ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.06.2020 року Провадження № 3/425/462/20

Справа № 425/1033/20

місто Рубіжне Луганської області

Рубіжанський міський суд Луганської області у складі головуючого судді Коваленка Дениса Сергійовича, секретарі судового засідання: Клименко А.С. та Брудницька О.В., за участю ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у залі судових засідань Рубіжанського міського суду Луганської області, в об`єднаному судовому провадженні, справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 188-40 та частиною 1 статті 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

щодо ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ),

в с т а н о в и в :

До Рубіжанського міського суду Луганської області, 03 квітня 2020 року надійшло два протоколи від 31 березня 2020 року про адміністративні правопорушення, складені відносно ОСОБА_1 , за статтею 188-40 Кодексу України про адміністративні правопорушення (надалі за текстом - КУпАП), з матеріалами (справа №425/1033/20, провадження №3/425/462/20), а також за частиною 1 статті 212-3 КУпАП, з матеріалами (справа № 425/1034/20, провадження №3/425/1034/20).

Суддею у цих справах, згідно протоколів автоматизованої системи документообігу суду, було визначено ОСОБА_2 . І, ухвалою від 06 квітня 2020 року, з метою практичної реалізації положень частини 2 статті 36 КУпАП, судом було прийнято рішення розглядати обидві справи щодо ОСОБА_1 в одному судовому провадженні №3/425/462/20.

Судові засідання проводились за ОСОБА_3 ОСОБА_4 , але 19 червня 2020 року, він подав клопотання про розгляд справи без його участі. Через, що без виходу до нарадчої кімнати, на підставі статей 268 та 279 КУпАП судом була постановлена ухвала про завершення розгляду справи без участі належним чином повідомленого учасника, який при цьому сам просив розглянути справу без його участі.

Аргументи Держави ОСОБА_5 , в особі представника Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини ОСОБА_6 , який склав протоколи, полягали у наступному:

1) двічі, 28 січня та 13 березня 2020 року, як представник Уповноваженого ВРУ з прав людини, ОСОБА_7 направляв ОСОБА_1 (на адресу Рубіжанської міської ради Луганської області) законні вимоги щодо надання йому інформації (персональних даних відповідальної особи чи осіб за організацію доступу до публічної інформації і оприлюднення інформації, передбаченої Законом України «Про доступ до публічної інформації») та документів (посадову інструкцію або положення про відповідальний структурний підрозділ), і щодо вчинення певних дій (встановлення осіб, відповідальних за оприлюднення відкритих наборів даних на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних та забезпечення особистого прибуття відповідальних осіб до громадської приймальні Секретаріату Уповноваженого ВРУ з прав людини в Луганській області (у місті Лисичанськ Луганської області), а за їх відсутності - самому ОСОБА_8 ) для надання пояснень щодо порушень вказаного закону, складання і отримання протоколу про адміністративне правопорушення. Але оскільки ці вимоги були не виконані, 20 березня 2020 року ОСОБА_9 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене статтею 188-40 КУпАП, оскільки не виконав законних вимог представника Уповноваженого ВРУ з прав людини.

2) ОСОБА_1 , як особа, яка виконує обов`язки міського голови Рубіжанської міської ради Луганської області, станом на 30 січня 2020 року, не забезпечив і не вжив заходів щодо своєчасного оприлюднення Рубіжанською міською радою публічної інформації у формі відкритих даних, на єдиному державному веб-порталі відкритих даних, обов`язкове оприлюднення якої передбачено законом України «Про доступ до публічної інформації». А це означає, що 30 січня 2020 року, ОСОБА_9 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 212-3 КУпАП, оскільки не оприлюднив інформацію, обов`язкове оприлюднення якої передбачено законом України «Про доступ до публічної інформації».

Позиція ОСОБА_1 . Свою вину у вчиненні обох адміністративних правопорушень заперечував, і з урахуванням наданих суду пояснень, вказував на наступне:

1) вимоги представника Уповноваженого ВРУ з прав людини ОСОБА_6 , не були законними, оскільки останній не був вказаний як уповноважений з огляду на зміст сайту Уповноваженого ВРУ з прав людини, а тому і не мав права вимагати будь-що. Права вимагати забезпечення особистого прибуття для складання та оформлення протоколів у Уповноваженого ВРУ з прав людини не має в принципі. А що стосується інформації та документів, то ОСОБА_9 надав дві відповіді ОСОБА_10 , в яких повідомив про те, що питання щодо визначення структурного підрозділу і відповідальних посадових осіб за оприлюднення публічної інформації, раніше вирішено не було, але він, як особа, яку було обрано на посаду тільки з 06 вересня 2019 року займається цим питанням і вже були вжиті конкретні заходи. Крім того, приїхати у місто Лисичанськ особисто, ОСОБА_9 не міг через скасування транспортного руху автобусами та потягами між містами Рубіжне та Лисичанськ. Тому, вважає, що у його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 188-40 КУпАП.

