Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/214/20 Головуючий у суді І-ї інстанції Гершкул І. М.
Категорія - 164 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.06.2020 року.Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Глазкова Андрія Сергійовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 22 травня 2020 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Олександрівка, українку, громадянку України, фізичну особу-підприємця, одружену, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,

визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та призначено стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн., з конфіскацією алкогольних напоїв і тютюнових виробів, які виявлено та вилучено за адресою: АДРЕСА_2 , згідно протоколу вилучення речей і документів від 24.02.2020 року, складеного старшим оперуповноваженим з ОВС відділу ПНОПТ ОУ ГУ ДФС у Кіровоградській області Скубіліним А.В., а також стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у сумі 420 грн. 40 коп.,

за участю:

захисника - Глазкова А.С.,

особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 22 травня 2020 року, ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП за те, що вона 24.02.2020 року о 15.05 год. по АДРЕСА_2 , здійснювала реалізацію алкогольних напоїв і тютюнових виробів без відповідних ліцензій на роздрібну торгівлю, чим порушила ст.15 ч.20 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Не погоджуючись з рішенням районного суду захисник Глазков А.С., який діє в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати у повному обсязі та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення. Повернути Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 алкогольні та тютюнові вироби вилучені у неї за переліком згідно протоколу про вилучення речей та документів від 24.02.2020.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник зазначає, що висновки суду першої інстанції викладенеі у постанові не відповідають фактичним обставинам справи, порушено право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, винуватість ОСОБА_1 не підтверджується доказами у справі, а також зібрані у справі докази є недопустимим.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець 22.06.2000, перебуває на обліку з 22.06.2000р. в ГУ ДПС у Кіровоградській області, Кропивницьке управління, Кропивницька ДПІ (Кіровоградське відділення) та здійснює діяльність за КВЕД: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

Відповідно до ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями № 1900587 від 18.04.2019 ФОП ОСОБА_1 було надано право здійснювати відповідну торгівлю за адресою: АДРЕСА_1 , торгівельний павільйон, в строк до 29.04.2020р.

Відповідно до ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами № 1900516 від 18.04.2019 ФОП ОСОБА_1 було надано право здійснювати відповідну торгівлю за адресою: АДРЕСА_1 , торгівельний павільйон, в строк до 29.04.2020.

Тобто, фактично у ФОП ОСОБА_1 були ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

З метою здійснення своєї господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 були придбані алкогольні напої та тютюнові вироби ще в грудні 2019 року (копії видаткових накладних та фіскальних квитанцій в матеріалах справи).

28 січня 2020 року колишній чоловік ОСОБА_1 - ОСОБА_2 разом з іншими особами шляхом застосування фізичної сили та прямих погроз життю та здоров`ю ОСОБА_1 примусив її забрати всіє свої власні речі в тому числі товар, а також торгівельне обладнання з приміщення, яке знаходилось за адресою: АДРЕСА_1 (торговий павільйон) та вивезти його.

Вищевикладені обставини підтверджуються довідкою виданої ГУ НП у Кіровоградській області (копія в матеріалах справи), а також відеозаписом, який при необхідності буде наданий до суду апеляційної інстанції для дослідження.

В результаті вищевикладених обставин, весь товар (алкогольні та тютюнові вироби) в той же день (28.01.2020) ФОП ОСОБА_1 була змушена перевезти до іншого будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Зазначений товар знаходився за вказаною адресою на зберіганні.

Перевізши товар та торгове обладнання до іншої адреси, з метою відновлення своєї господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 10.02.2020 звернулась до ГУ ДПС у Кіровоградській області із заявами (в зв`язку із зміною адреси торгівельного павільйону) про видачу ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами за адресою АДРЕСА_2 .

ГУ ДПС у Кіровоградській області своїм розпорядженням № 155-р від 18.02.2020 відмовило ФОП ОСОБА_1 у видачі ліцензій у зв`язку із тим, що останньою не було змінено адресу РРО в базі даних ІТС «Податковий блок» в підрежимі «Облік РРО».

