Справа № 524/2127/20
Провадження 3/524/933/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.06.2020 року суддя Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області Олейнікова Г.М., за участю захисника Костуренка Є.М., розглянувши адміністративний матеріал, , який надійшов із Батальйону патрульної поліції в м. Кременчуці Управління патрульної поліції у Полтавській області Департаменту патрульної поліції про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності за ст. 130 ч.4 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що 03.04.2020 року о 14 год. 50 хв. в м. Кременчук, бульвар Автокразівський, 8, водій ОСОБА_2 , вживав алкоголь «Микулин» (пиво), після зупинки на вимогу поліцейського , до проведення уповноваженою особою медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння та 03.04.2020 року о 15 год. 50 хв. огляд на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку проведений у лікаря нарколога за адресою: м. Кременчук, вул. Ціолковського, 76, результат 2,39 проміллє.

ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився , надав у провадження Автозаводського районного суду м. Кременчука письмові пояснення в яких зазначено, що 03.04.2020 року о 14 год. 50 хв. в присутності поліцейського він не вживав пиво «Мікулін», так, як був зупинений поліцейськими тільки о 14 год. 54 хв. При поліцейських через 16 хвилин після зупинки він пив воду, яка була налита в пляшку з-під пива «Чернігівське», при цьому пожартувавши поліцейському , що він нібито п`є пиво. На даний час він розуміє , що цей жарт був недоречним і йому соромно за нього. Він відреагував на те, що поліцейський спровокував його на вчинення правопорушення та пропонував , щоб він зробив ковток пива в його присутності, що зафіксовано на відеозапису о 15 год. 11 хв. Згідно зі ст. 268 ч.2 КпАП України суд вважає розглянути справу у відсутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , оскільки його явка до судового засідання не є обов,язковою.

Захисник Костуренко Є.М. у судовому засіданні просив закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 ч.4 КУпАП України. Також надав у провадження Автозаводського районного суду м. Кременчука письмові заперечення на протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст. 130 ч.4 КупАП, в яких зазначає, що 03.04.2020 року інспектором роти №4 взводу №1 УПП в Полтавській області лейтенантом поліції Капінос Миколою Миколайовичем складено протокол серії БД № 406496 про адміністративне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 130 КУпАП, про те, що ОСОБА_1 , нібито, «вживав алкоголь «Микулин» (пиво) після зупинки на вимогу поліцейського до проведення уповноваженою особою медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння, та 03.04.2020 року о 15 год 50 хв. огляд на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку проводився у лікаря нарколога за адресою м.Кременчук, вул. Ціолковського, 76, результат 2,39%, чим порушив вимоги п. 2.10 є Правил дорожнього руху, за що відповідальність передбачена ч.4 ст. 130 КУпАП.» Але захисник Костуренко Є.М., вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.4 ст. 130 КУпАП, зважаючи на наступне:

В протоколі про адміністративне правопорушення обов`язково зазначається пункт правил дорожнього руху, який порушила особа. Інспектор поліції зазначає, що своїми діями ОСОБА_1 порушив п. 2.10. є ПДР України. Але п. 2.10. "є" ПДР звучить наступним чином:" У разі причетності до дорожньо-транспортної пригоди водій зобов`язаний: .... є) до проведення медичного огляду не вживати без призначення медичного працівника алкоголю, наркотиків, а також лікарських препаратів, виготовлених на їх основі (крім тих, які входять до офіційно затвердженого складу аптечки).» Згідно диспозиції ч. 4 ст. 130 КУпАП адміністративним правопорушенням є - вживання водієм транспортного засобу після дорожньо-транспортної пригоди за його участю алкоголю, наркотиків, а також лікарських препаратів, виготовлених на їх основі (крім тих, що входять до офіційно затвердженого складу аптечки або призначені медичним працівником), або після того, як транспортний засіб був зупинений на вимогу поліцейського, до проведення уповноваженою особою медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, чи до прийняття рішення про звільнення від проведення такого огляду.

Відповідно до диспозиції ст. 124 КУпАП, адміністративним правопорушенням є порушення учасниками дорожнього руху правил дорожнього руху, що спричинило пошкодження транспортних засобів, вантажу, автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, дорожніх споруд чи іншого майна.

