1Справа № 335/2056/20 3/335/564/2020
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2020 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Калюжна В.В., розглянувши у залі суду у м. Запоріжжі адміністративний матеріал, який надійшла з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області відносно

ОСОБА_1 , який працює начальником оперативно-диспетчерського управління, лікарем з медицини невідкладних станів оперативно-диспетчерського управління комунального некомерційного підприємства „Територіальне медичне об`єднання „Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Запорізької обласної ради, є членом тендерного комітету,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

З Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя надійшов протокол про адміністративне правопорушення № 08/0022пр/2020 від 03.03.2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення № 08/0022пр/2020 від 03.03.2020 року, при проведені перевірки закупівель Комунальної установи «Територіальне медичне об`єднання «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Запорізької обласної ради, за період з 01.01.2019 року по 14.01.2020 року, виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації, а саме:

Наказом директора Центру від 01.08.2016 № 140/01-06 у Центрі створено тендерний комітет у кількості 6 осіб на чолі з головою комітету - директором Центру ОСОБА_2 . До складу тендерного комітету вносились зміни. Останній склад ТК Центру з урахуванням змін, який функціонував на час проведення перевірки мав наступний склад: голова ТК - Конаков С.Ю.; заступник голови ТК - ОСОБА_3 ; секретар ТК - Дубова C.О., члени ТК: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_6 . При виконанні своїх обов`язків ТК Замовника керувався Положенням про тендерний комітет Центру (далі - Положення про ТК). ствердженого наказом Центру від 01.08.2016 № 140/01-06 та підписаного директором Центру.

При проведенні процедури відкритих торгів ID: UA-2019-02-01-000513-b ДК 021:2015: 09130000-9 - Нафта і дистиляти, рішенням ТК Замовника, яке оформлено протоколом засідання ТК від 19.02.2019 №30 переможцем процедури закупівель визначено тендерну пропозицію TОB «Лівайн Торг».

При цьому, тендерна пропозиція ТОВ «Лівайн Торг» не відповідає кваліфікаційному критерію наявності документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору». Відповідно до вимог пункту 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 1.6 Додатку 1 до тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію аналогічного договору (поставка палива) зі всіма додатками. ТОВ «Лівайн Торг» у своїй тендерній пропозиції надав аналогічний договір від 05.02.2018 № 4/57 без додатку № 1 «Специфікація» (в якій зазначено кількість товару, асортимент та ціни), який є невід`ємною частиною цього договору, що не відповідає вимогам пункту 1.6 Додатку 1 до тендерної документації та кваліфікаційному критерію «наявності документального підтвердження досвіду виконання - алогічного договору» установленому статтею 16 Закону України від 25.15.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон).

Однак, в порушення п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Лівайн Торг», як таку що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявності документального підтвердження з досвіду виконання аналогічного договору».

Таким чином, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Лівайн Торг» не відповідала вимогам тендерної з документації Замовника та підлягала відхиленню на підставі вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону.

Отже, в порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону тендерним комітетом не відхилено тендерну - пропозицію ТОВ «Лівайн Торг».

Таким чином, ТК неправомірно визначено переможцем торгів ТОВ «Лівайн Торг», з яким укладено договір на загальну суму 3 115 570 гривень.

Аналогічні порушення законодавства про публічні закупівлі встановлено під час проведення перевірки - процедури відкритих торгів ID: UA-2019-03-06-001136-а та ID: UA-2019-06-13-002762-b за ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти, рішенням ТК Замовника, яке оформлено протоколами засідання тендерного комітету від 28.03.2019 року № 74 та від 02.07.2019 №131, відповідно, переможцем процедур закупівель визначено тендерну пропозицію ТОВ «Лівайн Торг», з яким відповідно укладено договір на суму 7 509 075 гривень.

У протоколі зазначено, що в діях члену тендерного комітету замовника ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого нормами ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, його представником - адвокатом Грековим Д.В. подано клопотання про закриття провадження по справі, оскільки в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення.

Вивчивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Статтею 280 КУпАП визначено, що суд при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозицією ч. 1 ст. 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, що виразилися у таких діяннях або бездіяльності, - здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; не оприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в подальшому Закону), цей закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Аналіз вказаних норм права свідчить, що вони не передбачають жодних заборон на здійснення голосування членом тендерного комітету при визначенні переможця торгів і підписання ним протоколу засідання тендерного комітету, а лише визначають порядок відхилення замовником тендерних пропозицій та відміни ним торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.

Диспозиція сформульованої в ч. 1 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність. Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути посилання на конкретні положення відповідного нормативного документу, які порушено особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, їх зміст і в чому конкретно полягає таке порушення.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, в ньому не зазначено суть адміністративного правопорушення, зокрема, з протоколу не можливо встановити, які саме дії, передбачені диспозицією ч.1 ст.164-14 КУпАП, вчинив ОСОБА_1 , їх зміст, в чому полягає таке порушення, посилання у протоколі на виявлене при проведенні перевірки закупівель Комунальної установи «Територіальне медичне об`єднання «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Запорізької обласної ради порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації, не може в повній мірі розкрити наявність у діях особи складу адміністративного правопорушення, що виключає адміністративну відповідальність.

Крім того, як випливає зі змісту ст. 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на недотримання умов та порядку проведення процедур конкурсних торгів.

Разом із тим, у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, констатується факт порушення, яке було виявлено під час проведення перевірки закупівель. Опис дій, які поставлені у вину ОСОБА_1 носить загальний, а не конкретний характер та не висвітлює той склад правопорушення, який вчинив саме він; не зазначено, які посадові обов`язки ним не виконані чи виконані неналежним чином, які саме особисті дії ОСОБА_1 були вчинені на порушення Закону України «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та, які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, відсутні дані про заподіяну правопорушенням шкоду, а наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються комітету, членом якого є ОСОБА_1 , хоча провина кожного з членів комітету повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення.

Таке формулювання адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП є неконкретним і незрозумілим, що позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, можливості ефективно захищатися від нього і робить неможливим об`єктивний розгляд справи.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У прийнятому рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia»,заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, на думку ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.1998 року, п.54 рішення у справі "Шабельник проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Також ЄСПЛ неодноразово наголошував, зокрема в рішеннях у справах "Гурепка проти України (N2)" від 08 квітня 2010 року, "Лучанінов проти України" від 09 червня 2011 року на необхідність суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної).

За статтею 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльності, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що протокол про адміністративне правопорушення, складений з порушенням ст. 256 КУпАП, не містить відомостей про особу яка притягається до адміністративної відповідальності, а саме: не зазначено дату народження особи, місце проживання, інші відомості необхідні для вирішення справи та не може бути використаний як доказ в справі, доказів порушення ОСОБА_1 законодавства про закупівлі в частині оцінки тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої тендерної пропозиції, що міститься в тендерній документації, органом Держаудитслужби в Запорізькій області не надано, судом використані всі можливі заходи для встановлення істини по справі, тому суд приходить до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом матеріалами справи факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, та наявність підстав для закриття провадження у справі, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 164-14, 247, 256, 280, 283, 284 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП закрити, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя В.В. Калюжна