Також зазначає, що ФОП ОСОБА_1 при поданні заяв на видачу ліцензій за допомогою зверталась до відповідальних працівників податкового органу, які їй при подачі зазначених заяв не роз`яснили необхідність зміни адреси РРО. Тобто, вини ФОП ОСОБА_1 , в тому, що їй було відмовлено у видачі ліцензій не має. З метою виправлення вищевказаних недоліків ФОП ОСОБА_1 повторно звернулась із заявами на видачу ліцензій та зміну адреси РРО вже 20.02.2020.

Вищевказані заяви ОСОБА_1 були задоволені податковим органом повністю.

25.02.2020 ФОП ОСОБА_1 отримала ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

В той час, коли ФОП ОСОБА_1 проводила підготовку до здійснення господарської діяльності (перевозила товар, обладнання, здійснювала відповідну адаптацію приміщення під магазин, отримувала дозвільні документи) до неї 24.02.2020 в приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 зайшло троє раніше невідомих їй осіб та попросили реалізувати їм пиво та тютюнові вироби, які знаходились в приміщенні на зберіганні.

ФОП ОСОБА_1 повідомила вищевказаним особам про те, що на даний момент магазин не працює.

Вищевказані особи представились ревізорами ГУ ДПС у Кіровоградській області та повідомили, що на неї надійшла заява від її колишнього чоловіка ОСОБА_3 про торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами без ліцензії.

На прямі заперечення ФОП ОСОБА_1 про те, що остання не здійснює господарської діяльності вищевказані особи почали погрожувати конфіскацією всього майна та кримінальною відповідальністю.

ФОП ОСОБА_1 звернулась до представників податкового органу з проханням запросити свідків (понятих), а також викликати адвоката для дотримання її конституційних прав на захист.

Представники податкового органу запропонували ФОП ОСОБА_1 визнати свою вину за здійснення торгівлі акцизними товарами без ліцензії, а вони в свою чергу зроблять мінімальний штраф в розмірі 170 грн. За словами інспекторів ФОП ОСОБА_1 більше ніякої відповідальності не понесе, якщо зробить все як вони кажуть.

Перебуваючи під моральним впливом інспекторів податкового органу ФОП ОСОБА_1 підписала всі надані їй документи та під диктовку інспекторів написала пояснення, в яких фактично визнала свою вину.

Після того, як ФОП ОСОБА_1 підписала всі документи, ревізори викликали податкову міліцію, які склали протоколи про вилучення продукції та протокол про вчинення адміністративного правопорушення за ч.І ст.164 КУпАП.

Слід звернути увагу суду апеляційної інстанції на те що весь товар, який був вилучений у ФОП ОСОБА_1 представниками податкової міліції був придбаний нею в період дії вищевказаних ліцензій.

Таким чином, під час вищевикладених обставин ФОП ОСОБА_1 знаходилась в психологічному стані, в якому не могла повністю усвідомлювати свої дії та керувати ними, моральний тиск зі сторони інспекторів, пережиті хвилювання при змінні місця торгівлі, сімейні проблеми, проблеми з отриманням ліцензії все це призвело до сильних моральних та душевних хвилювань ФОП ОСОБА_1 , в результаті чого, вона готова була підписати все, що від неї вимагали скоріше б все це закінчилось.

З метою захисту своїх законних прав та інтересів ФОП ОСОБА_1 почала збирати документи пов`язані з вищевикладеними обставинами.

26.03.2020 року представник Скаржника звернувся до ГУ ДПС у Кіровоградській області з адвокатським запитом (копія в матеріалах справи), в якому просив надати письмові матеріали перевірки щодо ФОП ОСОБА_1 , а також фото матеріали та відеозаписи.

