Номер провадження 3/521/8123/20
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2020 року суддя Малиновського районного суду м. Одеси Непорада О.М., розглянувши матеріали, які надійшли з ГУ ДПС в Одеській області, про притягнення до адміністративної відповідальності, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, керуючого ТОВ «БФ ЕНД ГХ ТРЕВЕЛ РІТЕЙЛ ЛТД» , проживаючого за адресою: м. Одеса, вул. Армійська, буд. № 8-Г, кв. № 147,

за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 484/11/15-32-05-07 від 23.09.2020 року, гр. ОСОБА_1 перебуваючи на посаді керуючого ТОВ «БФ ЕНД ГХ ТРЕВЕЛ РІТЕЙЛ ЛТД» , вчинив правопорушення: п.1, 2, 7, 11, 12 ст. 3 ЗУ №265/95-ВР під 06.07.1995 «Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а саме: проведення розрахункової операції без застосування РРО; неподання до контролюючих органів щоденної звітності, пов`язану із застосуванням РРО; порушено порядок програмування товару; порушення порядку обліку товару, згідно акту перевірки № 001307 від 23.09.2020.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано як вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 з обставинами, викладеними в протоколі про адміністративне правопорушення, не погодився, винним себе у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав.

Разом з цим, ОСОБА_1 були надані заперечення до протоколу, в яких він просив закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши та оцінивши докази у справі, суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частина 1 ст. 155-1 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері торгівлі, громадського харчування і послуг (див. Закон України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг").

Об`єктивна сторона правопорушення виражається у таких формах:

1) порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг

2) порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків при здійсненні операцій з купівлі-продажу іноземної валюти.

Обидва склади - формальні.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" розрахункова операція це приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або. у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.

Суб`єкт адміністративного проступку - як громадяни, так і посадові особи.

Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу та необережності.

Ч. 1 Ст.155-1 КУпАП є бланкетною правовою нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний зміст.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиною статті КУпАП.

Зазначаючи в протоколі фактичні обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, ініціатор його складення вказав на порушення п.1, 2, 7, 11, 12 ст. 3 ЗУ №265/95-ВР під 06.07.1995 «Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а саме:

- проведення розрахункової операції без застосування РРО;

- неподання до контролюючих органів щоденної звітності, пов`язану із застосуванням РРО;

- порушено порядок програмування товару;

- порушення порядку обліку товару.

Щодо проведення розрахункових операцій без використання режиму попереднього програмування найменування товарів.

В п.2.2.20 Акту зазначено, що виявлено проведення розрахункових операцій без використання режиму попереднього програмування найменування товарів, зокрема "Nemiroff особлива" без слова "горілка", "Capri Sun Multy" без слова "сік", що привело, на думку головного державного ревізора-інспектора, до порушення п. 11 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг " від 06.07.1995 № 265/95-ВР.

Пунктом 11 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг " від 06.07.1995 № 265/95-ВР визначено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані:

- проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій з використанням режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг) (із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів), цін товарів (послуг) та обліку їх кількості.

Форму та зміст розрахункового документа визначено Положенням про форму та зміст розрахункових документів, яке затверджене наказом Міністерства фінансів України від 21.01.2016 № 13 (далі - Положення № 13).

В ч. 2 розділу II Положення № 13 сказано, що у рядку 9 вказується назва товару (послуги), а у рядку 7 - код товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД (для підакцизних товарів).

Відповідно до ч. 2 розд. І Порядку № 13 назва товару (послуги) - слово, поєднання слів або слова та цифрового коду, які відображають споживчі ознаки товару (послуги) та однозначно ідентифікують товар чи послугу в документообігу СГ.

В цих нормативних документах не встановлений конкретний перелік слів, які дають можливість ідентифікувати товар.

В Акті перевірки головний державний ревізор-інспектор зробив висновок про проведення розрахункових операцій без використання режиму попереднього програмування найменування товарів без посилання на жодне положення будь-якого нормативного акту, де було б вказано, який набір слів є правильним при програмуванні товарів та в якій послідовності.

Таким чином, суб`єкт господарювання має сам вирішувати, які саме ознаки товару буде вказано в рядку 9 чеку РРО, в якій послідовності та комбінації, щоб виконати головну умову - ідентифікація товару в документообігу суб`єкт господарювання.

В ч. 2 розділу II Положення № 13 сказано, що у рядку 9 вказується назва товару (послуги), а у рядку 7 - код товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД (для підакцизних товарів).

Горілка є підакцизним товаром, щодо якого у чеку РРО зазначається код товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, таким чином суд приходить до висновку, що можна зробити однозначний висновок, товар якої категорії зазначено в чеку.

Основна мета використанням режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг) - це однозначна ідентифікація товару в документообігу суб`єкта господарювання.

При цьому матеріали справи не містить доказів, що товари вказані в чеках РРО ТОВ «БФ енд ГХ Тревел Рітейл ЛТД», не можна однозначно ідентифікувати в первинних документах, що отримані при надходженні товару (ВМД).

Разом з тим, як вбачається з пояснень ОСОБА_1 , протягом перевірки перевіряльники не запрошували документацію на надходження товарів, не проводили перевірку можливості ідентифікації товару, вказаного у чеках РРО у співставленні з документами на його надходження, що також в акту перевірки не наведено.

