Єдиний унікальний номер 233/2255/20
Номер провадження 33/804/315/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.06.2020р. суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Залізняк Р.М., розглянувши в м. Бахмут Донецької області апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 08.05.2020р., якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 172 - 20 ч. 3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 3655 (три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять) грн.,

в с т а н о в и л а :

Постановою Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 08.05.2020р. ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 172 - 20 ч. 3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 3655 (три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять) грн.

Постанова суду першої інстанції оскаржена особою, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , який в апеляційній скарзі:

- вважає оскаржувану постанову прийнятою з грубим порушенням матеріального та процесуального права, а саме інкриміноване йому адміністративне правопорушення датується 01.05.2020р., проте в порушення вимог ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення складено тільки 03.05.2020р., про факт складання протоколу йому стало відомо 08.05.2020р., коли йому під підпис вручена копія протоколу;

-зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення вказаний свідок ОСОБА_2 , однак вказаний свідок на момент скоєння порушення взагалі був відсутній, оскільки крім військовослужбовців військової служби правопорядку на той час нікого не було;

- вказує, що тест на вміст алкоголю проведено спеціальним технічним засобом «Алконт-М», однак згідно свідоцтва про повірку технічного засобу, на яке посилається суд в постанові, як на доказ, що підтверджує його винуватість, повірку проведено 22.08.2019р., проте цей документ не відповідає дійсності, оскільки в інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу «Алконт-М» вказано, що повірка технічного засобу «Алконт-М» повинна проводитись кожні 6 місяців; також порушено порядок проведення тесту на вміст алкоголю, так згідно інструкції про порядок виявлення ознак алкогольного чи іншого сп`яніння проведення тестування на стан алкогольного сп`яніння повинно проводитись особою, яка має спеціальне звання,та використовує спеціальні технічні засоби, які мають сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях,якщо спеціальний технічний засіб має такі функції, перед проведенням огляду на стан сп`яніння особа, яка проводить тест,інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки; крім того, огляд на стан сп`яніння проводиться присутності двох свідків, але в порушення вказаного порядку огляд на стан сп`яніння проводився без свідків, а в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння вказані два свідки , та в нього є сумніви щодо неупередженості одного з них, а саме ст. лейтенанта ОСОБА_3 військовослужбовця В/ч НОМЕР_1 ,оскільки у нього з ним виник службовий конфлікт; також перед початком проведення огляду особа, яка проводить огляд повинна обладнати технічний засіб «Алконт-М» одноразовим мундштуком, який повинен бути розпакований в його присутності, однак в порушення даного порядку одноразовий мундштук був один на три особи, які проходили тест та після кожного відібрання проби одноразовий мундштук протирався особою, яка проводила тест, рідинною зі стійким запахом спирту;

-вказує, що під час судового засідання було порушено вимоги ст.268 КУпАп, а саме судом взагалі не було надано йому особисто можливості заявити будь-які клопотання, скористатися юридичною допомогою, не роз`яснено порядок можливості застосування під час судового розгляду аудіо та відеозапису;

-зазначає, що як вбачається з постанови суду, описуючи обставини, установлені під час розгляду справи, суд зазначив,що ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем 01.05.2020р. в умовах особливого періоду перебував на території ВЧ НОМЕР_1 у нетверезому стані; аналіз суті адміністративного правопорушення, викладеного посадовою особою в протоколі про адміністративне правопорушення « ОСОБА_1 перебував у нетверезому стані при виконанні службових обов`язків на території військової частини в умовах особливого періоду» та опису обставин, установлених під час розгляду справи та викладених в постанові суду свідчить про те, що суд вийшов за межі висунутого складу адміністративного складу правопорушення, викладеного в протоколі, тим самим порушив його право на захист;

- прохає оскаржувану постанову скасувати, справу про адміністративне правопорушення відносно нього закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Про дату, час та місце судового засідання в суді апеляційної інстанції особу, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 повідомлено належним чином, у судове засідання не з`явився, подав заяву про розгляд його апеляційної скарги без його участі.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги за таких підстав.

