ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/1248/20 Головуючий у 1-й інстанції: Бойко В.П.
Номер провадження: 33/819/481/20 Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч.2 ст. 172-4 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2020 року Херсонський апеляційний суд у складі :

судді Калініної О.В.
при секретарі Осипенко С.С.
за участю:
прокурора Додурича С.В.
особи, відносно якої складено
протоколпро адміністративне
правопорушення ОСОБА_1
адвоката Капур Т.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Капур Тетяни Олександрівни в інтересах ОСОБА_1 на постанову Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22 жовтня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-4 КУпАП,-
ВСТАНОВИВ:
Постановою Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22 жовтня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 5100 грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 420,40 грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат Капур Т.О. просить скасувати постанову судді, як незаконну.
Закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 на підставі п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з закінченням строків, протягом яких може бути накладено адміністративне стягнення.
Вказує, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про закриття провадження по справі на підставі ст. 38 КУпАП.
В судовому рішенні не знайшло свого відображення, що 31.03.2020 року Управлінням стратегічних розслідувань в Херсонській області ДСР НП України за вх. №338 одержано від Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області матеріали, а саме лист Комітету правового захисту України з додатками, у якому зазначено про скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП.
До вказаного листа було долучено щорічні декларації ОСОБА_2 за 2018-2019 роки, дані про засновника та директора ТОВ ОК «Сонячний промінь», зі змісту яких вбачається, що директором Товариства є ОСОБА_1 .
Аналіз вказаних документів дає підстави стверджувати, що станом на 31.03.2020 року правоохоронцям було достовірно відомо та поліцейські мали достатні докази скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 174-2 КУпАП.
Документи, надані 10.04.2020 року ІНФОРМАЦІЯ_1 на запит Управління стратегічних розслідувань тільки підтвердили факти, викладені в листі Комітету правового захисту України про скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.
Вважає, що зазначені факти у своїй сукупності свідчать про те, що саме 10.04.2020 року є днем, коли правоохоронці об`єктивно, поза будь-яким сумнівом мали можливість виявити у діях ОСОБА_1 ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП та скласти протокол про вчинення адміністративного правопорушення і саме з цієї дати слід відраховувати початок строку для притягнення особи до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення, пов`язаного з корупцією і вже 11.10.2020 року сплинув строк протягом якого можливо було накласти адміністративне стягнення на ОСОБА_1 , в той час як, оскаржувана постанова була винесена 22.10.2020 року, тобто поза межами зазначеного строку.
Вважає помилковим висновок суду про те, що днем виявлення правопорушення, вчиненого ОСОБА_1 , є дата складання протоколу (21.05.2020 р.). Оскільки на момент ухвалення судом першої інстанції рішення 22.10.2020 року закінчилися строки, встановлені ст. 38 КУпАП, то провадження у справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП повинно бути закрито.
В доповненнях до апеляційної скарги адвокат Капур Т.О., підтримуючи апеляційну скаргу в повному обсязі, зазначає, що оскільки адміністративне правопорушення ОСОБА_1 було скоєно 09.04.2019 року, суд першої інстанції мав керуватися положеннями ст. 38 КУпАП в редакції Закону України №2293-VIII від 27.02.2018 року, відповідно до якої адміністративне стягнення за скоєння адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, можливо застосувати протягом 3-х місяців з дня виявлення правопорушення.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат Капур Т.О. та Жуган М.О. