Справа №591/6703/19 Головуючий у суді 1-ї інстанції - Янголь Є. В.
Номер провадження 33/816/32/20 Суддя-доповідач Литовченко Н. О.
Категорія 212-3 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 січня 2020 року суддя Сумського апеляційного суду Литовченко Н. О. , за участю потерпілого ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_1 на постанову судді Зарічного районного суду м. Суми від 13 листопада 2019 року, якою відносно

ОСОБА_2 ,

яка зареєстрована за адресою : АДРЕСА_1

закрито провадження по справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Зарічного районного суду м. Суми від 13 листопада 2019 року провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.5 ст.212-3 КУпАП закрито на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю і її діях складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, серії КС № 00253 від 23.10.2019 ОСОБА_2 притягується до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП за фактом того, шо вона на адвокатський запит адвоката ОСОБА_1 не надала відповідь або аргументовану відмову в наданні інформації у разі якщо запит до такої інформації обмежений, чим порушила ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Не погоджуючись з постановою суду, потерпілий ОСОБА_1 в поданій апеляційній скарзі просить поновити строк на оскарження постанови, оскільки він пропустив його з поважних причин, постанову скасувати та прийняти нову постанову, якою притягнути ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.5 ст.212-3 КУпАП.

За змістом доводів поданої апеляційної скарги вважає оскаржувану постанову незаконною, прийнятою з порушенням норм процесуального права, а викладені в ній висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. На думку апелянта, невідповідність змісту складеного відносно ОСОБА_2 протоколу вимогам ст.256 КУпАП не є підставою для висновків про відсутність події адміністративного правопорушення, оскільки з урахуванням вимог ст.278 КУпАП така невідповідність вирішується судом до розгляду справи про адміністративне правопорушення, наслідком якої є повернення протоколу та матеріалів відповідному органу для доопрацювання, а не закриття провадження по справі. Також вказує на те, що висновки суду не грунтуються на матеріалах справи, наявні в ній докази щодо суті вчиненого правопорушення судом не досліджувалися взагалі. За твердженнями адвоката ОСОБА_1 в діях ОСОБА_2 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, з огляду на те, вона неправомірно відмовила у наданні інформації та копій документів на його адвокатський запит від 19.08.2019 в інтересах ТОВ «Сенс». Зокрема, посилаючись на ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зазначає, що надав всі необхідні документи для підтвердження своїх повноважень, а саме належним чином засвідчену копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та ордеру, а тому вважає безпідставною відмову ОСОБА_2 у наданні інформації згідно наданого ним запиту з мотивів, серед іншого, відсутності у нього відповідних повноважень на представництво інтересів ТОВ «Сенс» у зв`язку із закінченням дії ордеру. Стверджує, що дія ордеру не обмежується строком розгляду судом справ, а затверджена форма ордеру не містить інформації щодо строку його дії. Не погоджується також і з тим, що запитувана ним інформація є інформацією з обмеженим доступом, оскільки за твердженням апелянта ТОВ «Сенс», яке є замовником виготовлення технічної інвентаризації «Крита автостоянка» по просп. М.Лушпа, 7а жодних повідомлень про обмеження доступу до інформації щодо себе не надавало. Крім того, зазначає, що запитував інформацію щодо правових підстав проведення таких інвентаризаційних робіт та дати їх проведення, яка на його думку, не є інформацією з обмеженим доступом. Протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 хоча і був складений у її відсутність, однак їй було надано можливість надати письмові пояснення щодо вчиненого, якою вона не скористалась.

Обґрунтовуючи клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження постанови, апелянт зазначає, що при розгляді справі присутнім не був, з матеріалами справи ознайомився 11.12.2019, а тому пропустив строк апеляційного оскарження з поважних причини.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення потерпілого адвоката ОСОБА_1, який підтримав апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів, розглянувши клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку про те, що клопотання підлягає задоволенню, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що постанову судді Зарічного районного суду м. Суми винесено 13 листопада 2019 року за відсутності потерпілого ОСОБА_1 .

Копія постанови йому не направлялась, з матеріалами даної адміністративної справи він ознайомився лише 11.12.2019, що підтверджується його власноручним підписом на клопотанні про ознайомлення з матеріалами справи (а.м.с.47), з апеляційною скаргою звернувся 12.12.2019 а тому строк на апеляційне оскарження вищевказаної постанови суду підлягає поновленню, оскільки пропущений з поважних причин.

Згідно зі ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст.252 КУпАП, оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За правилами п.1 ст.247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, як відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Перевіривши під час апеляційного розгляду наявні в матеріалах справи та долучені до апеляційної скарги докази в їх сукупності, приходжу до переконання, що висновки судді місцевого суду про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП за обставин, викладених у постанові судді, є обґрунтованими та підтверджується зібраними по справі доказами.

Як убачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_2 , 23.10.2019 складено протокол про адміністративне правопорушення, згідно даних якого, фізична особа - підприємець ОСОБА_2 зобов`язана була надати інформацію на адвокатський запит адвоката ОСОБА_1 від 19.08.2019 або аргументовано відмовити в наданні інформації, у разі якщо доступ до такої інформації обмежений. Листом від 23.08.2019 за підписом ФОП ОСОБА_2 в наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_1 було відмовлено. Відмова в наданні інформації на адвокатський запит аргументована тим, що дія ордеру доданого до адвокатського запиту закінчилась та запитувана інформація є інформацією з обмеженим доступом. Така відмова є неправомірною. Право адвоката на адвокатський запит гарантоване статтею 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Вказана норма Закону є імперативною і встановлює обов`язок для органів державної влади, їх посадових осіб не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом. Отже, в діях ОСОБА_2 , наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, а саме - неправомірна відмова в наданні інформації на адвокатський запит.

