ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1449/20 Справа № 932/8864/20 Суддя у 1-й інстанції - Карягіна Н. О. Суддя у 2-й інстанції - Піскун О. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Піскун О.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 жовтня 2020 року у справі про адміністративне правопорушення, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працює директором Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 212-3 КУпАП та провадження у справі закрито у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення,

за участю:

особи, яка притягається до

адміністративної відповідальності ОСОБА_1

захисника Ткаченка С.М.

представників потерпілого Славного О.С., Гури Ю.М.

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Згідно з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 212-3 КУпАП, яке виразилося у порушенні Закону України «Про доступ до публічної інформації», а саме у неправомірній відмові в наданні інформації за інформаційним запитом голови Інформаційного агентства ГО «Антикорупційна правозахисна рада» ОСОБА_2 від 14.05.2020 року до Дніпровської міської ради щодо надання інформації стосовно земельних ділянок, які розташовані у м. Дніпро та перебувають у комунальній власності, а саме: відповіддю Департаменту по роботи з активами Дніпровської міської ради від 11.06.2020 року за підписом директора ОСОБА_1 відмовлено у наданні перших десяти сторінок запитуваних документів та роз`яснено потерпілому ОСОБА_2 про необхідність відшкодування фактичних витрат на копіювання та друк запитуваної інформації. У зв`язку із закінченням на день розгляду справи строку накладення адміністративного стягнення, провадження відносно ОСОБА_1 було закрито відповідно до частини 2 статті 38 КУпАП.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду та прийняти нову постанову, якою провадження у справі закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу і події адміністративного правопорушення.

Зазначає, що в суді першої інстанції при розгляді справи він не був присутнім, про дату та час розгляду справи не повідомлявся належним чином, про винесену постанову дізнався випадково з мережі Інтернет, її копію не отримував, чим суд порушив вимоги статті 268 КУпАП, що є підставою для скасування рішення суду апеляційним судом.

На його думку, протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням встановленого частиною 2 статті 254 КУпАП строку, оскільки особу правопорушника встановлено ще в червні 2020 року як слідує зі скарги до Уповноваженого Верховної ради з прав людини, а протокол складений 29.07.2020 року. Проте суд першої інстанції залишив ці обставини поза увагою і не надав їм відповідної оцінки.

Крім того, копії, долучені до протоколу про адмінправопорушення, не завірені належним чином, що дають підстави для сумнівів в їх відповідності оригіналам і не можуть бути доказами у справі.

Всупереч вимог статті 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення не підписаний ані особою, що його склала, ані потерпілим, що свідчить про його порушені права, більш того так як скаргу подавала юридична особа Інформаційне агентство Антикорупційна правозахисна рада, то у відповідності до вимог статті 269 КУпАП їй не могло бути завдано ані матеріальної шкоди, ані моральної шкоди, тому цей протокол не може бути доказом.

Окрім цього, поєднання закриття справи із одночасним визнанням вини є взаємовиключними рішеннями і, на його думку, постанова суду про закриття справи на підставі статті 38 КУпАП повинна презумувати невинність особи в його вчиненні. Вважає необґрунтованим рішення місцевого суду в частині закриття провадження у справі на підставі пункту 7 частини 1 статті 247 КУпАП поєднаним із визнанням вини, оскільки таке рішення свідчить про порушення права на справедливий суд, встановлене статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Зазначає, що юридична особа Інформаційне агентство Антикорупційна правозахисна рада зловживає своїм правом на доступ до інформації, від них надійшло 265 запитів на інформацію, на які надано своєчасні, повні відповіді і йому ніхто не відмовляв в наданні інформації. Проте юридичній особі запропоновано було оплатити витрати, пов`язані з виготовленням копій, оскільки документи містили більше 10 сторінок, а надати безкоштовно 10 аркушів не було можливим, так як це цілісні документи.

Крім того, вважає, що особисто ОСОБА_2 не підписував інформаційні запити, а відбувалося накладення відсканованого підпису на інформаційних запитах в електронному варіанті і за таких обставин відсутнє особисте волевиявлення особи на підписання та подання даних запитів.

Посилається на вимоги положень Закону України Про електронний цифровий підпис та вважає, що ОСОБА_3 звернувся з інформаційним запитом у формі електронного документа, однак не підписав його електронним цифровим підписом, що є обов`язковим елементом при надісланні електронного документа, тому цей запит взагалі підлягав поверненню і не повинен був розглядатися.

