ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року м. Добропілля

Суддя Добропільського міськрайонного суду Донецької області Левченко А.М., розглянувши матеріали, що надійшли з Управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, працюючої ФО ОСОБА_2 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за скоєння правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ

23.09.2020 року на адресу суду надійшли матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності гр. ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

З протоколу про адміністративне правопорушення №0566 від 17.09.2020 року вбачається, що ОСОБА_1 в торговій точці (кіоск), який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ), здійснювала реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного збору встановленого зразка та без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами на загальну суму 13176,00 грн., чим порушила ст.ст.11, 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового,коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95-ВР від 19.12.1995 року» із змінами та доповненнями, а також п.7 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року №222-VIII, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась шляхом направлення судових повісток за місцем проживання, що зазначені в протоколі, судову повістку про виклик правопорушника було повернуто до суду з відміткою працівника Укрпошти «адресат відсутній за вказаною адресою».

Суд також намагався повідомити про дату, час та місце розгляду справи гр. ОСОБА_1 за допомогою телефонограми, яку останній раз прийняв особисто представник гр. ОСОБА_1 , про що в матеріалах справи мається відповідна телефонограма від 12.11.2020 року.

Відповідно до протоколу №0566 від 17.09.2020 року вбачається, що при його складанні, було повідомлено гр. ОСОБА_1 , під особистий підпис про те, що розгляд адміністративної справи буде здійснюватися в Добропільському міськрайонному суді за викликом. До суду з метою отримання інформації про стан розгляду справи ОСОБА_1 не зверталась. Доказів поважності своєї неявки остання до суду не надавала, з клопотанням про відкладення розгляду справи не зверталась.

Відповідно до ч.1 ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У рішенні Європейського Суду з прав людини від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України» наголошено на тому, що особа в розумні інтервали часу має вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їй судового провадження.

На підставі ст.268 КУпАП суд вважає за можливе розглядати справу у відсутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оскільки зазначена норма не передбачає обов`язкової участі особи при розгляді справи за ч.1 ст.164 КУпАП.

Згідно ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності тощо.

Відповідно до ст.245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи. Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.06.2004 року №11 «Про окремі питання, що виникають при застосуванні судами положень ст.276 КУпАП», суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення має своєчасно, всебічно, повно й об`єктивно з`ясувати обставини справи і вирішити її в точній відповідності із законом.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Під час розгляду адміністративного матеріалу було встановлено наступні обставини.

17.09.2020 року о 10.20 год. ОСОБА_1 за адресою: м.Білозерське, вул.Ватутіна (ринок), здійснювала реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного збору встановленого зразка та без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами на загальну суму 13176,00 грн., чим порушила ст.ст.11, 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового,коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95-ВР від 19.12.1995 року» із змінами та доповненнями, а також п.7 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року №222-VIII, про що старшим оперуповноваженим з особливо важливих справ другого відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області було складено протокол про адміністративне правопорушення №0566 від 17.09.2020 року (а.с.1-3).

Під час складання протоколу у ОСОБА_1 було вилучено наступні тютюнові вироби, сигарети: Urta 10 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 270 грн.; Bacio 10 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 270 грн.; Marshall зелені 10 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 270 грн.; Marshall червоні 20 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 540 грн.; Compliment 30 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 810 грн.; LIT червоні 20 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 540 грн.; Marshall чорні 40 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 1080 грн.; Lucky Strike червоні 40 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 1080 грн.; Marvel 20 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 540 грн.; LD червоні 20 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 540 грн.; LD сині 20 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 540 грн.; Compliment ment 70 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 1890 грн.; LIT сині 30 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 810 грн.; BOND 20 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 540 грн.; Compliment сині 10 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 270 грн.; Marvel червоні 20 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 540 грн.; Compliment 30 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 810 грн.; Marshall сині 20 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 540 грн.; Monte Carlo 10 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 270 грн.; PULL сині 10 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 270 грн.; PULL червоні 10 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 270 грн.; Urta золоті 3 пачки за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 81 грн.; Urta чорні 4 пачки за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 108 грн.; Marvel червоні 4 пачки за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 108 грн.; Marshall червоні 6 пачок за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 162 грн.; Marshall сині 1 пачка за ціною 27 грн. за пачку на загальну суму 27 грн. Всього було вилучено 488 пачок сигарет на загальну суму 13176,00 грн. та передано на зберігання до 2-го відділу УОЗ на окремих територіях АТО ГУ ДФС в Донецькій області, відповідно до квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення №0566 від 17.09.2020 року (а.с.18).

Відповідно до абзацу 3 ч.4 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95-ВР від 08.08.2020 року, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності як виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (п.7 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»).

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Пунктом 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та ст.4 Закону України «Про підприємництво», треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.

Отже, враховуючи вищевказані норми законодавства, адміністративна відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання можлива за умови, якщо суб`єктом правопорушення є фізична особа, а за провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, якщо суб`єктом правопорушення є фізична особа, зареєстрована як суб`єкти підприємництва, та юридична особа.

Відповідно до ст.55 ГК України, суб`єктами господарювання є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

З протоколу про адміністративне правопорушення №0566 від 17.09.2020 року вбачається, що дії ОСОБА_1 кваліфіковано як провадження господарської діяльності без ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судовому засіданні, спираючись на матеріали справи, не встановлено, що дії ОСОБА_1 були здійсненні як суб`єктом підприємницької діяльності.

Навпаки, відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, ФО-П та громадських формувань вбачається, що гр. ОСОБА_1 припинила підприємницьку діяльність 29.09.2014 року за власним рішенням, номер запису 5022964.

Таким чином матеріали справи не містять жодного доказу того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що відповідало вимогам національного законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та за наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а, навпаки, вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

За таких обставин, та враховуючи положення ч.2 ст.251 КУпАП та практику ЄСПЛ, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутні подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

За правилами п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає за необхідне провадження адміністративної справи про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.164, 221, 247 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ

Адміністративну справу у відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст. 164 КУпАП провадженням закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучені тютюнові вироби, а саме сигарети: Urta 10 пачок; Basio 10 пачок; Marshall зелені 10 пачок; Marshall червоні 20 пачок; Compliment сині 30 пачок; LIT червоні 20 пачок; Marshall чорні 40 пачок; Lucky Strike червоні 40 пачок; Marvel 20 пачок; LIT червоні 20 пачок; LD сині 20 пачок; Compliment червоні 70 пачок; LIT сині 30 пачок; BOND 20 пачок; Compliment сині 10 пачок; Marvel червоні 20 пачок; Compliment 30 пачок; Marshall сині 20 пачок; Monte Carlo 10 пачок; PULL сині 10 пачок; PULL червоні 10 пачок; Urta золоті 3 пачки; Urta чорні 4 пачки; Marvel червоні 4 пачки; Marshall червоні 6 пачок; Marshall сині 1 пачка., а всього 488 пачок сигарет відповідно до квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення №0566 від 17.09.2020 року повернути за належністю гр. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова суду може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Добропільський міськрайонний суд Донецької області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя А.М. Левченко