Справа № 408/2744/20-п
Провадження № 33/810/227/20
ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2020 року м. Сєвєродонецьк

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Луганського апеляційного суду Тополюк Є.В., при секретарі Василович Г.Ю. за участю адвоката Дуванової Людмили Леонідовни, діючої в інтересах ОСОБА_1 у режимі відео конференції, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Біловодського районного суду Луганської області від 04 листопада 2020 року про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Луганськ, жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, не працючої, за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 статті 204-3 КУпАП,-

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Біловодського районного суду Луганської області від 04 листопада 2020 року ОСОБА_1 визнано винною в скоєнні правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 204-3 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді адміністративного штрафу у розмірі 10 (десяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 170 (сто сімдесят) гривень з конфіскацією грошових коштів в сумі 17000 доларів США (номіналом по 100 доларів, купюри в кількості 170 штук: LJ33893396F, LB96524444K, LG37342927B, LL06867452F, MG16218548B, LL18540837E, LI61645436A, MF75597059, ML34451457C, LB31048036J, PB89030177A, MB86030325N, MB14976295E, LB10256314H, LC95693051A, MF55613168F, MK56629984B, LB06848887S, MB50608690Q, MD50608697Q, LB06848885S, LB31048037J, MD30198063A, PB21770673A, MF77970716E, LL44061419G, LC14995148B, MF77970713E, MF97327936D, LH11669093C, MF18900026G, MB17203717P, LB74571812J, LB74571813J, MK56629986B, LB06848888S, LE16252252C, LB2985.760F, LB04475534P, LG45491798B, MJ0623217A, MF11827411F, LB36414978L, LB0238104V, LF23184390C, LB23621777G, LG27342832D, LF23361112C, LF81214200J, LB70076492H, MJ05143685A, MB42721381F, ML324725125E, MB17203715P, LI52256634A, LE08737263E, LL28762979, MB17203716P, LB12639719N, LB43925838H, MB80586668S, MF35302655D, MH30689928A, PB74655675A, LL45018912G, LL45018924G, LL45018923G, PB74655836A, PB74655835A, PB74655754A, PB74655728A, LL45018689G, LL45018928G, LL45018927G, ME25689034B, LB12497688W, ML85707572E, MK70611524B, LD82056921C, MC13953128A, LB65148435H, ML82217285E, PB74655840A, PB74655845A, MB90400732M, MB90400732M, LB63607765R, LF64158828F, LD38244835A, LB78085550W, LE94441879E, LB72977627T, MB62507697N, LB90143725N, LJ05145430A, ML84211102A, LG41275585E, LA90281972B, LD14409667B, LF86697635F, LK96173870E, LA77570521A, MB14776847S, JH20295908A, MB73674774B, PB7465584A, MH30689958A, PB74655697A, MB02805658A, LL47328292D, LB15567588S, LL81848310I, LK24203416F, MF33407720D, LK22764275F, LB91353680G, PB15890844B, PB15890845B, PB74655694A, PB74655750A, PB74655747A, PB74655833A, PB74655698A, PB74655687A, PB74655834A, LH08097448C, PB74655693A, MB65361258Q, MB08557998E, MB95734086G, PB43513093B, PB15980833B, ME69235661A, LF16890871L, LK84436779F, PB74655674A, PB13486638C, ME25689037B, ME25689035B, MJ63468492A, MJ63468495A, MJ63468480A, MJ63468473A, ME76660985A, MH36502248A, MB70020320N, MB70020319N, LE10088553D, LE10088552D, LE10088551D, LF0697667E, LB64558611E, MH30689929A, PB74655725A, PB74655715A, LL45018925G, MH30689936A, LL45018926G, MH30689959A, MH30689961A, LB77330222Q, LB10053038U, ME38104935A, LK75739504C, LD85325760D, MB34541328D, MB34541332D, MB34541333D, LB88575532L, LB88575529L, які знаходяться на зберіганні у старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області полковника податкової міліції ОСОБА_2 .

На підставі п.5 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» з ОСОБА_1 стягнуто судовий збір за ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення у розмірі 420 (чотириста двадцять) гривень 40 копійок.

