Справа № 404/2212/20
Номер провадження 3/404/886/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2020 року суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда Поступайло Володимир Васильович, розглянувши матеріали справи стосовно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 ,

про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення 03.04.2020 року об 11 год. 30 хв. ОСОБА_1 по вул.Г.України, 6/13 у м.Кропивницькому біля магазину «АТБ» здійснював проводження господарської діяльності без державної реєстрації, а саме торгівлю антисептичними засобами, скоївши адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

У судове засідання 21.04.2020 року ОСОБА_1 не з`явився, повідомлявся своєчасно належним чином про час та місце розгляду справи (а.с.19-20), клопотань про відкладення розгляду справи до суду не подавав.

Положеннями ч.1 ст.277 КУпАП визначено п`ятнадцятиденний строк розгляду справи про адміністративне правопорушення. Тому відповідно до ч.1 ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Захисник Кричун Ю.А. у судовому засіданні просив розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 , долучивши до матеріалів справи клопотання про закриття провадження у справі, відповідно до якого ОСОБА_1 до 27.03.2020 року працював менеджером зі збуту ТОВ «Хімрезерв-Кіровоград», яке здійснювало реалізацію речовин побутового призначення. 03.04.2020 року близько 09 год. він придбав у колег з ТОВ «Хімрезерв-Кіровоград» 16 пляшок «Антисептик для рук» з метою власного використання у побуті. Після цього, близько 11 год. ОСОБА_1 скупившись у магазині «АТБ» по вул.Г.України відкрив багажне відділення припаркованого біля магазину свого транспортному засобу «ВАЗ-2109» та склавши туди продукти, дістав одну пляшку придбаного розчину з метою ознайомлення зі складом. У цей час біля нього припаркувався інший автомобіль, з якого вийшло четверо чоловіків та поцікавилися вартістю та місцем придбання вказаного антисептичного засобу. У подальшому один із вказаних чоловіків представився працівником поліції та повідомив, що ОСОБА_1 незаконно здійснює торгівлю антисептичними засобами та ігноруючи його пояснення, склав протокол про адміністративне правопорушення, в якому він поставив свій підпис через погрози працівників поліції вилучити не лише розчин, а і транспортний засіб. Жодних понятих під час огляду та вилучення речовин залучено не було. Вказує, що продаж антисептичними засобами не здійснював. Крім того, вважає, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам чинного законодавства та є недопустимим та неналежним доказом, оскільки в останньому відсутні посилання на нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, не вказано, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність три і більше рази, не підписаний свідками та потерпілими, у зв`язку з чим просить закрити провадження по справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та зобов`язати уповноважених службових осіб Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області повернути ОСОБА_1 вилучений розчин.

На обґрунтування вини ОСОБА_1 до справи долучено такі докази: протокол у справі про адміністративне правопорушення від 03.04.2020 року (а.с.1), рапорт дільничного офіцера поліції Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області (а.с.2), письмові пояснення ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_2 (а.с.3, 4), акт вилучення від 03.04.2020 року (а.с.5), фотозображення (а.с.6-7), копію висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 01.04.2020 року (а.с.8-9), довідку по даним бази ІПНП (а.с.10).

Крім цього захисником у судовому засіданні було долучено копію трудової книжки ОСОБА_1 (а.с.25-26), яка досліджена під час розгляду справи.

Дослідивши протокол у справі про адміністративне правопорушення та надані докази, суд вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, не доведена належними та достатніми доказами, виходячи із наступного.

Диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП, зокрема, передбачено відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення у ньому не вказано жодного нормативно-правового чи підзаконного нормативно-правового акту та їх положення, які було порушено ОСОБА_1 .

Згідно з частинами 1 та 2 ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

За положеннями ч.1 ст.58 Господарського кодексу України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична чи фізична особа підприємець у порядку, визначеному законом.

Разом з тим відповідно до п.14.1.36 ст.14 ПК України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Згідно з положеннями ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» судам роз`яснено, що під систематичною діяльністю, яка містить ознаки підприємницької, розуміється зайняття нею не менше ніж три рази протягом одного календарного року.

