Провадження № 33/4820/306/20
Справа № 679/319/20 Головуючий в 1-й інстанції Гавриленко О. М.
Категорія: ч.1 ст. 180-1 КУпАП Доповідач Федорова Н. О.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2020 року м.Хмельницький

Суддя Хмельницького апеляційного суду Федорова Н.О., з участю секретаря судового засідання Купельської Н.П., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її захисника - адвоката Бойка Валерія Федоровича, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому в режимі відеоконференції з Нетішинським міським судом Хмельницької області справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника - адвоката Бойка Валерія Федоровича на постанову Нетішинського міського суду Хмельницької області від 23 квітня 2020 року, -

в с т а н о в и л а :

Цією постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительку АДРЕСА_1 , фізичну особу - підприємця,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 180-1 КУпАП, та накладено на неї стягнення у виді штрафу в розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 гривень.

За постановою суду 22 лютого 2020 року ОСОБА_1 приблизно о 23 годині 20 хвилин порушила встановлений ст. 20-1 Закону України «Про охорону дитинства» порядок перебування дітей у закладі кафе-кальян «ІНФОРМАЦІЯ_3» на АДРЕСА_2, у якому проводиться діяльність у сфері розваг, а саме: будучи власником даного закладу, допустила перебування у ньому неповнолітньої ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , без супроводу батьків та дорослих до 23 години 30 хвилин 22 лютого 2020 року.

Непогоджуючись із постановою, захисник Бойко В.Ф. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив її скасувати і закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу інкримінованого адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .

Постанову суду вважає незаконною, необгрунтованою, постановленою з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На його думку, суд не врахував, що ОСОБА_1 не є суб`єктом даного правопорушення, оскільки підприємницьку діяльність в кафе - кальян « ІНФОРМАЦІЯ_3 » здійснює фізична - особа підприємець ОСОБА_3 , який орендує приміщення кафе, вона займається лише кухнею.

Крім того, ОСОБА_1 не здійснює підприємницьку діяльність у сфері розваг у кафе - кальян « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_2, м. Нетішин .

Протокол про адміністративне правопорушення є недопустимим доказом у справі, оскільки складений поза межами строку, передбаченого ч. 2 ст. 254 КУпАП, зокрема про наявність такого правопорушення працівникам поліції стало відомо 27.02.2020 року, а протокол складено 04.03.2020 року.

Порушено право ОСОБА_1 на справедливий суд, оскільки даний протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, зокрема, суть правопорушення, викладеного у протоколі, не містить відомостей про суб`єкт правопорушення, а саме - власника підприємства, або уповноваженої особи, свідки у протоколі відсутні.

Також, зазначення у протоколі про те, що ОСОБА_1 порушила порядок перебування дітей у закладі кафе кальян « ІНФОРМАЦІЯ_3 », в якому проводиться діяльність у сфері розваг, є необгрунтованим, оскільки у даному кафе така діяльність не проводиться.

У порушення п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП місцевий суд не повернув протокол правоохоронному органу для належного його складання та подальшого притягнення винної особи до адміністративної відповідальності.

Разом з тим, неповнолітня ОСОБА_2 перебувала у даному кафе в присутності ОСОБА_4 , докази на підтвердження того, що остання не несла персональну відповідальність за неповнолітню ОСОБА_2 під час її перебування в даному кафе, матеріали справи не містять.

Заслухавши доповідь судді, ОСОБА_1 та її захисника Бойка В.Ф. на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали даної справи, перевіривши доводи апеляції, суд вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Так, відповідно до ст. ст. 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказаних вимог закону під час постановлення рішення суд першої інстанції не дотримався.

Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом; провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності; застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що «Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

Диспозиція ч. 1 ст. 180-1 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення встановленого законом порядку перебування дітей у закладах, у яких провадиться діяльність у сфері розваг, або закладах громадського харчування.

Відповідно до висновків суду першої інстанції, 22 лютого 2020 року ОСОБА_1 приблизно о 23 годині 20 хвилин порушила встановлений ст. 20-1 Закону України «Про охорону дитинства» порядок перебування дітей у закладі кафе-кальян «ІНФОРМАЦІЯ_3» на АДРЕСА_2, у якому проводиться діяльність у сфері розваг, а саме: являючись власником даного закладу, допустила перебування у ньому неповнолітньої ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , без супроводу батьків та дорослих до 23 години 30 хвилин 22 лютого 2020 року.

В основу доведеності вини ОСОБА_1 суд першої інстанції поклав дані протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 224039 від 04.03.2020 року, витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме мано про реєстрацію прав та їх обтяжень від 13 червня 2013 року № 4805633, виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, матеріалів кримінального провадження №00000136 від 23 лютого 2020 року.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції апеляційний суд погодитись не може, враховуючи наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, зокрема, протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що вона порушила встановлений ст. 20-1 Закону України «Про охорону дитинства» порядок перебування дітей у закладі кафе-кальян « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на АДРЕСА_2 , у м. Нетішин, у якому проводиться діяльність у сфері розваг, а саме: будучи власником даного закладу, допустила перебування у ньому неповнолітньої ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , без супроводу батьків та дорослих до 23 години 30 хвилин 22 лютого 2020 року.

Пунктом 14.1.46 ст. 14 Податкового Кодексу України визначено, що діяльність у сфері розваг - господарська діяльність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що полягає у проведенні лотерей, а також розважальних ігор, участь в яких не передбачає одержання її учасниками грошових або майнових призів (виграшів), зокрема більярд, кегельбан, боулінг, настільні ігри, дитячі відеоігри тощо.

Із виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань вбачається, ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа - підприємець та основним видом її діяльності є діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

Матеріали справи не містять жодного доказу про те, що у кафе - кальян « ІНФОРМАЦІЯ_3 » здійснюється господарська діяльність фізичних осіб - підприємців, що полягає у проведенні лотерей, а також розважальних ігор, зокрема більярд, кегельбан, боулінг, настільні ігри, дитячі відеоігри тощо.

Отже, органом обвинувачення не доведено, що у діях ОСОБА_1 наявна об`єктивна сторона вказаного адміністративного правопорушення - порушення порядку перебування дітей у закладі, в якому проводиться діяльність у сфері розваг.

Натомість, саме в даному правопорушенні була звинувачена ОСОБА_1 у протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 224039 від 04.03.2020 року, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення за ч. 1 ст. 180-1 КУпАП, зокрема у тому, що остання порушила встановлений ст. 20-1 Закону України «Про охорону дитинства» порядок перебування дітей у закладі кафе-кальян «ІНФОРМАЦІЯ_3» на АДРЕСА_2, у якому проводиться діяльність у сфері розваг, не знайшло свого підтвердження в апеляційному суді.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, постанова суду підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Бойка Валерія Федоровича задовольнити.

Постанову Нетішинського міського суду Хмельницької області від 23 квітня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 180-1 КУпАП скасувати.

Провадження у справі щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду Федорова Н.О.