Не погодившись з вказаним судовим рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі вона просить скасувати постанову Біловодського районного суду Луганської області від 04 листопада 2020 року про притягнення її до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-3 КУпАП та прийняти нову постанову якою, закрити провадження у справі № 408/2744/20п на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, з одночасним вирішенням питання, щодо повернення ії вилучених грошових коштів в сумі 17 000 доларів США.

Вважає, що зазначена постанова суду є несправедливою, та такою, що ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, з якою вона не погоджується. Просить звернути увагу, що судом першої інстанції при ухвалені рішення по справі було неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що потягло за собою неповне з`ясування судом обставин по справі,до позбавлення її права користуватися правами особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, в тому числі звернутися за юридичною допомогою адвоката та, як наслідок, помилкового висновку суду відносно її винуватості у скоєнні правопорушення.

Зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на такі суттєві недоліки, а саме: протокол про адміністративне правопорушення який було складено не уповноваженою особою, бо саме статтею 255 КУпАП, чітко визначенні особи, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, але чинна редакція цієї статті не містить повноважень для органів ДФС чи податкової міліції складати протоколи за ст. 204-3 КУпАП та проводити огляд речей на лінії розмежування, не звернув суд першої інстанції і увагу на те, що в протоколі відсутні адреси зазначених в ньому свідків, що унеможливлює та перешкоджає повному,всебічному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи і є підставами для його повернення в порядку ст.278КУпАП для належного оформлення особі,що його складала. А незазначені адреси та данні свідків тому, що їх при огляді її речей та складанні протоколу фактично не було, а вписані в протокол невідомі їй люди, можливо навіть неіснуючі, з метою створення ілюзії дотримання форми заповнення протоколу, чим співробітник ДФС ,не уповноважений законом на складання протоколу, ввів суд першої інстанцій в оману.

До того ж, відповідно до ст.264 КУпАП у переліку осіб уповноважених проводити огляд речей на лінії розмежування не відносяться співробітники податкової міліції чи органів ДФС. Також у відповідності до п.1 ст.8 Закону України « Про особливості Державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях для забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях Генеральним штабом Збройних Сил України за погодженням з відповідними керівниками залучаються та використовуються сили і засоби, серед яких не зазначено органи ДФС.

Також ОСОБА_1 просить звернути увагу суду, що судом першої інстанції при розгляді протоколу про притягнення її до адміністративної відповідальності на початку судового засідання не було роз`яснено її права та обов`язки, чим, на її погляд, позбавив її можливості на справедливий розгляд справи, бо вона не розуміла порядок розгляду справи, та була позбавлена можливості реалізувати в суді свої права, передбачені ст.268 КУпАП, якими наділена особа, що притягається до адміністративної відповідальності, й зокрема права подавати докази, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою тощо, тобто фактично була позбавлена права на захист.

Крім цього вона надала суду свої пояснення з приводу фактичних обставин в день складення відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення та вилучення грошових коштів, наголосила, що і в день перевезення нею грошей, і у судовому засіданні у неї є документи, які підтверджують законність походження вилучених в неї грошових коштів, але суд першої інстанції не взяв це до уваги та не надав їй можливість долучити їх до матеріалів справи в судовому засіданні. Якщо б судом було роз`яснено їй право звернутися за правовою допомогою до фахівця, то вона це зробила до ухвалення рішення суду першої інстанції.

Висновки суду першої інстанції, відносно того, що вона намагалась навмисно приховати від співробітників ДФС грошові кошти в розмірі 17000 доларів США та незаконно перемістити їх на тимчасово непідконтрольну територію України, бо вона тримала гроші в бюстгальтері, а не в особистих речах є помилковими, і розвіються розпискою від 19.09.2020 року про добровільний дозвіл співробітникам правоохоронних органів на огляд своїх особистих речей. А везла вона гроші саме в такий спосіб, бо в чергах на КПВВ натовп людей і вона боялась, що в неї вкрадуть так тяжко зароблені неї гроші і звісно є побоювання перетинання лінії розмежування з боку неконтрольованої українською владою сторони, бо там чергують люди зі зброєю, які є непідконтрольні українській владі. В постанові суду першої інстанції зазначено, що її мета була незаконно перемістити гроші на непідконтрольну територію України, але це не так, бо її мета була доїхати додому після тривалої роботи за контрактом і втому, що тривалий час певна частина території України є окупованою, в тому числі, і територія, де знаходиться її житло, її вини немає.