Оскаржуваною постановою ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 01.05.2020р. близько 21:30 год., будучи військовослужбовцем, знаходячись за адресою в с. Біла Гора (на території військової частини НОМЕР_1 ), Костянтинівського району Донецької області, був виявлений з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме стійкий запах алкоголю з ротової порожнини, порушення координації рухів; йому було запропоновано пройти тест на стан алкогольного сп`яніння, на що він погодився. Відповідно до акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу «Алконт-М» № 00292 тест на алкоголь № 823, час проведення тесту 21:40 (проба позитивна 2,22 % проміле). Відповідно до Указу Президента України від 17.03.2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» з 17.03.2014 р. до теперішнього часу на території України діють умови особливого періоду. Таким чином, ст. лейтенант ОСОБА_1 внаслідок особистої недисциплінованості та безвідповідальності, своїми умисними діями, усвідомлюючи їх характер, порушуючи військову дисципліну, завідомо знаючи про відповідальність, порушив імперативні вимоги ст.ст. 9, 11, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, тобто перебував на території військової частини НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння, в умовах особливого періоду.

Суд першої інстанції вмотивував своє рішення про визнання винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення визнанням винуватості самим ОСОБА_1 , протоколом про адміністративне правопорушення ДНК/Н № 2/1400 від 03.05.2020р., копією посвідчення офіцера НОМЕР_2 , актом № 228 огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу «Алконт-М» №00292 та чеком Алконт-М за результатами тесту № 823 від 01.05.2020р., відповідно до якого ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння (вміст алкоголю 2,22 %), копією сертифікату затвердження типу засобів вимірювальної техніки серії А № 005949, копією свідоцтва про державну реєстрацію аналізатору вмісту парів алкоголю №9085/2009; копією свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, письмовими поясненнями командира взводу ОСОБА_4 . Дії ОСОБА_1 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Проте, судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону та не з`ясував всебічно повно та об`єктивно обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, передбачені ст. 280 КУпАП.

Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Зокрема, в контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008р., заява N7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Положеннями ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року та ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 01.11.1950р., рішенням Конституційного Суду України від 22.12.2010р. № 23 рп/2010 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень ч. 1 ст. 14-1 КУпАП передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку при додержанні, зокрема, процедури притягнення до адміністративної відповідальності, яка повинна ґрунтуватись на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її провина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто, особа не повинна доказувати свою невинуватість і її поведінка вважається правомірною, доки не буде доведено зворотне.

При цьому, за вимогами ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Вищевикладене свідчить про те, що Військовою службою правопорядку ЗСУ не дотримано відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Так судом першої інстанції в обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП поклав вказані вище докази без ретельного дослідження та оцінки цих доказів. Судом не зіставлені ознаки фактично вчиненого ОСОБА_1 діяння та ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, та не обґрунтовані фактичними обставинами справи висновки про їх відповідність.

Відповідно до ст. 254 КУпАП найважливішим джерелом доказів у справі про адміністративне правопорушення є протокол про вчинення адміністративного правопорушення, який повинен містити ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП. Проте зазначений протокол містить істотні протиріччя між об`єктивною стороною адміністративного правопорушення та кваліфікацією дій ОСОБА_1 .

Суд першої інстанції без з`ясування об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-20 КУпАП за наявності істотних протиріч, не встановив та не оцінив докази на їх підтвердження чи спростування, припустився спрощеного підходу до розгляду справи, що призвело до хибного висновку про винуватість ОСОБА_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Як вбачається матеріалів провадження, ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем, проходить службу у військовій частині НОМЕР_1 за адресою АДРЕСА_2 , де обіймає посаду начальника автомобільної служби військової частини НОМЕР_1 . Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять відомостей про те, які обов`язки військової служби виконував ОСОБА_1 01.05.2020р.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що в порушення вимог ст. 254 КУпАП згідно якої протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, протокол про адміністративне правопорушення складено 03.05.2020р., а інкриміноване адміністративне правопорушення датується 01.05.2020р., копія протоколу про адміністративне правопорушення вручена під розписку особі, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 тільки 08.05.2020р. Також протокол не містить відомостей про те, яким нормативно-правовим актом передбачена дія особливого періоду на час вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

Також, суд в якості доказу винуватості ОСОБА_1 послався на пояснення командира взводу ОСОБА_4 , однак зазначене не передбачене чинним законодавством, оскільки ОСОБА_4 є особою, що склав протокол про адміністративне правопорушення, тобто є посадовою особою, а тому свідчення зазначеної особи не можуть вважатись об`єктивними доказами у справі, оскільки така особа є представником суб`єкта владних повноважень.

