Долинський районний суд Кіровоградської області
____________________________________________________________________________
31.01.2020 Справа №: 388/1659/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2020 рокум. Долинська

Суддя Долинського районного суду Кіровоградської області Баранський Д.М., за участю захисника Іванова О.О., розглянув матеріали, що надійшли від Управління Держпраці у Кіровоградській області про притягнення до адміністративної відповідальності: ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, фізична особа підприємець, вдова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не має адміністративних стягнень,

за ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що 25 листопада 2019 року у кафе «Зоряний шлях», що знаходиться за адресою: вул. Центральна, 35, с. Гурівка, Долинський район, Кіровоградська область, яке нею орендується було виявлено офіціанта ОСОБА_2 , яка перебувала за бар-стійкою та виконувала роботу офіціанта продавця без оформлення трудових відносин.

25 листопада 2019 року о 14.15 годині у поясненні (листі опитуванні найманого працівника) ОСОБА_2 зазначила, що вона працює у фізичної особи підприємця ОСОБА_1 з 25 листопада 2019 року без оформлення трудових відносин з 08.00 години до 16.00 години, перерва на обід з 12.00 години до 13.00 години, три дні працює, три дні вихідна та отримує заробітну плату раз на місяць 15-го числа у розмірі 10 процентів виручки, але не менше мінімальної заробітної плати.

26 листопада 2019 року фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 надано письмове пояснення щодо стажування у неї офіціанта ОСОБА_2 , яка є її невісткою, наказ про прийом на роботу ОСОБА_2 з 27 листопада 2019 року на посаду офіціанта та повідомлення ДФС від 26 листопада 2019 року про прийняття її на роботу.

При цьому ОСОБА_2 у поясненні вказала, що працює у фізичної особи підприємця ОСОБА_1 з 25 листопада 2019 року без укладення договору.

У зв`язку із зазначеним є підстави вважати, що ОСОБА_2 перебувала у кафе «Зоряний шлях» за бар-стійкою та виконувала роботу офіціанта-продавця щонайменше 25 листопада 2019 року без оформлення трудового договору.

Під час інспекційного відвідування проводилась фіксація засобами відеотехніки.

Зазначене свідчить про порушення вимог ст. 24 Кодексу законів про працю України, оскільки працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Фізична особа підприємець ОСОБА_1 здійснює свою діяльність на підставі виписки є Єдиного державного реєстру від 18 березня 2019 року № 0003079, яка використовує найману працю для здійснення підприємницької діяльності, набуває організаційно-розпорядчих повноважень щодо найманих працівників, своїми діями порушує права працівників, передбачені ст. 43 Конституції України.

Зазначене свідчить про невиконання обов`язків фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 , а саме не укладення трудового договору з найманими працівниками, що призвело до порушення ст. 24 Кодексу законів про працю України, чим порушила ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину в інкримінованому правопорушенні не визнала. Пояснила, що є фізичною особою підприємцем, має в оренді кофе «Зоряний шлях», що знаходиться за адресою: вул. Центральна, 35, с. Гурівка, Долинський район, Кіровоградська область. Подія відбувалась 25 листопада 2019 року в кафе в якому здійснює підприємницьку діяльність. У цей день в обідній час до кафе прийшли її син та невістка, які приїхали до села напередодні з м. Малої Виски Кіровоградської області. Син пішов купувати хліб, а вона особисто на кухні готували обід. Невістка ОСОБА_2 очікувала у кафе, сидячи за столиком, дивилась у телефоні кіно. У цей час до кафе зайшли два чоловіки. Вийшовши з кухні побачила чоловіка, який пред`явив службове посвідчення та почав вимагати пред`явити документи щодо здійснення діяльності у цьому кафе. На його вимогу надала необхідні документи. Після цього почав запитувати щодо роботи у кафе ОСОБА_2 Пояснила, що це невістка, яку бачить другий день, яка разом з сином щойно прийшла до кафе. Після цього ОСОБА_3 почав вимагати в ОСОБА_2 писати пояснення, які особисто диктував. Коли зобов`язав ОСОБА_2 написати необхідні для нього пояснення, наказав наступного дня приїхати до нього на робоче місце. Після цих дій вирішила оформити невістку до себе на роботу. Наступного дня поїхала до органу ДФС та вчинила відповідні дії. У цей день, тобто 26 листопада 2019 року, взявши документи про працевлаштування ОСОБА_2 на роботу приїхала до ОСОБА_3 . Він дав направлення на проведення інспекційного відвідування. Далі він зобов`язав написати пояснення, які особисто диктував та при цьому пояснював, що ніякої відповідальності не буде. ОСОБА_2 не стажувалася, не працювала, а відображені доводи у поясненні є неправдивими. Скористатись послугами захисника ніхто не давав, про наслідки не попереджали. Сказав, що може прийти повістка до суду, а тому, якщо таке відбудеться то необхідно принести документи про працевлаштування і все буде добре. У день події ОСОБА_3 направлення на інспекційне відвідування не надавав. 18 січня 2020 року отримала постанову про накладення штрафу. Подія відбувалась о 14.30 годині. Стверджує, що ОСОБА_2 до події у неї не працювала та не могла працювати, оскільки прийшла приблизно за годину до події. Будь-яких прав та обов`язків ніхто не роз`яснював, взагалі не розуміли, що відбувається.