Тобто, наявність вищезазначених пошкоджень спричинених дорожньо-транспортною пригодою є обов`язковою умовою, складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.4 ст. 130 КУпАП.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 вжив алкоголь після зупинки працівниками поліції, при цьому даних про вживання алкоголю після дорожньо-транспортної пригоди за його участю чи притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 124 КУпАП, в протоколі не зазначено, як і не додано таких відомостей до протоколу про адміністративне правопорушення (схеми ДТП, протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди).

Відповідно до п. 6 «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» затвердженого Постановою № 1103 Кабінету міністрів України від 17.12.2008 р. з внесеними змінами від 28.10.2015 р.: «Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я». Але ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду на місці зупинки транспортного засобу, адже такий йому ніхто не пропонував. Поліцейський пропонує відразу проїхати в наркодиспансер.

На відео файлі , що є додатком до протоколу о 15.00 год. видно, як інспектор поліції сам приймає рішення про те, що необхідно їхати до наркодиспансеру. О 15.04 год. інспектор поліції каже, що «предлагаю надо ехать в нарко, а не на месте...» чим уже порушує порядок огляду на стан сп`яніння. На відео файлі о 14.57 год. та о 14.58 год. інспектор поліції пропонує альтернативу, що можна поїхати в нарко, або пройти на місці, що суперечить встановленому законом порядку проведення огляду, де передбачено, що огляд в закладі охорони здоров`я проводиться в разі, коли особа відмовилася на місці проходити огляд, або висловила незгоду з результатами огляду проведеного на місці. І навіть в рапорті наданому до матеріалів справи вказано, що саме пройти огляд запропонували альтернативно, а не так, як вказано в ст. 266 КУпАП. На відео файлі о 15.05 год. поліцейський безальтернативно каже: «поехали пройдём в наркодиспансере», а о 15.06 год. «нам проехать надо», тобто не пропонує пройти огляд на місці зупинки.

Та ж сама норма міститься в ч.3 ст. 266 КУпАП. Згідно ч. 5 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи -іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Захисник Костуренко Є.М. зазначає, що в рапорті інспектора поліції зафіксовано, ще одне грубе порушення норм КУпАП, а саме Глави 17, де визначена підвідомчість справ про адміністративне правопорушення де в ст. 221 КУпАП вказано, що дану категорію справ розглядають суди. Перевищивши свої повноваження лейтенант поліції ОСОБА_3 зазначає, що він розпочав розгляд справи. Далі не зазначає чи завершив він розгляд справи чи делегував таке завершення суду, незрозуміло.

В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що 03.04.2020 р. о 14.50 год. водій вживав алкоголь «Мікулін» (пиво) після зупинки на вимогу поліцейського. Але такого просто не могло бути, адже згідно відео запису, тільки сама зупинка була, о 14.54 год. , згідно відеофайлу . Вживання ж алкоголю до зупинки транспортного засобу не містить в собі ознак правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 130 КУпАП.

Як пояснив сам ОСОБА_1 03.04.2020 р. о 14.50.год. він пиво «Мікулін» у присутності поліцейського не вживав, так як, був зупинений тільки о 14.54 год. При поліцейських він пив воду з двохлітрової баклажки з під пива «Чернігівське» пожартувавши при цьому, що це пиво. Наразі свій жарт він вважає недоречним і йому дуже прикро за це. Вважає, що це він певно так відреагував на провокацію поліцейського, який сказав, що не проти аби той випив пива.

І дійсно ніхто з поліцейських о 15.11 год. не перевіряє, що саме п`є ОСОБА_1 ні на запах, ні тим більше лабораторно. Адже відповідальність настає за вживання «алкоголю», а визначення цього терміну законодавство не містить, на відміну від визначення «алкогольний напій».

Європейський Суд з прав людини у рішенні «Шмауцер проти Австрії» від 23.10.1995 року зазначив, що дорожньо-транспортні правопорушення, за які може бути накладено стягнення у виді штрафу чи обмеження у користуванні водійськими правами, підпадають під визначення «кримінального обвинувачення».

Провокація (підбурювання) до вчинення злочину з боку правоохоронців є порушенням п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод". Європейський суд з прав людини виключає відповідальність особи за злочин, вчинений через провокацію зі сторони правоохоронних органів.

Так, у справі "Раманаускас проти Литви" вказано «загалом про активну поведінку, яку може бути розцінено як провокацію, може свідчити самостійне звернення до особи, повторні пропозиції після відмови особи, наполягання». «Підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи - співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням - не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину».

