П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11.01.2020 Справа №607/29067/19

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Позняк В.М. за участю секретаря судового засідання Свергун Т.В., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника Александрова В.В.,

розглянувши матеріали адміністративних справ, які надійшли від управління патрульної поліції в Тернопільські області департаменту патрульної поліції про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працює начальником відділу технагляду Тернопільської міської ради, проживає в АДРЕСА_1 ,

за ст.188-28 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ №196236 від 05.12.2019 року, 05.12.2019 року 11:12 год. ОСОБА_1 , будучи начальником відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради не вжив відповідних заходів та не виконав вимогу національної поліції №61 від 01.08.2019 року, а саме не встановив дублюючий дорожній знак 5.16 «Напрямок руху по смугах» перед перехрестям вулиць Замонастирська-Гайова-Острозького, чим порушив вимоги п. 4.1.6 ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху, автомобільні дороги, вулиці, залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану.», п.10.1.1, 10.2.4, 10.7.17 ДСТУ 4100:2014 «Безпека дорожнього руху, знаки дорожні. Загальні технічні умови. Правила застосування.», п.3 ст.12 Закону України «Про дорожній рух», чим порушив вимоги п.1.5 Правил дорожнього руху та а що передбачена відповідальність за ст. 188-28 КУпАП.

Також, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ №196238 від 05.12.2019 року, 05.12.2019 року 10:47 год. ОСОБА_1 , будучи начальником відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради не вжив відповідних заходів та не виконав вимогу національної поліції №105 від 20.08.2019 року, а саме не усунув недоліки виявлені під час обстеження, своєчасно не ліквідував ямковість та вибоїни, чим порушив вимоги п.3.1.1 ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху, автомобільні дороги, вулиці, залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану», п.3 статті 12 ЗУ «Про дорожній рух» та чим порушив вимоги п.1.5 Правил дорожнього руху та за що передбачена відповідальність за ст.188-28 КУпАП.

Також, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ №196239 від 05.12.2019 року, 05.12.2019 року 11:00 год. ОСОБА_1 , будучи начальником відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради не вжив відповідних заходів та не виконав вимогу національної поліції №119 від 12 вересня 2019 року, а саме не усунув недоліки виявлені під час обстеження, своєчасно не ліквідував ямковість та вибоїни, чим порушив вимоги п.3.1.1 ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху, автомобільні дороги, вулиці, залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану», п.3 статті 12 ЗУ «Про дорожній рух» та чим порушив вимоги п.1.5 Правил дорожнього руху та а що передбачена відповідальність за ст. 188-28 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 винним себе у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав, суду пояснив, що очолювана ним організація не відповідає за утримання доріг в місті Тернополі. Відповідно до мети діяльності установи, вона здійснює тільки технічний нагляд щодо відповідності вимогам державних норм і правил виконаних робіт щодо ремонту, будівництва та обслуговування доріг. Відділ технічного нагляду не є розпорядником коштів щодо виконання робіт по обслуговуванні доріг, не є замовником послуг, однак здійснює бухгалтерський облік доріг, обліковує їх амортизацію. У відповідь на приписи Національної поліції, він направляв вказані вимоги до Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, які і є розпорядником коштів міської ради та замовником послуг на виконання робіт з обслуговування доріг. У штаті відділу відсутні робітники які здійснють роботи з ремонту доріг, повноваження замовляти такі послуги відсутні, а тому можливість фізично виконати припис органу поліції власними силами була відсутня, як і можливість давати завдання підрядним організаціям.

Захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності просить закрити провадження по справі, зазначає, що протокол не відповідає вимогам закону, відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради не надає послуги з утримання доріг, не є замовником послуг, не є розпорядником коштів на утримання доріг, а лише здійснює технічний нагляд за відповідністю виконаних робіт вимогами існуючих стандартів.

Дослідивши докази, суддею вставнолено такі обставини.

01 серпня 2019 року старший інспектор ВБДР УПП Управління патрульної поліції в Тернопільській області направив начальнику відділу технагляду Тернопільської міської ради Вітику О.Я. вимогу №61, якою вимагав вжити невідкладних заходів щодо встановлення дублюючого дорожнього знаку 5.16 «Напрямки руху по смугах» на розтяжці перед перехрестям вулиць Гайова-Острозького зі сторони вулиці Замонастирська в місті Тернополі.

