Справа № 466/6549/20
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2020 року м. Львів

Суддя Шевченківського районного суду м. Львова Зима І.Є. розглянувши матеріали, які надійшли з Західного офісу держаудитслужби про притягнення до адміністративної відповідальності, -

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, завідувача відділення фізичної реабілітації КНП КЛШМД, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , -

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14КУпАП,

в с т а н о в и в:

Згідно протоколу 13/0145/2020 від 21.08.2020 р., головним державним аудитором відділу контролю у соціальній галузі при ревізії фінансово-господарської діяльності КГП КЛШМД виявлено застосування переговорної процедури закупівель на умовах передбачених ЗУ «Про публічні закупівлі» при проведенні лікарнею у 2019 році закупівель ДК 021:2015: 09320000-8 Пара, гаряча вода та пов`язана продукція, а саме: у висновках експертних досліджень, які проведені СПД ФОП ОСОБА_2 від 08.01.2019 року №08-01/19 та від 09.01.2019 № 09-01/19 зазначено, що не виявлено підключень до теплових мереж та мереж постачання гарячої води КНП КЛШМД, які можна використовувати ля забезпечення лікарні тепловою енергією та гарячою водою, окрім підключень ЛМКП «Львівтеплоенерго» та ТзДВ «Сенсус», що знаходиться за адресою м. Львів, вул. Миколайчука, 9. Враховуючи викладене, КНП КЛШМД не доведено та документально не підтверджено відсутність конкуренції на відповідному ринку при проведенні у 2019 році тендерним комітетом лікарні закупівель за переговорною процедурою. Як наслідок, тендерним комітетом не підтверджено правомірність застосування переговорної процедури вищезазначених закупівель у 2019 році на підставі вимог п.2 ч. 2 ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі». Відтак, подальші дії тендерного комітету установи, зокрема обрання переможця ТзДВ «Сенсус» вчинені з порушенням вимог ЗУ «Про публічні закупівлі». Вищевказане порушення вчинено в період 01.01.2019 року по 12.02.2020 року. Такими діями ОСОБА_1 , як голова тендерного комітету до 12.02.2020 року вчинила адміністративне правопорушення, за що передбачена відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

При розгляді матеріалів в суді захисник Корда І.С. зазначила, що гр. ОСОБА_1 свою вину не визнає та пояснила, що Західним офісом Державної аудиторської служби України в ході проведення планової ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального некомерційного підприємства «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» складено протокол про адміністративне правопорушення № 13/145/2020 від серпня 2020 року (надалі Протокол) на ОСОБА_1 , відповідальність за яке передбачено ч. 3 ст. 164-14 КЗпАП України.

В ході ревізії здійснювалась перевірка правильності здійснення закупівлі за кодом ДК 021:20-8 Пара, гаряча вода та пов`язана продукція.

Відповідно до Протоколу виявлено правопорушення застосування переговорної процедури закупівель на умовах, не передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII).

Так, для здійснення закупівлі теплової енергії та гарячої води Замовником обрано неконкурентну процедуру переговорну процедуру.

Порядок здійснення переговорної процедур закупівлі був визначений ст. 35 Закону № 922-VIII. Переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Згідно із п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 р. переговорна процедура застосовується у разі «відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи».

Однак, вважає, що в ході проведення ревізії фінансово-господарської діяльності, в тому числі перевірки правильності здійснення вказаної закупівлі не було докладно вивчено всі документи, які обґрунтовують правильність прийнятих тендерним комітетом рішень під головуванням ОСОБА_1 .

Тендерний комітет Комунального некомерційного підприємства «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» правомірно застосував переговору процедуру.

Відповідно до листа Мінекономрозвитку від 22.11.2016 № 3302-06/37709-06, «у п.14 Повідомлення про намір укласти договір Замовник зазначає обґрунтування застосування переговорної процедури (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури). У залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03 2016 №454, та умови для застосування переговорної процедури, замовник самостійно визначає документи, зокрема експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури відповідно до ч. 2 ст.35 Закону».

Отже, з точки зору доведення обґрунтованості застосування переговорної процедури більш об`єктивним вважається документальне обґрунтування, що базується на зовнішніх нормативно-технічних актах (документах), прийнятих та/або затверджених компетентним органом відповідно до законодавства.

