Справа №336/1128/20
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2020 року м. Запоріжжя

Суддя Шевченківського районного суду м. Запоріжжя Дмитрюк Оксана Вікторівна розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого: СКП Запорізька ритуальна служба, головний економіст, місце проживання: АДРЕСА_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 24.02.2020 р., при проведені закупівель Спеціалізованим комунальним підприємством «Запорізька ритуальна служба», підпорядкованість - Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (далі - СКП «ЗРС»), за період з 01.01.2019 р. по 14.01.2020 р., ОСОБА_1 порушив законодавство про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації, а саме:

При перевірці дотримання законодавства стосовно створення тендерного комітету встановлено, що відповідно до наказу СКП «ЗРС» від 12.01.2017 № 6 затверджено склад тендерного комітету (далі - ТК) підприємства у кількості 5 осіб, до якого неодноразово вносились зміни, з урахуванням яких, останній його склад, що функціонував під час проведення процедури закупівлі, яка підлягає перевірці, мав наступний вигляд: голова ТК - Логвиненко Б.С ОСОБА_2 , заступник голови ТК - ОСОБА_3 , секретар ТК - Кочетов О.О., члени ТК: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 . При виконанні своїх обов`язків ТК Замовника керувався Положенням про тендерний комітет, затверджений наказом СКП «ЗРС» від 10.08.2016 № 339/1.

Так, при проведенні процедури відкритих торгів (ID: UA-2019-02-15-001262-a) на закупівлю послуг «ДК 021:20 - 7 - Поховальні та супутні послуги», до участі в відкритих торгах подано пропозиції 2-х учасників: ФОП ОСОБА_7 (ціна пропозиції 1 724 500,00 грн. без ПДВ) та ФОП ОСОБА_8 (ціна пропозиції 1 742 000,00 грн. без ПДВ).

За результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною визначена тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_7 . Під час розгляду документів тендерної пропозиції (далі - ТП) учасника ФОП ОСОБА_7 тендерним комітетом СКП «ЗРС» встановлено порушення в частині невідповідності ТП кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України від 25.12.2015 №922-VІІІ «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922) та умовам тендерної документації (далі-ТД), у зв`язку з чим ТП зазначеного учасника відхилено (протокол від 6.03.2019 № 11/19).

Як наслідок, на виконання вимог абз. 2 ч. 4 ст. 28 Закону №922, у зв`язку з відхиленням ТП учасника ФОП ОСОБА_9 , яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну і останню ТП з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною, зокрема пропозицію учасника ФОП ОСОБА_8 , вартістю 1 742 000,00 грн (без ПДВ).

За результатами розгляду документів ТП учасника ФОП ОСОБА_8 тендерним комітетом СКП ЗРС прийнято рішення щодо визнання його переможцем процедури закупівлі та 06.03.2019 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (протокол засідання від 06.03.2019 № 12/19). В подальшому з переможцем торгів укладено договір про закупівлю послуг від 18.03.2019 № 86/18-03-П на загальну суму 1 742 000 грн (без ПДВ).

Перевіркою правильності визначення ФОП ОСОБА_8 переможцем торгів встановлено наступне.

Відповідно до ч. 1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД (далі - Інструкція") ТП подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з: тендерною пропозицією (Додаток 1), при цьому, учасник не повинен відступати від даної форми: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до вимог ст.16 Закону №922 (Додаток 2), зокрема з наданням довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного(-их) договору(-ів), форма якої визначена у Додатку 2 до ТД. Проте, у складі пропозиції ФОП ОСОБА_8 опубліковано форму «Тендерна пропозиція» (файл у форматі PDF, перша сторінка), яка не відповідає формі, встановленій у Додатку 1 до ТД, та Довідку про наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (-их) Договору (-ів) без номеру та дати (файл: у форматі PDF, 9-та сторінка), яка не відповідає формі, встановленій у Додатку 2. Також , згідно з ч 1. розділу ІІІ Інструкції, документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та документи, що містять технічний опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Однак, ТП ФОП ОСОБА_8 опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу одним файлом, що не відповідає вимогам ч.1 Розділу ІІІ Інструкції.

Таким чином, ТП учасника ФОП ОСОБА_8 не відповідала умовам Додатку 1 до ТД, пункту 3.1 Додатку 2 до ТД. ч. 1 Розділу III Інструкції та підлягала відхиленню на підставі вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону №922, як така, що не відповідала вимогам тендерної документації Замовника торгів.

Водночас, під час перевірки зазначеної процедури закупівлі встановлено, що відповідно до вимог Додатку 3 до ТД переможець торгів на виконання вимоги ст. 17 Закону №922, у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен подати замовнику оригінал або нотаріально завірену копію довідки (витягу), виданої (го) не раніше 30-ти календарних днів відносно виходу оголошення про проведення процедури закупівлі Уповноваженим на те органом, про те, що фізичну особу, яка є Учасником закупівлі, або службову (посадову) особу, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому Законом №922 порядку. На офіційному веб-порталі Уповноваженого органу 06.03.2019 (о 13:36 години) оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ФОП ОСОБА_8 . Довідку про те, що фізичну особу, яка є Учасником закупівлі, або службову (посадову) особу, яка підписала ТП, не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено, переможець повинен був надати до 11.03.2019 включно, як це передбачено вимогами абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону №922 та Додатку 3 до ТД. Однак, в ході перевірки з`ясовано, що вищезазначену довідку на кінцеву дату (до 11.03.2019 включно) переможцем торгів ФОП ОСОБА_8 не надано, чим порушено вимоги абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону №922 та Додатку 3 до ТД. Отже, як вказано у протоколі, ТП ФОП ОСОБА_8 підлягала відхиленню на підставі вимог абз. З п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону№922.