2) як особа, яка виконує обов`язки міського голови Рубіжанської міської ради Луганської області тільки з 06 вересня 2019 року, ОСОБА_9 вважає, що ним були вжиті усі можливі заходи щодо створення окремого структурного підрозділу, який буде відповідати за оприлюднення публічної інформації у формі відкритих даних, на єдиному державному веб-порталі відкритих даних, обов`язкове оприлюднення якої передбачено законом України «Про доступ до публічної інформації» та визначення і призначення конкретних осіб, які будуть відповідати за роботу такого підрозділу. Також, вказував суду на те, що ОСОБА_7 не надав ні йому, ні суду, ніяких доказів того, що Рубіжанською міською радою Луганської області не було оприлюднено усіх необхідних даних, що підлягають оприлюдненню на єдиному державному веб-порталі відкритих даних.

Свідок ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає: АДРЕСА_2 , заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради з 10 вересня 2019 року, надав суду такі показання: його та ОСОБА_1 було обрано на посади депутатами тільки 09 вересня 2019 року, а до того посаду міського голови займала інша людина; під час щотижневих нарад, ОСОБА_9 постійно наголошує на необхідності забезпечення виконання вимог закону України «Про доступ до публічної інформації», а також неодноразово давав усні доручення про забезпечення прозорості і публічності та публікації відомостей на офіційних веб-сайтах органів місцевого самоврядування; у кінці вересня 2019 року, ОСОБА_9 підняв питання про створення окремого інформаційно-організаційного відділу Рубіжанської міської ради Луганської області для забезпечення публікації відкритих даних; процес створення такого підрозділу був тривалим (більше місяця), оскільки спочатку розробили проект рішення про його створення, потім проект було опубліковано на сайті ради для публічного обговорення, потім рішення було прийнято на сесії; тільки 30 жовтня 2019 року такий підрозділ було створено, але до нього ще набирали працівників за конкурсною процедурою і приймали положення про цей підрозділ; ОСОБА_9 , після затвердження положення про цей відділ, особисто видав розпорядження 13 квітня 2020 року про визначення структурних підрозділів Рубіжанської міської ради Луганської області (і їх керівників) та виконавчих органів, які відповідають за оприлюднення публічної інформації у формі відкритих даних.

Свідок ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживає: АДРЕСА_3 ) керуючий справами виконавчого комітету Рубіжанської міської ради з 11 вересня 2019 року, надав суду такі показання: його було обрано на посаду тільки 11 вересня 2019 року, і до 09 вересня 2019 року посаду міського голови займала інша людина; за ініціативою ОСОБА_4 , у вересні 2019 року було розроблено проект рішення про створення у складі Рубіжанської міської ради Луганської області інформаційно-організаційного відділу, а 30 жовтня 2019 року було прийнято це рішення; реально відділ почав свою роботу у кінці січня 2020 року, оскільки працівники обирались за конкурсом, а положення про цей відділ було затверджено у кінці квітня 2020 року, через те, що процедура розробки, узгодження та прийняття рішення є тривалою.

Також, у розпорядження суду, ОСОБА_6 та ОСОБА_13 були надані докази (а.с.1-166), кожен з яких окремо, а також у сукупності з іншими доказами, у тому числі й показами свідків, були досліджені та оцінені судом, через що суд, на основі норм матеріального і процесуального права, дійшов до таких висновків.

Оцінка суду

(щодо правопорушення, передбаченого статтею 188-40 КУпАП).

Положення пункту 22 частини 1 статті 92 Конституції України гарантують, що виключно законами України визначаються діяння, які є адміністративними правопорушеннями та відповідальність за них.

І, з огляду на положення статті 188-40 КУпАП, адміністративним правопорушенням дійсно являється невиконання законних вимог представників Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини.

Але вказана норма права є бланкетною, тобто такою, що хоча і передбачає адміністративну відповідальність за невиконання законних вимог представника Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, проте відсилає до інших нормативно-правових актів, які й визначають перелік законних вимог, невиконання яких є адміністративним правопорушенням.

При цьому суд одразу відзначає, що в силу положень пункту 22 частини 1 статті 92 Конституції України, перелік таких вимог може бути передбачений виключно законом.

Зокрема, статтею 13 Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини» передбачений перелік конкретних прав і вимог Уповноваженого, які, на підставі частини 1 статті 11 цього ж закону, можуть здійснювати і його представники, з урахуванням статті 22.