Така позиція суду апеляційної інстанції узгоджується з позицією Верховного Суду, що висловлена у постанові від 15.04.2020р. ( справа №489/4827/16-а).

Більш того, письмові пояснення у ОСОБА_4 відібрав військовий комендант військової комендатури м. Костянтинівки Донецької області підполковник ОСОБА_5 , який, відповідно до матеріалів справи, не має відношення до справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , в матеріалах справи відсутні будь-які відомості щодо повноважень вказаної особи.

Також слід звернути увагу, що в протоколі про адміністративне правопорушення міститься підпис свідка ОСОБА_2 , присутність якого під час наведених подій оскаржує Зуб С.П. При цьому в матеріалах справи відсутні будь-які пояснення вказаного свідка, в суді першої інстанції зазначена особа не допитувалась і фактично обставини складання протоколу у повному обсязі не з`ясовано.

Крім того слід зауважити, що в акті №228 від 01.05.2020 р. огляду на стан сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу «Алконт-М» №00292 (а.с. 8) є також посилання на свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_3 , в той же час відсутні будь-які відомості щодо свідка ОСОБА_2 , який підписав протокол.

Аналізуючи наведені обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що матеріали справи містять суперечності щодо того, хто зі свідків дійсно був присутній під час інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення, при цьому відсутні докази вини особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, які поза розумних сумнівів свідчать, що ОСОБА_1 вчинив правопорушення.

З матеріалів справи та апеляційної скарги вбачається, що ОСОБА_1 обґрунтовував відмову від продуття газоаналізатора тим, що вказаний спеціальний технічний прилад не був оснащений одноразовим мундштуком, а тому в умовах епідемії COVID-19 продуття алкотесту є небезпечним. Однак, суд наведених мотивів відмови не з`ясував, що також свідчить про неповноту судового розгляду.

Крім того необхідно звернути увагу, що ч.3 ст.172-20 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення в умовах особливого періоду таких дій:

1) розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів;

2) поява військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

3) виконання військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

4) відмова військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Слід зазначити, що тяжкість передбаченого диспозицією як ч. 1, так і ч.3 ст.172-20 КУпАП адміністративного стягнення у виді, в тому числі, позбавлення свободи на певний строк, свідчить про те, що при розгляді справи про зазначений вид адміністративного правопорушення слід дотримуватись гарантій, притаманних кримінальному провадженню, в тому числі права на захист від висунутого твердження про скоєння адміністративного правопорушення, яке сформульовано у протоколі про адміністративне правопорушення.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 інкримінується факт перебування його на території військової частині в стані алкогольного сп`яніння.

З оскаржуваної постанови виходить, що описуючи обставини, установлені під час розгляду справи, суддя дійшов висновку, що ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем, 01.05.2020 р. в умовах особливого періоду 1) перебував на території військової частини НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння.

Наведене свідчить про неточне висунуте обвинувачення, що потягло порушення права особи на захист, оскільки ОСОБА_1 не мав можливості здійснити адекватний захист, і на що ОСОБА_1 слушно посилався в апеляційній скарзі.

Що стосується доводів апеляції з приводу того, що газоаналізатор «Алконт-М» № 00292-15 не пройшов повірку в 6-тимісячний термін, то слід зазначити, що в матеріалах справи не містяться відомості на підтвердження факту дотримання вимог, встановлених законодавцем, щодо дотримання строків повірки газоаналізатору.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, не взяв до уваги той факт, що в матеріалах справи відсутні достатні докази про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 є обгрунтованими та дійшов висновку про скасування оскаржуваної постанови із закриттям справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП .

На підставі викладеного вище, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 08.05.2020р., якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 172 - 20 ч. 3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 3655 грн., задовольнити.

Постанову Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 08.05.2020р., якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 172 - 20 ч. 3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 3655 грн., скасувати, провадження про адміністративне правопорушення за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП закрити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя