11.06.2020 Справа № 696/182/20
№ 3/696/142/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2020 року м. Кам`янка

Суддя Кам`янського районного суду Черкаської області Шкреба В.В., розглянувши матеріали, які надійшли від Ради адвокатів Черкаської області про притягнення

ОСОБА_1 , сільського голови с. Жаботин Кам`янського району Черкаської області, місце роботи АДРЕСА_1 . 3 в с. АДРЕСА_2

до адміністративної відповідальності за частиною 5 статті 212-3 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення сільський голова с. Жаботин Кам`янського району Черкаської області ОСОБА_1 всупереч вимог пункту 1 частини 1 статті 20 та статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» неправомірно відмовив в наданні відповіді на запит адвоката Петренка Володимира Миколайовича, вих. № 017/19 від 25 вересня 2019 року, адвокат Петренко В.М. запитував інформацію відносно свого клієнта ОСОБА_2 .

ОСОБА_1 винуватим себе не визнав про що надав суду письмові пояснення та просив врахувати пояснення, які ним були наданні члену Ради адвокатів Черкаської області. Посилався на те, що запит адвоката, який надійшов на адресу сільського голови 04 жовтня 2019 року, був неналежним чином оформлений, а саме зворотна сторона копії ордеру, що містився в додатках до нього, не містила даних про будь-які обмеження щодо здійснення представництва. Так як питання, які були озвучені в запиті, стосувались більше компетенції сільської ради, його розгляд було передано на виконавчий комітет сільської ради, про що 08 жовтня 2019 року надано проміжну відповідь адвокату. Водночас, ним як сільським головою підписано відповідь від 28 жовтня 2019 року, згідно якої виконавчий комітет надав роз`яснення адвокату про неможливість надання відповіді на його запит через виявлені недоліки копії адвокатського ордеру. Просив розгляд справи проводити у його відсутність.

Потерпілий ОСОБА_3 вказав, що у ОСОБА_1 правових підстав не надавати відповіді на адвокатський запит не було, а сам факт ненадання необхідної інформації перешкоджає наданню належної правової допомоги його клієнту.

Дослідивши матеріли справи, вивчивши та заслухавши пояснення учасників провадження, суд приходить до наступних висновків.

04 жовтня 2019 року до Жаботинської сільської ради Кам`янського району Черкаської області надійшов адресований на ім`я сільського голови запит адвоката Петренка Володимира Миколайовича про надання відомостей, що стосуються розгляду звернень його клієнта гр. ОСОБА_4 .

До вказаного запиту адвокатом долучено копії адвокатського ордеру та свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

В той же день сільський голова ОСОБА_1 написав резолюцію на запиті, в якій доручив Поповіченку І.Ю. подати вказаний запит на розгляд виконкому.

08 жовтня 2019 року сільським головою ОСОБА_1 підписано відповідь адвокату Петренку В.М. про передання його запиту на розгляд виконкому сільської ради.

28 жовтня 2019 року сільським головою ОСОБА_1 підписано відповідь на вищевказаний запит адвоката Петренка В.М., в якому вказано, що виконавчим комітетом сільської ради обговорено його запит і вирішено, що оскільки він не має на зворотній стороні даних про будь-які обмеження щодо здійснення представництва, що являється порушенням Положення про ордер на надання правової допомоги, затвердженим рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2012 року № 36 та роз`яснення у рішенні № 162 від 04.08.2017 року, такий запит є оформленим неналежним чином і його задовольняти не має потреби.

15 листопада 2019 року від адвоката Петренка В.М. на адресу сільського голови надійшло звернення, в якому адвокат намагався роз`яснити необхідність виконання його запиту.

В це же день сільський голова ОСОБА_1 написав резолюцію на цьому зверненні адвоката, якою собі особисто доручив надання відповіді не це звернення.

19 листопада 2019 року сільський голова ОСОБА_1 підписав відповідь адвокату, з якої вбачається, що виконувати запит адвоката він не буде, так як він оформлений неналежним чином і виконавчий комітет не вважав можливим його виконувати.

У відповідності до пункту 4 Інструкції з діловодства Жаботинської сільської ради та її виконавчого комітету, затв. розпорядженням сільського голови від 27 вересня 2018 року № 56 на підставі рішення виконкому сільської ради від 03 жовтня 2018 року № 31 відповідальність за діловодство в сільській раді несе сільський голова.

У відповідності до частини 6 статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування» виконавчий комітет сільської ради в межах своїх повноважень приймає рішення, які підписуються сільським головою.

Водночас, закон не наділяє сільського голову чисто номінальними функціями з підписання будь-яких рішень виконавчого комітету, а частина 7 статті 59 Закону надає право сільському голові не погоджуватись з цим рішенням, виносити розпорядження про його зупинення та винесення розгляду питання вже на сесію сільської ради.

Таким чином, суд приходить до висновку, що 08 жовтня 2019 року проставляючи резолюцію про передання на розгляд виконавчого комітету адвокатського запиту ОСОБА_3 , сільський голова цілком усвідомлював, що виконавчий комітет мав його розглянути, а отже винести відповідне рішення за результати його розгляду.

Водночас, матеріали, які витребувані судом, не містять рішення виконавчого комітету сільської ради по розгляду адвокатського запиту.