Оскільки протокол було складено за невиконання двох вимог ОСОБА_14 , які він висунув як представник Уповноваженого ВРУ з прав людини, суд розуміє важливість надання оцінки кожній з них. Але, суд одразу констатує, що він не погоджується з аргументами ОСОБА_13 про те, що відсутність даних про ОСОБА_14 на сайті Уповноваженого ВРУ з прав людини, автоматично вказує на відсутність у нього повноважень бути і діяти як представник Уповноваженого, оскільки в силу положень частини 2 статті 11 Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини» та пункту 5 «Положення про Представників Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини», що затверджено його Наказом №7/8-12 від 26 липня 2012 року, доручення на представництво інтересів Уповноваженого є достатньою правовою підставою для цього. І на момент пред`явлення обох вимог, у ОСОБА_14 було дійсним доручення Уповноваженого від 21 грудня 2019 року (а.с.21-22,31).

Перша вимога (від 28 січня 2020 року а.с.3-5). За змістом першої вимоги, ОСОБА_14 вимагав у ОСОБА_13 : АДРЕСА_4 ) надати на електронну адресу омбудсмена персональні дані відповідальної особи, що організовує доступ до публічної інформації, посадову інструкцію або положення про відповідний структурний підрозділ з питань доступу до публічної інформації; 2) забезпечити особисте прибуття відповідальної особи до громадської приймальні Секретаріату Уповноваженого ВРУ з прав людини в Луганській області (у місті Лисичанськ) для надання пояснень, складання та отримання протоколу про адміністративне правопорушення; 3) взяти до уваги надані у вимозі роз`яснення та вжити заходів щодо недопущення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації». А правовою підставою для висунення і задоволення такої вимоги, ОСОБА_7 вказав статті 13 і 22 Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини» (надалі за текстом Закон №776).

Але уважно вивчивши коло прав Уповноваженого, які передбачені цим законом і цими статтями, суд констатує, що жодне з них не давало ОСОБА_14 право сформувати зазначені вимоги, висунути їх та вимагати їх виконання, у зв`язку із наступним.

1) Дійсно, пункт 5 частини 1 статті 13 Закону №776 (у сукупності з частиною 1 статті 11) дає право представнику Уповноваженого на ознайомлення з документами у тому числі тими, що містять інформацію з обмеженим доступом (тобто персональні дані), та дає право на отримання їх копій в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, об`єднаннях громадян, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності. Але обидва права мають умову для їх реалізації це місце отримання такої інформації в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, об`єднаннях громадян, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності.

Тобто, представник Уповноваженого хоча і має за законом право на отримання персональних даних та будь-яких документів (у тому числі і їх копій), це право може бути реалізовано тільки в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, об`єднаннях громадян, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності. Для чого, до речі, пунктом 4 частини 1 статті 13 Закону №776, Уповноваженому та його представнику надано право безперешкодно відвідувати органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, і навіть бути присутніми на їх засіданнях.

Ні Закон №776, ні Закон України «Про інформацію» не передбачають права Уповноваженого, і як наслідок його представника, отримувати інформацію та документи (тим більше з персональними даними, і тим більше на електронну адресу) не у приміщенні органів державної влади, органах місцевого самоврядування, об`єднаннях громадян, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності.

Суд враховує що пунктом 6 частини 1 статті 13 Закону №776 Уповноваженому, і як наслідок його представнику, надано право вимагати від посадових і службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності сприяння проведенню перевірок діяльності підконтрольних і підпорядкованих їм підприємств, установ, організацій.

Однак обов`язок такого сприяння посадовими і службовими особами має форму співпраці чіткі межі якої, встановлені частиною 1 статті 22 Закону №776. Які полягають у тому, що посадові та службові особи, до яких звернувся Уповноважений, зобов`язані забезпечувати доступ до матеріалів і документів, у тому числі на засадах, визначених законодавчими актами щодо захисту інформації з обмеженим доступом; а також надавати інформацію і давати пояснення стосовно фактичної і правової підстави своїх дій та рішень.

Отже, знову таки Законом №776 не передбачено право Уповноваженого та його представника отримувати чи вимагати надання інформації та документів (у тому числі з обмеженим доступом таких як, персональні дані, та інше) шляхом їх надсилання на електронну пошту. А тільки безпосередньо в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності.

Тому суд вважає, що вимога ОСОБА_14 про надання персональних даних та документів (у тому числі й шляхом їх надсилання електронною поштою на електронну пошту) не є законною.

Суд також відзначає, що і за дорученням Уповноваженого, його представник таких прав не має, і отримати їх не міг. Оскільки представнику Уповноваженого не можуть бути делеговані не надані законом повноваження, в принципі.

