Справа № 214/8245/20
3/214/3558/20
П О С Т А Н О В А

Іменем України

09 грудня 2020 року суддя Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області Прасолов В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі справу про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1

громадянина України, працюючого адміністратором у комп`ютерному клубі «Трафік»,

проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

за вчинення правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

24.11.2020 року о 02 год. 45 хв., ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді адміністратора в комп`ютерному клубі «Трафік» ТОВ «ББ ГРУП», розташованого за адресою: по вул. Івана Авраменка, 21а у м. Кривому Розі, допустив роботу клубу, в якому надавались послуги, в тому числі з громадського харчування, в якому після 22 год. 00 хв. приймав відвідувачів, чим порушив п.п. 11 п. 10 постанови КМУ №641 від 22.07.2020 року зі змінами від 13.11.2020 року (які діяли на момент скоєння правопорушення).

ОСОБА_1 у судовому засіданні пояснив, що в той день він викликав патрульних, так як хтось поряд з клубом розмахував пістолетом. Він працює на посаді адміністратора цього клуба з 01.09.2020 року і відповідає за прийом відвідувачів. Він знав, що після 22.00 години працювати не можна, він порушив цю вимогу закону, тому що було розпорядження керівництва працювати в цей час. Це розпорядження про роботу клуба, він побачив у себе в комп`ютері, у вигляді тексту. Хто це розпорядження видав, він не знає, знає тільки, що цього чоловіка звуть ОСОБА_2 і він скоріш за все є генеральним директором клубу, в якому він, ОСОБА_1 , працює. Якщо б такого розпорядження не було, він би не працював після 22.00 годин. Він не одружений, дітей в нього немає. Пояснив, що йому суд роз`яснив його права, що він може надати документи про те, ким і коли було видане розпорядження про роботу клуба після 22.00 годин, та про те, що він може надати свою посадову інструкцію, відомості про свою особу, але надати це розпорядження він не має можливості, так як воно не зберіглося в комп`ютері. Також він не бажає надавати будь-які документи суду. Також надав суду письмові пояснення, зміст яких підтвердив. Відповідно до цих пояснень, 24.11.2020р. близько 02-45 год. до комп`ютерного клубу «Трафік» зайшли працівники поліції. Він, ОСОБА_1 , адміністратор клубу, знаходився у захисній масці на робочому місці. У залі на той час перебували відвідувачі, з дотриманням дистанції. Наполягає, що працівники поліції склали протокол про адміністративне правопорушення, з посиланням на порушення пунктів 3 та 5 Постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» № 641 від 22.07.2020р., в редакції від 13.11.2020р. Конституційний Суд України в рішенні від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010 дійшов до висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпція, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні (п. 4.1). Частиною 2 ст.7 КУпАП передбачено, що провадження в справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. Згідно ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Так, ст.44-3 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами. Окрім того, статтею 44-3 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, а 06 листопада 2020 року було прийнято ЗУ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», яким ст. 44-3 доповнено частиною 2 (набув чинності 21 листопада 2020 року). Однак, на час розгляду справи, суд позбавлений можливості вирішити справу, оскільки протокол не містить зазначення частини статті 44-3 КУпАП, за якою притягується особа, а чинним КУпАП не надано права суду на самостійну перекваліфікацію вчиненого діяння, тому без усунення вказаних недоліків, суд позбавлений можливості розглянути даний матеріал по суті. Згідно вимог ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Оскільки ст. 44-3 КУпАП є бланкетною (відсилочною), тобто покладає обов`язок на особу, яка склала протокол про вчинення правопорушення, посилатись на порушення Закону, підзаконних актів, чи рішень органів місцевого самоврядування в протоколі про адміністративне правопорушення мало бути зазначено, яким саме нормативно-правовим актом покладається обов`язок носити захисті рукавички та вимоги якого порушені. Згідно з положеннями КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд повинен вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об`єктивного дослідження доказів по справі та з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Відповідно до статті 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і з урахуванням рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 10.03.2020р. Кабінет Міністрів України з 1 серпня до 31 грудня 2020 р. на усій території України установлено карантин (постанова Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» № 641 від 22.07.2020р. зі змінами). При складанні протоколу працівники поліції посилалися на пункти 3 та 5 Постанови Кабінету Міністрів «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» № 641 від 22.07.2020р. (далі - Постанова № 641). На час складання протоколу, Постановою Кабінету Міністрів України № 1100 від 11.11.2020р. «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020р.» № 641 (далі-Постанова №1100) внесені зміни до Постанови № 641. Пунктом 4 Постанови №1100, якою внесені зміни до Постанови № 641, виключено пункт 3 та 5. Таким чином, працівники поліції при складанні протоколу посилаються на норму закону, яка виключена, тобто вірно не зазначено вимогу якого саме пункту нормативно-правового акту порушено, що позбавляє суд можливості розглянути даний адміністративний матеріал по суті є усі підстави для його повернення для належного оформлення. Звертаю увагу, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. При цьому, особа, яка притягується до адміністративної відповідальності не здійснює господарську діяльність та не зареєстрована відповідно до закону як фізична особа-підприємець, а згідно протоколу є адміністратором, тобто найманим робітником. Зазначає, що адміністративний матеріал у відношенні нього не містить відомостей та належних доказів того, що він є суб`єктом господарювання, а тому в розумінні ст. 44-3 КУпАП не є суб`єктом вказаного правопорушення. Крім того, адміністративна відповідальність за ст. 44-3 КУпАП настає у разі порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами та тягне за собою накладення штрафу на громадян від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суддя також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином суддя неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а всі сумніви в силу ст. 62 Конституції України мають трактуватись на користь особи, щодо якої складено протокол. Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу. Відповідно до ч. 1 ст. 255 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовими особами або представниками громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Тобто, протокол про адміністративне правопорушення, а також дані, які містяться в цьому протоколі самі по собі не є доказами вчинення адміністративного правопорушення, а як видно з протоколу, будь-які інші докази до нього не додаються, взагалі не зрозумілим є формулювання «матеріали справи». Європейський суду з прав людини у рішенні від 20 вересня 2016 року у справі «Karelin v Russia» заява №926/08 зазначив, що за умови наявності певної неточності чи суперечностей у фабулі адміністративного правопорушення, суд не вправі брати на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи. Тобто, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Звертаю увагу, на відсутність свідків у протоколі щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого ст. 44-3 КУпАП, відсутність потерпілих та матеріальної шкоди, яка не заподіяна. Оскільки в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні в достатньому обсязі належні та допустимі докази вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено ст. 44-3 КУпАП, то відсутня можливість встановити факт вчинення інкримінованого адміністративного правопорушення та наявність в його діях складу правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП. Враховуючи, що відповідно до положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь є усі підстави вважати, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю за відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП. Окрім того, відповідно до ст.23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами. Згідно протоколу вбачається, що матеріальна шкода не заподіяна, потерпілих у справі немає. Відповідно до ст.22 КУпАП, при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

