Справа № 315/540/20
Номер провадження № 3/315/195/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2020 року м. Гуляйполе

Суддя Гуляйпільського районного суду Запорізької області Романько О.О., розглянувши матеріали, які надійшли з Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , фізичної особи-підприємця,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 164-10 КУпАП України,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 623419, складеного 07.04.2020 року старшим ДОП СП Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області старшим лейтенантом поліції Панченком А.А. в тому, що 27.02.2020 року гр. ОСОБА_2 , працюючи на пункті прийому металобрухту за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ФОП ОСОБА_1 , здійснював прийом металобрухту від населення за готівкові кошти, чим було порушено вимоги ЗУ «Про металобрухт».

16.04.2020 року надійшло клопотання від адвоката Рижова М.Г. в інтересах ОСОБА_1 про закриття справи про адміністративне правопорушення за відсутністю його складу.

В судове засідання ОСОБА_1 , належним чином повідомлений про час та місце судового засідання, не з`явився, причин неявки суду не повідомив, заяв, клопотань не надав.

Справа розглянута за його відсутності, що відповідає положенням ст. 268 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, виходячи з таких підстав.

У відповідності до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

27.03.2020 року відповідно до постанови старшого слідчого СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП Запорізької області капітана поліції Тернового О.О. за матеріалами досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0000355 від 10.10.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України, останнє було закрите на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Згідно ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 251 КУпАП Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозиція ст. 164-10 КУпАП містить три частини та відповідно до них передбачає відповідальність за порушення законодавства, що регулює здійснення операцій з металобрухтом посадовою особою суб`єкта господарювання, що здійснює операції з металобрухтом ; приймання посадовою особою суб`єкта господарювання, що здійснює операції з металобрухтом, промислового металобрухту у фізичних осіб, які не є суб`єктами господарювання ; повторне протягом року вчинення порушення, передбаченого частиною другою цієї статті, за яке особу вже було піддано адміністративному стягненню .

З матеріалів справи вбачається, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що 27.02.2020 року гр. ОСОБА_2 , працюючи на пункті прийому металобрухту за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ФОП ОСОБА_1 , здійснював прийом металобрухту від населення за готівкові кошти, чим було порушено вимоги ЗУ «Про металобрухт» та зазначено, що ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ст. 164-10 КУпАП.

При цьому, посадовою особою при складанні протоколу не було зазначено відповідної частини ст. 164-10 КУпАП.

Також, у вказаному протоколі вказано, що ОСОБА_1 є фізичною особою- підприємцем.

Ознайомившись з протоколом, складеним старшим ДОП Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області старшим лейтенантом поліції Панченком А.А., Гулімов В.П. зробив запис про те, що він не є посадовою особою та не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ст. 164-10 КУпАП.

Крім того, як слідує з матеріалів справи, 27.02.2020 року, на території володіння ОСОБА_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі ухвали слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області Яроша С.О., в ході розслідування кримінального провадження № 0000355, проведено обшук, в результаті якого вилучено близько 10 тон металобрухту, грошові кошти в розмірі 1500 грн., ваги.

Під час проведення обшуку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пояснив, що він офіційно працевлаштований у ПП ОСОБА_1 , який є приватним підприємцем, основним видом економічної діяльності якого є оптова торгівля відходами та брухтом (КВЕД 46.77) та надав копії реєстраційних документів, наказу про його прийом на роботу тощо.

В зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України, кримінальне провадження № 0000355 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, відповідно до постанови старшого слідчого СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП Запорізької області капітана поліції Тернового О.О. від 27.03.2020 року.

Відповідно до рапорту старшого слідчого СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП Запорізької області капітана поліції Тернового О.О. 27.03.2020 року, слідство дійшло висновку про те, що в діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-10 КУпАП.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 офіційно зареєстрований як фізична особа-підприємець з 24.07.2008 року, його включено до переліку суб`єктів господарювання України, він не є посадовою особою суб`єкту господарської діяльності, відомості про якого не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, що підтверджується копією Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії НОМЕР_1 сформованого 12.12.2011 року та копією Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № 25082446 від 29.01.2020 року.

КВЕД 46.77 передбачає що до цього класу включають, зокрема, оптову торгівлю металевими та неметалевими відходами та брухтом, матеріалами для вторинного перероблення, у т.ч. їх збирання, сортування, сепарацію, демонтаж (розбирання) відпрацьованих виробів, таких як автомобілі, з метою одержування їх деталей, що можуть бути використані повторно, фасування та перефасування, зберігання та доставку, але без операцій з їх трансформації (перероблення). Крім того, відходи, що їх купують і продають, мають залишкову вартість. Цей клас включає також: - демонтаж автомобілів, комп`ютерів, телевізорів та іншого устаткування на придатні до використання запчастини з метою їх продажу; - закупівлю у населення скляної тари, різноманітних пакувальних відходів, брухту чорних та кольорових металів тощо (без їх вторинного перероблення) для подальшого продажу переробним підприємствам; - збирання відпрацьованої електроніки, у т.ч. побутової, для подальшого продажу переробним підприємствам (запити).

Відповідно до свідоцтва платника єдиного податку серії Б № 706080, ОСОБА_1 є платником другої групи єдиного податку.

Як було визначено вище, то з протоколу про адміністративне правопорушення не можливо конкретно визначити, зокрема, суб`єктивну та об`єктивну сторону даного правопорушення, оскільки відсутнє зазначення відповідної частини статті 164-10 КУпАП.

