2020 року.

Апеляційну скаргу особи, що притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 - огли та адвоката Файчака В.І.- задовольнити частково.

Постанову Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 березня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КупАП закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду С.І.Крот