Справа № 415/2956/20
Провадження № 33/810/110/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2020 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Луганського апеляційного суду Рябчун Олена Вікторівна, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану на постанову Лисичанського міського суду Луганської області від 28 травня 2020 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, раніше до адміністративної відповідальності не притягувалась, мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України,

встановила:

Постановою Лисичанського міського суду Луганської області від 28 травня 2020 року ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, та призначено стягнення у вигляді штрафу розміром 130 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 22100 грн, із стягненням судового у розмірі 420,4 грн.

Відповідно до змісту постанови 01 березня 2020 року об 11 годині 03 хвилин у магазині «Садко», розташованого за адресою: м.Лисичанськ, АДРЕСА_2 Східний, АДРЕСА_3 А, ОСОБА_1 проваджувала господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим порушено вимоги ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

01 березня 2020 року об 11 годині 10 хвилин у магазині «Любава», розташованого за адресою: м.Лисичанськ, вул. К.Лібкнехта, 26, ОСОБА_1 проваджувала господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим порушено вимоги ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

На зазначену постанову суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу із проханням про скасування судового рішення та закриття провадження у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Зазначає при цьому, що працівників ГУ ДФС ніхто не направляв на перевірки і жодного відповідного документу на таку перевірку у них не було, що доводить лист від 18.05.2020 року ГУ ДФС у Луганській області.

Крім того, апелянт вважає відвертою фальсифікацією зазначені у постанові суду обставини складеного протоколу про адміністративне правопорушення від 01.03.2020 року про вилучення у ОСОБА_2 поблизу магазину "Любава" пляшки горілки "Greenday", придбану ним у цьому магазині, оскільки, у протоколі не міститься жодних відомостей ні про самого ОСОБА_2 , ні про придбаний ним алкогольний напій.

Крім того, у протоколі не існує свідків вчинення адміністративного правопорушення, а мали б бути засвідчені: ОСОБА_2 та особи на прізвище ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які за їх власними поясненнями нібито були присутні під час так званої перевірки.

Проте, у протоколі від 01.03.2020 року таких свідків немає.

Оскільки предметом адміністративного правопорушення є торгівля алкогольними напоями без ліцензії, то, на думку апелянта, у порядку ст..156,251 КпАП України, повинні підлягати вилученню предмети торгівлі та одержаної у результаті їх реалізації виручка, знаряддя виробництва, сировина і гроші.

Натомість, у протоколі від 01.03.2020 року прямо зазначено, що документів та речей не вилучалось і такий запис було поставлено на вимогу довіреної особи апелянта.

Таким чином, апелянт вважає, що подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, не доведені доказами, наведеними у протоколі про адміністративне правопорушення від 01.03.2020 року.

Під час аналогічних дій по складанню протоколу від 28.05.2020 року по вилученню алкогольної продукції із магазину "Садко" апелянту не видали другий примірник зазначеного протоколу і не повідомили взагалі про подію складення невідомого протоколу.

Стверджує, що складений протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КпАп України від 28.05.2020 року також сфальсифікований, оскільки, такі ж події, із тими співробітниками ГУ ДФС та ОСОБА_5 ( який добровільно видав працівникам фіскальної служби придбану ним у магазині "Садко" пляшку горілки) одночасно відбувались у іншому магазині ("У Палича"), що не могло відбуватись у дійсності.

Апелянт приводить аналогічні із попередніми доводи про незаконність дій працівників ГУ ДФС по вилученню алкогольної продукції у ОСОБА_5 , неналежність як доказу акту добровольної видачі горілки, недоведеність у суді обставин вилученню знарядь виробництва, сировини та одержаних внаслідок її реалізації без ліцензії грошей, порушення вимог ст..256 КпАП України щодо форми та змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 28.05.2020 року.

Крім того, ОСОБА_1 зазначає про неправильність визначення кваліфікації таких дій за ч.1 ст.164 КпАП України, оскільки адміністративна відповідальність за торгівлю алкогольними напоями передбачена ч.1 ст.156 КпАП України, яка є спеціальною по співвідношенню до ч.1 ст.164 КпАП України і містить більш м`який вид адміністративного стягнення.

ОСОБА_1 належним чином була повідомлена про час та місце розгляду справи, але до апеляційного суду не з`явилась.

Перевіривши витребувані із Лисичанського міського суду Луганської області матеріали провадження про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , вислухавши її, проаналізувавши зміст судової постанови та співставивши викладені у ній обставини із наявними у матеріалах та доданими у судовому засіданні апеляційного суду доказами, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за такими підставами.

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КпАП України суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення має з`ясувати, чи було вчинене правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із приписами ч.2 ст.283 КпАП України постанова, зокрема, повинна містити зазначення нормативного акту, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення.

Як убачається із змісту оскаржуваної постанови суду першої інстанції від 28 травня 2020 року, ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164 КпАП України і на неї накладене відповідне стягнення у межах санкції зазначеної норми Закону.

Суд зазначив, що ОСОБА_1 01 березня 2020 року у магазинах "Садко" та "Любава" у м. Лисичанську Луганської області проваджувала господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".

Господарська діяльність будь-яка діяльність, в тому числі підприємницька, пов`язана з виробництвом, обміном та переробкою матеріальних і нематеріальних благ, що виступають у формі товару.

Під господарською діяльністю в Господарському кодексі України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. (ст. 3 ГК України)

Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та інші матеріальні цінності, та невиробничу діяльність, пов`язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар. Господарська діяльність має здійснюватися належним чином та давати якісні результати, що можливо забезпечити якщо суб`єкти господарювання будуть мати достатні знання, навички, досвід, а це досягається коли така діяльність здійснюється постійно у вигляді промислу. Тобто, важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі.

Отже, господарська діяльність це суспільно-корисна діяльність, яка виконується на професійній основі, якщо її результати реалізуються як товар.

Санкція ч.1 ст.164 КК України містить зазначення про конфіскацію саме такої виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини чи грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, тобто, законодавець припускає, що такі знаряддя та предмети повинні бути знайдені і відповідним, документально підтвердженим шляхом, вилучені.

Підставою для такого висновку суду слугували протокол № 13 про адміністративне правопорушення від 13.04.2020 року, акт огляду речей від 01.03.2020 року, акт добровільної видачі від 01.03.2020 року, відповідно до яких о/у з ОВС ВПНОПТ ОУ ГУ ДФС у Луганській області Фахрадов Є.А. вилучив у громадянина ОСОБА_5 пляшку горілки "Idea", яку той придбав у магазині ФОП ОСОБА_1 .

Із змісту зазначеного протоколу очевидно, що особа, яка склала протокол, убачає у діях ОСОБА_1 склад адміністративного правопорушення, "пов`язаний із реалізацією алкогольних напоїв без одержання ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями".(а.п.1,2)

Відповідальність за такі дії передбачені у ст.156 КпАП України - Порушення правил торгівлі пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами без наявності ліцензії і ця норма закону, у порівнянні із ч.1 ст.164 КпАП України, є спеціальною та такою, що передбачає більш м`який вид та розмір адміністративного стягнення.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є у цій частині слушними та обґрунтованими.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КпАП України провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, при відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що у діях ОСОБА_1 не встановлено складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, вважаю за необхідне постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КпАП України.

Керуючись п.1 ч.1 ст.247, 294 КпАП України, суддя

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Лисичанського міського суду Луганської області від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КпАП України скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КпАП України, у зв`язку із відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.

Постанова є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя О.В.Рябчун