Також ОСОБА_1 вважає, що суд першої інстанції також помилково прийшов до висновку стосовно її винуватості у скоєнні правопорушення, виходячи з такого.

Пунктом 2 Наказу №52 від 14.07.2020 року «Про затвердження Переліку і обсягів (вартості/ваги/кількості) обмежених або заборонених до переміщення через лінію розмежування та до/з гуманітарно-логістичних центрів товарів, а також товарів, які можуть бути віднесені до особистих речей» Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій фізична особа може переміщувати готівкові кошти з тимчасово окупованих територій у Донецькій та Луганській областях (далі - тимчасово окуповані території) на контрольовані Україною території у сумі, що не перевищує 50 000 гривень, або еквівалентній сумі, в тому числі в іноземній валюті, без підтверджувальних документів про їх походження, а також у сумі, що перевищує 50 000 гривень, або еквівалентній сумі, в тому числі в іноземній валюті, за умови погодження переміщення цих коштів з представниками координаційного центру відповідно до законодавства.

Аналізуючи зазначені норми законодавства можна дійти висновку, що склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-3 КУпАП, зокрема перевезення грошових коштів в сумі понад 50000 гривень на тимчасово окуповану територію утворюють дії особи, яка не може підтвердити їх походження.

Документи, якими підтверджується правомірність походження її грошей, які вона везла додому нею були надані, але не взяті до уваги старшим оперуповноваженим з ОВС II відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області старшим лейтенантом податкової міліції Дячуком Андрієм Миколайовичем, також в протоколі про адміністративне правопорушення, не відображено, а ні факт існування в неї підтверджуючих документів, а ні факт їх відсутності. А разом з цим, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Частиною 1 ст.204-3 КУпАП визначено, що адміністративна відповідальність настає за порушення порядку переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції, яка тягне за собою накладення штрафу на осіб, які переміщують такі товари з конфіскацією таких товарів.

30 квітня 2018 року набрав чинності Указ Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 30 квітня 2018 року "Про широкомасштабну антитерористичну операцію в Донецькій та Луганській областях" № 116/2018, на підставі якого з урахуванням статті 18 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», рішенням першого заступника керівника АТЦ при СБУ (керівника оперативного штабу з управління АТО) від 30 квітня 2018 року № 33/1-4129 антитерористичну операцію припинено.

Виходячи з цього положення, притягнення до адміністративної відповідальності громадян України за порушення порядку переміщення товарів до району або з району проведення Антитерористичної операції, тобто, за статтею 204-3 КУпАП. після офіційного припинення АТО є протиправним, та є порушенням прав громадянина України.

Підсумовуючи викладене, ОСОБА_1 зазначає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення захисника ОСОБА_3 на підтримку доводів апеляційної скарги, дослідивши додаткові письмові документи, на підтвердження доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши матеріали адміністративного правопорушення,які знаходилися на розгляді у суді першої інстанції, провівши судові дебати, апеляційний суд дійшов до наступного.

Згідно ч.ч.7, 8 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право:1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;4) змінити постанову.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції керується положеннями ч. 1 ст. 7 КУпАП, відповідно до яких ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а також положеннями ст. 9 КУпАП, згідно яких адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з положеннями ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказаних вимог діючого національного закону суд першої інстанції не дотримався з огляду на таке.

Як вбачається з змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 19.09.2020 року, складеному на КПВВ « Станиця Луганська» ст. оперуповноваженим з ОВС другого відділу УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС в Луганській області старшим лейтенантом податкової міліції Дячуком А.М., та змісту постанови суду першої інстанції, 19 вересня 2020 року о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_1 , перетинаючи КПВВ «Станиця Луганська», прямуючи з м. Києва до м. Луганськ, у пішому порядку в особистих речах здійснила переміщення грошових коштів у розмірі 17000 доларів, що в еквіваленті дорівнює 476 850 (чотириста сімдесят шість тисяч вісімсот п`ятдесят) гривень по курсу НБУ на 19 вересня 2020 року, що є порушенням п. 2 Наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 17 липня 2020 року № 52 «Про затвердження Переліку і обсягів (вартості/ваги/кількості) обмежених або заборонених до переміщення через лінію розмежування та до/з гуманітарно-логістичних центрів товарів, а також товарів, які можуть бути віднесені до особистих речей» в частині гранично допустимої кількості грошових коштів для переміщення через лінію зіткнення (з контрольованих Україною територій на тимчасово окуповані території у сумі, що не перевищує 50 000 гривень, або еквівалентній сумі, в тому числі в іноземній валюті, без підтверджувальних документів про їх походження).