Зазначає, що з Закону України Про інформацію та Пленуму Вищого адміністративного суду України Про практику застосування адміністративними судами законодавства про доступ до публічної інформації вбачається невизначеність у способі дій розпорядника під час надання перших сторінок копій документів, тому з метою встановлення чіткого способу дій посадових осіб під час розгляду запитів розпорядженням міського голови від 27.06.2017 року № 655-р Про затвердження Порядку відшкодування фактичних витрат на копіювання (сканування) або друк копій документів, що надаються за запитом на інформацію Дніпровською міською радою та наказом директора Департаменту по роботі з активами від 29.11.2017 року № 213-УД встановлено порядок надання копій запитуваних документів в повному обсязі після відшкодування заявником фактичних витрат на копіювання (сканування) або друк документів, тому порушень директора департаменту під час розгляду запиту не було.

На його думку, він діяв у порядку, визначеному вказаними розпорядженням міського голови та наказу директора Департаменту по роботі з активами, так як на законодавчому рівні не врегульовано надання розпорядником інформації перших 10 сторінок документа безкоштовно, одночасно з повідомленням запитувача про необхідність відшкодування витрат або повідомленням про відмову в задоволенні запиту у зв`язку з невідшкодуванням витрат. Відповідно до КУпАП якщо дії особи не є такими, що могли б розцінюватися як правопорушення, то відсутня і сама подія адміністративного правопорушення, тому вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 212-3 КУпАП і провадження по справі підлягає закриттю саме на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.

В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_1 , крім доводів, які зазначені в самій апеляційній скарзі, також посилається на те, що згідно зі статтями 2, 16 Закону України Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини Уповноважений з прав людини не може вживати акти реагування на порушення прав юридичних осіб. Звертає увагу, що в цій справі правовідносини виникли не між фізичною особою, а між двома юридичними особами, які, на його думку, не відносяться до сфери регулювання Закону України Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та, відповідно, повноважень цього органу. Крім того, зазначає, що ОСОБА_4 , відповідно до Положення про Секретаріат Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини не уповноважена на складання протоколу, у зв`язку з відсутністю довіреності.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисник Ткаченко С.М. та особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 підтримали апеляційну скаргу останнього та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити, постанову суду скасувати та закрити провадження за відсутністю складу та події адміністративного правопорушення.

В судовому засіданні представники потерпілого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилались на її необґрунтованість, а оскаржену постанову суду першої інстанції вважали законною та обґрунтованою і просили залишити її без змін, а скаргу без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог статей 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Апеляційний суд вважає, що вищезазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі та правильно застосував норми матеріального права, а викладений в постанові висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 212-3 КУпАП, а саме в порушенні Закону України "Про доступ до публічної інформації", зокрема у неправомірній відмові в наданні інформації, відповідає фактичним обставинам справи та ґрунтується на доказах, наявних в матеріалах справи, досліджених в суді першої інстанції та висновки щодо правової оцінки яких перевірені судом апеляційної інстанції.

Винуватість ОСОБА_1 підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення від 29 липня 2020 року; копією інформаційного запиту голови Інформаційного агентства ГО «Антикорупційна правозахисна рада» ОСОБА_2 від 14.05.2020 року за вих. № 1609/44 до Дніпровської міської ради щодо надання інформації стосовно конкретної земельної ділянки, яка розташована у м. Дніпро та перебуває у комунальній власності; копією відповіді Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради від 20.05.2020 року за вих. № 3/7-999, за підписом директора ОСОБА_1 , про продовження строку розгляду інформаційного запиту до 20 робочих днів; копією відповіді Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради від 11.06.2020 року за вих. № 7/3-1204, за підписом директора ОСОБА_1 , на інформаційний запит потерпілого ОСОБА_2 , якою відмовлено у наданні перших десяти сторінок запитуваних документів та роз`яснено потерпілому ОСОБА_2 про необхідність відшкодування фактичних витрат на копіювання та друк запитуваної інформації; копією Положення про департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради та копією розпорядження Дніпровського міського голови № 1-23/6-рк від 23.06.2017 року про призначення ОСОБА_1 директором Департаменту по роботи з активами Дніпровської міської ради, письмовими поясненнями ОСОБА_1 та іншими матеріалами справи.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 , про кваліфікацію його дій за частиною 2 статті 212-3 КУпАП та про закриття провадження у справі у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 2 та 3 статті 34 Конституції України кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір. Здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

Відповідно до статі 1 Закону України «Про доступ до публічної інформації» (Далі Закону), публічна інформація відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом. Публічна інформація є відкритою, крім випадків, встановлених законом.