Таким чином, суд приходить до висновку, що головний державний ревізор-інспектор помилково дійшов висновку про порушення ОСОБА_1 вимог пункту 11 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг " від 06.07.1995 № 265/95-ВР.

Щодо порушення порядку, встановленого законодавством, ведення обліку запасів.

Головним державним ревізор-інспектором в ході перевірки, згідно Акту, було виявлено надлишок товару 1 бут. віскі «Джек Деніелс» 1л, 1бут. горілки «Фінляндія» 1л та нестача товару 1 бут. коньяка Camus VS 0,5л, що, як вказано в Акті, є свідченням проведення розрахункових операцій без роздрукування розрахункового документу.

Відповідно до пояснень ОСОБА_1 , так як перевіряльники проводили підрахунки товарних залишків тільки на території магазину, ТОВ «БФ енд ГХ Тревел Рітейл ЛТД» було проведено позапланову інвентаризацію товарних залишків на складі і виявлено нестачу товару 1 бут віскі «Джек Деніелс» 1л, 1 бут горілки «Фінляндія» 1л та надлишок товару 1 бут коньяка Camus VS 0,5л.

Що також підтверджується наданими суду ОСОБА_1 копіями акту №1 від 17.09.2020 року (акт інвентарізації товарних цінностей в магазині) та акту №2 від 17.09.2020 року (акт інвентарізації товарних цінностей на складі)

Таким чином результат повної інвентаризації свідчить по відсутність надлишків або нестач товару.

При проведенні періодичної інвентаризації невідповідність залишків товарів в місці продажу і залишків на складі було б виявлено (це одна із причин проведення регулярної інвентаризації). Таким чином, всі товарні залишки є належними чином обліковуваними.

При цьому, суд звертає увагу, що головним державним ревізор-інспектором в ході перевірки, не було виявлено факту проведення розрахункових операцій без роздрукування розрахункового документу. Такий висновок було зроблено на підставі надлишку товару 1 бут. віскі «Джек Деніелс» 1л, 1 бут. горілки «Фінляндія» 1л та нестача товару 1 бут. коньяка Camus VS 0,5л.

Таким чином, як було встановлено судом, для вказаного надлишку та нестачі товару була інша причина, жодним чином не пов`язана з проведенням розрахункових операцій.

Таким чином, суд приходить до висновку, що головний державний ревізор-інспектор помилково дійшов висновку про порушення ОСОБА_1 , вимог пункту 1 та пункту 12 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг " від 06.07.1995 № 265/95-ВР.

Щодо неподання до контролюючих органів щоденної звітності, пов`язану із застосуванням РРО.

В п.2.2.20 Акту зазначено, що не забезпечено щоденне створення РРО фіскальних звітних чеків та ненадання до контролюючих органів звітності пов`язаної із застосуванням РРО, а саме фіскальний звітний чек РРО № за 13.01.2020 роздрукований 14.01.2020 року.

Відповідно до пояснень ОСОБА_1 , через технічну несправність зупинилась обробка звіту та його передача до фіскальної пам`яті. Після усунення несправності було продовжено обробку фіскального звітного чеку, але дата і час друкування звіту припадала на наступну добу.

Таким чином, суд приходить до висновку, що головний державний ревізор-інспектор помилково дійшов висновку про порушення ОСОБА_1 , вимог пункту 7 та пункту 9 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг " від 06.07.1995 № 265/95-ВР.

Разом з тим, постанова судді, згідно ст. 283 КУпАП, має ґрунтуватися на обставинах, встановлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Так, відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до положеньст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про міжнародні договори», міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно вимог ч. 2 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У рішеннях ЄСПЛ значну роль у розширенні сфери застосування п. 2 ст. 6 Конвенції грає тлумачення двох ключових понять цієї статті - «кримінальне обвинувачення» і «суперечки про громадянські права». У справі «Кадубец проти Словаччини», представник держави-відповідача наполягав на тому, що в цій справі йдеться про адміністративний проступок, а не про кримінальне звинувачення і, отже ст. 6 не може бути застосована. Однак Європейський суд з прав людини не погодився з аргументом відповідача, хоча і визнав, що внутрішнє право країни не вважає кримінальними діяння, за вчинення якого був покараний заявник. Проте ця обставина, на думку Суду, не має великого значення, так само як і те, який державний орган розглядав справу. Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині доведення вини тільки в законному порядку та на підставі законно добутих доказів.

Враховуючи викладене, вважаю, що в справі про адміністративне правопорушення підлягає застосуванню положення ст.62 Конституції України про те, що винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

На підставі викладеного, застосовуючи закріплений в ст. 62 Конституції України принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь, суд приходить до висновку про те, що вина гр. ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП не доведена.

Враховуючи вказане, суд приходить до висновку в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.1ст.155-1 КУпАП.

За таких обставин суд приходить до висновку про те, що провадження підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бут розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 9-11, 155-1, 221, 247, 252, 283, 284 КУпАП, ст. 4 ЗУ «Про судовий збір», суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за протоколом 484/11/15-32-05-07 від 23.09.2020 р. за ч.1 ст. 155-1 КУпАП, закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 , складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Малиновський районний суд м. Одеси особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги.

Суддя: О.М. Непорада