П О С Т А Н О В А

іменем України

"28" квітня 2020 р. Справа153/433/20

Провадження3/153/246/20-п

Код суду: 231

Суддя Ямпільського районного суду Вінницької області Гаврилюк Т.В., за участю секретаря судового засідання Гуцол Т.Ю., захисника Вітвіцького О.Ю., розглянувши адміністративну справу, яка надійшла від Ямпільського відділення поліції Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , є фізичною особою підприємцем, громадянина України, за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №396224 від 20.03.2020 ОСОБА_2 , який являється фізичною особою-підприємцем, 20 березня 2020 року приблизно об 11 годині 00 хвилин у місті АДРЕСА_1 Вінницької області по вулиці Героїв,19Б, здійснював побутове обслуговування населення, а саме: продав один мішок цементу ОСОБА_3 , чим своїми діями порушив п.п.2.3 п.2 Постанови Кабінету міністрів України «Про запобігання поширенню на територію України гострої респіраторної хвороби COVID 19, спричиненої корона вірусом SARS CoV - 2.

ОСОБА_2 у судове засідання не з`явився, його захисник Вітвіцький О.Ю., який діє на підставі Ордеру серії НОМЕР_1 від 28.04.2020 суду пояснив, що ОСОБА_2 своєї вини не визнає, вважає, що обставини зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення не відповідають дійсності, є необґрунтованими та не ґрунтуються на доказах. Матеріали адміністративної справи не містять жодного належного доказу (чек, квитанції, накладна, бухгалтерські записи), які б свідчили про продаж (реалізацію) ОСОБА_2 , одного мішка цементу ОСОБА_3 20.03.2020 року, також не вилучались, не фіксувались та не описувались гроші, які надав покупець продавцю за продаж цементу, а тому ці обставини є лише припущенням посадової особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення АПР18 №396224 від 20.03.2020, що не може слугувати належним і допустимим доказом. Сам факт відкритих дверей у магазині, не свідчить про те, що у цьому магазині здійснювалось торгівельне і побутове обслуговування населення та продаж у цьому магазині товарів. Також в протоколі зазначено, що ОСОБА_2 є фізичною особою підприємцем. Проте матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження цієї обставини. До протоколу додані пояснення ОСОБА_2 від 20.03.2020. Просить суд не брати таке письмове пояснення до уваги, оскільки пояснення написане не особисто ОСОБА_2 а працівником поліції. Підписуючи пояснення, ОСОБА_2 його не читав. Лише за вказівкою працівника поліції підписався там, де йому сказав підписатись працівник поліції, не читаючи змісту цього пояснення. В письмовому поясненні доданому до протоколу відсутні відомості, що ОСОБА_2 , як особі яку притягають до адміністративної відповідальності було роз`яснено його права передбачені ст.268 КУпАП, зокрема право мати захисника під час пояснень, чим порушено його право на захист. ОСОБА_2 не визнає зміст пояснення отриманого від нього працівником поліції від 20.03.2020 та заперечує викладені в цьому поясненні обставини. Таким чином, в матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази продажу ОСОБА_2 одного мішка цементу ОСОБА_3 20.03.2020 року. Просив суд адміністративне провадження відносно нього за ст.44-3 КУпАП закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши надані матеріали справи, а саме: дані, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення АПР18 №396224 від 20.03.2020, письмові пояснення ОСОБА_2 , ОСОБА_3 від 20.03.2020, рапорти від 20.03.2020 (а.с.5-8), відеозапис фіксації правопорушення (а.с.9), а також враховуючи особисті пояснення захисника Вітвіцького О.Ю., приходжу до наступних висновків:

Ст.7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку із адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законів.

За ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Відповідно до ст.32 Конвенції про захист прав і основних свобод людини питання тлумачення і застосування Конвенції належить до виключної компетенції Європейського суду, який діє відповідно до Конвенції, тобто рішення Європейського суду є невід`ємною частиною Конвенції як практика її застосування і тлумачення.

Так, ч.1 ст.6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливість, необхідні для підготовки свого захисту, захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінов проти України» рішення від 09.06.2011р., заява №16347/02).

Крім того, у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013р., заява №36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Виходячи з практики застосування Європейським судом ст.6 Конвенції, у випадку, якщо передбачені санкції є достатньо суворими, то скоєне правопорушення має природу кримінального злочину, а отже, його судовий розгляд має відповідати принципу справедливості відповідно до статті 6 Конвенції.

Таким чином, розглядаючи справу про притягнення особи до адміністративної відповідальності за ст.44-3 КУпАП, судовий процес має відповідати загальним засадам кримінального провадження, а суд має забезпечити гарантії і принципи законності щодо особи, яка притягається до відповідальності, оскільки санкція вказаної статті, при встановленні факту скоєння правопорушення і вини, передбачає штраф, розмір якого значно перевищує прожитковий мінімум для осіб працездатного віку в Україні.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ст.44-3 КУпАП передбачено відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Диспозиція норми ст.44-3 КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, які передбачають конкретні правила щодо карантину людей.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 №239) з 12.03.2020 до 24.04.2020 на усій території України встановлено карантин; заборонено до 24.04.2020 роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів громадського харчування (ресторанів, кафе, тощо), торговельно-розважальних центрів, інших закладів розважальної діяльності, фітнес центрів, закладів культури, торговельного і побутового обслуговування населення.

