Справа №766/5787/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.06.2020 року м. Херсон

Суддя Херсонського міського суду Херсонської області Валігурська Л.В.

за участю секретаря: Зими А.Б.

розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління Національної поліції в Херсонській області про адміністративне правопорушення, передбачене

ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП), відносно: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1

в с т а н о в и в:

23.04.2020 р. повторно після доопрацювання на розгляд до Херсонського міського суду Херсонської області надійшли матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

За змістом протоколу серії АПР18 №718741 від 03.04.2020 р. ОСОБА_1 03.04.2020 р. о 12:15 годині, перебуваючи за адресою: вул. Рішельєвська, 53, м. Херсон, здійснював торгівлю антисептичними засобами невідомого виробництва без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

Під час судового розгляду ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав. Пояснив, що йшов через Центральний ринок в м. Херсоні, де до нього звернулась дівчина і попросила надати їй антисептик, який у нього був з собою, щоб помити руки. Він їй не відмовив, але в цей момент прибігли поліцейські і стали пред`являти претензії в незаконній торгівлі. Зі свого боку поліцейські права йому не роз`яснили, а пізніше вносили зміни до протоколу про адміністративне правопорушення.

Заперечив ту обставину, що займався продажем антисептику. Дівчину, з якою він нібито домовився про продаж, він бачив вперше і ні про що з нею не домовлявся. З ним була лише одна баклажка з водою, а в руках був антисептик, який і попросила у нього дівчина. Кому належать баклажки зображені на фото в матеріалах справи про адміністративне правопорушення йому не відомо.

В обґрунтування висновків, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, суду надано наступні докази, досліджені під час судового розгляду:

- протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №718841 від 03.04.2020 р., за змістом якого 03.04.2020 р. ОСОБА_1 здійснював торгівлю антисептичним засобом невідомого виробництва без реєстрації як суб`єкта господарювання;

- письмові пояснення ОСОБА_2 , яка на місці складання протоколу пояснювала, що 02.04.2020 р. на сайті «OLX» побачила оголошення про продаж антисептику для рук на розлив. Домовилась про зустріч з продавцем і 03.04.2020 р. приблизно о 12:15 годині приїхала на територію Центрального ринку в м. Херсоні, де до неї вийшов чоловік (анкетні дані невідомі) з пакетами, в яких були баклажки з речовиною блакитного кольору;

- рапорт інспектора поліції ОСОБА_3 відповідно до якого останній повідомив, що відділом протидії кіберзлочинам у Херсонській області було отримано інформацію про реалізацію антисептичного засобу через сайт «OLX». 03.04.2020 р. під час реалізації було виявлено ОСОБА_1 , який на території Центрального ринку в м. Херсоні намагався реалізувати 50 л. речовини із різким запахом блакитного кольору. Під час судового розгляду ОСОБА_3 пояснив, що на сайті «OLX» було виявлено оголошення про реалізації антисептичного засобу, яке було розміщено вже не перший день. Знайшли покупця, який домовився про покупку вказаної речовини, що мало відбутись на території Центрального ринку в м. Херсоні. З ОСОБА_1 спілкувалась дівчина-покупець, коли вони підішли до них, то баклажки вже стояли поряд з ними. ОСОБА_1 під час оформлення матеріалів заперечував проти факту продажу;

- рапорт дільничного офіцера поліції Зінченко М.К., відповідно до якого 03.04.2020 р. було виявлено вчинення правопорушення ОСОБА_1 , відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП. Під час складання адміністративних матеріалів було вилучено в присутності понятих 10 баклажок з речовиною з різким запахом спирту блакитного кольору. Під час судового розгляду ОСОБА_4 пояснив, що вони приймали участь в спільному заході по виявленню факту продажу антисептичного засобу. Йому відомо, що до відділу боротьби з кіберзлочинністю звернулась дівчина і повідомила, що буде здійснювати покупку антисептику через сайт «OLX». Спочатку з ОСОБА_1 спілкувалась лише покупець, а вже потім підключились представники кіберполіції. Вони ж лише складали відповідні матеріали і сказати, що саме ОСОБА_1 виніс баклажки з речовиною синього кольору він не може, оскільки це було встановлено лише зі слів дівчини-покупця;

- акт вилучення, відповідно до якого 03.04.2020 р. о 12:15 годині за адресою вул. Рішельєвська, 53 в м. Херсоні, у ОСОБА_1 в присутності двох понятих під час складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП вилучено 10 пластикових баклажок без маркування з речовиною блакитного кольору;

- фото із зображенням території Центрального ринку, а також пластикових баклажок;

- фото скріншотів з сайту «OLX» з пропозицією продажу антисептику на розлив, продавцем зазначений « ОСОБА_5 ».