З матеріалів справи, долучених до вказаного протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що у ОСОБА_1 на момент складення протоколу за ч.1 ст.204-3 КУпАП підтверджувальних документів про походження грошових коштів у розмірі 17000 грн. не було при собі, однак вона у своїх поясненнях власноручно написала, що може їх надати у суді.(а.с.9)

Згідно розписки ОСОБА_1 від 19 вересня 2020 року встановлено, що вона надала добровільний дозвіл співробітникам правоохоронних органів на огляд своїх особистих речей. Претензій до співробітників правоохоронних органів не має. Розписку написала без будь-якого тиску з боку співробітників правоохоронних органів. (а.с.12)

Згідно протоколу вилучення (додатку до протоколу про адміністративне правопорушення № 303 від 19 вересня 2020 року) старшим оперуповноваженим третього відділу УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області старшим лейтенантом податкової міліції Дячуком Андрієм Миколайовичем, проведено огляд речей ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В ході проведення огляду встановлено, що громадянка України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетинаючи КПВВ «Станиця Луганська» 19 вересня 2020 року о 12 годині 00 хвилин, прямуючи з м. Києва до м. Луганськ, у пішому порядку у особистих речах здійснювала переміщення грошових коштів у розмірі 17000 доларів США, номери купюр перенесено до таблиці (купюри номіналом 100 доларів США),у якої зазначені всі номери вилучених купюр.(а.с.4-8)

Вказаний протокол був складений у присутності ОСОБА_1 , двох понятих (свідків) ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , підписаний ними. Від ОСОБА_1 письмові пояснення були відібрані, пояснення від свідків (понятих) відсутні.

Мотивуючи прийняте судове рішення, суд першої інстанції посилаючись на вказані протоколи, пояснення ОСОБА_1 , яка у судовому засіданні пояснила, що грошові кошти у розмірі 17000 грн. її заробітна плата, яку вона отримала , працюючи на «пароході» на протязі 2019 -2020 років, та вказані гроші вона зберігала в бюстгальтері, оскільки до сумки боялася класти,щоб ніхто не викрав, та під час перетину КПВВ у неї не було підтверджуючих документів про походження цих коштів, а тому вину визнає, вивчивши інші матеріали справи, дійшов висновку, що ОСОБА_1 навмисно намагалася приховати від співробітників ДФС грошові кошти у розмірі 17000 доларів США та незаконно перемістити їх на тимчасово непідконтрольну територію України.

При цьому послався на те, що на це вказує характер та спосіб переміщення грошових коштів. Суд критично віднісся до позиції ОСОБА_1 про те,що вона не знала про порядок переміщення грошей через лінію розмежування та побачив в діях ОСОБА_1 ознаки складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204-3 КУпАП, а саме порушення порядку переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції.

Суд апеляційної інстанції вважає, що вказані висновки суду першої інстанції щодо вчиненні ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204-3 КУпАП, зроблені поспішно з огляду на таке.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення ЄСПЛ від 9 червня 2011 року) провадження у справі про адміністративне правопорушення ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

Оскільки санкція ч.1 ст.204-3 КУпАП України передбачає не тільки застосування штрафу,але й обов`язкову конфіскацією товарів,суд апеляційної інстанції приходить до висновку,що загальний характер цієї норми і тяжкість передбаченого нею покарання,яке може полягати в конфіскації товарів,вартість яких законом необмежена,вимагає суворого дотримання стандартів ЄСПЛ,притаманних кримінальному провадженню,при застосуванні указаної норми.

Так, у п.п.62,63 рішення ЄСПЛ у справі «Вєренцов протиУкраїни» від 11 квітня 2013 року, зазначено, що гарантія, встановлена у статті 7 Конвенції, є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією, що воно не допускає жодних винятків, навіть за ст.15 Конвенції під час війни або іншої суспільної небезпеки.

Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання. Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання. Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювальне на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією.

Говорячи про «закон», стаття 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що й те, на яке посилається Конвенція будь-де у її тексті, - поняття, що охоплює як закони, так і прецеденти. Відповідно Суд завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право. У підсумку, «закон» - це чинне положення, розтлумачене компетентними судами.

У вказаному рішенні ЄСПЛ також зазначає, що більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності. Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою. Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться. Більш того, закон відповідатиме вимозі «передбачуваності», навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія.

У вищезазначеній справі «Вєренцов протиУкраїни» від 11 квітня 2013 року ЄСПЛ встановив порушення ст.7 Конвенції з огляду на те, що заявника було притягнуто адміністративної відповідальності за ст.185-1 КпАП України , тобто за «порушення встановленого порядку організації або проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій». При цьому ЄСПЛ відзначив, що статті 39 та 92 Конституції України чітко вимагають того, щоб такий порядок було встановлено законом, але до цього часу Верховна Рада України не прийняла спеціальний закон, який би визначав порядок організації або проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій. За цих умов регулювання такого порядку Указом Президії Верховної Ради СРСР від 28 липня 1988 року «Про порядок організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій в СРСР» або актами органів місцевого самоврядування є, на думку ЄСПЛ, недостатнім. У зв`язку з цим, ЄСПЛ зазначив: «Тому неможливо дійти висновку про те, що «порядок», зазначений у статті 185-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення , був визначений достатньо точно для того, щоб надати заявникові можливість передбачити, тією мірою, якою це було обґрунтовано обставинами, наслідки його дій… Суд повторює…, що, хоча таке правопорушення як порушення порядку проведення демонстрацій передбачалося Кодексом України про адміністративні правопорушення , його підстава, тобто, власне порядок проведення демонстрацій, не була з належною чіткістю встановлена національним законодавством... За відсутності чіткого та передбачуваного законодавства, що визначає правила проведення мирних демонстрацій, покарання заявника за порушення неіснуючого порядку було несумісним зі статтею 7 Конвенції ».

Застосовуючи указані стандарти ЄСПЛ до цієї справи про адміністративне правопорушення, суд апеляційної інстанції відзначає, що як і ст.185-1 КпАП України , яка встановлює відповідальність за «порушення встановленого порядку організації або проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій», ст.204-3 КпАП України так само має бланкетний характер і встановлює відповідальність за «порушення порядку переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції».

Таким чином, у випадку з ОСОБА_1 притягнення особи до адміністративної відповідальності за ст.204-3 КпАП України можливе лише за наявності не лише нормативно-правового акту, який встановлюватиме порядок переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції, а також закону, якій встановлює та регулює переміщення через лінію розмежування з підконтрольної українській владі території на не контрольовану органами державної влади України територію товарно-матеріальних цінностей після офіційного припинення АТО (антитерористичної операції).

У цьому контексті суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що Кодекс України про адміністративні правопорушення було доповнено статтею 204-3 згідно із Законом України від 17 липня 2015 року № 649-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо порядку переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції». Проте цим Законом одночасно було доповнено новою нормою також Закон України «Про боротьбу з тероризмом» , а саме статтею 14-1 «Порядок переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції», яка передбачає: «Переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції здійснюється в порядку, що встановлюється Кабінетом Міністрів України за поданням Служби безпеки України. Особи, винні у порушенні порядку переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції, несуть відповідальність згідно із законом».

30 квітня 2018 року набрав чинності Указ Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 30 квітня 2018 року "Про широкомасштабну антитерористичну операцію в Донецькій та Луганській областях" № 116/2018, на підставі якого з урахуванням статті 18 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», рішенням першого заступника керівника АТЦ при СБУ (керівника оперативного штабу з управління АТО ) від 30 квітня 2018 року № 33/1-4129 антитерористичну операцію припинено.

Виходячи з цього положення, з урахуванням практики ЄСПЛ притягнення до адміністративної відповідальності громадян України за порушення порядку переміщення товарів до району або з району проведення Антитерористичної операції, тобто, за статтею 204-3 КУпАП, після офіційного припинення АТО є протиправним, та є порушенням прав громадянки України ОСОБА_1 .

