Справа № < 152/1280/20
П О С Т А Н О В А

Іменем України

30 листопада 2020 року м. Шаргород

Суддя Шаргородського районного суду

Вінницької області Мельник А.Г.,

розглянувши матеріали адміністративної справи, що надійшла з Шаргородського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканки АДРЕСА_1 , зареєстрованої по АДРЕСА_2 , громадянки України, працюючої продавцем-консультантом у ТОВ «Аврора», - за статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

у с т а н о в и в :

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 727916 від 14 листопада 2020 року, 14 листопада 2020 року о 08-43 год в м. Шаргород по вул. Героїв Майдану, 254, а саме в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розміщений у підвальному приміщенні, громадянка ОСОБА_1 допустила приймання відвідувачів, які здійснювали покупки групи товарів побутового обслуговування, чим порушила вимоги постанови КМУ №641 від 22 липня 2020 року зі змінами та доповненнями визначеними постановою КМУ №1100 від 11 листопада 2020 року, а саме підпунктом 4 пункту 15. Її дії кваліфіковано за статтею 44-3 КУпАП, тобто як порушення правил щодо карантину людей.

Відповідно до статті 129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася. 23 листопада 2020 року на адресу суду від останньої надійшло заперечення (пояснення) на протокол про адміністративне правопорушення від 14 листопада 2020 року серії АПР18 №727916, в якому ОСОБА_1 вказує, що не має підстав для притягнення її до адміністративної відповідальності за порушення статті 44-3 КУпАП.

Пунктом 15 постанови КМУ від 22 липня 2020 року №641 (в редакції постанови від 11 листопада 2020 року) передбачено: в період з 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України з 14 листопада 2020 р. до 30 листопада 2020 р. забороняється приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім, торгівлі продуктами харчування на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, пальним, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, ветеринарними препаратами, кормами. ОСОБА_1 вважає, що цей пункт постанови КМУ від 22 липня 2020 року №641 до суб`єктів зазначеної заборони відносить не будь-яких осіб, а лише суб`єктів господарювання, вона ж є найманим працівником (продавець-консультант). Виходячи з диспозиції статті 44-3 КУпАП вона не може бути суб`єктом цього правопорушення. Так, відповідно до наказу ТОВ «ТАЙМ ТРЕЙД КОМПАНІ» від 31 жовтня 2019 року ОСОБА_1 прийнята на роботу в зазначене товариство на посаду продавеця-консультанта. До її обов`язків не входить прийняття рішень щодо роботи магазину. Магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » належить ФОП ОСОБА_2 , з яким ТОВ «ТАЙМ ТРЕЙД КОМПАНІ» укладено договір аутстафінгу.

ОСОБА_1 вважає, що жодних належних та допустимих доказів вчинення нею правопорушення, особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, не надала. Крім цього, вказує, що до протоколу не надано доказів того, що у магазині «АВРОРА» менше 60 відсотків торгівельної площі призначеного для торгівлі продуктами харчування, пальним, лікарськими засобами та виробами медичного призначеного, ветеринарними препаратами, кормами, за умови чого діяльність магазину не забороняється. В асортименті магазину наявні продукти харчування, медичні вироби та корми та здійснюється торгівля і продовольчими товарами. Згідно з витягом з реєстру платників єдиного податку щодо ФОП ОСОБА_2 , до видів діяльності відноситься, зокрема, код КВЕД 47.24 Роздрібна торгівля хлібобулочними виробами, борошняними та цукровими кондитерськими виробами в спеціалізованих магазинах; код КВД 47.29 Роздрібна торгівля іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах. З огляду на викладе, вважає, що діяльність магазину не заборонена. ОСОБА_1 вказує, що працювала із застосуванням засобів індивідуального захисту та з повним дотриманням постанови головного санітарного лікаря України №17 від 9 травня 2020 року «Про затвердження тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби». При складанні протоколу ОСОБА_1 не були роз`ясненні її права, зокрема право на правову допомогу. На підставі викладеного, ОСОБА_1 просить суд закрити цю справу у зв`язку із відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення. Вказує, що надані до суду пояснення є повними, а її участь при розгляді даної справи є необов`язковою. Враховуючи карантинні обмеження, просить розглянути справу без її участі. На підтвердження своїх заперечень додає копію договору аутстафінгу, копію наказу про прийняття на роботу, копію витягу з реєстру платників єдиного податку, фотоматеріали (продукти, медичні вироби, корми, працівники в ЗІЗ), копію паспорту та картки платника податків.