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що апелянтом не оспорюються висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді головного спеціаліста управління Цюрупинського (Олешківського) районного військового комісаріату, будучи державним службовцем, будучи обізнаною стосовно передбачених ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» обмежень і заборон, маючи об`єктивну можливість діяти у відповідності до вимог Закону України «Про запобігання корупції», виконуючи свої посадові обов`язки, порушила обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначеними п.2 ч.1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», виконуючи функції державного службовця, в період часу з 09.04.2019 по день складання протоколу, одночасно входить до складу виконавчого органу управління підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, а саме є керівником (станом на 20.05.2020 - головою комісії з припинення або ліквідатором) ТОВ «Оздоровчий комплекс «Сонячний промінь» ().
Вбачається, що висновок суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП обгрунтований доказами, яким суд дав належну оцінку, зокрема доказами, що містять підтвердження про те, що ОСОБА_3 прийняла присягу державного службовця, ознайомлена під підпис про спеціальні обмеження, встановлені Законом України «Про державну службу» та Законом України «Про запобігання корупції», пройшла інструктажі щодо попередження корупційних діянь та протиправних дій з особовим складом Цюрупинського (Олешківського) РВК.
Витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань доведено, що обіймаючи посаду головного спеціаліста управління Цюрупинського (Олешківського) районного військового комісаріату, ОСОБА_1 з 09.04.2019 року є засновником ТОВ «Оздоровчий комплекс «Сонячний промінь» (), перебуває на посаді директора вказаного ТОВ та уповноважена представляти вказану юридичну особу у правовідносинах з третіми особами та має право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори та дані про наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної особи.
Тим самим ОСОБА_1 порушила обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначеними п.2 ч.1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції».
Вказані висновки суду не оспорювала ОСОБА_1 та її захисник і під час апеляційного розгляду.
Дійшовши вірного висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, суд першої інстанції при вирішенні питання про застосування адміністративного стягнення належним чином не перевірив обставини, з`ясування яких необхідно при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зокрема при застосуванні положень ст. 38 КУпАП.
Згідно вимог ст. 245, 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи не закінчилися на момент розгляду справи строки , передбачені ст. 38 КУпАП а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 38 КУпАП в редакції, що діяла на момент розгляду справи судом адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Редакцією ч.3 ст. 38 КУпАП, що діяла станом на 09.04.2019 року ( час, з якого ОСОБА_1 є засновником Товариства) передбачалося, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Нова редакція ст. 38 КУпАП, яка почала діяти з 19 квітня 2020 року, збільшує строк накладення адміністративного стягнення з трьох до шести місяців, тобто погіршує становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності,
Згідно з п.7 ст.247 КУпАП, якщо на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення цей строк закінчився, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.
У протоколі про адміністративне правопорушення від 21.05.2020 року відносно ОСОБА_1 зазначено, що часом виявлення адміністративного правопорушення є 21.05.2020 року ( дата складання протоколу).
До такого ж висновку дійшов і суд першої інстанції та вказав, що у даній справі датою виявлення адміністративного правопорушення слід вважати дату складання протоколу як акту фіксації правопорушення із врахуванням всіх документів та на основі діючого законодавства.
Такі міркування апеляційний суд вважає помилковими.
Датою виявлення триваючого адміністративного правопорушення слід вважати день, коли уповноважений орган об`єктивно мав можливість поза усяким сумнівом виявити ознаки правопорушення в діях особи, здійснюючи в розумні строки перевірку отриманої інформації щодо особи, відносно якої здійснюється така перевірка.
Уповноважена особа складає протокол після того як матиме достатньо фактичних даних для висновку про наявність у діях чи бездіяльності особи вини у вчиненні правопорушення, а тому саме момент встановлення всіх ознак об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення і є моментом виявлення правопорушення.