Захисник Іванов О.О. у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_1 вже притягнуто до адміністративної відповідальності за дії, що є предметом розгляду у цій справі. Рішення про інспекційне відвідування не було зареєстровано до початку відвідування. Всі дії інспектора праці є незаконними, а його рішення є необ`єктивними.

Свідок ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 пояснила, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , а фактично проживає з 24 листопада 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 . 25 листопада 2019 року близько 13.00 години разом зі ОСОБА_4 з яким разом проживають, прийшли на роботу до матері ОСОБА_1 у кафе «Зоряний шлях». Був обідній час, ОСОБА_1 на кухні готувала обід, а ОСОБА_4 пішов по хліб. Особисто у цей час сиділа за столиком у кафе та дивилась у телефоні кіно. Близько 14.30 години до кафе зайшло двоє чоловіків, привітались та запитали чи можуть випити кави. Оскільки ОСОБА_1 у цей час перебувала на кухні та готувала обід, вирішила їй допомогти та особисто приготувати каву. Вартість кави відображена у прейскуранті. Коли зробила каву один з цих чоловіків пред`явив посвідчення та запитав чи працевлаштована вона у цьому кафе. Пояснила, що у кафе не працює, а просто допомогла ОСОБА_1 . Після цього прийшла ОСОБА_1 , він дав листок паперу та зобов`язав писати пояснення. Особисто також одразу почав заповнювати якійсь документи. Інспектор не запитував за якою адресою вона проживає, не уточняв з приводу проживання її зі сином ОСОБА_1 , нічого не роз`яснював, нічого окрім посвідчення не показував, наказав наступного дня з`явитись до нього та працевлаштуватись. Наступного дня поїхали до органу ДФС, оформили відповідні документи щодо її працевлаштування у ОСОБА_1 . Вперше до ОСОБА_1 разом з її сином ОСОБА_4 приїхала 24 листопада 2019 року. Пояснення, що написані від її імені не відповідають дійсності, написані під диктування ОСОБА_3 . Стверджує, що у кафе не працювала взагалі, а перший раз прийшла до кафе перед подією. ОСОБА_3 наказував підписати пояснення, при цьому стверджував, що ніякої відповідальності не буде у разі влаштування її на роботу. Будь-яких її трудових прав не було порушено.

Свідок ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 суду пояснив, що 15 листопада 2019 року поїхав до м. Мала Виска Кіровоградської області. 24 листопада 2019 року ввечері разом з ОСОБА_2 з якою проживають разом, приїхали проживати до його матері ОСОБА_1 . Наступного дня прийшли до матері в кафе. Особисто пішов по хліб. Повернувшись дізнався, що щодо матері проводили перевірку, оскільки ОСОБА_2 не була у неї працевлаштована. ОСОБА_2 фактично у матері не працювала, а у кафе вперше була за приблизно годину до події.

З пояснень свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 убачається, що саме 24 листопада 2019 року ОСОБА_2 та ОСОБА_4 уперше приїхали до с. Гурівки Долинського району Кіровоградської області.

Заслухавши пояснення учасників провадження у справі про адміністративне правопорушення, свідків, дослідивши докази додані до протоколу про адміністративне правопорушення, суддя доходить до такого висновку.

Відповідальність за ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення настає за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ч. 1 ст. 21 Кодексу законів про працю України).

За змістом ст. 24 Кодексу законів про працю України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Отже, відповідальність за ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення настає, зокрема, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Саме у вчиненні таких дій обвинувачується ОСОБА_1 згідно з протоколом про адміністративне правопорушення.

Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу.

У цій справі судом установлено, згідно з показаннями особи щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , захисника Іванова О ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , а також пояснень свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , що фактично ОСОБА_2 вперше приїхали до с. Гурівки Долинського району Кіровоградської області напередодні події, тобто 24 листопада 2019 року. У кафе «Зоряний шлях» ОСОБА_2 вперше прийшла близько 13.00 години 25 листопада 2019 року, тобто за 01.30 години до події. ОСОБА_2 у цьому кафе до події ніколи не працювала, а пояснення, що містяться у матеріалах справи з приводу іншого написані під примусом інспектора праці, є неправдивими, які отримані внаслідок не роз`яснення прав та обов`язків особи на момент події, а також приховування фактичних обставини справи.

ОСОБА_2 у судовому засіданні стверджувала, що її трудові права ОСОБА_1 не порушувались та не могли порушуватись, а тому доводи про це, що відображені у протоколі про адміністративне правопорушення є необґрунтованими та такими, що не мали місця.