Відповідно до частини першої статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з частиною першою та другою статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до статті245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 6 листопада 2020 року, який набрав чинності 21 листопада 2020 року. внесено зміни до статі 44-3 КУпАП, а саме: «статтю 44-3 доповнено частиною другою такого змісту: "Перебування в громадських будинках, спорудах, громадському транспорті під час дії карантину без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно, - тягне за собою накладення штрафу від десяти до п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».

Згідно з статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державою органу (Рішення Конституційного суд України від 9 лютого 1999 року справа 1-7/99).

Відповідно до статті 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають. Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.

Пунктом 6 частини першої статті 247 КУпАП встановлено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

Внісши зміни до статті 44-3 КУпАП законодавець розділив відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами та за перебування в громадських будинках, спорудах, громадському транспорті під час дії карантину без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно. Таким чином з 21 листопада 2020 року відповідальність за вчинене ОСОБА_1 правопорушення в тому вигляді і з тих підстав, яка вона існувала саном на момент його вчинення 14 листопада 2020 року, скасована.

Виходячи з прецедентної практики ЄСПЛ хоч і за національним законом особа притягується до адміністративної відповідальності, їй пред`явлено «кримінальне обвинувачення» в його автономному розумінні ЄСПЛ, яке повинно тлумачитися в світлі трьох критеріїв, а саме з урахуванням кваліфікації розгляду з точки зору внутрішньодержавного законодавства, його сутності і характеру, суворості потенційного покарання (пункт 51 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Михайлова проти Російської Федерації»).

Враховуючи, що розмір штрафу, який передбачений наразі частиною першою статті 44-3 КУпАП (в попередні редакції статтею 44-3 КУпАП) в декілька разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати по Україні, вважаю, що адміністративне правопорушення передбачене цією статтею може бути віднесено до «кримінального обвинувачення» в розумінні статті 6 Конвенції із розповсюдженням відповідних гарантій щодо справедливого судового розгляду.

Процедура розгляду справ про адміністративні правопорушення не передбачає участі при судовому розгляді сторони обвинувачення, що може призвести до змішування ролі обвинувача і судді і тим самим дати підстави для законних сумнівів неупередженості суду, порушити принцип змагальності (див. наприклад пункти 75-79 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Карелін проти Росії», пункт 54 справи «Озеров проти Росії», пункти 44-45 справи «Кривошапкін проти Росії»). Тому суддя не може самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, винуватість особи має доводитися саме в суді.

Відповідно до положень КУпАП суддя районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду, який розглядає матеріали про притягнення особи до адміністративної відповідальності не має повноважень самостійно перекваліфіковувати дії особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, в тому числі констатувати, що особа притягується за відповідною частиною статті КУпАП, якщо така частина не вказана в протоколі про адміністративне правопорушення.

Окрім цього, з наданих ОСОБА_1 заперечень вбачається, що остання дійсно не є суб`єктом господарювання, а є найманим працівником. У зв`язку з цим, ОСОБА_3 не може бути суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 44-3 КУпАП.

Тому дослідивши матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за статтею 44-3 КУпАП, вважаю, що її слід закрити у зв`язку зі скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність в тому вигляді, яка вона існувала на момент вчинення правопорушення, на підставі пункту 6 частини першої статті 247 КУпАП.

Керуючись статтями 8, 9, 44-3, 247, 283, 284 КпАП України, суддя, -

п о с т а н о в и в :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за статтею 44-3 КУпАП закрити у зв`язку зі скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Вінницького апеляційного суду через Шаргородський районний суд.

Суддя Андрея МЕЛЬНИК