Номер провадження: 33/813/43/20
Головуючий у першій інстанції Дерус А. В.
Доповідач Грідіна Н. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді судової колегії з розгляду кримінальних справ суду Грідіної Н.В., за участю: секретаря судового засідання Феленко В.В., прокурора Семенюк А.В., захисника Смокова Д.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Смокова Д.С., в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 14.11.2019 року, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваною постановою районного суду,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-6 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. та стягнуто судовий збір у сумі 384 грн. 20 коп.

У відповідності до оскаржуваної постанови районного суду, ОСОБА_1 , виконуючи повноваження депутата Одеської обласної ради 7 скликання, в порушення десятиденного строку, встановленого ч. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції про наступні суттєві зміни у своєму майновому стані:

- з моменту отримання 19.12.2018 року доходу у вигляді позики грошових коштів від ПП «Агрофірма Ташлик» в сумі 40855950 гривень, що перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 01 січня відповідного року;

- з моменту отримання 29.12.2018 року доходу у вигляді позики грошових коштів від Фермерського господарства «Агрофірма Бургуджі» в сумі 69942799 гривень, що перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 01 січня відповідного року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною постановою суду захисник Смоков Д.С., в інтересах ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, просить постанову скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-6 КУпАП.

Захисник посилається на те, що під час розгляду справи суд першої інстанції порушив права ОСОБА_1 , передбачені ст. 268 КУпАП для особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки розглянув справу без повідомлення та за відсутності останнього, а тому ОСОБА_1 був позбавлений можливості надавати пояснення щодо обставин справи.

Також захисник зазначає, що в оскаржуваній постанові адміністративне стягнення на ОСОБА_1 було накладене після закінчення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, оскільки факт несвоєчасного внесення даних у щорічну декларацію ОСОБА_1 був виявлений Національним агентством з питань запобігання корупції 26.04.2019 року, але в подальшому, перевірка стосовно ОСОБА_1 та складання протоколів про адміністративне правопорушення проводилися співробітниками Департаменту захисту економіки Національної поліції України, які для цього не мали на це повноважень, оскільки в матеріалах справи відсутні відповідні повідомлення від Національного агентства з питань запобігання корупції, якими Департамент захисту економіки Національної поліції України був уповноважений здійснити контроль щодо своєчасності подання декларацій.

Захисник також зазначає, що в протоколах про адміністративне правопорушення не наведено обґрунтувань та до протоколів не надано доказів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 суб`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-6 КУпАП, з огляду на те, що склад цього правопорушення є формальним, а його обов`язковим елементом є умисел особи на вчинення інкримінованого правопорушення, який, на думку захисника, відсутній з урахуванням того, що ОСОБА_1 несвоєчасно, з пропуском десятиденного строку, але до складання відносно нього протоколів про адміністративні правопорушення, повідомив НАЗК про суттєві зміни в майновому стані, шляхом внесення даних у щорічну декларацію.

Під час апеляційного розгляду захисник також послався на існування підстав для закриття провадження по справі на підставі п. 6 ч. 1 ст. 247 КУпАП., оскільки рішенням Конституційного суду України від 27.10.2020 року була визнана неконституційною та такою, що втратила чинність з дня ухвалення рішення, ч.2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року №1700-VII зі змінами, диспозиція якої визначає об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-6 КУпАП.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти її задоволення; дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення; апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, але не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Згідно вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Положеннями ст. 280 КУпАП регламентовано, що суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Розглядаючи справу, апеляційний суд приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції є необґрунтованою, оскільки ухвалена з недотриманням вимог діючого КУпАП, за результатами неповного дослідження доказів, та без врахування положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини.

Так, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997 року.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 268 КУпАП, при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені частиною першою статті 44, статтями 51, 146, 160, 172-4 - 172-9, 173, 173-2, частиною третьою статті 178, статтями 185, 185-1, статтями 185-7, 187 цього Кодексу, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов`язковою. У разі ухилення від явки на виклик органу внутрішніх справ або судді районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду цю особу може бути органом внутрішніх справ (Національною поліцією) піддано приводу.

Відповідно до приписів ст. 277-2 КУпАП, яка передбачає порядок повідомлення про розгляд справи, повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи. Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк.