За змістом статей 3, 4 Закону право на доступ до публічної інформації гарантується, зокрема максимальним спрощенням процедури подання запиту та отримання інформації, здійсненням громадського контролю за дотриманням прав на доступ до публічної інформації та юридичною відповідальністю за порушення законодавства про доступ до публічної інформації.

Доступ до публічної інформації відповідно до цього Закону здійснюється на принципах, зокрема прозорості та відкритості діяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частин 3, 4, 5 статті 19 Закону запит на інформацію може бути індивідуальним або колективним. Запити можуть подаватися в усній, письмовій чи іншій формі (поштою, факсом, телефоном, електронною поштою) на вибір запитувача. Письмовий запит подається в довільній формі.

Запит на інформацію має містити: 1) ім`я (найменування) запитувача, поштову адресу або адресу електронної пошти, а також номер засобу зв`язку, якщо такий є; 2) загальний опис інформації або вид, назву, реквізити чи зміст документа, щодо якого зроблено запит, якщо запитувачу це відомо; 3) підпис і дату за умови подання запиту в письмовій формі.

Так, ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні правопорушення, яке виразилося у порушенні Закону України «Про доступ до публічної інформації», тобто у неправомірній відмові в наданні інформації за інформаційним запитом, а саме відповіддю Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради від 11.06.2020 року за підписом директора ОСОБА_1 відмовлено у наданні перших десяти сторінок запитуваних документів та роз`яснено потерпілому про необхідність відшкодування фактичних витрат на копіювання та друк запитуваної інформації.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 22 Закону розпорядник інформації має право відмовити в задоволенні запиту у разі, якщо особа, яка подала запит на інформацію, не оплатила передбачені статтею 21 цього Закону фактичні витрати, пов`язані з копіюванням або друком. Так, частиною 1 статті 21 Закону передбачено, що інформація на запит надається безкоштовно. У разі якщо задоволення запиту на інформацію передбачає виготовлення копій документів обсягом більш як 10 сторінок, запитувач зобов`язаний відшкодувати фактичні витрати на копіювання та друк.

Конституційний Суд України в ухвалі щодо необхідності офіційного тлумачення частини 1 статті 21 Закону зазначив, що положення частини другої статті 21 Закону викладені чітко, зрозуміло і передбачають відшкодування запитувачем фактичних витрат на копіювання та друк документів понад встановлену Законом кількість сторінок, а тому не потребують офіційної інтерпретації (ухвала від 25.06.2013 р. № 29-у/2013).

Таким чином, якщо задоволення запиту на інформацію передбачає виготовлення копій документів обсягом більш як 10 сторінок, запитувач зобов`язаний оплатити витрати, пов`язані з копіюванням документів понад встановлений обсяг.

Копії десяти сторінок документу надаються безкоштовно. Виставлення рахунку на оплату відшкодування витрат, пов`язаних з копіюванням та друком, всього об`єму запитуваної інформації (копій документів) є неправомірним та таким, що суперечить положенням вказаного Закону. Крім того, вбачається, що таке право не залежить від оплати запитувачем витрат на копіювання або друк понад 10 сторінок запитуваної інформації. Це означає, що безкоштовні 10 сторінок надаються з першою відповіддю на запит.

Отже, висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 212-3 КУпАП у виді неправомірної відмови в наданні інформації за інформаційним запитом є правильними та ґрунтуються на правильному тлумаченні Закону України Про доступ до публічної інформації.

Крім того, в цій справі обов`язок службової особи надати відповідь на інформаційний запит підтверджується наступним.

Як видно зі змісту запиту, голова Інформаційного агентства ГО «Антикорупційна правозахисна рада» ОСОБА_2 запитував інформацію, яка відповідає ознаці становить суспільний інтерес. В обґрунтування інформаційного запиту, ОСОБА_2 зазначив, що предметом суспільного інтересу вважається інформація, зокрема, яка свідчить про можливість порушення прав людини, введення громадськості в оману, шкідливі екологічні та інші негативні наслідки діяльності (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб тощо.