30.02.2020 року ГУ ДПС у Кіровоградській області надала представнику Скаржника матеріали здійсненої перевірки, при цьому представники податкової повідомили про відсутність будь-яких відеоматеріалів фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1

27 квітня 2020 року представник Скаржника в судовому засіданні надав письмові заперечення щодо матеріалів про адміністративне правопорушення, та заявив клопотання про виклик свідків в судове засідання, а саме працівника податкової міліції ОСОБА_4 , який складав протокол відносно ФОП ОСОБА_1 та ревізорів ГУ ДПС у Кіровоградській області - ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які фактично і фіксували адміністративне правопорушення.

15 травня 2020 року в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 (працівник податкової міліції) пояснив, що 24.02.2020 року його по телефону викликали ревізори ГУ ДПС у Кіровоградській області - ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які повідомили, що за адресою АДРЕСА_2 , ФОП ОСОБА_1 здійснює реалізацію алкогольних та тютюнових напоїв без ліцензії. Приїхавши на місце ОСОБА_4 (разом з ще одним працівником податкової міліції) склали протокол про вилучення речей та про адміністративне правопорушення.

Крім того, працівники податкової міліції в якості понятих залучили ревізорів ГУ ДПС у Кіровоградській області - ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які поставили свої підписи на всіх протоколах.

В ході допиту працівника податкової міліції, було встановлено, що він ніяких матеріалів адміністративного правопорушення не бачив в очі, тому в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено взагалі про існування будь-яких доказів по адміністративній справі.

15 травня 2020 року ревізори (поняті) ГУ ДПС у Кіровоградській області - ОСОБА_7 та ОСОБА_6 надали свої пояснення, відповідно до яких зазначили, що вони провели контрольну закупку 1 пляшки пива та 1 пачки сигарет у ОСОБА_1 .

На запитання суду вказані свідки повідомили, що вищевикладені обставини проведення контрольної закупки зафіксовані ними на відеозапис, а при проведенні закупівлі номери купюр не записувались, оскільки такої вимоги до них ніхто не ставив.

15 травня 2020 року після допиту ревізорів податкової було заявлено клопотання про витребування вищевказаного відеозапису від податкового органу, оскільки при отриманні відповіді на адвокатський запит податковий орган повідомив, що ніяких записів не існує.

Клопотання про витребування відеозапису було задоволено судом першої інстанції.

20 травня 2020 року під час судового засідання було встановлено, що податковий орган не надав до суду відповідних матеріалів. Після чого, суд відклав судове засідання на 22 травня 2020 року.

22 травня 2020 року в судовому засіданні на моніторі секретаря судового засідання представнику було «продемонстроване» відео, яке нібито підтверджує вину ОСОБА_1

22 травня 2020 року захисник в судовому засіданні заявив клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, а саме з відеозаписом та носієм зазначеного відеозапису.

Вищевказане клопотання було мотивовано необхідністю ознайомити ОСОБА_1 з відеозаписом та необхідністю надати свої доводи відносно заявленого доказу на предмет його допустимості та автентичності.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні даного клопотання про ознайомленням з матеріалами справи, тим самим позбавивши ОСОБА_1 права на справедливий суд.

Апелянт зазначає, що згідно правового висновку Верховного Суду від 31.10.2019 року по справі №404/700/17 копія відео з оптичного диску за відсутності оригіналу та оригінального пристрою не може бути використана як належний доказ. Проте, в матеріалах справи відсутні оригінали вищевказаних доказів.

Також, апелянт звертає увагу, що до суду першої інстанції податковий орган передав не всі матеріали відносно проведеної перевірки, він, як захисник витребував всі матеріали через суд і саме податковий орган був винним у тому, що розгляд справи затягнувся.

Таким чином, рішення суду першої інстанції є незаконним, тому що побудоване на недопустимих доказах, зокрема на відеозаписі, який не зазначений в протоколі про адміністративне правопорушення, як доказ, та оригінал якого відсутній в матеріалах справи. Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду ККС від 15.11.2018 року 524/5536/17.