У судовому засіданні досліджені наступні докази: протокол (а.с.1), рапорт (а.с.2), відеозапис (а.с.3).

В судовому засіданні також був оглянутий диск з відеозаписами, на якому мається 2 файли.

-На файлі з останніми цифрами «1382», який розпочинається о 02.29 год. та закінчується о 02.44 год., зафіксовано, що біля будинку навпроти комп`ютерного клубу, поліцейські спілкуються з особою, та запитують звідки у нього пістолет, потім поліцейські йдуть до клуба, з якого виходить особа, заходять в клуб, запитують де адміністратор, потім звертаються до ОСОБА_1 , який перебуває за стойкою в масці. Поліцейський в нього запитує, чи знає той, що заборонено провіювати закладам після 22.00 години, ОСОБА_1 відповідає , що все це він знає, і що поліцейським він вже це все пояснював і взагалі він визвав поліцейських, так як біля його клубу, якийсь чоловік бігав з пістолетом. При цьому на відеозапису мається зображення, на якому видно, що в приміщенні маються холодильні установки з напоями та іншими продуктами. Поліцейський запитує дані у особи, він називає своє прізвище, ім`я та по батькові - ОСОБА_1 . Він каже, що не згоден з протоколом, що в нього є керівництво, яке вважає, що вони не порушують ніяку норму закону і мають право працювати, а якщо він не вийде на роботу, то його звільнять. ОСОБА_1 каже, що вважає, що протокол треба складати на його керівництво, а не на нього, а поліцейський йому пояснює, що якщо він перебуває на робочому місці, то він є відповідальною особою. Протокол підписувати відмовився.

-На файлі з останніми цифрами «1384», який розпочинається о 02.44 год. та закінчується о 02.59 год., зафіксовано, як в закладі стоїть особа в масці і спілкується з поліцейським. Поліцейський заповнює документи, запитує про данні особи, той називає своє прізвище, ім`я та батькові ОСОБА_1 , він каже, що на нього вже був складений протокол, в якому обмежилися усним зауваженням.

Досліджені докази вважаю належними, оскільки вони стосуються роботи комп`ютерного клубу «Трафік», після 22-00 та до 7-00 години, надання ним послуг з громадського харчування, перебування в ньому відвідувачів, перебування ОСОБА_1 на робочому місці.