Як вбачається змісту постанови суду першої інстанції, суд дійшов висновку про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення,передбаченого ч.1 ст.204-3 КУпАП , оскільки вона здійснила спробу переміщення через лінію розмежування з підконтрольної українській владі території на не контрольовану органами державної влади України територію (м. Луганськ)товарно-матеріальних цінностей, а саме: грошових коштів у розмірі 17000 доларів США, що є порушенням п. 2 Наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 17 липня 2020 року № 52 «Про затвердження Переліку і обсягів (вартості/ваги/кількості) обмежених або заборонених до переміщення через лінію розмежування та до/з гуманітарно-логістичних центрів товарів, а також товарів, які можуть бути віднесені до особистих речей» в частині гранично допустимої кількості грошових коштів для переміщення через лінію зіткнення (з контрольованих Україною територій на тимчасово окуповані території у сумі, що не перевищує 50 000 гривень, або еквівалентній сумі, в тому числі в іноземній валюті, без підтверджувальних документів про їх походження).

При цьому суд першої інстанції не звернув увагу на те, що чинна редакція ст.255 КУпАП прямо не містить повноважень для органів ДФС чи податкової міліції складати протоколи за ст. 204-3 КУпАП.

Окрім того, огляд речей ОСОБА_1 був проведений не уповноваженою на те особою, оскільки відповідно до ст.264 КУпАП у переліку осіб уповноважених проводити огляд речей на лінії розмежування не відносяться співробітники податкової міліції чи органів ДФС.

Також у відповідності до п.1 ст.8 Закону України « Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях « для забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, Генеральним штабом Збройних Сил України за погодженням з відповідними керівниками залучаються та використовуються сили і засоби, серед яких не зазначено органи ДФС.

У зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції вважає, що протокол № 303 про адміністративне правопорушення, складений 19.09.2020 року щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.204-3 КУпАП не відповідає вимогам ст.256 КУпАП.

Таким чином, беручи до уваги те, що на момент вчинення дій, указаних у протоколі про адміністративне правопорушення та притягнення особи до адміністративної відповідальності на підставі ст.204-3 КУпАП України під час припинення антитерористичної операції, на думку апеляційного суду, становитиме порушення ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Отже,порушення пункту 4 «Переліку і обсягів (вартість/вага/кількість) обмежених або заборонених до переміщення через лінію розмежування та до/з гуманітарно-логістичних центрів товарів», затверджених наказом Міністерства у справах ветеранів, тимчасово окупованих територій та внутрішньо-переміщених осіб України від 18 листопада 2019 року № 92, не утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.204-3 КУпАП України, оскільки було доведено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 правомірно та мірно володила грошовими коштами.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції окремо звертає увагу на те, що відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 КУпАП.

Доводи ОСОБА_1 про те що зазначені кошти були зароблені нею та вона не приховували їх існування, є обґрунтованими та підтверджуються доданими до апеляційної скарги документами: копією послужної книжки моряка з відміткою перебування в рейсі, копією її паспорту громадянина України для виїзду за кордон, договором про надання послуг працевлаштування, копією свідоцтва суднового кухаря, копією контракту за яким вона працювала на посаді кухаря в ТОВ «Морське Агентство» «Дункан Азов», довідкою з ПриватБанка про рух коштів на її рахунку.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з поверненням ОСОБА_1 грошових коштів,зазначених у протоколі вилучення (додаток до протоколу про адміністративне правопорушення № 303 від 19.09.2020 року)

З огляду на вказане, згідно ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.294, 247 КУпАП , суддя апеляційного суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Біловодського районного суду Луганської області від 04 листопада 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-3 КУпАП - скасувати, провадження закрити на підставі п. 1 ч.1ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вилучені у неї, згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 303 від 19.09.2020 року грошові кошти в сумі 17000 доларів США (номіналом по 100 доларів, купюри в кількості 170 штук, номера купюр яких зазначені у протоколі вилучення від 19.09.2020 року, складений ст..уповноваженим з ОВС другого відділу УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області Андрієм Дячуком, та які знаходяться на зберіганні у старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області полковника податкової міліції ОСОБА_2 .

Постанова апеляційного суду остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя Луганського апеляційного суду: Є.В.Тополюк