На відео файлі о 15.11 год. ОСОБА_1 каже: «я буду пиво пить» на що поліцейський повідомляє «я не против». А о 15.11 год. поліцейський взагалі каже «сделайте глоток, хотите зделайте...». Тобто поліцейський не тільки не повідомляє особі про ймовірне правопорушення відвертаючи таке, а навпаки не обмежується пасивним спостеріганням, а провокує правопорушення кажучи «сделайте глоток, хотите сделайте...». Якби інспектор поліції повідомив ОСОБА_1 про можливе правопорушення з його боку, то відвернув би таке.

З усього вище викладеного виходить, що один інспектор поліції пропонує ОСОБА_1 зробити ковток пива, а інший в цей час знімає спровоковані дії з службового авто на відео реєстратор (файл ОСОБА_4 .МР4).

В матеріалах справи, а саме на СД диску маються відео файли, які є однозначно не належними доказами по справі, а саме файли: Пустовойт 1, Пустовойт 2, ОСОБА_4 3.

Відповідно до Розділ 3 п.2. Наказу МВС від 18.12.2018 № 1026 «Про затвердження Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису», що регулює порядок використання відео реєстратора в службовому автомобілі: «Включення відеореєстратора здійснюється з моменту початку виконання службових обов`язків або спеціальної поліцейської операції, а відеозапис ведеться безперервно до її завершення».

Вказані вище 3 відеофайли фактично представляють собою нарізку потрібних поліції фрагментів по кілька секунд, або хвилин, а не безперервну відеозйомку. В рішенні ЄСПЛ «Матанович проти Хорватії» зазначено, що буде порушенням Конвенції використання одних доказів з ігноруванням інших. У нас так фактично і сталося, адже в суд було надано, фактично, нарізку потрібних фрагментів.

Відповідно до розділу 8 п.6 вказаного вище Наказу МВС - дозвіл на копіювання та видачу відеозаписів надається відповідальній особі виключно за рішенням керівника цього органу, підрозділу поліції. Копіювання та видача відеозапису проводяться відповідальною особою на підставі відповідного письмового доручення керівника органу, підрозділу поліції або особи, яка виконує його обов`язки. У разі копіювання та видачі відеозапису робиться відмітка в Журналі обліку копіювання та видачі відеозаписів зі стаціонарної системи або в Журналі обліку. Згідно п.7. Відеозаписи або копії з них можуть бути надані за вмотивованими запитами органів державної влади, органів досудового розслідування, прокуратури, слідчого судді та суду, поліцейського та інших осіб у порядку, передбаченому законодавством України. Згідно п. 9. відеозаписи працівникам органу, підрозділу поліції видаються в тому вигляді, в якому вони були збережені на док-станції,- без коригування.

Тобто, вказаний вище наказ дає дозвіл виключно на копіювання запису, а не на дії пов`язані з нарізкою вигідних фрагментів, вказані дії є незаконними і ведуть до недопустимості даних файлів, як доказів. До того ж, сама назва файлів - ОСОБА_4 1, ОСОБА_4 2, ОСОБА_4 3 свідчить про те, що це не просто копіювання записів, а втручання в їх зміст, що заборонено Інструкцією.

Файли запису зроблені з портативного відореєстратора поліцейського також не містять безперервної зйомки.

Захисник Костуренко Є.М. , з урахуванням викладеного , вважає, що провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 130 ч.4 КУпАП підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Суд вислухавши захисника Костуренка Є.М., дослідивши матеріали справи , приходить до наступних висновків :

Відповідно до ст.. 130 ч.4 КУпАП адміністративна відповідальність передбачена за вживання водієм транспортного засобу після дорожньо-транспортної пригоди за його участю алкоголю, наркотиків, а також лікарських препаратів, виготовлених на їх основі (крім тих, що входять до офіційно затвердженого складу аптечки або призначені медичним працівником), або після того, як транспортний засіб був зупинений на вимогу поліцейського, до проведення уповноваженою особою медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, чи до прийняття рішення про звільнення від проведення такого огляду.

У п.2.10 «є » Правил дорожнього руху України зазначено , що у разі причетності до дорожньо-транспортної пригоди водій зобов`язаний до проведення медичного огляду не вживати без призначення медичного працівника алкоголю, наркотиків, а також лікарських препаратів, виготовлених на їх основі (крім тих, які входять до офіційно затвердженого складу аптечки).