На виконання припису начальник управління житлово-комунального господарства Тернопільської міської ради листом від 01.08.2019 року звернувся до директора ТОВ «В.А.М.Буд» з проханням терміново провести роботи згідно вимоги ДПП УПП в Тернопільській області згідно вимоги ДПП УПП в Тернопільській області.

Станом на момент складання протоколу, дорожнього знака не встановлено.

Також, 12 вересня 2019 року старший інспектор ВБДР УПП Управління патрульної поліції в Тернопільській області направив начальнику відділу технагляду Тернопільської міської ради Вітику О.Я. вимогу №119, якою вимагав вжити невідкладних заходів щодо усунення недоліків зазначених в акті обстеження від 12.09.2019 року. Вказаним актом обстеження встановлено, що по вул. Коцюбинського в районі прилягання до вулиці Ломоносова в наявності п`ять вибоїн.

На виконанні припису відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради звернувся до начальника управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології з проханням зобов`язати відповідну підрядну організацію виконати роботи зазначені в приписі.

Актом від 05 грудня 2019 року старшого інспектора ВБДР УПП в Тернопільській області було встановлено, що вибоїни по вулиці Коцюбинського в районі прилягання до вулиці Ломоносова не ліквідовані.

Також, 20 серпня 2019 року старший інспектор ВБДР УПП Управління патрульної поліції в Тернопільській області направив начальнику відділу технагляду Тернопільської міської ради Вітику О.Я. вимогу №105, якою вимагав вжити невідкладних заходів щодо усунення недоліків зазначених в акті обстеження від 19.08.2019 року ділянки шляхової мережі вулиці Гетьмана П.Дорошенка в місті Тернополі. Вказаним актом обстеження встановлено, що по вул. Гетьмана П.Дорошенка в місті Тернополі по всій протяжності вибоїни та ямковість, зруйновані кришки каналізаційних люків.

На виконанні припису відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради звернувся до начальника управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології з проханням зобов`язати відповідну підрядну організацію виконати роботи зазначені в приписі.

Актом від 05 грудня 2019 року встановлено, що по вул. Гетьмана П.Дорошенка в місті Тернополі по всій протяжності вибоїни та ямковість, зруйновані кришки каналізаційних люків.

Відповідно до листа заступника міського голови В.В.Стемпковського від 29.06.2016 року, який долучений до матеріалів справи про адміністративне правопорушення, відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради є балансоутримувачем шляхового господарства та об`єктів благоустрою м. Тернополя та відповідно до п.2.2.1 Положення «Про відділ технічного нагляду» здійснює контроль і технічний нагляд за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства.

Відповідно до інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради є комунальною організацією (установою, закладом), засновником якої є Тернопільська міська рада, основним видом діяльності якої є діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування у цих сферах. В переліку видів діяльності установи відсутній такий вид діяльності як управління майном чи утримання майна.

Відповідно до Положення про відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради /нова редакція/, затвердженого рішенням Тернопільської міської ради від 30.04.2010р. № 5/34/84, власником та засновником відділу є Тернопільська міська рада, яка діє від імені територіальної громади м. Тернополя. Засновник не відповідає за зобов`язаннями відділу, а відділ в свою чергу не відповідає за зобов`язаннями засновника. Відділ створений при управлінні житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради. Підзвітний, підконтрольний засновнику, який координує його діяльність через уповноваженого заступника міського голови.

Відповідно до розділу 2 Положення, відділ створений з метою забезпечення кваліфікованого, якісного ведення технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства, об`єктами благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду, здійснення контролю за забезпеченням належного рівня благоустрою. Предметом діяльності відділу, серед іншого, є здійснення контролю і технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства, об`єктами благоустрою та капітальним ремонтом, інвентаризація та облік автомобільних доріг, їх автодорожнього обладнання .( пункти 2.2.1 та 2.2.4).

Згідно із розділом 3 Положення, у разі відхилення від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта та відмови підрядника їх усунути відділ повідомляє про це замовнику для вжиття заходів, відповідно до чинного законодавства (п.3.1.13).