З наведеної постанови Кабінету Міністрів України, а також із норм КУпАП, які регулюють порядок притягнення особи до адміністративної відповідальності витікає, що для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ст.44-3 КУпАП за порушення правил щодо карантину людей необхідна наявність наступних умов: 1) суб`єкт господарювання повинен здійснювати роботу, яка передбачає прийняття відвідувачів, зокрема торгівельного і побутового обслуговування населення; 2) складання протоколу про адміністративне правопорушення має відбуватися з дотриманням вимог КУпАП.

Суд також враховує, що згідно ч.1 ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, крім іншого, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, висновком експерта та показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а, відповідно до вимог ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається саме на особу, уповноважену на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначену ст.255 КУпАП.

Як доказ вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП зокрема у продажі одного мішка цементу ОСОБА_3 під час карантину, працівник поліції послався на протокол про адміністративне правопорушення, письмові пояснення ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , рапорти працівників поліції та відео фіксацію правопорушення.

Разом з тим, слід звернути увагу на те, що продаж це оплатна передача майна однією особою у власність іншій особі. Тобто, доказом, який підтверджує існування обставин продажу товару є платіжний документ, зокрема чек, квитанція, накладна, або договір купівлі-продажу, міни, поставки та інші господарські, цивільно-правові договори, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

У судовому засіданні встановлено, що до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №396224 від 20.03.2020 складеного відносно ОСОБА_2 не додано жодного належного доказу, зокрема чеку, квитанції, накладної, які б свідчили про продаж (реалізацію) ОСОБА_2 одного мішка цементу ОСОБА_3 . Також відсутні у матеріалах справи гроші, які можливо вилучалися, описувалися, та які надав покупець продавцю за продаж цементу.

Суд зазначає, що до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №396224 від 20.03.2020 складеного відносно ОСОБА_2 додано письмові пояснення ОСОБА_3 від 20.03.2020, проте суд не бере зазначені письмові пояснення до уваги, так як вони є неналежним доказом, оскільки вказана особа у судовому засіданні не допитувалася та не попереджалася про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, а тому його покази не можуть бути беззаперечним доказом вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.

Разом з тим, суддя зазначає, що рапорти працівників поліції, які додані до протоколу не можуть бути визнані доказом підтвердження факту вчинення адміністративного правопорушення, оскільки вони не підтверджуються іншими доказами. Рапорт є внутрішнім документом та не може слугувати доказом по справі, оскільки механізм складання рапорту не врегульований законодавцем, складається у вільній формі, тому не відображає всіх необхідних відомостей для судового провадження, та в ньому відсутні джерела отримання інформації, у зв`язку із чим, не може бути доказом у розумінні ст.251 КУпАП. Крім цього, зазначені рапорти складені поліцейськими, а саме: який складав протокол про адміністративне правопорушення та які були при цьому присутні, що може свідчити про їх зацікавленість.

Окрім того, слід зазначити, що відеозапис не може братися судом до уваги, так як він є неналежним та недопустимим доказом, так як у матеріалах справи відсутня інформація, що доданий до матеріалів справи відеозапис отриманий у спосіб та порядок, який передбачений Інструкцією із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, яка затверджена Наказом МВС України №1026 від 18 грудня 2018 року.

Разом з тим, до протоколу не додано доказів, що ОСОБА_2 є фізичною особою підприємцем, є власником магазину, в якому нібито було здійснено продаж одного мішка цементу в період карантину, тобто не надано доказів, що ОСОБА_2 є суб`єктом вказаного правопорушення.

У фабулі протоколу зазначено, що ОСОБА_2 порушив підпункт 2 пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020, відповідно до якого з 00 години 01 хвилина 17 березня 2020 року до 24 квітня 2020 року заборонено проведення всіх масових (культурних, розважальних, спортивних, соціальних, релігійних, рекламних та інших) заходів, у яких бере участь понад 10 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Проте, доказів на підтвердження порушення саме цього підпункту поліцейським не надано. Ставиться у вину ОСОБА_2 , як вже вище зазначалось, продаж одного мішка цементу в період карантину.

Таким чином, у судовому засіданні не знайшов підтвердження факт вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ст..44-3 КУпАП.

Суд звертає увагу, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Суддя наголошує, що він не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, суд дійшов висновку, що порушення зі сторони ОСОБА_2 п.п.2.3 п.2 Постанови Кабінету Міністрів України №211 від 11 березня 2020 року не відбулось.

До справи не додано будь-яких доказів на підтвердження вини ОСОБА_2 , тобто не зафіксовано вчинення правопорушення належними доказами. Будь-які докази про наявність вини ОСОБА_2 у вчиненні ним правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП відсутні. Викладені обставини виключають наявність в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

Відповідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно ст.68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Відповідно ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно ст.17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є зокрема, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Згідно рішення Конституційного суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010, яке є обов`язковим до виконання на території України, фактичні дані або будь-які інші докази, одержані в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо є неналежними доказами.

Тому, враховуючи вищевикладене приходжу до висновку, що провадження у справі необхідно закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.7, 8, 44-3, 221, 245, 251, 266, 283, 284, 287, 288, 289 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст.ст.3, 8, 9, 62, 68 Конституції України, ст.ст.13, 17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суддя

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративне провадження відносно ОСОБА_2 за ст.44-3 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду протягом десяти днів з часу її винесення через Ямпільський районний суд Вінницької області.

Суддя Ямпільського районного суду

Вінницької області Т. В. Гаврилюк