ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/688/20 Справа № 204/59/20 Суддя у 1-й інстанції - Некрасов О. О. Суддя у 2-й інстанції - Джерелейко О. Є.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Джерелейко О.Є., за участю: особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 та його захисника В`язового В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 - адвоката Хоміча Р.Г. на постанову Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 травня 2020 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП,

В С Т А Н О В И Л А:

При обставинах, зазначених в постанові суду першої інстанції, 20 грудня, 21 грудня та 23 грудня 2019 року військовослужбовець військової служби за контрактом солдат ОСОБА_1 був відсутній на території військового містечка № НОМЕР_1 (Дніпропетровська область, смт. Краснопілля) військової частини НОМЕР_2 , без поважних причин, не повідомивши про причини своєї відсутності на військовій службі командування військової частини НОМЕР_2 . Виходячи з вищевикладеного, солдат ОСОБА_1 самовільно залишив територію військової частини НОМЕР_2 (військове містечко 78), що проявилося у нез`явленні солдата вчасно без поважних причин на військову службу, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 4 ст.172-11 КУпАП.
Постановою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 травня 2020 року справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст.172-11 КУпАП, щодо ОСОБА_1 закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, в зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення, строків, передбачених статтею 38 КУпАП.
Не погоджуючись з вищевказаною постановою, захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 - адвокат Хоміч Р.Г., подав апеляційну скаргу, в який просить скасувати постанову суду як незаконну, постановивши нову постанову, якою закрити провадження по справі щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.172-11 КУпАП.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції 09 січня 2020 року було повернуто протокол про військове адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 для належного оформлення, оскільки викладена в ньому суть адміністративного правопорушення не відповідає диспозиції частини 4 статті 172-11 КупАП, однак 16 січня 2020 року до суду повернувся той самий надрукований протокол, в якому рукописним текстом дописано нові обставини та суть адміністративного правопорушення.
Посилається на те, що суд не врахував, що копію вищевказаного протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 не надавали, суть цього протоколу та права, передбачені ст. 268 КУпАП, йому не роз`яснювали.
Крім того, вказаний протокол складався без його участі, чим було порушено його право на захист.
Зазначає, що в судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні вищевказаного правопорушення не визнавав.
Вказує на те, що хоча суддя і задовольнив його клопотання, але фактично не було допитано в судовому засіданні ОСОБА_2 , який склав протокол щодо ОСОБА_1 , не витребувалась копія контракту ОСОБА_1 , а тому вважає, що суд передчасно постановив судове рішення.
Також суд першої інстанції в судовому засіданні провів допит свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , які не були видалені із зали судового засідання під час допиту ОСОБА_1 , попри заперечення захисника, у порушення встановленого законом порядку зібрання доказів.
Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 та його захисник В`язовий В.В., підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Суд, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги та докази, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, дійшов таких висновків.

Згідно із вимогами ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити, чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване та законне рішення.

Статтею 172-11 КУпАП передбачена відповідальність за:
1) самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб;
2) діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення;
3) самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб;
4) діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.
Розглядаючи справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, хоча судом першої інстанції і повертались на підставі постанови Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2020 року матеріали вказаної справи на доопрацювання для розкриття в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 об`єктивної сторони вищевказаного адміністративного правопорушення, але судом не було враховано, що вказані матеріали були повторно направлені до суду першої інстанції без розкриття суті адміністративного правопорушення відповідно до ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, що призвело до передчасного висновку щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу зазначеного адміністративного правопорушення.
Отже, суд, притягуючи до відповідальності ОСОБА_1 , не звернув увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення складено щодо ОСОБА_1 лише за обставин самовільного залишення території військової частини НОМЕР_2 , що проявилося у нез`явленні солдата вчасно без поважних причин на військову службу, однак з посиланням на частину 4 статті 172-11 КУпАП, але диспозиція частини 4 ст. 172-11 КУпАП передбачає відповідальність за вищезазначене діяння, вчинене в умовах особливого періоду.
Таких обставин протокол про адміністративне правопорушення не містить.

Вказаний недолік не може бути усунений шляхом допиту представника військової частини чи дослідження доказів.

Враховуючи зазначене, суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка є викладом обставин складу адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у вчиненні правопорушення має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, порушує вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) Європейський суд з прав людини встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства Російської Федерації така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку Європейського суду з прав людини, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) Європейський суд з прав людини розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

У відповідності до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно із ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається, зокрема, суть адміністративного правопорушення.

При цьому формулювання суті правопорушення повинно бути чітким і конкретним, із зазначенням місця, часу, способу його вчинення, мотивів і форми вини.

Враховуючи вищезазначене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відображають ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, викладену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому провадження у справі слід закрити відповідно до п. 1 ст. 247, п. 3 ч. 1 ст. 284 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Приймаючи таке рішення, апеляційний суд керується також вимогами ст. 62 Конституції України, яка закріплює презумпцію невинуватості та передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись саме на користь цієї особи.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 - адвоката Хоміча Р.Г. на постанову Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 травня 2020 року задовольнити.
Постанову Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 травня 2020 року, якою закрито справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, щодо ОСОБА_1 на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, в зв`язку із закінченням строків, передбачених статтею 38 КУпАП скасувати.
Прийняти нову постанову.

Провадження закрити в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського
апеляційного суду О.Є. Джерелейко