2) Дійсно, пункт 7 частини 1 статті 13 Закону №776 (у сукупності з частиною 1 статті 11) дає право представнику Уповноваженого запрошувати посадових і службових осіб, громадян України, іноземців та осіб без громадянства для отримання від них усних або письмових пояснень щодо обставин, які перевіряються по справі. А пункт 2 частини 1 статті 22 Закону №776 передбачає обов`язок посадових та службових осіб, до яких звернувся Уповноважений (чи його представник) давати пояснення стосовно фактичної і правової підстави своїх дій та рішень.

І тут суд одразу констатує, що цими нормами не передбачено права Уповноваженого (чи його представника) вимагати від посадових чи службових осіб забезпечити особисте прибуття будь-якої посадової чи службової особи до місця розташування Секретаріату Уповноваженого ВРУ з прав людини для надання ними пояснень, а також для складання та отримання протоколу про адміністративне правопорушення.

Пункт 7 дає право представнику Уповноваженого тільки запросити людину для отримання від неї усних чи письмових пояснень, але таке прохання не може бути предметом вимоги, оскільки за статтею 63 Конституції України, кожна людина має право відмовитись давати пояснення чи показання щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів. Що стосується обов`язку дати пояснення стосовно фактичної і правової підстави своїх дій та рішень, то тут суд відзначає, що у такому контексті, ОСОБА_7 свої вимогу не формулював.

Тому суд вважає, що вимога ОСОБА_14 щодо забезпечення особистого прибуття відповідальної особи до громадської приймальні Секретаріату Уповноваженого ВРУ з прав людини в Луганській області (у місті Лисичанськ) для надання пояснень, складання та отримання протоколу про адміністративне правопорушення не є законною.

3) Дійсно, пункт 11 частини 1 статті 13 Закону №776 (у сукупності з частиною 1 статті 11) дає право представнику Уповноваженого направляти у відповідні органи акти реагування Уповноваженого у разі виявлення порушень прав і свобод людини і громадянина для вжиття цими органами заходів. І, на підставі пункту 3 частини 1 статті 22 Закону №776 посадові та службові особи зобов`язані розглядати пропозиції Уповноваженого щодо поліпшення їх діяльності у сфері захисту прав і свобод людини і громадянина та у місячний строк з дня одержання пропозицій надавати вмотивовану письмову відповідь на них. Що кореспондується з положеннями частини 3 статті 15 Закону України №776 за якими, актом реагування Уповноваженого є подання тобто акт, який вноситься Уповноваженим до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, їх посадовим і службовим особам для вжиття відповідних заходів у місячний строк щодо усунення виявлених порушень прав і свобод людини і громадянина.

Представник Уповноваженого просив взяти до уваги надані ним у вимозі роз`яснення та вжити заходів для недопущення у майбутньому порушень вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Але суд відзначає, що вимога ОСОБА_14 не містила назви цієї вимоги саме як подання, і не була з правової точки зору обґрунтована чи хоча би відсилала до положень частини 3 статті 15 Закону України №776 аби можна було зрозуміти, що його вимогу слід розглядати як подання (як акт реагування на порушення вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації»). Суд також узяв до уваги, що за своєю суттю (оскільки за формою, вимога ОСОБА_14 умовам подання не відповідає), вимогу ОСОБА_14 не можна розглядати як подання, оскільки в ній не передбачено конкретних заходів, яких необхідно було вжити, і у які конкретно строки необхідно вжити таких заходів.

При цьому суд узяв до уваги те, що в цій частині, інформація наведена у вимозі, була сприйнята ОСОБА_13 саме як роз`яснення і не більше (а.с.6-7), і письмовими доказами підтверджується вжиття ним конкретних заходів, спрямованих на перевірку отриманої інформації та вжиття конкретних заходів після того, про що ОСОБА_10 була надана відповідь у межах місячного строку (а.с.6-7,8-9,10,11-12).

Тому суд вважає, що вимога ОСОБА_14 взяти до уваги надані ним у вимозі роз`яснення та вжити заходи для недопущення у майбутньому порушень вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації», не є законною.

Друга вимога (від 12 березня 2020 року а.с.13-15). За змістом другої вимоги, ОСОБА_14 вимагав у ОСОБА_13 : 1) встановити відповідальну особу чи осіб у Рубіжанській міській раді Луганської області за оприлюднення наборів даних на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних https://data.gov.ua, в результаті бездіяльності якої чи яких не було оприлюднено набори даних на цьому порталі, станом на 14 січня 2020 року; 2) забезпечити особисте прибуття встановленої відповідальної особи чи осіб до громадської приймальні Секретаріату Уповноваженого ВРУ з прав людини в Луганській області (у місті Лисичанськ) для складання та отримання протоколу про адміністративне правопорушення; 3) в разі відсутності в Рубіжанській міській раді призначеної особи чи осіб, відповідальних за оприлюднення наборів даних на вказаному веб-порталі, прибути особисто до громадської приймальні Секретаріату Уповноваженого ВРУ з прав людини в Луганській області (у місті Лисичанськ) для складання та отримання протоколу про адміністративне правопорушення. А правовою підставою для висунення і задоволення такої вимоги, ОСОБА_7 знову вказав статті 13 і 22 Закону №776.

