Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/256/20 Головуючий у суді І-ї інстанції Куценко О. В.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ремез П. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2020 року. м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Ремез П.М., при секретарях Волошиній Н.С. та Рябко А.Ю., за участю захисника особи щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 адвоката Петренко К.О., особи, яка склала протокол про вчинення адміністративного правопорушення поліцейського Малишева А.М., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , на постанову Кіровського районного суду м. Кіровоградавід 10.02.2020, якою

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Кіровського районного суду м. Кіровоградавід 10.02.2020 на ОСОБА_1 накладене адміністративне стягнення за ч.1 ст. 130 КУпАП у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік та стягнуто у дохід держави судовий збір у сумі 420 грн 40 коп.

ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 03.01.2020 о 20 год 22 хв керував транспортним засобом «Toyota Camry», реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 в м. Кропивницькому по вул. Бєляєва, 13/1, з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови та координації рухів. Від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху України та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови районного суду та скасувати її як незаконну та необґрунтовану.

При цьому зазначає, що в судовому засіданні районного суду 10.02.2020 він присутній не був, а оскаржувану постанову суду отримав лише 02.07.2020 коли звернувся до суду з відповідною заявою (а.с.19), а тому вважає, що строк на апеляційне оскарження постанови суду пропущений ним із поважних причин, та на підставі ст. 289 КУпАП він має бути поновлений апеляційним судом.

Також, на думку апелянта, дана постанова районного суду є незаконною, немотивованою та підлягає скасуванню виходячи із наступного.

При цьому вказує на те, що у даній справі він до суду взагалі не викликався. Жодних повісток чи повідомлень за місцем його проживання не надходило. Висновки суду про очевидні ознаки штучного створення ним підстав для закінчення передбаченого ст. 38 КУпАП строку накладення адміністративного стягнення і намагання уникнути в такий спосіб адміністративної відповідальності є лише припущенням, яке не ґрунтується на матеріалах справи.

Посилання суду на розміщення на сайті Кіровського районного суду міста Кіровограда у розділі Громадянам у вкладці Список судових справ, призначених до розгляду про зазначення дати, часу та місця слухання не ґрунтується на положеннях діючого Кодексу України про адміністративні правопорушення, оскільки такий порядок виклику особи до суду не передбачений.

Крім того, він не має спеціальної освіти та не обізнаний про офіційний сайт Кіровського районного суду, його електронну адресу, технічні можливості та інформацію яка публікується. Про необхідність стежити за публікаціями на сайті суду працівниками поліції йому не повідомлялось.

Згідно положень ст. 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення може бути розглянута за відсутності особи, що притягується до адміністративної відповідальності, за наявності її належного повідомлення в матеріалах справи та якщо на момент розгляду справи від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Оскільки, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні відомості про належне повідомлення його про дату, місце та час судового засідання, суд першої інстанції не повинен був розглядати справу за його відсутності.

Отже, згідно положень ст. 268 КУпАП враховуючи неналежне повідомлення та наявність строку для повного та всебічного розгляду справи, суд не мав права розглядати справу за його відсутності та протиправно обмежив його у праві бути присутнім у судовому засіданні, надати пояснення та заявити необхідні клопотання.

Відповідно до статті 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.Проте, як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції ці вимоги закону дотримані не в повному обсязі, оскільки судом не викликались та не допитувались свідки, а їх письмові пояснення суд врахував, на підтвердження його вини, не перевіривши їх, шляхом допиту вказаних свідків в судовому засіданні.

Вказує і на те, що суд не звернув увагу на письмові пояснення цих свідків, які майже ідентичні, що ставить під сумнів зафіксовану інформацію.

Судом також покладено в основу доведеності вини у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП долучені відеоматеріали.Проте, суд не врахував, що у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про технічний пристрій на який (чи за допомогою якого) здійснено відеозапис, відеофайли не подані в оригінальному записі, а зазнали втручання та можливо монтажу (відео порізано на окремі короткі відеофайли), що ставить під сумнів достовірність та допустимість наданих суду відеодоказів.

Також, притягнення будь-якої особи до адміністративної відповідальності має бути проведено згідно процедури, визначеній законом і ніяк інакше. Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням встановленого порядку, вважається недійсним.

Оскільки, за версією поліцейського, він відмовився від проведення огляду на стан сп`яніння на місці, то згідно встановленого порядку, поліцейський повинен був запропонувати йому пройти огляд у закладі охорони здоров`я та видати направлення, затвердженої форми.Проте, в матеріалах справи таке направлення відсутнє, але суд розглядаючи справу не звернув на це увагу,тобто на порушення встановленого порядку огляду на стан сп`яніння, а тому суд мав закрити справу про адміністративне правопорушення відносно нього у зв`язку із відсутню в діях складу адміністративного правопорушення.