Досліджені у судовому засіданні докази, вважаю допустимими, так як вони отримані без порушення закону.

Протокол (а.с.1), рапорт (а.с.2), відеозапис (а.с.3), вважаю достовірними доказами.

Пояснення ОСОБА_1 про те, що він перебував на своєму робочому місці, працює адміністратором та відповідає за прийом відвідувачів в комп`ютерному клубі «Трафік», вважаю достовірними, так як вони узгоджуються зі змістом відеозапису.

Оцінюючи пояснення ОСОБА_1 про те, що він перебував на своєму робочому місці, та здійснював роботу після 22-00 та до 7-00 годинина підставі розпорядження свого директора, вважаю недостовірними. При цьому бере до уваги, що прямих або непрямих доказів наявності будь-якого розпорядження про роботу закладу після 22-00 години у судовому засіданні не добуто.

Вважаю, що ОСОБА_1 посилаючись на наявність розпорядження керівництва, фактично стверджує, що діяв з крайньої необхідності, так як при невиконанні розпорядження його б звільнили з роботи.

Оцінюючи цю позицію враховую наступне. Відповідно до ст. 18 КУпАП, крайня необхідність не є адміністративним правопорушенням дія, яка хоч і передбачена цим Кодексом або іншими законами, що встановлюють відповідальність за адміністративні правопорушення, але вчинена в стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, яка загрожує державному або громадському порядку, власності, правам і свободам громадян, установленому порядку управління, якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена шкода.

У судовому засіданні не встановлено, що існувало якесь розпорядження, невиконання якого ОСОБА_3 могло завдати шкоди його трудовим правам.

При цьому суд враховує, що ОСОБА_1 , не скористувався своїм правом надати суду достовірні документи, які б підтверджували, що йому було видане письмове розпорядження працювати після 22.00 години.

Мотивом надання ОСОБА_1 недостовірних пояснень, вважаю бажання останнього в такий спосіб уникнути адміністративної відповідальності.

Оцінивши у сукупності досліджені у судовому засіданні пояснення ОСОБА_1 , та досліджені і визнані судом достовірними письмові докази: протокол (а.с.1), рапорт (а.с.2), відеозапис (а.с.3), приходжу до переконання, що 24.11.2020 року, в комп`ютерному клубі «Трафік» надавалися в режимі бару послуги з громадського харчування. При цьому ОСОБА_1 , будучи на своєму робочому місці, а саме в комп`ютерному клубі «Трафік», допустив роботу клубу після 22.00 годині.

Обговорюючи питання про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КАпАП, виходжу з наступного.

Відповідальність за ст. 44-3 КУпАП настає в разі порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Підпунктом 11 пункту 10постанови Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 року №641 зі змінами станом на 13.11.2020 року (Пункт 10 доповнено підпунктом 10 згідно з Постановою КМ № 1100 від 11.11.2020) «Про запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2», заборонена робота після 22-ї та до 7-ї години суб`єктів господарювання з надання послуг громадського харчування (ресторанів, кафе, барів, закусочних, їдалень, кафетеріїв, буфетів тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос.

Суд приходить до переконання, що адміністратор комп`ютерного клубу «Трафік» ОСОБА_1 , в якому надавалися послуг громадського харчування, допустив роботу клубу після 22.00 години до 7-00 години, чим порушив зазначений пункт вказаної постанови КМУ.

Враховуючи викладене, суд приходить до переконання, що в діях ОСОБА_1 мається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.

Обговорюючи питання про те, чи є ОСОБА_1 службовою особою, приймаю до уваги, що відповідно до ст. 364 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

У судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 на час вчинення вказаних дій був адміністратором в комп`ютерному клубі «Трафік», судом не добуто доказів, що його обов`язки пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а отже він не є посадовою особою в розумінні ст. 44-3 КУпАП.

У відповідності до вимог ст.33 КУпАП, враховуючи характер правопорушення, особу порушника, який вину не визнав та таким чином не усвідомив протиправність скоєного правопорушення, суспільну небезпечність адміністративного проступку, який створює небезпеку і загрозу як його здоров`ю та життю, так і інших громадян, вважаю, що на останнього належить накласти стягнення у виді штрафу.

При цьому вважаю, що обставин, які пом`якшують або обтяжують відповідальність ОСОБА_1 за адміністративне правопорушення, не встановлено.

Згідно зі ст.40-1 КУпАП, судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.

Керуючись ст. ст. 44-3, 266, 268, 283, 284, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Накласти на ОСОБА_1 адміністративне стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - в сумі 17000 грн. 00 коп.

Стягнути з ОСОБА_1 судовий збір в сумі 420 грн. 40 коп. в дохід держави.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя В.М. Прасолов