Але уважно вивчивши коло прав Уповноваженого, які передбачені цим законом і цими статтями суд констатує, що жодне з них не давало право ОСОБА_14 сформувати зазначені вимоги, висунути їх та вимагати їх виконання, у зв`язку із наступним.

1)Дійсно, частиною 5 статті 14 Закону №776 передбачено, що Уповноважений (а значить і його представник) здійснює парламентський контроль за дотриманням права на доступ до публічної інформації. Для чого, цим законом та Кодексом України про адміністративне правопорушення йому надано широкий спектр правових можливостей щодо здійснення такого контролю у тому числі й можливість вимагати від посадових і службових осіб органів місцевого самоврядування, вчинення дій, передбачених статтями 13 та 22 Закону №776. Але з огляду на положення частини 1 статті 212-3, пункту 8-1 частини 1 статті 255, частини 2 статті 251 та частини 2 статті 254, і частини 1 статті 256 КУпАП, представник Уповноваженого ВРУ з прав людини, не має права вимагати встановлювати замість нього конкретних фізичних осіб, які вчинили адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 212-3 КУпАП, але ОСОБА_7 просив вчинити саме це.

Суд дійшов до такого висновку, оскільки маючи повноваження на встановлення події адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 212-3 КУпАП, ОСОБА_7 , як представник Уповноваженого не міг перекласти частину своїх повноважень у вигляді встановлення особи, яка вчинила таке правопорушення і наявності складу адміністративного правопорушення в діянні такої особи, на будь-кого. Позаяк вчинення будь-яких дій, пов`язаних із встановленням особи, винної у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 212-3 КУпАП було виключною його компетенцією (у тому числі на підставі і при реалізації прав на отримання документів та інформації в приміщенні органів місцевого самоврядування).

І як наслідок, суд вважає, що вимога ОСОБА_14 встановити відповідальну особу чи осіб у Рубіжанській міській раді Луганської області за оприлюднення наборів даних на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних https://data.gov.ua, в результаті бездіяльності якої чи яких не було оприлюднено набори даних на цьому порталі, станом на 14 січня 2020 року, була незаконною, оскільки встановлення такого факту входить до об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 212-3 КУпАП.

2) Щодо вимог про забезпечення особистого прибуття встановленої особи чи осіб до громадської приймальні Секретаріату в місті Лисичанськ, то оскільки така вимога є похідною від тієї, що оцінена судом вище і визнана незаконною, суд також вважає її незаконною. Окрім того, вимога ОСОБА_14 щодо забезпечення ОСОБА_13 особистого прибуття осіб для складання та отримання протоколу за місцем розташування Секретаріату також є незаконною і з тих правових підстав і мотивів, що наведені у пункті 2) аналізу першої вимоги.

3) Вимога при необхідність прибуття ОСОБА_13 до громадської приймальні Секретаріату в місті Лисичанськ для складання і отримання протоколу, у разі відсутності в Рубіжанській міській раді Луганської області призначеної особи чи осіб, відповідальних за оприлюднення наборів даних на веб-порталі відкритих даних, також є незаконною.

Позаяк, як вже вказувалось судом у пункті 2) аналізу першої вимоги, представник Уповноваженого, за законом, має право тільки запрошувати посадових і службових осіб для отримання від них усних або письмових пояснень щодо обставин, які перевіряються по справі. І тільки щодо таких обставин. Права вимагати з`явитись для складання та отримання протоколу про адміністративне правопорушення, представник Уповноваженого не має.

А за статтею 63 Конституції України, кожна людина має право відмовитись давати пояснення чи показання щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів. Що стосується обов`язку дати пояснення стосовно фактичної і правової підстави своїх дій та рішень, то тут суд відзначає, що у такому контексті, ОСОБА_7 свої вимогу не формулював.

Висновок суду.

Положення частини 1 статті 9 КУпАП передбачають, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Отже, склад будь-якого адміністративного правопорушення, що передбачене законом, характеризується єдністю чотирьох елементів: об`єкт і об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона. При цьому, не доведення або відсутність в діянні конкретної особи будь-якого з цих елементів, виключає склад відповідного правопорушення, а значить і адміністративну відповідальність за вчинення такого діяння.

Як вже вказувалось, з огляду на положення статті 188-40 КУпАП, адміністративним правопорушенням в частині об`єктивної сторони, являється невиконання саме законних вимог представників Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини.