З матеріалів справи вбачається, що 31.03.2020 року до Управління стратегічних розслідувань в Херсонській області ДСР НП України надійшов лист Управління комітету правового захисту України в Дніпропетровській області від 03.03.2020 року з проханням скласти відповідний протокол про скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-4 КУпАП, в якому містяться детально викладена інформація про те, що остання є державним службовцем і в період знаходження на державній службі заснувала ТОВ ОК "Сонячний промінь". Як видно, до вказаного листа були додані щорічні декларації за 2018-2019 роки, дані про засновника та директора ТОВ ОК "Сонячний промінь" та інші документи.
Зі справи видно, що з метою перевірки інформації, викладеної у листі Управління комітету правового захисту України в Дніпропетровській області, 06.04.2020 року уповноваженою особою Управління стратегічних розслідувань в Херсонській області було зроблено запит за місцем роботи ОСОБА_1 до Херсонського обласного війського комісаріату про надання, зокрема наказів про призначення ОСОБА_1 , документів про присвоєння війського або спеціального звання, присяги державного службовця, посадових інструкцій, відомостей про ознайомлення з вимогами ЗУ "Про запобігання корупції", та інші документи.
10.04.2020 року отримано відповідь на цей запит та ІНФОРМАЦІЯ_1 було надано копії документів, зокрема наказів про прийняття на роботу, посадову інструкцію, особову картку державного службовця, в якій містилися актуальні анкенті дані ОСОБА_1 , присягу держслужбовця, відомості про ознайомлення з вимогами ЗУ «Про державну службу» та ЗУ «Про боротьбу з корупцією», інструктаж щодо попередження корупційних діянь, та письмові пояснення ОСОБА_1 від 20.03.2020 року, в яких вона підтверджує, що 09.04.2019 року, перебуваючи на державній службі, стала засновником і директором ТОВ "Сонячний промінь", зазначаючи код ЄДРПОУ Товариства і додаючи витяг з Державного Реєстру юридичних осіб.
Отже, слід дійти висновку, що в період з 31.03.2020 року по 10.04.2020 року уповноважена особа, що склала протокол отримала достатньо фактичних даних для висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, та встановлення всіх ознак об`єктивної та субєктивної сторони складу адміністративного правопорушення, а тому саме починаючи з зазначеної дати - 10.04.2020 року уповноважений орган мав об`єктивну можливість скласти протокол про вчинення адміністративного правопорушення і саме з цієї дати, на думку апеляційного суду, слід відліковувати початок строку для накладення адміністративного стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією.
Посилання суду на те, що моментом виявлення правопорушення слід вважати у цій справі дату складання протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки необхідно врахувати час для вивчення уповноваженою особою документів, що надійшли та час для вивчення законодавства, не грунтуються на вимогах закону та є помилковим, так як вже з 10.04.2020 року враховуючи наведені вище обставини, уповноважена особа, яка за своїми посадовими обов`язками має володіти знаннями антикорупційного законодавства, об`єктивно мала можливість поза усяким сумнівом виявити ознаки правопорушення в діях ОСОБА_1 , здійснюючи в розумні строки перевірку отриманої інформації щодо неї.
Зважаючи на те, що інкриміноване ОСОБА_1 адміністративне правопорушення вчинене та виявлене до 19.04.2020 року (до дати набрання чинності Закону № 114-IX від 19.09.2019 року ) з урахуванням статті 58 Конституції України, згідно яких закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи та положень ст. 8 КУпАП, слід дійти висновку , що у даному випадку підлягала застосуванню редакція ст. 38 КУпАП щодо обчислення строків накладення адміністративного стягнення, яка діяла на час вчинення та виявлення адміністративного правопорушення.
На дату ухвалення оскаржуваної постанови суду від 22.10.2020 року сплив як тримісячний строк накладення адмінстративного стягнення з моменту виявлення адміністративного правопорушення, так і шестимісячний строк накладення адміністративного стягнення, визначений ч.4 ст. 38 КУпАП в редакції, що діяла на час розгляду справи в суд, на що суд не звернув уваги.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
Закриття провадження на підставі ч. 3 ст. 38 ( ч. 4 ст. 38 ), п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП можливе за одночасної наявності таких умов:
- вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення;
- сплив встановленого законом строку, перебіг якого розпочинається з дня вчинення адміністративного правопорушення (при триваючому правопорушенні - з дня його виявлення).
Отже, для обчислення встановленого законом строку для накладення адміністративного стягнення та закриття провадження у справі у зв`язку з його спливом необхідним є встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення - протиправної, винної дії чи бездіяльності.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ч.2 ст. 38 КУпАП передбачає строки протягом яких на особу може бути накладено стягнення, втім ці строки, не звільняють суд від обов`язку з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Так, відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Тобто закриття провадження у справі за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП можливе лише за умови встановлення судом факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення.
Слід враховувати, що однією з самостійних підстав для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення законодавець визначає відсутність події і складу адміністративного правопорушення (п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП).
Тобто, у разі якщо не буде встановлено факту вчинення адміністративного правопорушення особою, відносно якої складено протокол встановлено не буде, то провадження у справі підлягатиме закриттю на підставі п. 1 (відсутність події і складу адміністративного правопорушення), а не п. 7 ч. 1ст. 247 КУпАП (закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу).
Таким чином, початок перебігу встановленого ст. 38 КУпАП строку накладення адміністративного стягнення законодавець пов`язує з вчиненням адміністративного правопорушення, встановлення наявності або відсутності якого повинно здійснюватися при вирішенні питання про закриття провадження у справі.
Крім того, статтею 280 КУпАП встановлено обов`язок суду з`ясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
В силу вимог ст.ст.245,251,252 КУпАП суд повинен повно, всебічно й об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати оцінку зібраним у ній доказам і постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Норм щодо відсутності у суду повноважень на встановлення обставин щодо вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі винесення постанови про закриття провадження за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП вказаний Кодекс не містить.
Суд першої інстанції вірно встановивши винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-4 ч.2 КУпАП, помилково дійшов висновку, що на день ухвалення оскаржуваної постанови не закінчилися строки накладення адміністративного стягнення.
Враховуючи визначені ст. 294 КУпАП повноваження апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для скасування постанови суду від 22.10.2020 року та прийняття нової постанови, якою ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП, а провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-4 КУпАП закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Апеляційна скарга підлягає задоволенняю частково.

Керуючись ст.ст. 38, 247, 294 КУпАП,апеляційни суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Капур Тетяни Олександрівни задовольнити частково.

Постанову Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22 жовтня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-4 КУпАП скасувати.

Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП.Провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-4 КУпАП закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУПАП у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Копію постанови направити учасникам справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Херсонського апеляційного суду (підпис) О.В. Калініна