Що стосується свідків (понятих) по справі, то вони по суті є державними службовцями, дії яких були направлені на фіксування адміністративного правопорушення, тобто вони не можуть бути незацікавленими особами у розгляді справи, відповідно надані ними докази та свідчення також не можуть бути взяті до уваги судом. Відповідно до правового висновку Верховного Суду в складі КАС викладеного в постанові від 29.04.2020року по справі №161/5372/17 поліцейський не може бути свідком правопорушення.

Захисник вважає, що за аналогією цей висновок ВС має бути застосований і в даній справі, оскільки ревізори податкового органу по суті є державними службовцями (представниками держави), які наділені відповідними функціями.

Наданні ФОП ОСОБА_1 пояснення, якими вона визнала свою вину були отриманні без надання можливості скористатись правовою допомогою адвоката та під тиском представників податкового органу. В матеріалах справи відсутня письмова згода ФОП ОСОБА_1 проводити будь-які дії без адвоката.

Вищевикладена обставина говорить про порушення порядку отримання доказів представниками податкової міліції, як правоохоронного органу, що говорить про необхідність застосування в даному випадку доктрини «Плодів отруєного дерева». Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.04.2020 року по справі №1-305/2009 (провадження №13-97зво19), яка була прийнята за результатами перегляду справи в ЄСПЛ.

Таким чином, прийняте судом першої інстанції рішення грунтується на недопустимих доказах, які в своїй сукупності не доводять вини ФОП ОСОБА_1 , оскільки кожен з них складений без участі незацікавлених осіб (свідки, поняті) відсутні належні докази фіксації порушень, а саме відео та фото зйомка, сам факт контрольної закупки здійснений без запису номерів купюр, які були використанні під час такої закупки, а заява ОСОБА_3 також не може бути прийнята як доказ, оскільки останній має дуже неприязні відносини до ФОП ОСОБА_1 та фактично оговорив її.

На час проведення перевірки у ФОП ОСОБА_1 були дійсні ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями № 1900587 від 18.04.2019 та тютюновими виробами № 1900516 від 18.04.2019. Строк дії даних ліцензій до 29.04.2020.

Відповідно до ч. 27-28 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», дія ліцензії призупиняється у разі несвоєчасної сплати чергового платежу за ліцензію на підставі письмового розпорядження органу, який видав ліцензію, на термін до сплати заборгованості. Дія ліцензії вважається призупиненою з моменту одержання суб`єктом господарювання (у тому числі іноземним суб`єктом господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) відповідного письмового розпорядження органу, який видав ліцензію, а її дія поновлюється з моменту зарахування відповідного чергового платежу за ліцензію до бюджету.

Відповідно до ч. 29 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» ліцензія анулюється шляхом прийняття органом, який видав ліцензію, відповідного письмового розпорядження.

В порушення ст. 268 КУпАП, якою передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, бути присутньою під час розгляду справи, суд першої інстанції відмовив у такому праві, що говорить про порушення принципу змагальності.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і до нього висуваються певні вимоги. Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд.

Працівниками податкової міліції не було зібрано відповідних доказів для встановлення правопорушення взагалі, що підтверджується свідченнями свідків.

Апелянт вважає, що в даному випадку протокол про адміністративне правопорушення, який складений без понятих та фото і відеофіксації не може вважатись доказом по справі, оскільки ставить під сумнів викладені в ньому обставини. Протокол про вилучення речей і документів був складений працівником податкової міліції, а в якості понятих виступили ревізори цього ж податкового органу, що взагалі нівелює факт їхньої незацікавленості. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду в складі Касаційного адміністративного суду від 15.04.2020 року по справі №489/4827/16.

Працівники податкової міліції самостійно написали пояснення нерозбірливим почерком після чого дали їх підписати ФОП ОСОБА_1 .