В інформаційному запиті суб`єкт звернення слушно посилається на підпункт 12 пункту 6.4 частини 6 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 10 «Про практику застосування адміністративними судами законодавства про доступ до публічної інформації», згідно з яким інформація може вважатись суспільно необхідною, якщо її поширення сприяє, зокрема виявленню порушень прав людини, зловживання владою, корупційних правопорушень, неетичної поведінки публічних службовців, невиконання (чи неналежного, недбалого виконання) ними своїх обов`язків, дискримінації за будь-якою ознакою.

Відповідно до положень частини 4 статті 21 Закону при наданні особі інформації про себе та інформації, що становить суспільний інтерес, плата за копіювання та друк не стягується.

Також, як видно із запиту суб`єкт звернення просив надати йому відповідь на запит, в тому числі шляхом надсилання на електронні адреси, зазначені в запиті (а.с. 23). На вказані електронні адреси були направлені тільки повідомлення про продовження розгляду запиту та повідомлення про результати розгляду запиту.

Положення Закону передбачають, що особа має право вибирати на власний розсуд джерела отримання запитуваної інформації, а саме через письмовий запит чи в інший спосіб. Це стосується також і форми запитуваної інформації: паперова чи електронна. Положеннями Закону не передбачено оплати інформації за сканування документів розпоряднику інформації з метою її надання в електронному вигляді. Вказаним Законом встановлено обов`язок запитувача на відшкодування фактичних витрат розпоряднику інформації виключно на копіювання та друк документів, якщо їх обсяг становить більш як 10 сторінок.

Не передбачено обов`язку запитувача відшкодовувати фактичні витрати розпорядника інформації за її надання в електронному вигляді і постановою Кабінету Міністрів України від 13.07.2011 № 740 «Про затвердження граничних норм витрат на копіювання або друк документів, що надаються за запитом на інформацію» сканування не визначено як вид копіювання документу та не встановлено відповідних граничних норм розміру оплати відповідних витрат. У випадку ж якщо запитувана інформація вже міститься у електронній формі надання її в такій же формі оплатно є необґрунтованим та неправомірним, оскільки жодних витрат розпорядником не здійснюється.

Мотивування відмови в наданні такої інформації взагалі не містить чому розпорядник інформації відмовляє в наданні запитуваних документів в електронному виді та інформації, яка становить суспільний інтерес, що надається безоплатно (або чому вважає, що запитувана інформація не відноситься до такої).

Таким чином, у суду апеляційної інстанції немає жодного сумніву, що в даній конкретній справі розпорядник інформації зобов`язаний був надати інформацію на запит голови Інформаційного агентства ГО «Антикорупційна правозахисна рада» ОСОБА_2 і відмова в задоволенні такого запиту суперечить положенням Закону, за що і передбачена відповідальність частиною 2 статті 213-3 КУпАП.

Посилання захисника на розпорядження міського голови від 27.06.2017 № 655-р Про затвердження Порядку відшкодування фактичних витрат на копіювання (сканування) або друк копій документів, що надаються за запитом на інформацію Дніпровською міською радою та наказу директора департаменту по роботі з активами від 29.11.2017 № 213-УД Про затвердження Порядку відшкодування фактичних витрат на копіювання (сканування) або друк копій документів, що надаються за запитом на інформацію департаментом по роботі з активами Дніпровською міською радою і твердження, що ОСОБА_1 діяв у порядку, визначеному вказаними документами, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з таких підстав.

Положення будь-яких нормативно-правових актів в частині регулювання суспільних відносин, пов`язаних з порядком здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації та інформації, що становить суспільний інтерес, не можуть суперечити Закону України «Про доступ до публічної інформації», який є спеціальним щодо спірних правовідносин. Зазначене правило прямо слідує з вимог частини 4 статті 13 Закону, відповідно до яких усі розпорядники інформації незалежно від нормативно-правового акта, на підставі якого вони діють, при вирішенні питань щодо доступу до інформації мають керуватися цим Законом.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги стосовно того, що ОСОБА_2 звернувся з інформаційним запитом у формі електронного документа, однак не підписав його електронним цифровим підписом, що, на думку апелянта, є обов`язковим елементом при надісланні електронного документа, тому цей запит взагалі підлягав поверненню і не повинен був розглядатися, оскільки Закон не вимагає щоб запит на доступ до публічної інформації був підписаний електронним цифровим підписом і, як зазначено вище, Законом не передбачено обмежень щодо вибору способу отримання запитуваної інформації. Про це свідчить частина 5 статті 19 Закону, якою передбачено можливість зазначення у запиті лише електронної адреси.