Таким чином, сільський голова ОСОБА_1 підписуючи 28 жовтня 2019 року відповідь на адвокатський запит цілком усвідомлював, що рішення виконавчий комітет ніякого не приймав, а результати усного обговорення не зобов`язували його надавати відповідь у підписаному вигляді.

Також, надаючи повторну відповідь на адвокатське звернення від 19 листопада 2019 року, сільський голова ОСОБА_1 здійснював особистий його розгляд, про що свідчить резолюція на зверненні.

Як вказано у пункті 4 розділу ІІІ Порядку оформлення головою ради адвокатів АР Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення затв. рішенням Ради адвокатів України від 19 листопада 2013 року № 238 протоколи по частині 5 статті 212-3 КУпАП складаються стосовно керівника органу місцевого самоврядування.

Таким чином, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 являвся єдино відповідальним за якість розгляду адвокатського запиту.

Суд знаходить, що мотиви відмови у наданні на запит адвоката інформації зводились до тлумачення Положення про ордер на надання правової допомоги, затвердженим рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2012 року № 36 та внесеного на його підставі роз`яснення у рішенні № 162 від 04.08.2017 року.

Між тим, вказане Положення втратило чинність на підставі рішення № 41 Ради адвокатів України від 12 квітня 2019 року, а тому і актуальність роз`яснень рішення № 162 від 04.08.2017 року на момент розгляду запиту адвоката відпала.

Нове Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги у новій редакції не містить вимог про зазначення на зворотній стороні ордеру обмежень представництва, та дозволяє використання ордерів адвокатів старого зразку до 01 січня 2022 року, а тому посилання сільського голови ОСОБА_1 на неможливість у зв`язку з цим розгляду запиту адвоката не ґрунтувалось на діючому на час розгляду законодавстві.

Водночас, суд вважає, що при документуванні порушення ОСОБА_1 допущено грубе порушення його права на захист.

Так, з 29 квітня 2018 року на підставі Закону України «Про внесенні змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення прикордонної безпеки» набрала чинність нова редакція статті 254 КУпАП.

10 лютого 2020 року член ради адвокатів, який складав протокол, отримав пояснення ОСОБА_1 про що свідчить його розпис у цих поясненнях, а отже з цього часу він мав можливість не пізніше 24 годин скласти протокол, так як тільки зі змісту пояснень стало відомо про виявлення відповідальної особи за допущене порушення, що і було зроблено і 10 лютого 2020 року було складено протокол.

Водночас, при складанні протоколу член ради адвокатів керувався Порядком оформлення головою ради адвокатів АР Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення затв. рішенням Ради адвокатів України від 19 листопада 2013 року № 238, а саме склав протокол у відсутність порушника.

Вхідний номер Го25/0/1-20 від 10.02.2020 року та дата пояснень від 09 січня 2020 року свідчать про те, що членом ради адвокатів складено протокол на ОСОБА_1 у відмінний час від відібрання пояснень, тобто протокол складався в його відсутність.

Водночас, всупереч вимог статті 254 КУпАП протокол під розпис порушнику не був наданий, та попри вимоги пункту 19 розділу ІІІ Порядку оформлення головою ради адвокатів АР Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення затв. рішенням Ради адвокатів України від 19 листопада 2013 року № 238 копія протоколу ОСОБА_1 навіть якщо враховувати запис про небажання його отримання, рекомендованою кореспонденцією не направлялась, так як докази цього в матеріалах відсутні.

Цими діями ОСОБА_1 був позбавлений права на ефективний спосіб захисту, так як суть звинувачення в процесуальний спосіб належним суб`єктом йому не була доведена.

У пункті 62 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року по справі «Лучанінова проти України » зазначено, що обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист належним чином і без обмежень можливості надання суду, який розглядає справу, всіх відповідних аргументів захисту і таким чином вплинути на результат провадження. Крім того, можливості, доступні кожному, хто обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, мають включати ознайомлення з матеріалами справи, на яких ґрунтуються обвинувачення.

Про це ж йдеться у пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Корнєв і Карпенко проти України».

Судом також враховується правова позиція, викладена в рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013), «Карелін проти Росії» (рішення від 20.09.2016), що суд має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчинення адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено перед судом. Суд також не має права самостійно вишукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки, таким чином перебиратиме на себе функції обвинувача, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Також, складання протоколу у відсутність ОСОБА_1 та не направлення його поштою вказує, що йому не були роз`яснені у належний спосіб права, передбачені статтею 268 КУпАП, що також являється грубим порушенням права на захист.

У зв`язку з вказаним, суд не може прийняти складений протокол про адміністративне правопорушення як належний і якісний процесуальний документ. Водночас, неприйняття складеного з порушенням протоколу тягне за собою неконкретизацію висунутого обвинувачення або взагалі його відсутність, що має своїм наслідком закриття провадження по справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись п. 1 ст. 247, ст.ст. 283, 284 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, що передбачене частиною 5 статті 212-3 КУпАП, закрити за відсутністю в його діях складу цього правопорушення.

На постанову суду може бути подано апеляційну скаргу до Черкаського апеляційного суду через Кам`янський районний суд Черкаської області протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя: В.В.Шкреба