Справа №: 398/971/20
провадження №: 3/398/467/20
ПОСТАНОВА

Іменем України

"14" квітня 2020 р. суддя Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області Орловський В.В., розглянувши справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянам України, пенсіонерки, яка проживає за адресою АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП,

встановив :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 13 березня 2020 року, 13 березня 2020 року о 11 год. 40 хв. за адресою АДРЕСА_1 ОСОБА_1 здійснювала торгівлю паливно-мастильними матеріалами (дизельне пальне) без відповідних дозвільних документів, а саме ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, вчинивши таким чином адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явилась, про причини неявки не повідомила. До протоколу додані підписані ОСОБА_1 письмові пояснення, у яких зазначено, що вона реалізувала невідомому громадянину 10 літрів дизельного палива та отримала внаслідок продажу грошові кошти у у сумі 220 грн.

У судовому засіданні захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 захисник Боровський В.А. підтримав клопотання про закриття провадження у справі то просив суд його задовольнити.

13 березня 2020 року захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвокат Боровський В.А. подав до суду клопотання про закриття провадження у справі. В обґрунтування клопотання зазначив, що ОСОБА_1 свою вину в інкримінованому правопорушенні не визнає. Є пенсіонером за віком, отримує пенсію блтзько 1800,00 грн. В лютому 2020 року придбала 20 літрів пального з метою обробітку (культивації та оранки) власного городу. Однак у березні, у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, вирішила відмовитися від використання городу. У зв`язку з цим нею було прийнято рішення продати пальне, з метою повернення витрачених коштів на його придбання, без отримання якогось прибутку. Вона не встигла нічого продати, гроші не отримувала. Письмові пояснення оформили від її імені працівник поліції. Внизу пояснень дійсно міститься її підпис та зазначення, що пояснення з її слів записано вірно. Проте вона вказані пояснення перед підписанням не встигла проситати, оскільки працівники поліції поспішали та не надали їй такої можливості. Також у своєму клопотанні захисника аналізує положення норми ст. 164 КУпАП, яка носить бланкетний характер, у наведеній диспозиції відсилання до закону, що регулює здійснення господарської діяльності та її певних видів. Так, аналізуючи норми ч. 1, 2 ст. 3 ГК України та ст. 42 ГК України захисник зазначає, що істотною ознакою підприємництва (господарської діяльності) є її систематичність. А як вбачається з роз`яснень, наданих у п. 4 Постанови Пленуму ВС України № 3 від 25.04.2003 року Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності, під поняттям систематично потрібно розуміти не менше три рази протягом одного календарного року. Відповідно, істотною ознакою складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАПА, є не тільки факт реалізації певної продукції за винагороду, а й систематичний характер таких дій, оскільки тільки в разі їх систематичності такі дії набувають ознак господарської діяльності. Таким чином, до предмету доказування в даній адміністративній справі відноситься і доведедення систематичності здійснення ОСОБА_1 відповідної діяльності з реалізації пального. Таким чином, посадова особа, що склала матеріали про адміністративне правопорушення, повинна надати суду докази систематичності реалізації ОСОБА_1 продукції, яка зазначена у протоколі.

Поліцейський ВДОП УПД ГУНП в Кіровоградській області Тараненко В.В. у судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Будь-яких заяв чи клопотань суду не надав.

Заслухавши учасників провадження, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про те, що провадження у справі слід закрити у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу правопорушення.

Суд вважає, що надані суду докази не доводять вказаний у протоколі факт здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності з надання послуг реалізації паливно-мастильних матеріалів без одержання ліцензії.

Частиною 1 статті 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно ч. 1 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями. Згідно ст.42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, а також отримання винагороди за надання послуг, що і становить суть господарської діяльності.

Отже, ознаками об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпА, які згідно вимог ст.256 КУпАП мають бути зазначені у протоколі про адміністративні правопорушення є

- час протягом якого особа здійснювала господарську діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності;

- докази щодо отримання грошової винагороди за надання послуг перевезення пасажирів на таксі;

- інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншого суб`єкта без укладення трудового договору з порушенням вимог ст.24 КЗпП України, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме характерного для господарської діяльності самостійного та ініціативного характеру, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати указанного суб`єкта за ч.1 ст.164 КУпАП, якщо він не є суб`єктом підприємницької діяльності, та/або за ст.265 КЗпП України, якщо він має всі дозвільні документи на відповідний вид діяльності, але допустив працівника до роботи без укладання трудового договору).

Відповідно до ч. 1 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та інші матеріальні цінності, та невиробничу діяльність, пов`язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар. Господарська діяльність має здійснюватися належним чином та давати якісні результати, що можливо забезпечити якщо суб`єкти господарювання будуть мати достатні знання, навички, досвід, а це досягається коли така діяльність здійснюється постійно у вигляді промислу.

Тобто, важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі.

Разом з тим, у матеріалах справи, зокрема в протоколі, відсутня вказівка на систематичний характер діяльності з продажу паливно-мастильних матеріалів, а також відсутні достатні докази того, що ОСОБА_1 , займався чи займається господарською діяльністю. Сам по собі одноразовий факт реалізації паливно-мастильних матеріалів (дизельного палива), як зазначено в протоколі, не може свідчити про те, що ОСОБА_1 займається цим видом господарської діяльності.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку відсутністю події і складу адміністративного правопорушення

Отже, враховуючи наведене, суд вважає, що зібраними у справі доказами не доведено вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки надані разом з протоколом докази не доводять систематичності здіснення ОСОБА_1 діяльності з продажу дизельного пального.

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, надані суду докази не доводять усіх необхідних ознак складу адміністративного правопорушення. Суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до п.1 ч.1 ст.247, ч.1 п.3 ст. 284 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, ст. 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п.1 ст.247 , ч.1 п.3 ст.284 , ст. 294 КпАП України, суд

постановив:

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.

На постанову може бути подано апеляційну скаргу до Кропивницького апеляційного суду через Олександрійський міськрайонний суд протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя В.В. Орловський