Апеляційний суд, дослідивши матеріали провадження, вважає, що доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції приписів ч. 2 ст. 268 КУпАП щодо обов`язкової участі при розгляді справи особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , є слушними, з огляду на таке.

Так, в порушення приписів ч. 2 ст. 268 КУпАП, якою встановлена обов`язкова присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, при розгляді справи про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст.172-6 КУпАП, ОСОБА_1 в судових засіданнях присутній не був, оскаржувана постанова була прийнята за його відсутності (т.2 а.п. 139).

В постанові суду зазначено, що в судові засідання 05.09.2019 року, 03.10.2019 року, 11.10.2019 року, 17.10.2019 року, 11.11.2019 року та 14.11.2019 року ОСОБА_1 , який був належним чином повідомлений про розгляд справи, не з`явився, що свідчить про його намір уникнути адміністративної відповідальності, так як строк адміністративної відповідальності, передбачений ст.38 КУпАП, спливає 23.11.2019 року. Здійснити привід ОСОБА_1 в судове засідання неможливо з огляду на те, що захисник надав суду розпорядження Одеської обласної ради №№ 273/2019-ВР від 12.11.2019 року про відпуску голови обласної ради ОСОБА_1 13 та 14.11.2019 року.

Разом з тим, зазначений висновок не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки в них відсутні жодні письмові докази або інформація про те, що судом першої інстанції ОСОБА_1 взагалі направлялися повістки в жодне з судових засідань, зазначених в постанові суду, у порядку, визначеному ст. 277-2 КУпАП, або останній повідомлявся у будь-який інший спосіб. Відсутнє в матеріалах справи і рішення суду щодо приводу ОСОБА_1 в судове засідання, у разі встановлення судом факту його неявки в засідання без поважних причин.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 не був повідомлений судом про дату і місце розгляду справи в порядку, передбаченому ст.277-2 КУпАП, а справа розглянута в районному суді без його участі.

Змістом оскаржуваної постанови також підтверджуються доводи апеляційної скарги про те, що в день ухвалення оскаржуваної постанови, а саме 14.11.2019 року, захисник заявив клопотання про відкладення розгляду справи через неможливість ОСОБА_1 бути присутнім в судовому засіданні з поважних причин, з наданням на підтвердження цих обставин розпорядження Одеської обласної ради №273/2019-ВР від 12.11.2019 року про відпуску останнього в цей день. Разом з тим, суд першої інстанції не забезпечив обов`язкову участь ОСОБА_1 в судовому засіданні в передбачений законом спосіб.

З урахуванням встановлених судом обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, в порушення приписів ч. 2 ст. 268 КУпАП, яка передбачає права особи при розгляді справ про адміністративні правопорушення, розглянув справу за відсутності ОСОБА_1 , чим істотно порушив вимоги закону, які є підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Що стосується доводів сторони захисту щодо проведення перевірки та складання протоколів про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 неуповноваженими особами, а саме посадовими особами Департаменту захисту економіки Національної поліції України, вони до уваги не приймаються, з урахуванням повноважень, наданих цьому правоохоронному органу положеннями Закону України «Про національну поліцію» та п.1 ч.1 ст.255 КУпАП.

Також апеляційний суд не приймає до уваги доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_1 суб`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП, оскільки в своїх письмових поясненнях останній фактично визнавав вину у несвоєчасному повідомленні НАЗК про суттєві зміни у своєму майновому стані після отримання ним позик від ПП «Агрофірма Ташлик» та ФГ «Агрофірма Бургуджі», та в апеляційній скарзі не наведено поважних причин, з яких ОСОБА_1 був позбавлений можливості повідомити НАЗК своєчасно, у строк, який був встановлений законом.

Крім того, вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги щодо відсутності в діях ОСОБА_1 суб`єктивної сторони адміністративного правопорушення, та вважаючи ці доводи непереконливими, апеляційний суд зазначає таке.

Так, склад правопорушення це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу в цілому.

Вина є одним із елементів суб`єктивної сторони будь-якого правопорушення, а тому юридична відповідальність за загальним правилом можлива лише при винному вчиненні забороненого діяння чи бездіяльності.

Склад адміністративного правопорушення за ч.2 ст.172-6 КУпАП утворює несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Суб`єктивна сторона правопорушення за ч.2 ст.172-6 КУпАП характеризується наявністю вини у формі прямого або непрямого умислу.

Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

З матеріалів справи та пояснень ОСОБА_1 та його захисника, вбачається що ОСОБА_1 достовірно було відомо про його обов`язок подати декларацію особи, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування в строки, визначені Законом України «Про запобігання корупції». Однак, ОСОБА_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своєї бездіяльності щодо своєчасного подання декларації, свідомо не вчиняв дій, направлених на виконання вимог Законом України «Про запобігання корупції», тобто свідомо припускав настання негативних наслідків своєї бездіяльності.

Матеріали справи не містять та стороною захисту не надано апеляційному суду доказів, які свідчать про існування дійсних об`єктивний непереборних для ОСОБА_1 причин, які унеможливлювали подання ним декларації особи, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування у визначені законом строки, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги щодо відсутності в діях ОСОБА_1 суб`єктивної сторони правопорушення, апеляційний суд визнає безпідставними.

Разом з цим, доводи сторони захисту щодо існування підстави для скасування оскаржуваної постанови та закриття провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого правопорушення, апеляційний суд визнає слушними, з огляду на таке.

Так, оскаржуваною постановою суду від 14.11.2019 року ОСОБА_1 визнаний винуватим у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-6 КУпАП, з тих підстав, що в порушення строку та порядку, встановленого ч. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції про суттєві зміни у своєму майновому стані з моменту отримання 19.12.2018 року доходу у вигляді позики грошових коштів від ПП «Агрофірма Ташлик» в сумі 40855950 гривень, а також з моменту отримання 29.12.2018 року доходу у вигляді позики грошових коштів від Фермерського господарства «Агрофірма Бургуджі» в сумі 69942799 гривень.

Згідно з положеннями ч.2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції», невиконання вимог якої інкримінується ОСОБА_1 , у разі суттєвої зміни у майновому стані суб`єкта декларування, а саме отримання ним доходу на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів встановлених для працездатних осіб на 01 січня відповідного року, зазначений суб`єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу зобов`язаний письмово повідомити про це Національне агентство.

Диспозиціями частин 1 та 2 ст. 172-6 КУпАП передбачена відповідальність за несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про відкриття валютного рахунка в установі банку-нерезидента або про суттєві зміни у майновому стані.

Зазначені правопорушення (за винятком неповідомлення про відкриття валютного рахунка) починаються з дня коли суб`єкт декларування повинен був подати, але не подав декларацію, та триває до припинення правопорушення суб`єктом декларування, тобто до дня подання останнім декларації з порушенням встановлено законом строку.

Питання закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення врегульовано статтею 247 КУпАП. Приписи цієї статті встановлюють обставини, що виключають провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Зокрема, відповідно до пункту 7 частини першої цієї статті до підстав, за наявності яких провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, віднесено закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Згідно положень частин 3 та 5 статті 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Таким чином, з аналізу зазначених норм закону вбачається, що адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, є виявленим з дня коли про його вчинення суб`єктом декларування стало відомо посадовим особам компетентного органу, яким, за даною категорією справ, є Національне агентство з питань запобігання корупції, що встановлюється при судовому розгляді справи в кожному окремому випадку, за наявними процесуальними документами.

В матеріалах справи містяться наступні процесуальні документи, надані як докази, в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

26.04.2019 року Департамент перевірки декларацій та моніторингу способу життя Національного агентства з питань запобігання корупції направив за №44-01/33372/19 вимоги до ПП «Агрофірма Ташлик» та до Фермерського господарства «Агрофірма Бургуджі» щодо надання інформації та засвідчених в установленому порядку копій документів, які підтверджують надання суб`єкту декларування ОСОБА_1 позик, а також платіжних документів щодо видачі (перерахування) йому вказаних коштів, з метою встановлення обставин складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП (т.1 а.с. 100,101).

Однак, відомості щодо подальшого руху перевірки НАЗК відносно ОСОБА_1 в матеріалах справи відсутні та прокурором не надані.

Разом з цим, з матеріалів справи вбачається, що 12.07.2019 року, Департаментом захисту економіки Національної поліції України направлений лист за №8276/39/04-2019 на адресу Одеської обласної ради про надання інформації та завірених копій документів щодо діяльності депутата Одеської обласної ради ОСОБА_1 , з метою підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП (т.1 а.с. 17, 98-99; т. 2 а.с. 17).

