П О С Т А Н О В А

01 грудня 2020 року м. Одеса

Суддя Малиновського районного суду міста Одеси Кузьменко Н.Л., при секретарі Рєутовій А.Б., за участю особи, відносно якої складений протокол ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли з Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Волгоград РФ, офіційно не працюючого, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП, -

У С Т А Н О В И Л А :

До Малиновського районного суду м. Одеси від Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшов протокол серії ВАБ № 086694 від 09.11.2020 року відносно ОСОБА_1 .

Відповідно до вище зазначеного протоколу про адміністративне правопорушення, 13.10.2020 року ОСОБА_1 згідно висновку психолога здійснює психологічне домашнє насильство щодо своєї доньки ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 .

За даним фактом відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 173-2 ч. 1 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненому не визнав, з протоколом не згоден та пояснив, що він з дружиною більше 5 років у розлученні та на протязі вказаного часу вона періодично звертається із заявами до відділу поліції. Дітей настроїла проти нього у зв`язку з чим діти теж звертаються до поліції. Спілкуватись з дітьми в нього немає можливості, однак їх він любить, а тому будь-якого психологічного домашнього насилля щодо своєї доньки ОСОБА_2 він не здійснював.

Дослідивши надані суду матеріали, вислухавши думку ОСОБА_1 у судовому засіданні, суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ст. 9 КУпАП).

Тобто адміністративне правопорушення це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте, щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення, а саме: об`єктивну сторону, об`єкт, суб`єктивну сторону (внутрішня сторона діяння, елементами якої є вина, мотив і мета) і суб`єкт. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.

Відповідно до вимог ст. 245 КпАП України, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Згідно ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

В статті 251 КУпАП зазначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

На підтвердження вини ОСОБА_1 до протоколу додано:

-рапорт о/у поліції ДОП Малиновського ВП про те, що до Малиновського ВП надійшов висновок психолога ОСОБА_3 за №3/6054 від 13.10.2020 року за результатом опитування малолітньої ОСОБА_2 ;

-висновок психолога за №3/6054, з якого вбачається, що дівчинка була свідком конфлікту між батьком та матір`ю;

-заява малолітньої ОСОБА_2 , в якій вона просить вжити заходи щодо її батька ОСОБА_1 , яке зареєстроване за №Л-9398 від 11.09.2020 року та її письмові пояснення;

-письмові пояснення свідків: ОСОБА_4 , з яких вбачається що вона неодноразово зверталась до поліції на протиправні дії свого колишнього чоловіка ОСОБА_1 ; свідка ОСОБА_5 , з яких вбачається, що які саме відносини у ОСОБА_4 та ОСОБА_1 вона сказати не може та більше чула як виражалась нецензурною лайкою ОСОБА_6 ; свідок ОСОБА_7 у своїх письмових пояснення пояснила, що по факту конфлікту їй нічого невідомо.

Даючи оцінку таким доказам, суд виходить з наступного.

Зі змісту протоколу вбачається, що 13.10.2020 року ОСОБА_1 згідно висновку психолога здійснює психологічне домашнє насильство щодо своєї доньки ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 .

Так, згідно ч.1 ст. 256 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення, як документ, що засвідчує факти неправомірних дій є основним джерелом доказів, складається по встановленій формі і повинен містити дані, необхідні для розгляду справи по суті, а саме: дату і місце його складення, посаду, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Проте, в протоколі взагалі не вказано час вчинення та суть адміністративного правопорушення, а лише зазначено висновок психолога без дати написання висновку, що взагалі унеможливлює розгляд справи судом.

Між тим, розгляд справи відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи, суд не має права у будь-який спосіб конкретизувати пред`явлене посадовою особою адміністративне обвинувачення та його змінювати, оскільки це суперечить загальним засадам судочинства, які передбачені ст. 129 Конституції України.

Посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі.

До протоколу співробітником поліції додано пояснення свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , які надали пояснення про те, що їм взагалі невідомо про відносини між ОСОБА_2 та її батьком ОСОБА_1 та суть конфлікту, свідок ОСОБА_5 характеризує ОСОБА_1 як спокійного та врівноваженого чоловіка, за останній час між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 ніяких конфліктів вона не чула.

Суддя, розглядаючи справу, повинен, дослідивши докази у справі, переконатися шляхом співставлення фактично досліджених по справі обставин та доказів зі змістом обставин, що ставляться особі у вину згідно з протоколом та з диспозицією статті КУпАП, і прийти до висновку чи містять дії, які суддя вважає доведеними, ознаки саме такого правопорушення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 07.12.2017 року, домашнє насильство діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Статтею 1 вказаного Закону також визначено, що психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

В контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (Заява N 7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Відповідно до ст. 173-2 КУпАП, об`єктивна сторона правопорушення виражається в умисному вчиненні будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо),внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконанні захисного припису особою, стосовно якої він винесений, не проходження корекційної програми особою, яка вчинила насильство в сім`ї.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка є викладом обставин складу адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у скоєнні правопорушення має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, порушує вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства Російської Федерації така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У відповідності до ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Незважаючи на вимоги ч.2 ст.251 КУпАП та вказане рішення ЄСПЛ, яке згідно ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» обов`язкове і для працівників Національної поліції, протокол про адміністративне правопорушення, який визначає межі судового розгляду і є доказом у справі, всупереч вимог ст. 256 КУпАП та диспозиції ст. 173-2 КУпАП, не містить, окрім зазначення часу вчинення адміністративного правопорушення, також суті адміністративного правопорушення, відомостей про наслідків дій ОСОБА_1 , тобто чи була або могла бути завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.

При цьому, слід враховувати і те, що сама справа про адміністративне правопорушення не містить доказів того, що внаслідок дій особи, яка притягається до відповідальності ОСОБА_1 , була або могла бути завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілій ОСОБА_2 , приймаючи до уваги і те, що конфлікт між колишнім подружжям та їх дітьми розпочався з 2015 року та триває майже п`ять років, а за цей період часу ОСОБА_4 неодноразово зверталась до співробітників поліції із заявами про вчинення її колишнім чоловіком ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

Викладені обставини в даній справі в сукупності з недоліками протоколу про адміністративне правопорушення, які не можуть бути усунені судом, оскільки в такому разі буде констатоване погіршення становища особи, яка притягається до відповідальності ОСОБА_1 , приймаючи до уваги відсутність як таких доказів наслідків дій останнього, тобто чи була або могла бути завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілої ОСОБА_2 , свідчать про те, що працівником Національної поліції не дотримано відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно приписів ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 1 ч.1ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст.173-2, 245, 247, 251, 252, 256, 280, 283-285 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 173-2 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: Н.Л. Кузьменко