Але, з огляду на встановлені судом обставини та норми матеріального права, які підлягали застосуванню судом для визначення і перевірки складу правопорушення, передбаченого статтею 188-40 КУпАП, у вчиненні якого ОСОБА_14 звинувачував ОСОБА_13 суд констатує, що ОСОБА_14 , як представник Уповноваженого ВРУ з прав людини, законних вимог ОСОБА_13 не висував, а отже і не виконати їх ОСОБА_9 не міг.

Таким чином, в діянні ОСОБА_13 , відсутній склад адміністративного правопорушення, в частині об`єктивної сторони, передбаченого статтею 188-40 КУпАП, що, на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП є самостійною підставою для закриття провадження у цій справі.

Оцінка суду

(щодо правопорушення, передбаченого статтею 212-3 КУпАП).

Як вже вказувалось судом, положення пункту 22 частини 1 статті 92 Конституції України гарантують, що виключно законами України визначаються діяння, які є адміністративними правопорушеннями та відповідальність за них.

А положення частини 1 статті 9 КУпАП передбачають, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Отже, склад будь-якого адміністративного правопорушення, що передбачене законом, характеризується єдністю чотирьох елементів: об`єкт і об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона. При цьому, не доведення або відсутність в діянні конкретної особи будь-якого з цих елементів, виключає склад відповідного правопорушення, а значить і адміністративну відповідальність за вчинення такого діяння.

За положеннями частини 1 статті 212-3 КУпАП, адміністративним правопорушенням, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_13 , серед іншого, дійсно являється не оприлюднення інформації, обов`язкове оприлюднення якої передбачено законом України «Про доступ до публічної інформації».

Але вказана норма права є відсилочною, тобто такою, що хоча і передбачає адміністративну відповідальність за не оприлюднення інформації, обов`язкове оприлюднення якої передбачено законом України «Про доступ до публічної інформації» (тобто, передбачає адміністративну відповідальність за бездіяльність), проте для визначення складу правопорушення, вона прямо відсилає до закону України «Про доступ до публічної інформації», який повинен містити або визначати перелік інформації, яка повинна обов`язково оприлюднюватись, а також встановлювати прямо хто, в якому порядку і коли повинен забезпечити оприлюднення відповідної інформації. Без з`ясування таких юридично значущих обставин, неможливо встановити ні об`єкт і об`єктивну сторону діяння, ні суб`єкта і суб`єктивну сторону діяння, які тільки у своїй сукупності в діянні конкретної людини являються складом адміністративного правопорушення, передбаченого частини 1 статті 212-3 КУпАП.

При цьому суд одразу відзначає, що в силу положень частини 1 статті 212-3, пункту 8-1 частини 1 статті 255, частини 2 статті 251 та частини 1 статті 254, і частини 1 статті 256 КУпАП, саме представник Уповноваженого ВРУ з прав людини ОСОБА_6 повинен був з`ясувати такі обставини, і результати їх встановлення повинен був зазначити безпосередньо у протоколі та зібрати і підтвердити доказами, які додаються до протоколу наявність усіх цих обставин і їх наявність в діянні (зокрема, конкретній бездіяльності) саме ОСОБА_1 .

Але уважно проаналізувавши зміст протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 212-3 КУпАП, що був складений відносно ОСОБА_4 , суд констатує, що ОСОБА_14 не встановив у чому ж конкретно полягає об`єктивна сторона цього правопорушення і хто конкретно є суб`єктом вчинення такого правопорушення, тобто не здійснив належної правової і фактичної кваліфікації та не підтвердив її належними доказами через, що дійшов до непідтвердженого висновку про наявність в діянні ОСОБА_13 складу вказаного правопорушення.

1) У протоколі ОСОБА_7 зазначив, що Рубіжанською міської радою Луганської області було оприлюднено 14 наборів даних, чим порушуються приписи статті 10-1 та пункту 5-1 частини 1 статті 15-1 Закону України «Про доступ до публічної інформації». Тобто, на його думку, була вчинена дія, яка є порушенням цих нормативних положень. Але, положення частини 1 статті 212-3 КУпАП у якості адміністративного правопорушення передбачає тільки бездіяльність.

Разом з цим в іншій частині протоколу, ОСОБА_7 вже вказує на те, що мало місце не оприлюднення Рубіжанською міською радою інформації на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних https://data.gov.ua, що є порушенням, передбаченим пунктом 4 частини 1 статті 24 Закону України «Про доступ до публічної інформації». Тобто, на його думку, все-таки була допущена бездіяльність у вигляді не оприлюднення інформації, передбаченої статтею 15 цього закону. І тут же зроблено висновок про те, що саме ОСОБА_13 не було вжито заходів щодо своєчасного оприлюднення інформації, обов`язкове оприлюднення якої передбачено законом України «Про доступ до публічної інформації», і саме це ОСОБА_7 вважав діянням, яке містить склад правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 212-3 КУпАП.

