м. Лиман Справа № 236/2976/20
Провадження № 3/236/1008/20
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2020 року суддя Краснолиманського міського суду Донецької області Бєлоусов А. Є. при розгляді матеріалів, які надійшли з Головного управління Державної фіскальної служби (ГУ ДФС) у Донецькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП)

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого у м. Краматорську, який є громадянином України, не є працевлаштованим, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з матеріалами про адміністративне правопорушення від 29.08.2020 року, які надійшли до суду 08.09.2020 року з ГУ ДФС у Донецькій області, ОСОБА_1 29.08.2020 року об 11 год. 00 хв. за адресою: АДРЕСА_2 , здійснював реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів без дозвільних документів.

Дії ОСОБА_1 службові особи ГУ ДФС у Донецькій області оцінюють як недотримання вимог п.7 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», вбачаючи при цьому ознаки складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП (порушення порядку провадження господарської діяльності).

ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи судом, для участі в судовому засіданні не прибув. Його представник адвокат Губенко О.В., котра надає правову допомогу на підставі договору від 07.12.2020 року № 1/1-07-12-20 та ордера, надала до суду клопотання про необхідність відкладення розгляду справи, у зв`язку із зайнятістю в розгляді інших справ, призначених Донецьким апеляційним судом.

Суддя, дослідивши матеріали про адміністративне правопорушення, які надійшли з ГУ ДФС у Донецькій області, дійшов висновку про наявність обставин, які зумовлюють закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

За змістом ст. 9 КУпАП єдиною підставою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність у її діях (бездіяльності) складу адміністративного правопорушення, яким визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Норми ч.1 ст. 164 КУпАП передбачають адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

В Україні є чинним принцип презумпції невинуватості, запроваджений нормами ст. 62 Конституції України. Вказаний принцип стосується здебільшого висунення особі кримінального обвинувачення.

Однак Європейський суд з прав людини у рішенні від 06.09.2005 року у справі «Салов проти України», заява № 65518/01, п.65, зазначив, що поняття "обвинувачення" має "автономне" значення; воно повинно розумітися в сенсі Конвенції, а не лише в контексті його значення в національному праві. Таким чином, воно може визначатися як "офіційне повідомлення особи компетентним органом державної влади, в якому стверджується, що особа вчинила кримінальний злочин", визначення, яке також відповідає поняттю "впливу важливі наслідки для стану підозрюваного".

Враховуючи, що національним законодавством України порушення порядку провадження господарської діяльності розглядається як делікт - ст. 164 КУпАП, вказана норма поширює свою дію на невизначене коло осіб, тягне за собою застосування значної суми штрафу, передбачає можливість конфіскації майна і доходів особи, суддя у цьому випадку оцінює процедуру складання посадовими особами ГУ ДФС у Донецькій області щодо ОСОБА_1 матеріалів у справі про адміністративне правопорушення як таку, що підпадає під дію ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на зміст протоколу про адміністративне правопорушення від 29.08.2020 року № 0537, складеного відносно ОСОБА_1 , посадові особи ГУ ДФС у Донецькій області повинні довести факт здійснення зазначеною особою господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобами фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.164 КУпАП, диспозиція якої є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП об`єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Норми ст. 3 Господарського кодексу України (ГК) визначають господарську діяльність як діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно зі ч.ч.1,2 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Об`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно із ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Отже, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».

Однак в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність систематично, на постійній основі, з отриманням плати за реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів; у протоколі лише зафіксована реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів 29.08.2020 року об 11 год. 00 хв.. Необхідна ознака систематичності господарської діяльності ОСОБА_1 посадовими особами ГУ ДФС у Донецькій області під час судового розгляду не доведена.

Згідно з письмовими поясненнями від 29.08.2020 року особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, продуктовий магазин, розташований за адресою: АДРЕСА_2 , належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_2 алкогольні напої та тютюнові вироби лише зберігаються в магазині, на відповідних відділах встановлені таблички, котрі інформують споживачів про відсутність торгівлі. При цьому службовими особами ГУ ДФС у Донецькій області не вжиті заходи, які були б спрямовані на з`ясування можливої вини у скоєнні адміністративного правопорушення фізичної особи підприємця ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , котра здійснює діяльність щодо продажу товарів у магазині за адресою: АДРЕСА_2 ; не було зафіксовано факту реалізації вказаних товарів, не отримано чеків з РРО про таку реалізацію, не зафіксовано закупівлю ОСОБА_2 відповідної партії товарів саме за відсутності у неї дозвільних документів.

Протокол у справі про адміністративне правопорушення містить посилання на норми п.7 ч.1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», згідно з якими ліцензуванню підлягає, зокрема, торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами. Зі змісту ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» вбачається, що ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами повинен отримувати суб`єкт господарювання. Натомість згідно з інформацією, яка міститься у відкритому доступі у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 не має статусу фізичної особи підприємця.

Крім того, протокол у справі про адміністративне правопорушення від 29.08.2020 року № 0537 було складено відносно ОСОБА_1 , хоча до матеріалів справи службовими особами ГУ ДФС на підтвердження особи, яка притягується до відповідальності, додані фотокопії окремих сторінок паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .. Відтак, зміст протоколу не відповідає вимогам ст.256 КУпАП, а суддя не вправі виходити за межі своєї компетенції та вносити будь-які зміни до змісту протоколу стосовно фактичних обставин справи.

За таких обставин суддя дійшов висновку, що органом ГУ ДФС у Донецькій області не доведено наявності у діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, ця особа не є суб`єктом адміністративної відповідальності за вказаним складом правопорушення, отже, суддя констатує відсутність правових підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате провадження підлягає закриттю, зокрема, за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

При наявності обставин, передбачених статтею 247 КУпАП орган (посадова особа) по справі про адміністративне правопорушення виносить постанову про закриття справи (ст. 284 КУпАП).

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 7,9, 247, 280, 284 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ :

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, до Донецького апеляційного суду через Краснолиманський міський суд Донецької області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення встановленого законом строку на її апеляційне оскарження.

Суддя -