Статтею 266 КУпАП передбачено, що особи, які керують транспортними засобами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Згідно з Розділом1 п.2. Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України від 09.11.2015 року №1452/735,зазначено , що огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.

У п. 3 Розділу 1 Інструкції вказано , що ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Із протоколу про адміністративне правопорушення, складеного 03.04.2020 року о 15 год.50 хв. , серії БД № 406496 поліцейським роти № 4 БПП в м. Кременчуці УПП в Полтавській області ДПП лейтенантом поліції Капіносом Миколою Миколайовичем вбачається, що 03.04.2020 року о 14 год. 50 хв. в м. Кременчук, бульвар Автокразівський, 8, водій ОСОБА_1 вживав алкоголь «Микулин» (пиво), після зупинки на вимогу поліцейського , до проведення уповноваженою особою медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння та 03.04.2020 року о 15 год. 50 хв. огляд на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку проведений у лікаря нарколога за адресою: м. Кременчук, вул. Ціолковського, 76, результат 2,39 проміллє, чим порушив п. 2.10 «є» Правил дорожнього руху України.

У пункті 2.10 «є» Правил дорожнього руху України як вище зазначив суд законодавцем чітко встановлена підстава коли водій зобов,язаний до проведення медичного огляду не вживати без призначення медичного працівника алкоголю, наркотиків, а також лікарських препаратів, виготовлених на їх основі (крім тих, які входять до офіційно затвердженого складу аптечки), а саме , це причетність до дорожньо-транспортної пригоди , але адміністративний матеріал не містить докази того , що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 причетний до дорожньо-транспортної пригоди, до адміністративного матеріалу не долучений ні протокол про адміністративне правопорушення , складений відносно ОСОБА_1 за ст.. 124 КУпАП , ні постанова суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.. 124 КУпАП .

Судом встановлено , що існує правова колізія між диспозицією статті 130 ч.4 КУпАП та пунктом 2.10. «є» Правил дорожнього руху України , який порушив ОСОБА_1 , а саме диспозиція статті 130 ч.4 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за вживання водієм транспортного засобу після дорожньо-транспортної пригоди за його участю алкоголю, наркотиків, а також лікарських препаратів, виготовлених на їх основі (крім тих, що входять до офіційно затвердженого складу аптечки або призначені медичним працівником), або після того, як транспортний засіб був зупинений на вимогу поліцейського, до проведення уповноваженою особою медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, чи до прийняття рішення про звільнення від проведення такого огляду, а пункт 2.10. «є» Правил дорожнього руху України передбачає, що тільки у разі причетності до дорожньо-транспортної пригоди водій зобов`язаний до проведення медичного огляду не вживати без призначення медичного працівника алкоголю, наркотиків, а також лікарських препаратів, виготовлених на їх основі (крім тих, які входять до офіційно затвердженого складу аптечки).

Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності. Вказане ЄСПЛ зокрема висловлює у рішеннях "Єлоєв проти України" від 06 листопада 2008 року, "Фельдман проти України" від 08 квітня 2010 року, "Харченко проти України" від 10 лютого 2011 року, тощо.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 14 жовтня 2010 року у справі "Щокін проти України" визначено концепцію якості закону, з вимогою, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення такого питання, порушує вимогу "якості закону". В разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Також , як вбачається із усталеної практики Європейського суду з прав людини відносно проваджень у справах про адміністративні правопорушення поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява № 36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а оскільки посадовою особою Батальйону патрульної поліції в м.Кременчук було складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст.. 130 ч.4 КУпАП за порушення пункту 2.10 «є» Правил дорожнього руху , то судовий розгляд справи здійснюється судом лише стосовно особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 і лише в межах суті адміністративного правопорушення , яка викладена у протоколі про адміністративне правопорушення.