Перевіркою встановлено, що адвокат ОСОБА_1 на підставі ордеру серії КС №57341 від 23.01.2018 та свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (а.м.с.8-9), 19.08.2019 направив ФОП ОСОБА_2 адвокатський запит в інтересах ТОВ «Сенс».

В адвокатському запиті адвокат ОСОБА_1 просив надати наступну інформацію : 1) про замовника технічної інвентаризації «Крита автостоянка» по просп. М. Лушпи, 7а в м. Суми, здійсненої ФОП, експертом ОСОБА_2 29.08.2018;

2) щодо правових підстав проведення інвентаризаційних робіт із виготовлення технічного паспорту на об`єкт нерухомого майна «Крита автостоянка» по просп. М. Лушпи, 7а в м. Суми від 29.08.2018;

3) щодо дати проведення огляду об`єкта та уповноваженої особи замовника, що була присутня під час огляду об`єкта, а також наявні копії документів, що підтверджують таку інформацію.

До адвокатського запиту додано посвідчену копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, посвідчену копію ордеру про надання правової допомоги ТОВ «Сенс», про що зазначено в додатках до адвокатського запиту.

Листом від 23.08.2019 за підписом ОСОБА_2 адвокату ОСОБА_1 відмовлено в наданні запитуваної інформації з посиланням на те, що за інформацією замовника - представника власника ТОВ «Сенс» адвокат ОСОБА_1 незаконно представляє інтереси ТОВ «Сенс», оскільки справа №920/1050/17, посилаючись на яку в адвокатському запиті звернувся ОСОБА_1 , станом на 30.05.2018 розглянута. Також, з посиланням на ст.21 Закону України «Про інформацію» ОСОБА_2 , відмовляючи у наданні запитуваної інформації зазначила, що така є інформацією з обмеженим доступом, і замовник - учасник ТОВ «Сенс» не надав своєї згоди.

За правилами частин 1-3 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Відповідно до чинного КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише у межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Це узгоджується з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

У відповідності до рішень Європейського суду з прав людини ("Малофеєв проти Росії" та "Карелін проти Росії"), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

За нормативним визначенням, адміністративна відповідальність за ч.5 ст.212-3 КУпАП настає за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Як вбачається з даних протоколу про адміністративне правопорушення, при викладені суті вчиненого ОСОБА_2 адміністративного правопорушення вказано про те що, відмова ОСОБА_2 в наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_1 аргументована тим, що дія ордеру доданого до адвокатського запиту закінчилась та запитувана інформація є інформацією з обмеженим доступом, а отже така відмова є неправомірною.

При цьому, слід звернути увагу, що протокол про адміністративне правопорушення за ч.5 ст.212-3 КУпАП відносно ОСОБА_2 в порушення вимог ст.256 КУпАП, п.п.11-15 Порядку оформлення головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом Ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого рішенням Ради адвокатів України №328 від 19.11.2013, складався за відсутністю ОСОБА_2 , в протоколі відсутнє пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, їй не було роз`яснено процесуальних прав, передбачених ст.268 КУпАП та ст.63 Конституції України.

При цьому, апеляційний суд вважає, що сам факт надіслання листа ОСОБА_2 за підписом Голови Ради адвокатів Київської області №974/0/2/19 від 03.10.2019, на який посилається в своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_1 , не можна визнати належним виконанням вимог ст.256 КУпАП, оскільки в зазначеному листі мова йшла про надання пояснень щодо викладених у заяві адвоката ОСОБА_1 обставин. Відомостей про необхідність прибуття ОСОБА_2 до Ради адвокатів Київської області для розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення перед складанням протоколу матеріали справи не містять, не було надано таких і під час апеляційного розгляду.

За наведених обставин, враховуючи, що ОСОБА_2 відмовила адвокату ОСОБА_1 у наданні інформації на його запит, в тому числі з тих підстав, що запитувана ним інформація є інформацією з обмеженим доступом, посилаючись при цьому на норми ст.21 Закону України «Про інформацію», суддя місцевого суду дійшов вірного висновку про недоведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, оскільки відповідно до норм ч.2 ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом, що не було належним чином з`ясовано та перевірено уповноваженою особою, яка має право складати протокол про адміністративне правопорушення ч.5 ст.212-3 КУпАП - уповноваженим Радою адвокатів Київської області.

Отже, суддя місцевого суду розгляді даної справи суддя місцевого суду дійшов обґрунтованого висновку, що адміністративна справа відносно ОСОБА_2 підлягає закриттю за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП.

Апеляційним переглядом справи про адміністративне правопорушення не встановлено порушення судом першої інстанції норм процесуального права, в тому числі і ті, на які посилається в апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_1 , чи неправильного застосування норм матеріального права, які б були підставою для скасування постанови судді Зарічного районного суду м. Суми від 13.11.2019. Висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, та не спростовуються доводами апеляційної скарги.

За таких обставин, підстав для скасування постанови судді місцевого суду про закриття провадження в справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.5 ст.212-3 КУпАП немає.

Керуючись ст.294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Поновити потерпілому ОСОБА_1 строк на оскарження постанови судді Зарічного районного суду м. Суми від 13 листопада 2019 року.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову судді Зарічного районного суду м. Суми від 13 листопада 2019 року, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП - без змін.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Сумського апеляційного судуЛитовченко Н. О.

.