Також, у провадженні Кіровського районного суду міста Кіровограда (суддя Поступайло В.В. справа № 404/294/20) перебувала справа про адміністративне правопорушення за тим самим фактом та за те саме правопорушення. Постановою Кіровського районного суду міста Кіровограда від 24.01.2020 його вже притягнуто до адміністративної відповідальності за цим самим фактом.

Відповідно до ч.2 ст. 36 КУпАП - якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більшсерйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень. Конституція України, закріплює, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції повинен був об`єднати справи в одне провадження та здійснивши повний і всебічний розгляд справи, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення захисника адвоката Петренко К.О., яка просила поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду від 10.02.2020, апеляційну скаргу задовольнити, а постанову суду скасувати та провадження у справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, перевіривши доводи апеляційної скарги вважаю, що клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційна скарга підлягають задоволенню з таких підстав.

Як слідує із матеріалів справи постанова суду першої інстанції за наслідками розгляду справи про адміністративне правопорушення постановлена 10.02.2020 за відсутності ОСОБА_1 , що підтверджується даною постановою суду (а.с.12-13). Також, в матеріалах справи відсутні будь-які дані щодо отримання ОСОБА_1 постанови суду поштою. Згідно заяви, яка міститься в матеріалах справи, копію постанови суду ОСОБА_1 отримав 02.07.2020 (а.с.19).

Із штемпелю районного суду слідує, що апеляційна скарга на постанову суду ОСОБА_1 подана до місцевого суду 06.07.2020, тобто в межах 10-ти денного строку з моменту отримання копії постанови суду (а.с.21).

За наведених обставин слід вважати, що ОСОБА_1 пропустив строк на апеляційне оскарження постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.02.2020 з поважних на те причин, а тому строк на подання апеляційної скарги необхідно поновити.

Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції мотивував його тим, що вина правопорушника підтверджується матеріалами справи.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 130 КУпАП відповідальність особи наступає за керування транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно п. 2.5 ПДР водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоровя України 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція №1452/735).

Відповідно до ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Також, згідно Розділу 1 Інструкції 1452/735, встановлено аналогічну процедуру огляду водія на стан сп`яніння.

Допитаний у апеляційному суді інспектор патрульної поліції Малишев А.М., який склав протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ст. 130 КУпАП пояснив, що причиною зупинки транспортного засобу було те, що на номері була сітка, що заборонено ПДР. При спілкуванні з водієм було виявлено у нього ознаки сп`яніння, а саме запах алкоголю з порожнини роту. У зв`язку з чим, водієві було запропоновано пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці та у лікарні, однак він відмовився у присутності свідків, про що свідчать їх підписи у протоколі. Також ОСОБА_1 , йому повідомив, що на нього вже склали протокол за ст. 130 КУпАП в цей день. ОСОБА_1 був відсторонений від керування транспортним засобом, шляхом передання транспортного засобу тверезому водію.

Відповідно до п.6 розділу ІХ «Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі», затвердженої наказом МВС України 07.11.2015 № 1395 (далі - Інструкція №1395), у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 223657 від 03.01.2020 складеного стосовно ОСОБА_1 , свідками правопорушення зазначено ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (а.с.1).

Зі змісту письмового пояснення свідка ОСОБА_2 наявного в матеріалах справи вбачається, що його було запрошено працівниками поліції як свідка при складанні адміністративного протоколу за ст. 130 КУпАП стосовно водія ОСОБА_1 . У його присутності водій відмовився від проходження огляду на визначення стану сп`яніння за допомогою приладу Драгер, в тому числі відмовився від проходження огляду у медичному закладі у встановленому законом порядку (а.с.3).

Аналогічні письмові пояснення за своїм змістом надав і інший зазначений у даному протоколі свідок ОСОБА_3 (а.с.3).

Разом із тим, з дослідженого під час апеляційного розгляду відеозапису події від 03.01.2020, вбачається, що на вулиці зупинено автомобіль під керуванням ОСОБА_1 . Під час спілкування поліцейські запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Драгер», та у медичному закладі, на що останній відмовився. Один з працівників поліції сказав: «Ось два свідки». Втім, як вбачається з переглянутого в суді апеляційного суду вказаного вище відеозапису, ним не зафіксовано присутність на місці події вищевказаних свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також анкетні дані вказаних осіб не встановлено, що не дозволяє суду встановити їх наявність на місці події (а.с.5).

Сторона захисту у клопотаннях про виклик вказаних свідків вказувала, що їх пояснення, які містяться в матеріалах справи, викладені не у довільній формі, а є заздалегідь надруковані на бланках працівниками поліції та ідентичні за змістом і містять лише підпис свідка, що ставить під сумнів допустимість таких пояснень.

Ці твердження сторони захисту не спростовані у даній справі будь-якими достовірними доказами, оскільки вказані у протоколі про адміністративне правопорушення свідки, не з`являлися на виклики суду у призначені судові засідання 21.07.2020, 29.07.2020, 03.09.2020, 16.09.2020, 24.09.2020, 06.10.2020, 06.11.2020, 18.11.2020.