Інших доказів матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять, тому оцінюючи останні, суд враховує таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв?язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу (ч. 2 ст. 251 КУпАП).

Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Частиною 1 ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб?єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), отже таке формулювання диспозиції статті свідчить про те, що вказана норма закону є бланкетною (вид норм права з точки зору рівня визначеності їх змісту. Диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених навіть в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки), а тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті даного правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи, завдяки чому орган, який розглядає матеріали справи про адміністративне правопорушення може встановити конкретні дії/бездіяльність допущені особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Проте, протокол складений відносно ОСОБА_1 не містить жодного посилання на норми, які останнім були порушені.

Відповідно ж до ст. 2 ГК України суб`єктами господарювання є в тому числі і громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Частиною 1 ст. 58 ГК України встановлено, що суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом, отже можна зробити висновок, що при складанні протоколу встановленню підлягав також і факт здійснення господарської діяльності.

Під господарською діяльністю в контексті ст. 3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Разом з тим, відповідно до положень п. 14.1.36 Податкового Кодексу України, ст. 14 Господарського Кодексу України, господарська діяльність це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

До загальних ознак господарської діяльність закон також відносить в тому числі систематичність, однак протоколом про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП складеного відносно ОСОБА_1 , не встановлено даної систематичності та докази на підтвердження цього факту матеріали справи не містять.

З огляду на це, у протоколі мали бути наведені відповідні норми закону, що регулюють заняття господарською діяльністю, пов`язану з реалізацією товарів, та має бути визначено яку саме спеціальну норму порушив ОСОБА_1 і у чому це виразилося, та вказано осіб, яким ОСОБА_1 здійснював продаж товарів.

З пояснень як свідків, так і з протоколу про адміністративне правопорушення, акту вилучення та скріншоту з сайту «OLX», який в свою чергу містить вказівку на ім`я продавця « ОСОБА_5 », а письмові пояснення свідка ОСОБА_2 взагалі не містять вказівки на те, що вона домовилась про зустріч саме з ОСОБА_1 , висновок про систематичний продаж ОСОБА_1 антисептичного засобу зробити не можливо, як і взагалі не можливо зробити висновок про продаж останнього.

Таким чином, суд приходить до висновку, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження обставин, викладених в протоколі, а ті що долучені до матеріалів справи та були досліджені судом не дають можливості дійти беззаперечного висновку про те, що ОСОБА_1 здійснювалася господарська діяльність.

Виходячи з презумпції невинуватості, вина ОСОБА_1 має бути доведена на підставі належних, допустимих та достовірних доказів, одержаних (зібраних, складених) в порядку та спосіб, що встановлений законами України, чого з огляду на зміст досліджених судом матеріалів зроблено не було.

Так, згідно п. 4.1. мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 р. №23-рп/2010 у справі щодо офіційного тлумачення положень ч. 1 ст. 14-1 КУпАП зазначено, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її вина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто особа не повинна доказувати свою невинуватість і його поведінка вважається правомірною, доки не доведено зворотнє.

В Рекомендаціях №R (91) 1 Комітету Міністрів Ради Європи «Про адміністративні санкції» одним із принципів застосування адміністративних стягнень є встановлення обов`язку нести тягар доказування саме для адміністративних органів (принцип 7).

При цьому суд враховує, що у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 р., «Коробов проти України» від 21.10.2011 р. ЄСПЛ звертає увагу, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява №16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява №36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Досліджені у судовому засіданні докази, не доводять як факт вчинення, так і наявність події адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, тому суд вважає за необхідне закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, а тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 164 КУпАП, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю.

Керуючись ст. ст. 164, 247, 250-252, 280, 283, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП України у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення закрити.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

Суддя: Л.В. Валігурська