У протоколі про адміністративне правопорушення, в порушення вимог законодавства не зазначено, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність три і більше рази (конкретні обставини цього), тобто здійснював свою діяльність у вигляді продажу антисептичних засобів на постійній основі, систематично, а також з метою отримання прибутку. Протокол не містить відомостей кому, за яких обставин продавалися антисептичні засоби, які саме засоби та їх вартість тощо (тобто конкретні обставини діянь). Тому такі обставини не можуть вважатися доведеними, оскільки суд зобов`язаний розглядати справу в межах тверджень про вчинення адміністративного правопорушення, вказаних стосовно особи у протоколі про адміністративне правопорушення.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово посилався на те, що провадження у справах про адміністративні правопорушення, за гарантіями може прирівнюватися з кримінальним для цілей застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.39 рішення «Лучанінова проти України» від 09.09.2011 року (заява №16347/02), п.1 резолютивної частини рішення «Швидка проти України від 30.10.2014 року (заява №17888/12)), обґрунтовуючи їх, зокрема, як характером законодавчого положення, яке порушувалося (КУпАП), так і профілактичною та каральною метою стягнень, передбачених цим положенням.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Письмові пояснення свідка ОСОБА_2 суд не може взяти до уваги, оскільки вони нічим не підтвердженні, спростовуються і поставлені під сумнів стороною захисту та долученими письмовими запереченнями, які містять пояснення ОСОБА_1 та фотознімками, де зображені запечатані та повністю заповнені коробки з повним вмістом пляшок. Більше того письмові пояснення ОСОБА_2 не можуть бути взяті до уваги в частині доведення обставин події, оскільки не містять дати їх отримання, часу та дати події, про яку він вказує в поясненнях та будь-якої причетності ОСОБА_1 до неї. Походження пояснень ОСОБА_2 не відоме, оскільки у них не вказано повноважної особи на їх отримання, і вони не підписані вказаною особою. Також суд не може взяти до уваги і вказані фотознімки, оскільки не зрозумілим є їх походження, ким вони були зроблені та за яких обставин.

При цьому не відомо за яких обставин отримано письмові пояснення у ОСОБА_1 , не вказано якими особами вони отримані та чи мають вони повноваження на їх отримання і здійснення провадження у справі, вони не підписані особою, яка їх відбирала (а.с.3), ні дати, ні місця отримання в них не зазначено. Також в письмових поясненнях ОСОБА_1 не зазначено дату та час події, про яку в них указується. Крім того, захисником поставлено під сумнів дійсність підпису в них ОСОБА_1 , оскільки за доводами останнього той підписував тільки протокол у справі про адміністративне правопорушення. За таких обставин такі письмові пояснення судом не беруться до уваги судом та визнаються недопустимим доказом.

Крім всього, рапорт поліцейського (а.с.2) не зареєстрований та на ньому відсутня резолюція особи, якій він подавався, по суті він складений особою, яка надалі склала протокол про адміністративне правопорушення. Тому такий рапорт не може бути визнаний достатнім допустимим доказом провини ОСОБА_1 та покладений в основу доведення твердження про вчинення правопорушення без наявності інших допустимих доказів цього, які заперечуються стороною захисту.

Однією з гарантій та засадою кримінального провадження є безпосередність дослідження показань судом (ст.ст.7, 23 КПК України).

З огляду на викладене суд бере до уваги доводи, заперечення і пояснення надані стороною захисту саме під час судового провадження, які повністю спростовують та ставлять під сумнів долучені до справи докази. Жодний з долучених доказів у достатній мірі не спростовує заперечень сторони захисту.

Підсумовуючи викладене суд вважає, що об`єктивні обставини та твердження про вчинення конкретних фактичних дій (суть адміністративного правопорушення), які викладені в протоколі про адміністративні правопорушення, не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а вчинення самого правопорушення не доведено належними, достатніми та достовірними доказами.

Таким чином суд розглядає справу в межах тих тверджень про порушення, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не вправі самостійно встановлювати обставини, які не ставляться в провину особі, а тому вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Також, під час провадження у справі жодним чином не зафіксовано безпосередній продаж ОСОБА_1 антисептичного засобу, грошові кошти, отриманні за його продаж не вилучалися, у протоколі про адміністративне правопорушення також таких відомостей не вказано.

Таким чином, в даному протоколі лише формально зазначено, що ОСОБА_1 займався господарською діяльністю з продажу антисептичного засобу, однак не вказано осіб, яким він здійснював продаж товару, за якою ціною, чи існувала регулярність таких послуг та чи взагалі такі послуги надавалися, не зазначено кількість проданого товару. Тобто зміст правопорушення конкретно і належно не викладено.

Належні і достатні докази, які б спростовували твердження ОСОБА_1 у справі, відсутні. Відтак вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, не доведено.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 КУпАП.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст.62 Конституції України.

Згідно з положеннями ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Із врахуванням положень і тлумачень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя. Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

За викладених обставин суд вважає вину ОСОБА_1 не доведеною достатніми та беззаперечними доказами, а тому провадження у справі підлягає закриттю відповідно до п.1 ст.247, п.3 ч.1 та ч.2 ст.284 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Крім того, з огляду на викладене антисептичні засоби, які згідно з актом вилучення від 03.04.2020 року вилучені як предмет правопорушення та як встановлено належать ОСОБА_1 , підлягають поверненню останньому.

Керуючись ст.ст.164 ч.1, 247 п.1, 283, 284, 285 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ :

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Вилучені згідно з актом вилучення від 03.04.2020 року 16 пляшок антисептичного засобу (а.с.5) повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення через Кіровський районний суд м. Кіровограда.

Суддя Кіровського районного

суду м. Кіровоград В.В. Поступайло