Але ні протокол, ні додані до нього докази не містять жодних відомостей про те, яку ж саме інформацію ОСОБА_7 вважав такою, що повинна була бути оприлюднена Рубіжанською міською радою, але не була оприлюднена, і головне чому саме ОСОБА_13 повинен був забезпечити оприлюднення такої інформації.

Звичайно, суд узяв до уваги посилання ОСОБА_14 на положення статті 10-1, пункт 5-1 частини 1 статті 15 та пункт 4 частини 1 статті 24 Закону України «Про доступ до публічно інформації», з урахуванням посилань на частину 1 статті 1 і статтю 16 цього закону та положення постанови Кабінету Міністрів України від 835 від 21 жовтня 2015 року про затвердження «Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» і його додатку. Але суд констатує, що конкретних висновків щодо встановленого на підставі цих норм складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 212-3 КУпАП, а тим більше його наявність в діянні саме ОСОБА_1 у протоколі та доданих до нього доказів, не має.

ОСОБА_7 просто процитував положення вказаних нормативно-правових актів, але конкретних висновків про правову і фактичну суть правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 212-3 КУпАП, як того вимагає частина 1 статті 256 КУпАП, не зробив.

Дійсно, пункт 4 частини 1 статті 24 у поєднанні з статтею 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації» передбачає відповідальність винних осіб за не оприлюднення інформації, передбаченої статтею 15, яка дійсно у пункті 5-1 частини 1 передбачає обов`язок розпорядника інформації оприлюднювати перелік наборів даних, що оприлюднюються у формі відкритих даних. При цьому, в силу положень частини 1 статті 10-1 цього ж закону, публічна інформація у формі відкритих даних - це публічна інформація у форматі, що дозволяє її автоматизоване оброблення електронними засобами, вільний та безоплатний доступ до неї, а також її подальше використання; а розпорядники інформації зобов`язані оприлюднювати і регулярно оновлювати публічну інформацію у формі відкритих даних на єдиному державному веб-порталі відкритих даних.

Однак ОСОБА_7 , процитувавши ці положення, так і не встановив чому він вважав Рубіжанську міську раду окремим і самостійним розпорядником відповідної публічної інформації (тобто суб`єктом, який повинен був забезпечити оприлюднення відкритих наборів даних) і яких саме відкритих наборів даних.

Суд врахував посилання ОСОБА_14 на положення постанови КМУ №835, як на правову підставу вважати, що нею передбачено 65 наборів даних, які підлягали оприлюдненню обов`язково. Але суд не може із цим погодитись.

Оскільки, по-перше, обов`язок оприлюднення відкритих наборів даних, за законом, покладено саме на розпорядника інформації (а чи можна вважати Рубіжанську міську раду таким розпорядником і в яких випадках та щодо якої інформації, представником Уповноваженого не з`ясовано і доказів цього не надано, як з правової так і з фактичної точок зору).

А по-друге. Хоча постанова і містить 65 переліків наборів даних, які зобов`язані оприлюднювати органи місцевого самоврядування, в силу положень частини 3 і 4 статті 140 Конституції України, частини 1 статті 1, частини 2 статті 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», частини 1 статті 3 та статей 10 і 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» органами місцевого самоврядування являються не тільки міські ради (якою безперечно являється і Рубіжанська рада), але й сільські, селищні ради, їх виконавчі органи, а також районні та обласні ради, кожен з яких є окремим і самостійним органом місцевого самоврядування.

А це означає, що для визначення того, чи повинна була Рубіжанська міська рада оприлюднювати усі 65 наборів даних, передбачених цією постановою, представник Уповноваженого ВРУ з прав людини, спочатку повинен був визначитись із тим, чи можна було вважати таку раду розпорядником інформації, а потім визначити коло такої, але конкретної інформації, з урахуванням 65 наборів даних і щодо кожного з них.

Пункт 2 частини 1 статті 12, з урахуванням пункту 1 частини 1 статті 13, Закону України «Про доступ до публічної інформації» передбачає, що для цілей цього закону розпорядниками інформації, серед іншого, вважаються і органи місцевого самоврядування. Але ними є не тільки міські ради, як вже вказувалось, а й усі інші органи місцевого самоврядування, встановлені Конституцією України.

При цьому, що є юридично істотним моментом, під інформацією розуміється не будь-яка, а саме публічна інформація, якою є відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом. (частина 1 статті 1 Закону України «Про доступ до публічної інформації»).

Тобто, інформацією, яка підлягає оприлюдненню у вигляді відкритих наборів даних є тільки така інформація, що вже існувала на будь-яких носіях, і була отримана або створена в процесі діяльності органу місцевого самоврядування або, яка вже знаходилась у володінні такого органу, станом на певну дату щодо кожної окремо взятої інформації (конкретного набору даних).