В судовому засіданні відтворений відеозапис , наданий БПП у м.Кременчуці , який відповідно до вимог ст. 251 КУпАП суд вважає доказом по справі, із якого вбачається, що о 15 год. 00 хв. 30 сек. поліцейські БПП в м. Кременчук спілкуються із особою, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 і повідомляють що в нього є ознаки алкогольного сп`яніння і не пропонують особі, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу в пристуності двох свідків , а відразу пропонують проїхати до Кременчуцького обласного наркологічного диспансеру, чим порушують вимоги ст.. 266 КУпАП та п.6, 7 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України від 09.11.2015 року №1452/735,а саме порядок проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння,оскільки огляд на стан визначення сп`яніння у найближчому закладі охорони здоров,я проводиться тільки в разі : якщо особа відмовляється пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу і якщо вона не погоджується з результатами огляду на місці зупинки транспортного засобу , тому суд приходить до висновку , що протокол про адміністративне правопорушення є недопустимим доказом по справі, так як при його складанні були допущенні значні порушення порядку проведення огляду , встановленого законодавством України . У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 вживав пиво о 14 год. 50 хв., що не відповідає дійсності, оскільки як вбачається, із вищевказаного відеозапису, автомобіль під керуванням ОСОБА_1 був зупинений працівниками поліції о 14 год. 54 хв. 23 сек. , а тому працівники поліції не могли зафіксувати факт вживання ОСОБА_1 пива о 14 год. 50 хв.

Також із вищевказаного відеозапису вбачається, що о 15 год. 11 хв. 54 сек. особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 повідомляє поліцейському , що хоче випити пива, на що поліцейський відповідає, що якщо він хоче випити, то нехай зробить ковток.

Таким чином, суд вважає , що вищезазначена дія працівника поліції була спрямована не на усунення та припинення майбутнього адміністративного правопорушення ОСОБА_1 , як того вимагають вимоги Закону України "Про Національну поліцію", а навпаки на підбурювання ОСОБА_1 до вчинення дій з метою вчиненням останнім адміністративного правопорушення та складанням на нього протоколу про адміністративне правопорушення.

Судом неодноразово приймалися заходи, до виклику у судове засідання свідка поліцейського БПП у м. Кременчука УПП у Полтавській області ДПП лейтенанта поліції Капіноса М.М., але останній у судові засідання не зявлявся, про причини неявки суду не повідомив.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку , що відбулась провокація з боку працівників поліції стосовно вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. передбаченого ч. 4 ст. 130 КУпАП.

В силу положень п. 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі "Надточій проти України", п. 33 рішення у справі "Гурепка проти України").

З огляду на передбачене санкцією ч. 4 ст. 130 КУпАП адміністративне стягнення (основне й додаткове), можна дійти висновку, що вказане адміністративне правопорушення носить кримінальний характер, адже розмір основного стягнення за його вчинення є більшим, ніж за вчинення деяких кримінальних правопорушень.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 5 лютого 2008 року у справі "Раманаускас проти Литви" зазначив, що підбурювання з боку міліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним переслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, для того, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування.

При цьому, основні вимоги справедливості, зазначені в ст. 6 Конвенції відносяться до всіх видів злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдовувати використання доказів, отриманих за допомогою провокації.

Згідно ст.1 КУпАП завданням цього Кодексу є серед інших й запобігання правопорушенням, а не провокація громадян на їх вчинення.

Отже враховуючи, що з боку працівників поліції була провокація у вигляді спонукання особи до вчинення адміністративного правопорушення, суд приходить до висновку , що згідно п. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

При дослідженні судом доказів встановлено , що поліцейські діяли в порушення «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» де зазначено, що огляд проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом, оскільки огляд на місці зупинки транспортного засобу особі яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не пропонували пройти , оскільки транспортний засіб під його керуванням не зупиняли .

Європейський Суд з прав людини у рішенні «Шмауцер(Schmautzer)проти Австрії» від 23.10.1995 року зазначив, що дорожньо-транспортні правопорушення, за які може бути накладено стягнення у виді штрафу чи обмеження у користуванні водійськими правами, підпадають під визначення «кримінального обвинувачення».

Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В даному випадку посадовою особою , яка складала протокол про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності , не надано суду переконливих , належних та допустимих доказів винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 130 ч.4 КУпАП .

Відповідно до статті 247 п.1 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате , а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин , враховуючи , що в ході судового розгляду не здобуто переконливих доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення , передбаченого ч.4 ст.130 КУпАП , а всі сумніви тлумачаться на користь особи , провадження у справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.130 ч.4 , 247 ч.1п.1, 283, 284 КпАП України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:,

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст.. 130 ч.4 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, його законним представником, адвокатом, потерпілим, його представником в Полтавський апеляційний суд ,через суд першої інстанції протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: