ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/547/20 Справа № 191/425/20 Суддя у 1-й інстанції - Бондаренко Г. В. Суддя у 2-й інстанції - Пістун А. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року суддя Дніпровського апеляційного суду Пістун А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро, апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2020 року у справі про адміністративне правопорушення, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої секретарем тендерного комітету КЗО «Миролюбівська ЗШ І-ІІІ ступенів», проживаючої за адресою АДРЕСА_1 , ІПН: НОМЕР_1

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В :

Цією постановою ОСОБА_1 визанано винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП і піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі 11900 (одинадцять тисяч дев`ятсот) гривень 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави: в особі Державної судової адміністрації України судовий збір в розмірі 420 (чотириста двадцять ) грн. 40 коп.

При обставинах зазначених в оскаржуваній постанові, головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу держаудитслужби Ковальовою О.О. при проведенні перевірки публічних закупівель відповідно до ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснено моніторинг закупівлі «Природний газ» (ДК 021:2015: 09123000-7 - Природний газ), ідентифікатор закупівлі UА-2019-01-30-001437-b, яка проведена комунальним закладом освіти "Миролюбівська ЗШ-І-ІІІ ступенів" Раївської сільської ради Синельниківського району Дніпропетровської області, код ЄДРПОУ - 26460503, виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель, що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.01.2020 р. №9, який оприлюднений в електронній системі закупівель 10.01.2020 р.

За результатами моніторингу встановлено, що секретарем тендерного комітету замовника проведено закупівлю UА-2019-01-30-001437-b, за результатами якої укладено договір від 30.01.2019 № 41 РВ497-633-19 на загальну суму 514 531,00 грн. без застосування процедур закупівель, що визначені у ч.1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», чим порушено ч. 1,ч.7 ст.2, ч.3 ст.3б Закону, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Порушення виявлено станом на 10.01.2020 року, не призвело до матеріальної шкоди (збитків). Зазначене порушення допущено ОСОБА_1 секретарем тендерного комітету КЗО «Миролюбівська ЗШ І-ІІІ ступенів» Раївської сільської ради Синельниківського району Дніпропетровської області.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді першої інстанції скасувати, а провадження по справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що ні протоколом про адміністративне правопорушення, ні судом так і не встановлено - яка саме процедура підлягала застосовуванню ОСОБА_1 за даних обставин справи, а саме при помилковій публікації звіту про укладений договір, а отже, не розкривається суть правопорушення.

Крім того, на порушення вимог статті 256 КУпАП - протокол про адміністративне правопорушення не містить часу вчинення і суті адміністративного правопорушення.

Протокол про адміністративне правопорушення та постанова суду містить зазначення, що Замовником за результатами закупівлі ІD UА-2019-01-30-001437-b укладався договір від 30.01.2019 року № 41 DВ497-633-19 на загальну суму 514 531,00 гривень, однак дані твердження не відповідають дійсності та не підтверджується жодним доказом по справі, оскільки такий договір Замовником не укладався.

ОСОБА_1 у своїх поясненнях зазначала, що звіт про укладений договір за ІD UА-2019-01-30-001437-b було складено помилково, що підтверджується протоколом тендерного комітету № 6 від 30.01.2019 р., а також що договір від 30.01.2019 № 41 DB497-633-19 на загальну суму 431 219, 28 грн., був укладений згідно закупівлі за переговорною процедурою за ІD UА-2019-01-21-001367-c, дана інформація знаходяться у відкритому доступі за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-21-001367-с.

Таким чином, помилкова публікація звіту про закупівлю за ІD UА-2019-01-30-001437-b не містить ознак публічної закупівлі відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», отже, у даних правовідносинах відсутня об`єктивна сторона правопорушення відповідальність, за яке передбачена ч. 1, ст. 164-14 КУпАП.

Крім того, матеріали справи не містять належних доказів того, що саме ОСОБА_1 , або ж іншими уповноваженими особами були вчинені будь-які дії стосовно внесення звіту про укладений договір за ІD UА-2019-01-30-001437-b на веб-портал Уповноваженого органу. Так, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається, що за результатами моніторингу встановлено, що секретарем тендерного комітету замовника проведено закупівлю ІD UА-2019-01-30-001437-b, проте ці дані спростовуються висновком про результати моніторингу від 10.01.2020 року № 9, у якому відсутня вищевказана інформація.

Так, тендерна документація за ІD UА-2019-01-30-001437-b підписана ОСОБА_2 , що підтверджується протоколом створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису від 20.04.2020 р. створеного о 16:12:16, пояснення Замовника на запит оприлюднене в електронній системі закупівель у формі лист від 05.01.2020 № 2, підписано ОСОБА_3 , що підтверджується протоколом створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису від 20.04.2020 р. створеного о 17:19:50. Виходячи з вищенаведеного, ОСОБА_1 не опубліковувала інформацію за ІD UА-2019-01-30-001437-b.

З постанови суду вбачається, що ОСОБА_1 визнала свою вину у судовому засіданні, проте ОСОБА_1 визнала факт помилки при опублікуванні звіту про укладений договір за D UА-2019-01-30-001437-b, а не факт вчинення правопорушення, що підтверджується поясненнями ОСОБА_1 .

У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено про порушення ч. 1, ч. 7, ст .2, ч. З, ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», однак, у постанові по справі суд зазначає: «Аналізом річного плану закупівель Замовника встановлено, що зазначена закупівля здійснена без включення її до річного плану. Відповідно до частини 1 статті 4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Отже, Замовник, на порушення частини 1 етапі 4 Закону провів закупівлю без внесення її до річного плану». Таким чином, судом встановлено факт порушення вимог частини 1 статті 4 Закону комунальним закладом освіти «Миролюбівська ЗШ І-ІІІ ступенів» Раївської сільської ради, що не було предметом судового дослідження у даній справі.

А також, державний аудитор відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу держаудитслужби Ковальова О.О. не відноситься до осіб перелічених у главі 21 КУпАП, однак суд допустив її до участі у розгляді справи без належного процесуального статусу та підстави, крім того не мав права давати пояснення.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та захисники Костенко О.М., Циб С.В. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити з підстав викладених у ній.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, співставивши їх з наявними в матеріалах справи доказами, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

За змістом ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Згідно вимог ст.ст.280 та 283 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя зобов`язаний з`ясувати чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, необхідні для правильного вирішення справи. Постанова судді повинна бути законною і обґрунтованою.

Доказів, про те, що ОСОБА_1 порушив законодавство про закупівлі, а саме: проведено закупівлю, за результатами якої укладено договір без застосування закупівель, в матеріалах справи відсутні.

Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Однак, як видно із матеріалів справи, протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164-14 КупАП складено уповноваженою на те службовою особою з порушенням вимог ст.ст. 256 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 278 КУпАП суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення повинен був вирішити питання про те, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Диспозиція ч. 1 ст. 164-14 КУпАП передбачає притягнення особи до адміністративної відповідальності також за порушення законодавства про публічні закупівлі. Посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що зміст протоколу про адміністративне правопорушення №04/0009/2020 від 03.02.2020 року стосовно ОСОБА_1 , зокрема у фабулі протоколу не викладена суть об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, яке інкримінується особі.

Так, в фабулі протоколу ОСОБА_1 ставиться в провину те, що проведено закупівлю UА-2019-01-30-001437-b, за результатами якої укладено договір від 30.01.2019 № 41 РВ497-633-19 на загальну суму 514 531,00 грн. без застосування процедур закупівель, що визначені у ч.1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», чим порушено ч. 1,ч.7 ст.2, ч.3 ст.3б Закону.

Разом з цим, з матеріалів справи видно що фактично закупівля UА-2019-01-30-001437-b не проводилася, була проведена переговорна процедура закупівлі відповідно до п.4 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі, на постачання газового палива за ID: UA-2019-01-21-001367-c, після чого було заключено договір №41 DB497-633-19 від -1 лютого 2019 року з ТОВ Дніпропетровськгаз Збут, так як тендерна процедура двічі не відбувалась.(а.с.25-36) Під час оприлюднення договору закупівлі природного газу був помилково створений звіт про укладення договору за ID: UА-2019-01-30-001437-b, який 30 січня 2019 року визнано недійсним, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету №6. (а.с.46) Також, апеляційний суд враховує той факт, що ОСОБА_1 фактично не могла сама провести закупівлю, так як відповідно до ч.3 ст. 11 Закону України Про публічні закупівлі, цю функцію здійснює тендерний комітет. Окрім цього, в протоколі не зазначено, яку процедуру закупівлі відповідно до ст.12 Закону України Про публічні закупівлі було порушено(відкритті торги, конкурентний діалог чи переговорну процедуру торгів). Отже, апеляційний суд вважає, що помилкова публікація звіту не містить ознак публічної закупівлі відповідно до п.20 ч.1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі, що виключає відповідальність, передбачену ч.1 ст. 164-14 КУпАП, яка ставиться в провину ОСОБА_1 .

Суддя, розглядаючи справу, повинен, дослідивши докази у справі, переконатися шляхом співставлення фактично досліджених по справі обставин та доказів зі змістом обставин, що ставляться конкретній особі у вину згідно з протоколом про адміністративне правопорушення та з диспозицією ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, і прийти до висновку чи містять його дії, які суддя вважає доведеними, ознаки саме такого правопорушення.

Разом з цим, суддя першої інстанції, роблячи висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, не з`ясувавши при цьому всіх обставин, що мають значення у справі, чим допустив формальний підхід до судового розгляду та дійшов передчасного висновку про наявність в його діях складу цього адміністративного правопорушення.

Так, суд апеляційної інстанції, дослідивши наявні матеріали адміністративної справи, вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбачений ч.1 ст.164-14 КУпАП, виходячи з такого.

Таким чином, постанову суду необхідно скасувати, а провадження на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 квітня у справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП скасувати.

Провадження стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя А.О. Пістун