Враховуючи те, що ТП ФОП ОСОБА_7 за результатами розгляду ТП учасників торгів ТК Замовника відхилена, а ТП ФОП ОСОБА_8 відповідно до вимог п. 4 та абз. З п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону №922 підлягала відхиленню, Замовник згідно з абз. 7 ч. 1 ст. 31 Закону №922 повинен був відмінити торги.

На думку особи, яка склала протокол, в діях голови тендерного комітету СКП «ЗРС» (за посадою головний економіст) ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, вчиненого 06.03.2019 (дата підписання протоколу №12/19), виявленого 03.02.2020.

У судовому засіданні 27.04.2020 р. адвокат Греков Д.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , заявив клопотання про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Крім того зазначив, що сплинув строк накладення стягнення. Подав суду письмове клопотання, яке долучено до матеріалів справи, за змістом якого заперечує проти висновків, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення.

Оцінивши в сукупності докази у справі, вивчивши її матеріали, суд приходить до висновку про необхідність закриття справи у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, виходячи з такого.

Так, протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складений за ознаками вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП з підстав оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації.

Ч. 1 ст. 164-14 КупАП містить декілька самостійних складів адміністративного правопорушення, зокрема, передбачає відповідальність за оцінку пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації.

Суд виходить з того, що фактичні дані стосовно правопорушення, склад та подія його вчинення мають бути викладені в суворій відповідності до диспозиції статті, але, в даному випадку, з огляду на його зміст, дії ОСОБА_1 , викладені в протоколі, не утворюють складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі врегульовано порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій. Відповідно до ч. 1 ст. 16 вказаного закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Їх перелік міститься у ч. 2 цієї норми. Так, замовник (в даному випадку, ним виступає СКП ЗРС) установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Дослідивши матеріали справи, суд погоджується із твердженнями адвоката Грекова Д.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , стосовно того, що виявлені під час перевірки невідповідності документації (за формою) є формальними (несуттєвими) помилками, отже, не мали своїм наслідком відхилення тендерної пропозиції. Крім того, суд не вважає, що вказані у протоколі порушення охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 164-14 КупАП.

За нормою ч. 1 ст. 30 вказаного нормативно-правового акту, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у ст.17 і ч.7 ст.28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ч.1 ст. 17 Закону, самостійними підставами для прийняття замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника, зокрема, є такі: службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Натомість, обов`язок переможця торгів надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.2, 3, 5, 6 і 8 ч.1 цієї статті, за змістом ч.2 ст. 17 цього закону, має бути виконаний у строк, що не перевищує 5-ти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

Таким чином, документи, що підтверджують відсутність судимості (у формулюванні ч.1 ст. 17 закону), не беруться до уваги для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів, ця обставина, відповідно, також свідчить про відсутність в діях ОСОБА_10 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП. Крім того, посадовою особою, якою складено протокол, не доведено належними доказами, що саме до повноважень ОСОБА_1 входить перевірка надання замовнику документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 5, 6 і 8 ч.1 ст. 17 закону.

Суд зауважує, що відповідно до положення про тендерний комітет СКП Запорізька ритуальна служба, затвердженого наказом №33911 від 10.08.2016, копія якого міститься у справі, а саме, п. 1.2 визначено, що службовими (посадовими) особами та іншими особами замовника, призначеними відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом України, є тендерний комітет СКП. Уповноважена особа (особи) - службова, посадова та інша фізична особа замовника, визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом на підставі власного розпорядчого рішення або трудового договору (контракту) (п. 1.3 положення). За змістом п. 1.4 на СКП ЗРС не може бути одночасно визначено відповідальними за організацію та проведення одних і тих самих процедур закупівель тендерний комітет та уповноважену особу (осіб). Належності ОСОБА_1 відповідних повноважень (щодо контролю за виконанням, зокрема, ч.2 ст. 17 закону), виходячи зі змісту п. 2.12 положення (повноваження секретаря комітету), судом не встановлено. А згідно з додатком №3 до тендерної документації, переможець торгів подає вказану довідку замовнику, без конкретизації уповноваженої особи.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна, необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У практиці Європейського Суду з прав людини існує тенденція поступової універсалізації понять «обвинувачення за адміністративним проступком» та «обвинувачення, які мають ознаки злочину», залежно від ступеня їх суспільної небезпеки (рішення у справі «Лутц проти Німеччини», «Отцюрк проти Німеччини», «Девеєр проти Бельгії», «Адольф проти Австрії» та інші), отже, адміністративне обвинувачення має бути доведено державою, в особі уповноважених на те посадових осіб.

Зважаючи на встановлені під час розгляду справи обставини, виходячи з загальних засад здійснення правосуддя, оскільки усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд дійшов висновку про те, що провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю в діях особи події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 9, 14, 164-14, 245, 247, 251-252, 256, 268, 279, 280, 283-285 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, закрити у зв`язку із відсутністю в діях особи події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником протягом десяти днів з дня її винесення до Запорізького апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_11 щодо офіційного тлумачення положень ч.2 ст. 294 КУпАП у взаємозв`язку з положеннями п. 8 ч.3 ст. 129 Конституції України N 2-рп/2015 від 31.03.2015.

Суддя О.В. Дмитрюк

Постанова набрала законної сили ________________ 20___рік

Дата видачі постанови ________________ 20___рік