До повноважень відділу входить: вимагати від підрядної організації, за виконанням робіт якої Відділ здійснює технічний нагляд, виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; призупиняти виконання будівельно-монтажних робіт у разі виявлення відхилень від проектно-кошторисної документації та неякісного виконання робіт; приймати від підрядників об`єм виконаних робіт /акти виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та КБ-3/ з належною перевіркою відповідно до діючих державних будівельних норм, проекту та кошторисної документації, дефектних актів; ведення обліку обсягів прийнятих будівельно-монтажних робіт; здійснювати постійний контроль за якістю виконання робіт по об`єктах, на яких проводить технічний нагляд, оглядати та оцінювати результати виконаних робіт у тому числі прихованих і конструктивних елементів, перевіряти відповідність обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації (п.3.2)

Статтею 188-20 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб уповноважених підрозділів Національної поліції щодо усунення порушень правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху.

Диспозиція статті 188-28 КУпАП носить бланкетний характер, тобто охоронюваних законом правил поведінки вона не встановлює, а спрямовує до інших актів законодавства, котрі визначають відповідні правила, на порушення яких існує заборона.

Отже, у кожному конкретному випадку повинно бути встановлено, які саме професійні обов`язки покладались на винну особу, відповідно до яких конкретно нормативних актів (інструкцій, правил, вказівок тощо), та які з цих обов`язків на виконання приписів поліції не виконані.

У відповідності до з практики Європейського суду з прав людини, положення Конвенції стосуються й обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення. Вказана судова інстанція приймає до свого провадження і заяви щодо рішень судів про накладення на осіб адміністративних стягнень, оскільки вважає, що в силу суворості санкцій такі справи за суттю є кримінальними, а адміністративні покарання фактично носять кримінальний характер з усіма гарантіями ст.6 Конвенції (п.55 рішення у справі "Гурепко проти України"; п.21 рішення у справі "Надточій проти України").

Відповідно до п."а" ч. 3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення повинен бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Із змісту ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення, серед іншого, зазначається час вчинення і суть адміністративного правопорушення.

Отже, виходячи з вимог Конвенції, практики Європейського суду та положень КУпАП, формулювання неконкретного обвинувачення в адміністративній справі розглядається, як порушення вимог Конвенції.

Так, як вбачається із досліджених вимог від 01 серпня 2019 року №61, від 12 вересня 2019 року №119, та від 20 серпня 2019 року №105, інспектор поліції вимагав вжити заходів щодо усунення недоліків зазначених в актах.

ОСОБА_1 , вживаючи заходи, направив відповідні звернення до управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології, яке є замовником послуг, розпорядником бюджетних коштів, з проханням зобов`язати відповідну підрядну організацію виконати роботи зазначені в приписах.

Разом з тим, в протоколі про адмінправопорушення не зазначено, які конкретно заходи, передбачені його службовими повноваженнями, мав вжити ОСОБА_1 для ліквідації ямковості та встановлення дорожнього знака, окрім направлення відповідно вимоги до замовника послуг, і не вжив на виконання припису інспектора поліції

Це позбавило суд першої інстанції встановити, як вони узгоджуються з посадовими обов"язками останнього за посадою, яку він займав на час вчинення інкримінованого йому правопорушення, та суперечить вимогам ст.256 КУпАП. Тому, звинувачення, викладене в протоколі про адміністративне правопорушення є неконкретним.

В протоколі про адміністративні правопорушення та в матеріалах справи відсутні дані про те, що до службових обов`язків ОСОБА_1 віднесено забезпечення безпеки дорожнього руху шляхом ліквідації аварійної ямковості, та вставнолення дорожніх знаків, що вимагалося від нього у приписах Національної поліції

Як видно із Положення про відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради відділ здійснює технічний нагляд за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства, об`єктами благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду, здійснення контролю за забезпеченням належного рівня благоустрою. У разі відхилення від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта та відмови підрядника їх усунути відділ повідомляє про це замовнику для вжиття заходів, відповідно до чинного законодавства.

Технічний нагляд за будівництвом - це здійснення замовником (забудовником) контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсягами під час будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування.