Одним із ключових принципів закону про доступ є максимальне спрощення процедури подання запиту та отримання інформації (пункт 3 частини 1 статті 3 Закону). Закон визначає вичерпний перелік даних, які мають бути в запиті для того, щоб бути розглянутим і розширювальне тлумачення вимог до інформаційного запиту в бік висування додаткових вимог, як, наприклад, підписання кваліфікованим електронним (цифровим) підписом є неправомірним і суперечило б принципам Закону.

Апеляційний суд зауважує, що посилання сторони захисту на положення Закону України Про електронний цифровий підпис є неприйнятними, тому що цей закон станом на день звернення суб`єкта з інформаційним запитом та на день подання апеляційної скарги втратив чинність.

Поза увагою ОСОБА_1 та його захисника Ткаченка С.М. залишається той факт, що розпорядник інформації не відмовив в задоволенні інформаційного запиту з цих підстав (відсутності електронного цифрового підпису), а, навпаки, зареєстрував його, продовжив строк розгляду до 20 днів і відмовив в його задоволення, виключно у зв`язку з не відшкодуванням запитувачем фактичних витрат розпоряднику інформації на копіювання та друк документів.

З цих же міркувань виходить суд апеляційної інстанції, оцінюючи доводи апеляційної скарги щодо непідписання інформаційного запиту особисто ОСОБА_2 . За своїм змістом такі доводи є припущеннями, оскільки в матеріалах справи відсутні належні докази цієї обставини, а враховуючи той факт, що в подальшому до суду першої інстанції ОСОБА_2 подавались процесуальні документи з оригіналом підпису, то не виникає сумнівів щодо суб`єкта запитувача та його волевиявлення у виді звернення з відповідним запитом у цій справі та його заінтересованості в їх подальшій долі.

Відповідно до частини 6 статті 19 Закону з метою спрощення процедури оформлення письмових запитів на інформацію особа може подавати запит шляхом заповнення відповідних форм запитів на інформацію, які можна отримати в розпорядника інформації та на офіційному веб-сайті відповідного розпорядника. Подання інформаційного запиту, шляхом заповнення форми на офіційному веб-сайті відповідного розпорядника, взагалі не передбачає наявності будь-якого підпису.

Зазначене обґрунтовується тим, що згідно з положеннями Закону розпорядник інформації не здійснює ідентифікацію запитувача, а запитувачами інформації - є будь-які фізичні, юридичні особи, об`єднання громадян без статусу юридичної особи, крім суб`єктів владних повноважень (пункт 1 частини 1 статті 12 Закону).

Доводи апеляційної скарги про те, що протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням встановленого частиною 2 статті 254 КУпАП строку, проте суд першої інстанції залишив ці обставини поза увагою і не надав їм відповідної оцінки, апеляційний суд розцінює як необґрунтовані, виходячи з наступного.

Відповідно до частин 1, 2 статті 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

За змістом положень статті 254 КУпАП, строк для складання адміністративного протоколу починає свій відлік після того, як в посадової особи, уповноваженої складати протокол, буде достатньо фактичних даних для висновку про наявність в діях чи бездіяльності особи вини у вчиненні правопорушення, наявності всіх достатніх даних для заповнення та складання протоколу про адміністративне правопорушення, тобто після виконання всіх необхідних процесуальних дій.

Як видно з матеріалів справи, 23.07.2020 за Вих. № 5866.2/С/680.7/20/20/46 Регіональний представник Уповноваженого ВРУ з прав людини у Дніпропетровській області Кокшарова Т.А. надіслала запит Голові Дніпровської міської ради Філатову Б.А. на отримання низки копій документів документів за фактом ненадання відповіді на інформаційні запити ОСОБА_2 , в тому числі по цій справі, для вирішення питання щодо встановлення особи, причетної до вчинення цього правопорушення та наявності в діях особи складу правопорушення (а.с. 71-77).