Показання ОСОБА_2 отримані судом безпосередньо, перевірені показаннями інших допитаних свідків, а також особисто особи щодо якої складено протоколом про адміністративне правопорушення, а також іншими доказами, що додані до матеріалів справи. Сукупність цих даних, їх послідовність та логічність не дають підстав у них сумніватися.

Будь-які належні та допустимі докази, що свідчать про протилежне матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.

Фактично підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення стали рішення та дії інспектора Держпраці, що здійснювались згідно з Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року N 823, відповідно висновки відображені у цих рішеннях є доказами у справі про адміністративне правопорушення, а тому мають бути перевірені на предмет їх допустимості, належності та достовірності.

За змістом пунктів 1, 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року N 823 (далі Порядок) цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування). Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що інспекційні відвідування проводяться з таких підстав: 1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту; 4) за рішенням суду; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин; 6) за інформацією: Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДПС та її територіальних органів; Пенсійного фонду України та його територіальних органів; 7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю; 8) за дорученням Прем`єр-міністра України; 9) за зверненням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; 10) за запитом народного депутата; 11) у разі невиконання вимог припису. Рішення про доцільність проведення відповідних заходів з підстав, визначених підпунктами 5 - 7 цього пункту та пунктом 31 цього Порядку, приймає керівник органу контролю чи його заступник. Інспекційні відвідування з підстав, визначених абзацами четвертим, п`ятим, одинадцятим, чотирнадцятим підпункту 6 цього пункту, проводяться виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин. Інспекційне відвідування або рішення інспектора праці про відвідування роботодавця, передбачене пунктом 33 цього Порядку, підлягає повідомній реєстрації Держпраці чи її територіальним органом до початку їх проведення.

Згідно з п. 8 Порядку про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Відповідно до п. 9 Порядку під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. На вимогу об`єкта відвідування або уповноваженої ним посадової особи інспектор праці надає копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та вносить запис про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису.

Отже, для здійснення інспекційного відвідування необхідні підстави, передбачені у п. 5 Порядку. За наявності цих підстав спеціальним суб`єктом приймається рішення про інспекційне відвідування. Про проведення інспекційного відвідування повідомляється об`єкт відвідування або уповноважена ним посадова особа. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин повідомляється об`єкт відвідування або уповноважена ним посадова особа, якщо тільки не вважатиметься, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

У будь-якому випадку передумовою для проведення інспекційного відвідування має бути вмотивоване рішення спеціального суб`єкта.

У цій справі про адміністративне правопорушення встановлено, що ОСОБА_2 не працювала у фізичної особи підприємця ОСОБА_1 . Характер дії особи та обставини цієї справи дають підстави вважати, що інспектор праці зайшов до кафе «Зоряний шлях» з іншою метою та внаслідок збігу конкретних обставин, результат своїх дій оформив як інспекційне відвідування.

Матеріали справи не містять жодного доказу, що на момент здійснення інспекційного відвідування, тобто станом на 14.15 годину 25 листопада 2019 року було видано направлення на проведення інспекційного відвідування фізичної особи підприємця ОСОБА_1 з метою здійснення позапланової перевірки для виявлення неоформлених трудових відносин.

У самому направленні на проведення інспекційного відвідування від 25 листопада 2019 року № 1762/02.13 не відображено конкретних підстав згідно з Порядком для здійснення нагляду (контролю) фізичної особи підприємця ОСОБА_1 Очевидно, що сам бланк відвідування є загальним, відображає текст, а також пусті рядки для внесення у них конкретних даних. За своєю суттю це копія, що відображає підпис тимчасово виконуючого обов`язки начальника та печатку. У цей такого виду бланк, на його поверхню унесено ручкою дані щодо здійснення перевірки суб`єкта. Це дає підстави сумніватись у його виданні до моменту здійснення перевірки, а також повідомній реєстрації до перевірки.

Отже, можливо дійти висновку, що здійснення інспекційного відвідування відбулося не у встановленому порядку.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Встановивши вищезазначене, можливо вважати, що висновки (дані) відображені у змісті документів доданих до протоколу про адміністративне правопорушення, які стали підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення, тобто які є доказами у такій справі, є недопустимими доказами, оскільки зібрані з порушенням встановлених правил, відповідно ці дані не можуть підтверджувати обставини, що підлягають доказуванню у справі про адміністративне правопорушення.

Окремо слід звернути увагу, що постановою тимчасово виконуючого обов`язки начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області Заніздри В.А. від 15 січня 2020 року на фізичну особу підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 125 190 грн, за дії, що є предметом розгляду у цій справі про адміністративне правопорушення.

Згідно зі ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

За змістом ст. 62 Конституції України всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на вищезазначене, суд уважає, що матеріли справи про адміністративне правопорушення не містять достатньо доказів, що свідчать про вчинення особою адміністративного правопорушення, а тому провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю.

Керуючись ст. ст. 23, 33-35, 38, ч. 3 ст. 41, ст. ст. 221, 247, 251, 252, 283, 284, 285 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 згідно з п. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Кропивницького апеляційного суду. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено (ч. 2 ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Суддя Долинського районного судуД. М. Баранський