Отже, як зазначалося, ст. 164-10 КУпАП передбачає, зокрема, відповідальність за порушення законодавства, що регулює здійснення операцій з металобрухтом, посадовою особою суб`єкта господарювання, що здійснює операції з металобрухтом та приймання посадовою особою суб`єкта господарювання, що здійснює операції з металобрухтом, промислового металобрухту у фізичних осіб, які не є суб`єктами господарювання. Третя частина цієї статті передбачає кваліфікуючу ознаку повторності.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про металобрухт» від 05.12.1999 року (зі змінами та доповненнями) наведено ряд визначень.

Так, згідно цієї статті металобрухт - це непридатні для прямого використання вироби або частини виробів, які за рішенням власника втратили експлуатаційну цінність внаслідок фізичного або морального зносу і містять у собі чорні або кольорові метали чи їх сплави, а також вироби з металу, що мають непоправний брак, залишки чорних і кольорових металів і їх сплавів.

Операції з металобрухтом - заготівля, переробка, металургійна переробка брухту чорних і кольорових металів.

Збирання металобрухту - діяльність фізичних або юридичних осіб, пов`язана з переміщенням металобрухту від місця його утворення або знаходження до території розташування спеціалізованих або спеціалізованих металургійних переробних підприємств та їх приймальних пунктів.

Заготівля металобрухту - діяльність, пов`язана із збиранням, купівлею, зберіганням та реалізацією металобрухту юридичними або фізичними особами - суб`єктами господарювання, які здійснюють операції з металобрухтом.

Купівля та/або реалізація металобрухту - діяльність, пов`язана із передачею права власності на металобрухт іншому власнику в обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зобов`язань.

Промисловий металобрухт - непридатні для прямого використання в промисловості та інших галузях економіки вироби або частини цих виробів, які містять у собі чорні або кольорові метали чи їх сплави і які за рішенням власника втратили експлуатаційну цінність внаслідок фізичного або морального зносу, а також вироби з металу, що мають непоправний брак, залишки чорних і кольорових металів і їх сплавів.

Вказаний брухт необхідно відрізняти від побутового, яким є непридатні для прямого використання вироби побутового призначення або частини цих виробів, які містять у собі чорні або кольорові метали чи їх сплави і які втратили експлуатаційну цінність, оскільки для кваліфікації дій особи відповідно до ч. 2 ст. 164-10 КУпАП значення має саме промисловий металобрухт.

З матеріалів кримінального провадження долучені відомості про огляд предметів таких як металеві труби, частин металевої вішалки, при цьому не зазначено, що такі речі є промисловим брухтом.

У пункті 1 та 2 Примітки до статті 364 Кримінального кодексу України дається визначення поняття службової особи. Так, як вбачається з пункту 1 Примітки до статті 364 Кримінального Кодексу України службовими особами у є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Згідно листа Міністерства доходів і зборів України від 14.05.2014 року № 10947/99-99-17-03-01-17 «Про надання роз`яснень чи є посадовою особою фізична особа підприємець, або особа яка забезпечує себе роботою самостійно» відомо, що відповідно Кодексу про адміністративні правопорушення адміністративна відповідальність настає за умов: 1) Наявності події, що передбачає адміністративну відповідальність; 2) Наявність складу правопорушення, а саме: - Суб`єкта та суб`єктивної сторони правопорушення; - Об`єктивної сторони правопорушення, яке характеризується наявністю дії чи бездіяльності суб`єкта правопорушення, внаслідок чого було порушено конкретну норму законодавства; - Причинно-наслідкового зв`язку між подією, що передбачає адміністративну відповідальність, та її негативними наслідками, зокрема, завдання шкоди органам влади. Перелічені ознаки є визначальними фактором, оскільки відсутність події і складу адміністративного порушення виключає провадження в справі про адміністративне правопорушення. Відповідно до статті 14 глави 2 Розділу ІІ Кодексу встановлено, що посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні порушення, зв`язані з недодержанням громадського порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Також у листі Міністерства юстиції України від 03.11.2006 № 22-48-548 зазначено, що громадянин як суб`єкт підприємницької діяльності, може бути визнаний службовою особою (посадовою особою) лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних вище обов`язків. А це можливо у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо).

Водночас, варто зазначити, що наведений вище лист не є нормативно-правовими актом, і не встановлює правових норм. До того ж у листі Держкомзему і Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель від 1 вересня 2004 р. № 6-8-768/410 «Щодо віднесення громадян-підприємців до посадових осіб» безпосередньо зазначається, що громадянин-підприємець не виконує організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків, а отже, і не може бути визнаний службовою особою.

За таких обставин, суд не має можливості притягнути ОСОБА_1 до відповідальності, оскільки саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають включати всі елементи конкретного складу адміністративного правопорушення.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

Враховуючи викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі серії АПР18 № 623419 від 07.04.2020 року не відображають всіх істотних ознак будь-якого зі складів правопорушення, передбачених ст.164-10 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов, зокрема про закриття справи.

Керуючись ст. ст. 8, 9, 10, п. 1 ч. 1 ст.247, ст. 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про вчинення ним адміністративного правопорушення передбаченого ст. 164-10 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Запорізького апеляційного суду через Гуляйпільський районний суд Запорізької області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя: О. О. Романько