26.07.2019 року до Департаменту захисту економіки Національної поліції України надійшла відповідь Одеської обласної ради від 22.07.2019 року, з додатками на 20 аркушах, з інформацією щодо ОСОБА_1 (т 1 а.с.18-39; т. 2 а.с. 18-37).

02.08.2019 року ОСОБА_1 надав уповноваженій особі Департаменту захисту економіки Національної поліції України письмові пояснення щодо несвоєчасного подання ним повідомлення до НАЗК про суттєві зміни в майновому стані після отримання позик у ПП «Агрофірма Ташлик» та Фермерському господарстві «Агрофірма Бургуджі», з яких вбачається, що він визнав факт несвоєчасного подання декларації про суттєві зміни в майновому стані (т.1 а.с. 11; т. 2 а.с. 11).

Відповідно до роздруківки щорічної декларації ОСОБА_1 за 2018 рік, вона, згідно відомостей на офіційному сайті НАЗК, була подана останнім 23.03.2019 року. У вказаній декларації ОСОБА_1 вказав відомості щодо отримання позик грошових коштів від ПП «Агрофірма Ташлик» в сумі 40855950 гривень, та від Фермерського господарства «Агрофірма Бургуджі» в сумі 69942799 гривень (т.1 а.п. 40-68).

Таким чином, слід констатувати, що факт несвоєчасного подання ОСОБА_1 повідомлення про суттєві зміни в майновому стані мав стати відомим НАЗК ще 23.03.2019 року.

Факт обізнаності НАЗК щодо несвоєчасного повідомлення ОСОБА_1 декларації про суттєві зміни в майновому стані беззаперечно підтверджується тою обставиною, що вже 26.04.2019 року Національне агентство з питань запобігання корупції направило за №44-01/33372/19 вимоги до ПП «Агрофірма Ташлик» та ФГ «Агрофірма Бургуджі» щодо надання інформації стосовно суб`єкта декларування ОСОБА_1 та документів на підтверджували надання останньому позик.

23.08.2019 року головним уповноваженим відділу протидії корупції управління оперативних розробок Департаменту захисту економіки Національної поліції України відносно ОСОБА_1 були складені протоколи №709 та №710 про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, за ознаками ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

Згідно протоколів ОСОБА_1 , несвоєчасно, 23.03.2019 року у щорічній декларації за 2018 рік, в порушення ч. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції», повідомив НАЗК про суттєві зміни у своєму майновому стані, що перевищують 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, з моменту отримання 19.12.2018 року доходу у вигляді позики грошових коштів від ПП «Агрофірма Ташлик» в сумі 40855950 гривень, а також з моменту отримання 29.12.2018 року доходу у вигляді позики грошових коштів від Фермерського господарства «Агрофірма Бургуджі» в сумі 69942799 гривень. Однак, в протоколах не зазначені дата виявлення правопорушення та посадова особа, яка його виявила (т.1 а.п.2-10, т.2 а.с.1-9).

29.08.2019 року вказані протоколи про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 надійшли до Приморського районного суду м. Одеси (т.1 а.с. 95, т.2 а.с. 92).

17.10.2019 року постановою Приморського районного суду м. Одеси матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 172-6 КУпАП відносно ОСОБА_1 об`єднані в одне провадження, а 14.11.2019 року судом першої інстанції винесена оскаржувана постанова.

На підставі аналізу зазначених доказів, які містяться в матеріалах справи про адміністративне правопорушення, апеляційним судом встановлено, що інкриміноване ОСОБА_1 адміністративне правопорушення фактично було виявлене Національним агентством з питань запобігання корупції не пізніше 26.04.2019 року, оскільки саме у зазначений день, в рамках перевірки у провадженні за цим фактом, Національним агентством з питань запобігання корупції були направлені за №44-01/33372/19 вимоги до ПП «Агрофірма Ташлик» та ФГ «Агрофірма Бургуджі» щодо надання інформації стосовно суб`єкта декларування ОСОБА_1 та документів на підтверджували надання останньому позик.