Згідно з запитом копії зазначених матеріалів, завірених належним чином, мали бути надані безпосередньо ОСОБА_1 29.07.2020 року під час надання ним пояснень. Враховуючи відсутність в матеріалах справи супровідного листа з відміткою про дату та номер вхідної кореспонденції, а саме документів, які витребувані Регіональним представником Уповноваженого ВРУ, то слід дійти висновку, що вищезазначені документи були надані особисто ОСОБА_1 безпосередньо під час надання ним письмових пояснень 29.07.2020 року, тобто в день складення протоколу.

Отже, після отримання та опрацювання відомостей, які були необхідні для складення протоколу (положення про департамент, наказу про призначення директора департаменту), тобто безпосередньо встановлення особи, яка за твердженням посадової особи, уповноваженої складати протокол, вчинила це правопорушення, такий протокол стосовно ОСОБА_1 був складений.

Таким чином, строк, передбачений частиною 2 статті 254 КУпАП для складення протоколу про адміністративне правопорушення, не порушений, у зв`язку з чим відповідні доводи захисту є неприйнятними.

Аналізуючи доводи сторони захисту, що протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 складений неуповноваженим суб`єктом, то суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

Твердження ОСОБА_1 зазначені в доповненні до апеляційної скарги, що згідно зі статтями 2, 16 Закону України Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини Уповноважений з прав людини не може вживати акти реагування на порушення прав юридичних осіб, а в цій справі правовідносини виникли саме між двома юридичними особами, які на його думку, не відносяться до сфери регулювання зазначеного Закону, суд апеляційної інстанції розцінює такі твердження як помилкові і такі, що ґрунтуються на власному хибному тлумаченні положень цього Закону.

Зазначені твердження апелянта спростовуються буквальним тлумаченням частини 2 статті 2 Закону України Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, згідно з якою дія цього Закону також поширюється на відносини, що виникають між юридичними особами публічного та приватного права, а також фізичними особами, які перебувають на території України, у випадках, передбачених окремим законом.

Крім того, згідно з частиною 1 статті 17 Закону парламентський контроль за дотриманням права людини на доступ до інформації здійснюється, зокрема Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини...

Доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_4 , відповідно до Положення про Секретаріат Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини не уповноважена на складання протоколу, у зв`язку з відсутністю довіреності, не ґрунтуються на матеріалах справи, в яких наявне доручення, видане Уповноваженою Верховної Ради України з прав людини Л. Денисовою від 21 грудня 2019 року за № 509/д, згідно з яким ОСОБА_4 уповноважена складати протоколи про адміністративні правопорушення за фактами порушення, зокрема і Закону України Про доступ до публічної інформації, відповідальність за які передбачена статтями, в тому числі і статтею 212-3 КУпАП. Крім того, ОСОБА_4 є не тільки працівником Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, а також є регіональним представником Уповноваженого у Дніпропетровській області (а.с. 79-83).

Відповідно до пункту 6 Положення про Секретаріат Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, затвердженого наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 20 червня 2012 р. №4/8-12 (Далі - Положення), на яке посилається і апелянт в своїй скарзі, уповноважені посадові особи Секретаріату відповідно до норм адміністративного законодавства та з передбачених законодавством підстав мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення.

Крім того, формулюючи відповідні доводи апеляційної скарги, поза увагою апелянта залишився пункт 7 Положення, відповідно до якого за дорученням Уповноваженого працівники Секретаріату мають право діяти від імені Уповноваженого та представляти його інтереси з усіма правами, що надані чинним законодавством України.

Системне тлумачення зазначених положень Закону, Закону України Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Положення та п. 8-1 ч. 1 ст. 255 КУпАП дають підстави для однозначного висновку, що положення Закону регулюють відносини, що виникають між юридичними особами публічного та приватного права стосовно доступу до публічної інформації, Уповноважений з прав людини є належним суб`єктом контролю за забезпеченням доступу до публічної інформації і за наявності відповідного доручення Уповноваженого (а.с. 79-83) регіональний представник Уповноваженого, в цій справі ОСОБА_4 , є уповноваженою особою на складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Посилання в апеляційній скарзі на недопустимість протоколу про адміністративне правопорушення в якості доказу, оскільки він не підписаний особою, яка його склала, спростовуються матеріалами справи, з яких видно, що останній аркуш протоколу стосовно ОСОБА_1 містить підпис ОСОБА_4 - особою, яка його склала (а.с. 9).