А це означає, що представник Уповноваженого ВРУ з прав людини повинен був встановити і визначити у протоколі, які ж конкретно з тих 65 наборів даних, повинна була оприлюднювати саме Рубіжанська міська рада Луганської області, як міська рада; що кожен з встановлених наборів даних (які рада повинна була оприлюднювати) реально був у неї в наявності; потім представник Уповноваженого повинен був встановити строки для оприлюднення кожного з цих наборів даних і порушення цих строків (як з точки зору права, так і з точки зору факту), і тільки після цього встановлювати, а хто саме відповідав за оприлюднення кожного конкретного набору даних (на кого було покладено обов`язок), і чому цього не було зроблено у встановлені строки.

І кожна з цих обставин повинна була бути відображена у протоколі та доведена належними, достовірними та допустимими доказами. Але з огляду на зміст протоколу та усі матеріали справи (а.с.1-166), представник Уповноваженого з прав людини цього не зробив. Тобто, він не встановив ні суті адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 212-3 КУпАП (з правової точки зору), ні ознак складу цього правопорушення, ні і їх наявності в діянні саме ОСОБА_1 .

Але питання кваліфікації діяння будь-якої людини, як адміністративного правопорушення є першочерговим завданням саме особи, яка має право складати протокол про адміністративне правопорушення, оскільки в силу положень пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Що стосується суду, то його функція і роль полягає в іншому. Обов`язок суду (у справах про адміністративні правопорушення) перевірити чи є в діянні людини усі ознаки того складу адміністративного правопорушення, у вчиненні якого його підозрює представник Уповноваженого ВРУ з прав людини, але здійснити це суд може тільки в межах вже здійсненої представником Уповноваженого ВРУ з прав людини кваліфікації.

Відповідно до положень частини 1 статті 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову.

Тому суд не може перебирати на себе функції інших органів влади, зокрема й функції Уповноваженого ВРУ з прав людини щодо визначення наявності в діянні конкретної людини складу того чи іншого адміністративного правопорушення. Тобто суд не має права з власної ініціативи здійснювати кваліфікацію діяння людини, суд може тільки перевірити правильність вже здійсненої кваліфікації та перевірити вже встановлені обставини, що підтверджуються доказами.

А зміст наданого суду протоколу вказує на те, що представник Уповноваженого не визначив наявності в діянні ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 212-3 КУпАП, оскільки не визначив у протоколі та не надав суду докази того, які ж саме набори даних (конкретно) підлягали оприлюдненню саме Рубіжанською міською радою Луганської області на певний момент часу; що такі набори даних існували саме у цієї ради станом на ту ж дату; що строки для оприлюднення кожного набору даних були встановлені, але порушені (по кожному з них); хто конкретно відповідав за такі порушення (по кожному набору даних) на певний момент, але допустив бездіяльність.

Знову ж таки, суд узяв до уваги посилання ОСОБА_14 на положення статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування» та статтю 16 Закону України «Про доступ до публічної інформації», але ці норми ОСОБА_7 просто процитував, і до того ж, вони є загальними по відношенню до вирішення питань, вказаних у попередньому абзаці, без з`ясування відповіді на які, не можливо стверджувати, що саме ОСОБА_13 винуватий у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 212-3 КУпАП.

Висновок суду.

В силу положень частини 2 статті 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

А згідно з пунктом 1 частини 1 статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності складу адміністративного правопорушення.

Тому враховуючи це, і оскільки представник Уповноваженого ВРУ з прав людини не визначив і не довів складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 212-3 КУпАП, в діянні ОСОБА_1 , провадження у справі слід закрити, за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до положень статті 40-1 КУпАП, судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.

Тому враховуючи, що судом прийнята постанова про закриття обох проваджень, судовий збір стягненню не підлягає.

Отже, керуючись статтями 1, 2, 7, 8, 9, 10, 17-24, 26, 27, 33-38, 40-1, 188-40, 212-3, 245-253, 254-255, 268, 271, 276, 279, 280, 283-285, 287, 294, 298-300, 304, 305, 306 КУпАП, суд,

в и р і ш и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 188-40 Кодексу України про адміністративні правопорушення, щодо ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) закрити, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, щодо ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) закрити, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанову може бути оскаржено шляхом подання апеляційної скарги до Луганського апеляційного суду через Рубіжанський міський суд Луганської області протягом 10 (десяти) днів, з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. А у разі подання апеляційної скарги у вказаний строк, постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після залишення апеляційної скарги без задоволення.

Копію постанови направити ОСОБА_1 та представнику Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини ОСОБА_6 .

Суддя Д.С.Коваленко