При цьому, слід зазначити, що Національним агентством з питань запобігання корупції зазначені вимоги за №44-01/33372/19 від 26.04.2019 року до ПП «Агрофірма Ташлик» та до Фермерськомого господарства «Агрофірма Бургуджі» могли бути направлені виключно в рамках провадження за виявленим фактом несвоєчасного повідомлення ОСОБА_1 про отримання доходів у вигляді позик, оскільки законом не передбачено проведення перевірок уповноваженими особами, а в даному випадку НАЗК, суб`єктів декларування поза межами такого провадження.

Та обставина, що уповноваженою особою Департаменту захисту економіки Національної поліції України, протоколи №709 та №710 про адміністративні правопорушення за ч. 2 ст. 172-6 КУпАП були складені відносно ОСОБА_1 лише 23.08.2019 року, жодним чином не спростовує того факту, на чому наполягає сторона захисту, що фактично днем виявлення правопорушення, як найменше, є 26.04.2019 року, тобто день, коли Національним агентством з питань запобігання корупції на адресу ПП «Агрофірма Ташлик» та до Фермерськомого господарства «Агрофірма Бургуджі» було скеровано вимоги за №44-01/33372/19 щодо надання інформації, з яких фактично вбачається що НАЗК перевіряє обставини подання ОСОБА_1 декларації щодо суттєвих змін в майновому стані.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що моментом виявлення правопорушення, вчиненого ОСОБА_1 , в даній справі слід вважати саме 26 квітня 2019 року.

Проте, протоколи про адміністративне правопорушення №709 та №710 про адміністративні правопорушення за ч. 2 ст. 172-6 КУпАП були складені уповноваженою особою Департаменту захисту економіки Національної поліції України відносно ОСОБА_1 лише 23.08.2019 року, тобто поза межами строків, передбачених ст.38 КУпАП, оскільки перевірка своєчасного подання ОСОБА_1 декларації про суттєві зміни в майновому стані, проводилася НАЗК, як найменш, ще з 26.04.2019 року, і саме цей день слід вважати днем виявлення правопорушення.

При цьому, апеляційний суд не приймає до уваги доводи прокурора про те, що днем виявлення правопорушення, пов`язаного з корупцією, суд має вважати день складання посадовою особою компетентного органу протоколів про це правопорушення, оскільки вони не ґрунтуються на жодній нормі закону, а Кодексом України про адміністративні правопорушення не передбачено жодних виключень щодо обчислення строків притягнення особи до адміністративної відповідальності за цією категорією справ.

З аналізу положень ст. 256 КУпАП вбачається, що особу можливо притягнути до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення тільки на підставі протоколу про адміністративне правопорушення, який складений відповідно до вимог закону, та який, з огляду на приписи ст. 251 КУпАП, є доказом у справі, в якому особі фактично інкримінується склад правопорушення.

Відповідно до положень частин 3 та 5 статті 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Таким чином, диспозицією частини 3 статті 38 КУпАП прямо передбачені строки накладення адміністративного стягнення з урахуванням дня виявлення правопорушення посадовими особами компетентного органу, а не з моменту здобуття можливості у посадової особи компетентного органу здійснити процесуальні дії за участі особи, яка вчинила правопорушення, що пов`язано з правовими наслідками при визначенні строків притягнення особи до адміністративної відповідальності, а також з оцінкою доказів щодо їх допустимості з огляду на отримання у межах цих строків.

Кодекс України про адміністративні правопорушення фактично не передбачає процесуальних норм, які регламентують визнання недопустимими доказів, які отримані під час перевірки факту вчинення адміністративного правопорушення, і не містить спеціальних норм, що передбачають для учасників судового розгляду можливість заявити відповідне клопотання, у зв`язку з чим, з метою додержання принципу законності судового провадження та верховенства права, суд приходить висновку про необхідність в застосуванні принципу аналогії закону найбільш близької галузі права - кримінального процесуального права та вважає за необхідне керуватись при розгляді даної справи положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

У зв`язку з наведеним, встановлені апеляційним судом обставини, з урахуванням вимог ст.89 КПК України, є безперечною підставою для визнання протоколів про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 недопустимими доказами.