Про обізнаність свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , щодо часу і місця розгляду справи та їх виклик у судове засідання на 21.07.2020, 29.07.2020 свідчать зворотні повідомлення (а.с.48, 51, 53). Однак, наступні поштові відправлення, повертались на адресу апеляційного суду з позначкою «адресат за вказаною адресою відсутній» або «за закінченням терміну зберігання» (а.с.49, 54, 58, 95, 97, 99, 101, 107, 109, 115, 117, 126, 127).

Лише 21.07.2020 та 29.07.2020 в судове засідання апеляційного суду з`явився свідок ОСОБА_3 (а.с.38,44), однак суд був позбавлений можливості провести його допит через клопотання ОСОБА_1 (а.с.35, 39-40), про відкладення розгляду справи на іншу дату, спочатку через те, що у нього у цей день скінчився раніше укладений договір із адвокатом, через що йому потрібно додатковий час для залучення захисника, а потім у зв`язку з його хворобою.У подальшому вказаний свідок у судові засідання не з`являвся.

За цих обставин суд був позбавлений можливості належним чином перевірити достовірність даних протоколу про адміністративне правопорушення та письмових пояснень свідків вказаних у протоколі.

З огляду на те, що письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які в даному випадку мають вирішальне значення по даній справі, самі свідки в судовому засіданні не побажали підтвердити, а також вони не підтверджуються і сукупністю інших доказів, зокрема відеозаписом з бодікамери інспектора поліції, тому апеляційний суд позбавлений можливості врахувати їх письмові пояснення які долучені до справи (а.с.3), як належний і допустимий доказ, оскільки не мав можливості їх безпосередньо перевірити в судовому засіданні.

Пояснення надані в апеляційному суді інспектором поліції Малишевим А.М., що відмова ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння проводилась у присутності двох свідків, суд не приймає до уваги, оскільки саме він склав цей протокол про адміністративне правопорушення, а отже є особою, яка зацікавлена в результатах розгляду справи.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

За вказаних обставин, враховуючи, що з переглянутого апеляційним судом відеозапису неможливо встановити наявність свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 під час відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння, а на неодноразові виклики до суду вони не з`явилися, хоча повідомлялися апеляційним судом належним чином та не побажали підтвердити обставини, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, а тому суд приходить до висновку, що наданими суду доказами не підтверджується факт відмови ОСОБА_1 , саме у присутності двох свідків, від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння, як на місці зупинки, так і у закладі охорони здоровя, як того вимагають положення ч. 2 ст. 266 КУпАП, п. 6 Розділу 2 Інструкції 1452/735 та п. 6 розділу ІХ Інструкції № 1395.

Таким чином, із наведеного необхідно зробити висновок, що наданими суду доказами лише підтверджується факт відмови ОСОБА_1 на вимогу поліцейського від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння, як на місці зупинки, так і у закладі охорони здоровя, однак не доведено те, що такий факт відмови проводився у присутності двох свідків, як того вимагають положення ч. 2 ст. 266 КУпАП, п. 6 Розділу 2 Інструкції 1452/735 та п. 6 розділу ІХ Інструкції № 1395, що у свою чергу необхідно визнати порушенням процедури проведення огляду особи на визначення стану алкогольного сп`яніння, яке тягне за собою недійсність такого огляду.

Враховуючи допущені працівником поліції порушення під час проведення процедури огляду водія на визначення стану алкогольного сп`яніння, які залишились поза увагою суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку (через порушення процедури проведення огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння), таку відмову від огляд водія на визначення стану алкогольного сп`яніння, у відповідності до ч. 5 ст. 266 КУпАП, необхідно визнати недійсною, у зв`язку із чим в діях ОСОБА_1 відсутні порушення вимог п. 2.5 ПДР України, оскільки не доведено, що він відмовився від проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння у присутності двох свідків.

Згідно ч. 1 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

Оскільки дані протоколу про адміністративне правопорушення в частині відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у даній справі не доведені поза розумним сумнівом, постанова суду першої інстанції не може бути визнана законною та обґрунтованою.

Разом з тим, суд вважає безпідставними доводи скаржника про те, що постановою Кіровського районного суду міста Кіровограда від 24.01.2020 його вже притягнуто до адміністративної відповідальності за цим самим фактом, оскільки як вбачається з долученої до справи вищевказаної постанови суду ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за іншим фактом, а саме за керування 03.01.2020 о 19 год 36 хв, по вул. Академіка Корольова, 38 у м. Кропивницькому, тим самим транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння (а.с.30-32).

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а постанова районного суду скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись ст. 294 ч. 8 п. 2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити та поновити йому строк на апеляційне оскарження постанови Кіровського районного суду м. Кіровоградавід 10.02.2020.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити, а постанову судді Кіровського районного суду м. Кіровоградавід 10.02.2020 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП - скасувати.

На підставі п. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя підпис

З оригіналом згідно

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Ремез П.М.