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та її захисника - адвоката Глазкова А.С., які підтримали апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Європейським судом з прав людини у багаточисельних рішеннях висловлена правова позиція щодо розгляду національними судами справ про адміністративні правопорушення. Так, у рішенні Суду «Енгель та інші проти Нідерландів» були визначені критерії, за наявності одного із них будь-яке правопорушення повинне розцінюватись, як кримінальне, і розглядатись за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень.

Такими критеріями є: «критерій національного права», який визначає те, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; «критерій кола адресатів», відповідно до якого правопорушення повинне розглядатись як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; «критерій мети та тяжкості наслідків» за змістом якого, вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання. Зазначені положення знайшли в подальшому своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ, зокрема: «Лутц проти Німеччини», «Карелін проти Російської Федерації», «Гурепка проти України», «Лучанінова проти України» та інших.

Аналіз диспозиції та санкції ч. 1 ст. 164 КУпАП дає підстави стверджувати, що це правопорушення відповідає критерію кола адресатів та критерію мети та тяжкості наслідків. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Наведене вказує на те, що при розгляді зазначеного вище правопорушення повинні застосовуватись принципи кримінального судочинства. У зв`язку із цим при розгляді апеляційної скарги, при наданні оцінки доказам та вирішенні питань про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, законності та обґрунтованості судового рішення, суд вважає за необхідне застосовувати відповідні положення кримінального процесуального закону, в тому числі і щодо сутності адміністративного правопорушення, яке за своєю юридичною природою фактично є обвинуваченням.

Згідно зі ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, вирішення справи в точній відповідності з законом.

За змістом ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків

За правилами ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об?єктивному дослідженні всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Судом першої інстанції встановлено, що 24.02.2020 року о 15.05 год. ОСОБА_1 по АДРЕСА_2 , здійснювала реалізацію алкогольних напоїв і тютюнових виробів без відповідних ліцензій на роздрібну торгівлю, чим порушила ст.15 ч.20 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ст.164 ч.1 КУпАП.

Відповідно до письмових пояснень ОСОБА_1 , наявних у матеріалах справи, остання зазначила про згоду з протоколом та указав про те, що здійснював торгівлю алкоголем без ліцензії.

Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, безпосереднім об`єктом правопорушення є встановлений порядок здійснення підприємницької діяльності, порядок ліцензування окремих видів підприємницької діяльності.

Норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом.

Стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення, окрім того, зазначається і нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення.

Тобто, необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Натомість, у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону було нею порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП України.

При цьому, суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд, також, не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, враховуючи, що при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення не дотримано вимог закону, не зазначено, які саме норми порушила ОСОБА_1 , у чому це виразилося, не викладено повно фактичних обставин правопорушення, указаний протокол не може бути взятий до уваги.

Проте, районний суд на зазначене уваги не звернув, у порушення вимог ст. 280 КУпАП не з`ясував всіх обставин справи, які мають значення для правильного її вирішення та дійшов передчасного висновку про наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Більш того, суд першої інстанції розглядаючи справу відносно ОСОБА_1 вийшов за межі протоколу, оскільки самостійно встановив, що остання порушила вимоги ст.15 ч.20 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Наведене у своїй сукупності дає обґрунтовані підстави стверджувати те, що виннуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП не доведена, а сумніви, які виникли у ході розгляду цієї справи судом мають бути витлумачені на користь останньої.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Оскільки обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не відображають усіх ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, викладену в протоколі, тому суд вважає за необхідне провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Враховуючи, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, доводи апеляційної скарги захисника апеляційний суд не бере до уваги та не входить в обговорення доведеності вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, не надає оцінку доказам у справі, щодо їх належності та допустимості.

Проте, за наявності підстав для закриття провадження у справі стосовно ОСОБА_1 , апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 9, 38, 245, 247, 268, 277-2, 280, 283, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника Глазкова Андрія Сергійовича задовольнити.

Постанову Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 22 травня 2020 року стосовно ОСОБА_1 - скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв?язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: Підпис:

Згідно з оригіналом.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Л.Я. Ткаченко