Визнаючи протоколи про адміністративне правопорушення недопустимими доказами, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати доктрину «плодів отруєного дерева» до інших доказів зібраних у справі, відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного суду, яка висловлена у постанові від 30.10.2019 року (справа №455/2/17), згідно якої Верховний Суд, погоджуючись з судами нижчих інстанцій, якими визнано недопустимим доказом висновки експертиз, зазначив, що у рішенні ЄСПЛ «Гефген проти Німеччини» для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У рішеннях ЄСПЛ значну роль у розширенні сфери застосування п.2 ст.6 Конвенції грає тлумачення двох ключових понять цієї статті «кримінальне обвинувачення» і «суперечки про громадянські права». У справі «Кадубец проти Словаччини» Eur. Court H. R. Kadubec v. Slovakia Judgment of 2 Sertember 1998. Reports, 1998 VI. представник держави-відповідача наполягав на тому, що в цій справі йдеться про адміністративний проступок, а не про кримінальне звинувачення і, отже стаття 6 не може бути застосована. Однак, Європейський суд з прав людини не погодився з аргументом відповідача, хоча і визнав, що внутрішнє право країни не вважає кримінальним діяння, за вчинення якого був покараний заявник. Проте ця обставина, на думку Суду, не має великого значення, так само як і те, який державний орган розглядав справу.

Зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині доведення її вини тільки в законному порядку на підставі законно здобутих доказів.

На підставі вище наведеного апеляційний суд приходить до висновку про те, що протоколи про адміністративні правопорушення №709 та №710 були складені 23.08.2019 року працівником Департаменту захисту економіки Національної поліції України відносно ОСОБА_1 поза межами строків, передбачених ст.38 КУпАП, в зв`язку з чим вони визнаються недопустимими доказами, що виключає притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності на підставі цих протоколів про адміністративні правопорушення.

Крім того, з урахуванням того, що моментом виявлення правопорушення, вчиненого ОСОБА_1 , як зазначалося вище, слід вважати саме 26 квітня 2019 року, а адміністративне стягнення в даній справі на останнього накладено оскаржуваною постановою суду першої інстанції 14.11.2019 року, тобто на час, коли фактично закінчилися строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ст. 38 КУпАП, оскаржувана постанова не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За наведених обставин, постанова суду першої інстанції, в якій не надано оцінки зазначеним обставинам, на існуванні яких наголошував під час судового розгляду справи захисник, та в якій суд першої інстанції встановив факт адміністративного правопорушення та вину ОСОБА_1 в його вчиненніі на підставі протоколів про адміністративне правопорушення №709 та №710, які не можна визнавати недопустимими доказами, підлягає скасуванню на підставі п.1ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

З огляду на наведене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки її доводи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності на підставі протоколів про адміністративні правопорушення, складених поза межами передбачених законом строків знайшли підтвердження.

Щодо доводів сторони захисту про існування окремої підстави для закриття провадження по справі на підставі п. 6 ч. 1 ст. 247 КУпАП., з огляду на те, що рішенням Конституційного суду України від 27.10.2020 року була визнана неконституційною та такою, що втратила чинність з дня ухвалення рішення, ч.2 ст.52 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року №1700-VII, диспозиція якої визначає об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, апеляційний суд зазначає наступне.

Вирішуючи зазначене питання апеляційний суд керується положеннями ст.8 КУпАП.

У відповідності до зазначеної норми закону, особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.

Рішенням Конституційного Суду України (далі КСУ) №13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року визнані такими, що не відповідають Конституції України (неконституційними) окремі положення Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700VII (далі Закон №1700) зі змінами, зокрема:

- частини друга, третя статті 52 (передбачає обов`язок повідомлення про суттєві зміни у майновому стані, а також визначення НАЗК порядку інформування про відкриття валютного рахунка в установі банку-нерезидента і про суттєві зміни у майновому стані);

- стаття 65 (у ній йдеться про види відповідальності за корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення).

В своєму рішенні Конституційний Суд України дійшов висновку про неконституційність окремих положень Закону №1700, що стосуються повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції в частині контрольних функцій (контролю) виконавчої влади, а саме: повноважень та прав Національного агентства з питань запобігання корупції, уповноважених осіб та уповноважених підрозділів з питань запобігання та виявлення корупції, особливостей врегулювання конфлікту інтересів, що виник у діяльності окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, обліку та оприлюднення декларацій, контролю та перевірки декларацій, встановлення своєчасності подання декларацій, повної перевірки декларацій, моніторингу способу життя суб`єктів декларування, додаткових заходів здійснення фінансового контролю, відповідальності за корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення».

Закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності. Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частини 1 та 2 статті 152 Конституції України, ст.91 Закону України «Про Конституційний Суд України).

Відповідно до ст.151-2 Конституції України рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені.

Позиції Конституційного Суду України слід розглядати, як загальнообов`язкові правові висновки внаслідок тлумачення ним Конституції України та/або положень законів, інших нормативних актів у межах його компетенції, що мають загальний характер, усувають конституційно-правову невизначеність, слугують підставою для прийняття остаточного рішення, викладені у його акті, які діють на усій території України та є обов`язковими для виконання усіма суб`єктами права.

Згідно зі ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Як зазначив Конституційний Суд України в Рішенні від 14.12.2000 року №15-рп/2000 «…додаткове визначення у рішеннях Конституційного Суду України порядку їх виконання не скасовує і не підміняє загальної обов`язковості їх виконання. Незалежно від того, наявні чи відсутні в рішеннях, висновках Конституційного Суду України приписи щодо порядку їх виконання, відповідні закони, інші правові акти або їх окремі положення, визнані цими рішеннями неконституційними, не підлягають застосуванню як такі, що втратили чинність з дня ухвалення Конституційними Судом України рішення про їх неконституційність».

Отже, підставою для втрати чинності законом у цілому або його окремими положеннями є, зокрема, визнання закону, його окремих положень такими, що втратили чинність, єдиним органом законодавчої влади Верховною Радою України, або визнання їх такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), єдиним органом конституційної юрисдикції в Україні Конституційним Судом України. Як у першому та і другому випадку наслідком є фактична втрата нормою чинності.

У Рішенні від 19.04.2000 №6-рп/2000 Конституційний суд України зазначив, що «згідно з частиною другою статті 58 Конституції України ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення», «кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом`якшує або скасовує відповідальність особи. Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо» (абзац третій пункту 2, абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини).

Розуміння наслідків втрати чинності окремих положень Закону №1700, що стосуються повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції в частині контрольних функцій (контролю) виконавчої влади, а саме: повноважень та прав Національного агентства з питань запобігання корупції, уповноважених осіб та уповноважених підрозділів з питань запобігання та виявлення корупції, особливостей врегулювання конфлікту інтересів, що виник у діяльності окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, обліку та оприлюднення декларацій, контролю та перевірки декларацій, встановлення своєчасності подання декларацій, повної перевірки декларацій, моніторингу способу життя суб`єктів декларування, додаткових заходів здійснення фінансового контролю, відповідальності за корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, які Конституційний Суд України визнав неконституційними, за переконанням суду пов`язане з принципом дії в часі закону та інших нормативно-правових актів, що закладений у положеннях статті 58 Конституції України, у зв`язку з тим, що фактично скасовують відповідальність ОСОБА_1 , що має тлумачитись на його користь.

Визнання рішенням Конституційного суду України від 27.10.2020 року неконституційною та такою, що втратила чинність з дня ухвалення рішення, ч.2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року №1700-VII, диспозиція якої визначає об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-6 КУпАП, є додатковою підставою для скасування судового рішення з зазначених підстав.

Разом з тим, оскільки апеляційним судом встановлені обставини, які слугують підставами для задоволення апеляційної скарги сторони захисту в частині скасування судового рішення та закриття провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-6 КУпАП, оскільки протоколи про адміністративні правопорушення складені поза межами передбачених законом строків, в зв`язку з чим вони визнані апеляційним судом недопустимими доказами, що виключає притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності на підставі цих протоколів про адміністративні правопорушення, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, із закриттям провадження.

Керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Смокова Д.С., в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 14.11.2019 року, якою ОСОБА_1 визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП - скасувати.

Провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-6 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови буде оголошено 27.11.2020 року, о 14 годині 00 хвилин в залі судових засідань №10 Одеського апеляційного суду.

Суддя Одеського апеляційного суду: Н.В. Грідіна

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Судове рішення набрало законної сили

Суддя ______________________ Н.В. Грідіна

Помічник судді ______________Г.А. Замковенко

Дата засвідчення ____________________