Відтак, для підтвердження таких підстав, а саме відсутності конкуренції з технічних причин тендерний комітет звернувся до експерта ОСОБА_2 щодо здійснення будівельно технічної експертизи про проведення дослідження теплових мереж лікарні, якіможна використовувати для забезпечення лікарського закладу тепловою енергією та гарячою водою.

Зокрема, відповідно до висновків експертного дослідження спеціаліста № 03-10/17 від 04.10.2017, № 11-01/18 від 12.01.2018, № 08-01/19 від 08.01.2019 року, № 09-01/19 від 09.01.2019 за результатами обстеження було виявлено, що підключень до теплових мереж Комунального некомерційного підприємства «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м.Львова», які можна використовувати для забезпечення КНП КЛШМД тепловою енергією, окрім таких підключень, а саме ЛМКП Львівтеплокомуненерго та ТДВ Сенсус, що знаходяться за адресою: Львівська область, м.Львів, вул. І.Миколайчука, 9 не має. Більше вільних теплопроводів у прохідних каналах Комунальної міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги не має.

На думку спеціалістів ДАСУ, не підтверджено підставу застосування переговорної процедури, зажаючи на те, що відповідно до резолютивної частини рішення існує підкрючення від двох тепло постачальників, а не одного.

Однак, у п.13 Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури Замовником зазначена повна та достовірна інформація з посиланням на вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» щодо умов застосування переговорної процедури при здійсненні закупівель, що плануються Замовником, а саме п.2 ч.2 ст.35 Закону «відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи».

Обгрунтуванням вказаної процедури є те, що відповідно до описової частини експертного висновку в ході дослідження визначено функціональне призначення підключених теплових мереж, а саме:

Виявлено, що забезпечення тепловою енергією та гарячою водою КНП КЛШМД здійснюється наступним шляхом:

-Два трубопроводи, по яких ЛМКП «Львівтеплокомуненерго» здійснює забезпечення тепловою енергією тепловий пункт котельні за адресою АДРЕСА_2 для:

1) подачі теплової енергії Львівській міській клінічній дитячій лікарні за адресою АДРЕСА_3 ;

2)приготування гарячої води для гуртожитку за адресою АДРЕСА_2 , 9

-Два трубопроводи, по яких ЛМКП «Львівтеплокомуненерго» здійснює:

1)забезпечення гарячою водою гуртожиток за адресою АДРЕСА_2

-Два трубопроводи по яких ТДВ «Сенсус» здійснює подачу теплової енергії для:

1)забезпечення тепловою енергією приміщень Комунальної міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги;

2) та приготування гарячої води для потреб Комунальної міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги.

Таким чином, експертним дослідженням спеціаліста підтверджено відсутність у Замовника альтернативи з вибору Учасника і відсутня можливість проведення конкурентної процедури. Адже, окрім ТДВ «Сенсус», жоден інший суб`єкт господарювання не має можливості здійснити постачання і теплової енергії і гарячої води води для потреб КНП «Комунальної міської лікарні швидкої медичної допомоги м. Львова».

З урахуванням вказаного, враховуючи те, що доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, підлягає об`єктивним сумнівам, просить суд провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення представника правопорушника, ознайомившись з матеріалами адміністративної справи, суд прийшов до висновку, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення.

Порушення ст. 44-3 КУпАП передбачено відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Згідно із п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 р. переговорна процедура застосовується у разі «відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи».

Враховуючи положення ст. 6 Конвенції про захист людини і основоположних свобод, а також беручи до уваги висновки ЄСПЛ у справах «Малофаєва проти Росії», рішення від 30.05.2013р., та «Карелін проти Росії», рішення від 20.09.2016р., ЄСПЛ серед іншого зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготовитися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до ст.7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

На підставі ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа), встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У відповідності до положень ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність.

У відповідності до ч. 1 ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З матеріалів адміністративної справи, неможливо дійти обґрунтованого та переконливого висновку про порушення ОСОБА_1 п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 р.

При цьому всі викладені в Протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

У відповідності до п. 1 ст. 247 КУпАП в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення, провадження по справі підлягає закриттю.

В зв`язку з вищенаведеним, оскільки встановлено, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад та подія адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності слід провадженням закрити.

Керуючись ст. 9; п. 1 ст. 247; ст. ст. 283, 284 КУпАП, суддя -

п о с т а н о в и в:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення за ознаками ч. 3 ст. 164-14 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу та події адміністративного правопорушення.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до Львівського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення через Шевченківський районний суд м. Львова.

Суддя І. Є. Зима