Необґрунтованими є і доводи апеляційної скарги щодо неналежного завірення копій документів, долучених до протоколу про адмінправопорушення, оскільки вони є суто формальними. Копії документів, долучених до протоколу Дніпровською міською радою прошиті та скріплені печаткою (а.с. 31 зворот), копії документів, які долучені особою, яка склала протокол, завірені її підписом і також прошиті (а.с. 82 зворот).

Також, оригінали всіх документів, які наявні у справі, окрім скарги ОСОБА_2 Уповноваженому ВРУ з прав людини, доручення Уповноваженого та службового посвідчення його регіонального представника, є в розпорядженні Дніпровської міської ради і у випадку наявності у захисника ОСОБА_7 сумнівів щодо їх відповідності оригіналам та достовірності їх змісту, останній міг ознайомитись з оригіналами цих документів.

Всі документи, наявні в матеріалах справи суд першої інстанції правомірно визнав належними, достовірними та допустимим доказами в розумінні статті 251 КУпАП, а протокол складений уповноваженою особою і відповідає вимогам статей 255, 256, 257 КУпАП.

Необґрунтованими є і доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_2 як фізична особа не звертався з інформаційним запитом і не може бути потерпілим, а юридична особа - Інформаційне агентство ГО «Антикорупційна правозахисна рада» також не може бути потерпілим, згідно зі статтею 269 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять відомостей про спричинення їй моральну, фізичну або майнову шкоду.

Зазначення в протоколі як потерпілого ОСОБА_2 , а не юридичну особу, яку він представляє - Інформаційне агентство ГО «Антикорупційна правозахисна рада», не може бути розцінено як істотне порушення вимог процесуального закону, яке б стало наслідком недопустимості протоколу як доказу.

Водночас юридичні особи та об`єднання громадян можуть бути запитувачами інформації (пункт 1 частини 1 статті 12 Закону), а тому у випадку неправомірної відмови в наданні публічної інформації за їх запитами, порушуються їхні права, гарантовані Законом, у зв`язку з чим вони можуть бути потерпілими у цій категорії справ.

Крім того, склад правопорушення, передбачений частиною 2 статті 212-3 КУпАП є формальним, тобто об`єктивна сторона правопорушення вичерпується, в цьому випадку порушенням Закону, а саме неправомірною відмовою в наданні інформації і не містить обов`язкової кваліфікуючої ознаки - настання наслідків у виді спричинення моральної, фізичної або майнової шкоди.

Щодо доводів апеляційної скарги про порушення права ОСОБА_1 на участь в судових засіданнях в суді першої інстанції, то апеляційний суд не може їх розцінити як підстава для скасування оскарженої ухвали та відсутність в діях останнього складу адміністративного правопорушення, оскільки в суді першої інстанції він був представлений захисником Ткаченком С.М., який надавав ефективну та належну правову допомогу, а в суді апеляційної інстанції право ОСОБА_1 на особисту участь в судовому розгляді було повністю поновлено та реалізовано останнім.

Доводи апеляційної скарги стосовно неправомірності прийняття рішення про закриття справи із одночасним визнанням вини, які, на думку захисту, є взаємовиключними рішеннями, у зв`язку з чим постанова суду про закриття справи на підставі статті 38 КУпАП повинна презумувати невинність особи в його вчиненні, тому вважає необґрунтованим рішення місцевого суду про закриття провадження у справі на підставі пункту 7 частини 1 статті 247 КУпАП поєднаним із визнанням вини, суд апеляційної інстанції вважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя зобов`язаний з`ясувати, зокрема чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності...

З огляду на те, що закінчення строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого статтею 38 КУпАП являється нереабілітуючою підставою закриття справи про адміністративне правопорушення, така підстава не може бути застосована до осіб, які не вчиняли адміністративного правопорушення або їх вина у вчиненні адміністративного правопорушення не доведена у встановленому законом порядку. До таких осіб слід застосовувати реабілітуючі підстави закриття справи, передбачені пунктів 1-4 частини 1 статті 247 КУпАП.

Отже, при розгляді справ про адміністративні правопорушення, у будь-якому разі, суди (судді) мають забезпечити всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин, передбачених статтею 280 КУпАП.