11.03.2019 року між Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології (Замовником), як розпорядником коштів на утримання благоустрою міста, та TOB «Авакс Проф» (Виконавцем робіт) укладено договір №142 про закупівлю послуг, згідно п.1.1. якого, виконавець зобов`язується у 2019 році надати Замовникові послуги, зазначені в тендерній документації, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги. Найменування послуг: Поточний ремонт, обслуговування та експлуатаційне утримання шляхово-мостового господарства м. Тернополя (ДК 021:2015 код 45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт) (п.1.2. договору). У пп.7.3.8. п.7.3. договору, зазначено, що Виконавець зобов`язаний здійснювати обстеження стану вулично-дорожньої мережі та вживати заходи на підвищення рівня безпеки учасників дорожнього руху. Згідно пп.7.3.9. п.7.3. Договору Виконавець зобов`язаний у разі виявлення аварійно-небезпечної ділянки або руйнувань, які можуть спричинити ДТП вжити заходів із їх огородження та влаштування попереджувальних знаків, усунення недоліків та ліквідації причин виникнення аварійної ситуації, про що негайно інформувати балансоутримувача шляхово-мостового господарства. Відповідно до п 8.7.1. договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим Договором. У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань при закупівлі послуг за бюджетні кошти Виконавець сплачує Замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день невиконання або неналежного (несвоєчасного) виконання зобов`язань, а у раз здійснення попередньої оплати Виконавець, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції (п.8.2. договору). За п.8.6. договору впродовж надання послуг, вказаних у розділі І Договору Виконавець несе відповідальність за несвоєчасне вжиття заходів передбачених п.7.3.8. та п.7.3.9. в тому числі щодо відшкодування шкоди завданої внаслідок ДТП.

Аналогічного змісту договори були укладені 20 серпня 2019 року між Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології (Замовником) та Тернопільським міським шляховим ремонтно-будівельним підприємством «Міськшляхрембуд» - поточний ремонт, обслуговування та експлуатаційне утримання шляхово-мостового господарства м. Тернополя, а також 25.02.2019 року між Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології (Замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю «В.А.М. БУД» на заміну та вставнолення дорожніх знаків.

Відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради не є стороною договорів, і не має повноважень впливати на виконавця робіт в той час, коли він не виконує будівельних робіт, а також втручатися у відносини між сторонами договору, а тільки здійснює технічний нагляд щодо виконаних робіт. Також відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради не є розпорядником коштів, на виконання ремонтних робіт, прийняття дорожніх знаків, як і не має в своєму штаті осіб, які здійснюють такі ремонтні роботи.

Оскільки, як встановлено в актах інспектора поліції будь-які роботи щодо ремонту вулиць Коцюбинського, Дорошенка та вставнолення дорожніх знаків на виконання приписів поліції не проводилися, а тому в відділу були відсутні підстави здійснювати технічний нагляд за відповідністю таких робіт проектним рішенням, державним стандартам, будівельним нормам і правилам, а також контролювати за якість виконаних робіт.

Питання виконання чи невиконання умов договору, застосування заходів пов`язаних із його невиконанням відноситься до компетенції замовника послуг, який є стороною договорів про надання послуг та здійснює їх замовлення та оплату.

Відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а тому покладення на суд обов`язків ініціювати збір доказів для доказування вини особи суперечить принципам об`єктивності та неупередженості суду при розгляді справи та є неприпустимим.

Згідно з ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 8 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07.11.2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

В той же час, державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинності, закріпленому в ст. 62 Конституції України, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком.

Враховуючи наведене вище, доходжу висновку, що відсутність належних доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-28 КУпАП, що є підставою для закриття провадження у справі.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 9, 245, 251, 254, 256, 268, п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. ст. 280, 283-285 КУпАП України,-

ПОСТАНОВИВ:

Об`єднати справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за ст.188-28 КУпАП, а саме: справу №607/29067/19, №607/29070/19, та справу №607/29072/19 в одне провадження та присвоїти об`єднаним справам номер справи №607/29067/19.

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за протоколами про адміністративне правопорушення серії ОБ №196236 від 05.12.2019 року , серії ОБ №196238 від 05.12.2019 року, серії ОБ №196239 від 05.12.2019 року, за ст. 188-28 КУпАП, - закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена у випадках передбачених ст. 287 КУпАП, а саме особою, щодо якої її винесено, потерпілим, а також прокурором у випадках передбачених ч. 5 ст. 7 КУпАП, а саме у випадку нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Постанова суду у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови і може бути пред`явлена до виконання протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Головуючий суддяВ. М. Позняк