Судовий розгляд справи про адміністративне правопорушення та його закінчення не обтяжений строками, визначеними статтею 38 КУпАП, а передбачений статтею 277 КУпАП, що є гарантією всебічного, об`єктивного і повного з`ясування всіх обставин, які мають значення для вирішення справи.

Таким чином, закриваючи справу у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення (на підставі пункту 7 частини 1 статті 247 КУпАП) і не встановлюючи вину особи та інші обставини, передбачені статті 280 КУпАП, суд фактично не виконує свою основну функцію здійснення правосуддя.

Таким чином, системний аналіз норм КУпАП вказує на те, що закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі пункту 7 частини 1 статті 247 КУпАП у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого статтею 38 КУпАП, можливо виключно у разі встановлення винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Закрити провадження з нереабілітуючих підстав або звільнити від відповідальності можливо лише винувату особу, в діях якої є склад правопорушення, в іншому випадку прийняття такого рішення є свавільним.

З огляду на це, а також на репресивно-каральну та запобіжно-виховну функції адміністративної відповідальності, суддя при розгляді справи має встановити об`єктивні обставини адміністративного правопорушення, дослідити всі наявні докази у порядку встановленому КУпАП та дати їм належну оцінку і прийти до висновку про винуватість або невинуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Посилання сторони захисту на узагальнений науково-консультативний висновок Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суді України із зазначеного питання, апеляційний суд вважає неприйнятним, виходячи з наступного.

Під час ознайомлення з правовими позиціями з порушеного питання членів Науково-консультативної ради при ВАСУ: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , то слід дійти висновку, що ці науковці не дійшли одностайної думки з цього питання. Двоє науковців дійшли висновку, що потрібно встановлювати вину особу, двоє, що не потрібно, один науковець не зробив чіткого висновку.

Апеляційний суд зауважує, що адміністративні суди не розглядають справи про адміністративні правопорушення в порядку КУпАП і така категорія справ не переглядається в касаційному порядку, зокрема не переглядалась і раніше ВАСУ.

Висновок науково-консультативної ради при ВАСУ, на який посилається захист суперечить роз`ясненням, які містяться в інформаційному листі судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією від 22 травня 2017 року № 223-943/0/4-17.

В пункті 5 вказаного листа ВССУ дійшов висновку про таке. Якщо на момент розгляду справи в суді закінчились строки притягнення особи до адміністративної відповідальності, то суд в разі заперечення особою своєї вини чи наявності у її діях складу адміністративного правопорушення спочатку в повному обсязі досліджує всі обставини справи, встановлює, чи містить діяння ознаки та склад адміністративного корупційного правопорушення, чи належить особа до суб`єктів цього корупційного правопорушення, чи винна вона в його вчиненні, і лише після цього закриває провадження у справі.

Незважаючи на те, що інформаційний лист ВССУ від 22.05.2017 року стосується розгляду окремої категорії справ про адміністративні правопорушення, а саме справ, які пов`язані з корупцією, підходи до застосування положень статтей 38 та 247 КУпАП при вирішені питання про закриття провадження у справі про адміністративні правопорушення, у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, мають бути єдині, оскільки законодавством, в тому числі й процесуальними положеннями КУпАП не міститься окремих процедур розгляду для справ, пов`язаних з корупцією, які б відрізнялися від процедур розгляду інших категорій справ про адміністративні правопорушення в частині порядку та підстав прийняття рішення про закриття провадження у праві.

Формальними є і доводи апеляційної скарги про порушення Конвенції прав людини та основоположних свобод, а також практики Європейського суду з прав людини в аспекті застосування вимог пункту 7 частини 1 статті 247 КУпАП та визнанні вини особи, оскільки такі твердження є необґрунтованими, а саме по собі посилання на практику ЄСПЛ без належного співставлення з відповідними обставинами цієї справи не може свідчити про незаконність оскарженої постанови суду.

Враховуючи вищевикладене доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 та його захисника Ткаченка С.М. про скасування постанови суду та закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 212-3 КУпАП повністю спростовуються дослідженими матеріалами справи та вищевикладеними мотивами апеляційного суду.

Керуючись статтями 245, 280, 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 жовтня 2020 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частиною 2 статті 212-3 КУпАП залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає

Суддя О.П. Піскун