Справа № 417/921/20
Провадження № 3/417/328/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" листопада 2020 р. смт Марківка Луганської області

Суддя Марківського районного суду Луганської області Шкиря В.М., розглянувши адміністративний протокол серії АПР18 №132745 від 14.08.2020 та додані до нього матеріали, що надійшли з Марківського відділу поліції ГУНП в Луганській області про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сичівка Марківського району Луганської області, громадянина України, не працюючого, є інвалідом третьої групи та має право на пільги встановлені законодавством України для ветеранів війни - інвалідів війни, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , якому роз`яснено його права передбачені ст. 268 КУпАП, та ст.10, 63 Конституції України,-

в с т а н о в и в:

14.08.2020 відносно громадянина ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення АПР18 №132745 за ч.1 ст. 164 КупАП.

Згідно протоколу, 14 серпня 2020 року об 11 год. 00 хв., ОСОБА_1 за місцем проживання: по АДРЕСА_1 займався господарською діяльністю без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а саме здійснював торгівлю продуктів харчування, тютюнових виробів, алкогольних напоїв та бензину.

До участі в справі залучено захисника - адвоката Красноруцького О.М. (свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю № 862 від 21.06.2007, договір про надання правової допомоги від 19.08.2020 (а.с.19-20)

В судові засідання громадянин ОСОБА_1 з`являвся, особу посвідчено паспортом. Свою вину у вчиненні інкримінуємого йому адміністративного провопорушення не визнав, заявив, що нічим не торгує.

У судове засідання призначене на 06.11.2020 з`явився захисник, надав клопотання про відкладення розгляд справи на іншу дату мотивуючи його тим, що його клієнт перебуває на амбулаторному лікуванні з 03.11.2020 з діагозом ОРВІ, строк лікування до 10 днів згідно довідки.

Враховуючи вимоги ст.268 КУпАП, які не передбачають обов`язкової участі особи при розгляді справи за ч.1 ст.164 КУпАП, ураховуючи принцип судочинства, зазначений в практиці Європейського Суду з прав людини, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним, вважала за необхідне відхилити клопотання захисника та завершити розгляд справи за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності виходячи з наступного.

В попередніх судових засіданнях було заслухано особисто ОСОБА_1 та встановлено, що він не визнає своєї вини, крім того по справі заслухано свідків, досліджено письмові докази долучені до справи, долучено характеризуючі його матеріали (а.с.23,24)

06.11.2020 планувалося допитати свідка ОСОБА_2 (яка на думку ОСОБА_1 є особою через яку почалася ця справа, бо в нього з нею особистий конфлікт), але вона до суду не з`явилася. Крім того вона не є свідком захисту, про неї, як можливого свідка, вказано іншим свідком обвинувачення по справі, а відтак її повторний виклик не є необхідним.

Протокол відносно ОСОБА_1 складено 14.08.2020, а відтак строки встановлені ст.38 КУпАП щодо притягнення до дміністративної відповідальності судом -3 місяці спливають 14.11.2020

Клопотань про витребовування нових доказів, чи повторний виклик свідків, бо нових свідків суду не надано, а відтак у справі досліджено та допитано свідків за особистої присутності ОСОБА_1 та його захистника, а відкладення справи на іншу дату може затягнути розгляд справи.

Крім того ОСОБА_1 забезпечений належним захистом в особі захисника - професійного адвоката, а відтак це не порушує його права на захист від обвинувачення.

Захисник - адвокат Красноруцький О.М. просив суд закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки в матеріалах справи відсутні докази вини його клієнта, не встановлено систематичність, отримання прибутку, відсутні докази того, що він не зареєстрований суб`єктом підприємницької діяльності та здійснює будь-яку торгівлю, а відтак не є суб`єктом господарювання в розумінні ст. 164 КУпАП

Під час судового розгляду справи 01.09.2020 (за участі ОСОБА_3 та захисника - адвоката Красноруцького Г.І.):

- після оголошення змісту протоколу серії АПР18 №132745 від 14.08.2020 вислухано ОСОБА_1 , який повідомив: "Я нічим не торгую, вину не визнаю, хай докажуть".

- оголошено довідку про результати розгляду матеріалу ЄО №1608 від 14.08.2020 з якої слідує, що під час профзаходів працівником поліції отримано інформацію про те, що громадянин ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 здійснює реалізацію продуктів харчування, тютюнових виробів, алкоголю та бензину (а.с.4);

- оголошено рапорт ОСОБА_4 згідно якого він 14.08.2020 виявив факт незаконної господарської діяльності ОСОБА_1 за місцем проживання: по АДРЕСА_1 , а саме здійснення торгівлі продуктами харчування, тютюновими виробами, алкогольними напоями та бензину (а.с.5-6)

- оголошено пояснення ОСОБА_1 від 14.08.2020 згідно яких він відмовився свідчити проти себе на підставі ст.63 Конституції України (а.с.7)

- оголошено пояснення свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (а.с.8-13).

Після оголошення матеріалів справи захисник заявив клопотання про виклик свідків (а.с.22), яке судом задоволено.

Під час судового розгляду справи 21.09.2020 за участі ОСОБА_1 та захисника - адвоката Красноруцького О.М.):

- допитана в якості свідка ОСОБА_11 , будучи попередженою про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання чи відмову від їх дачі засвідчила, що їй нічого не відомо з приводу торгівлі в їх селі громадянином ОСОБА_1

- допитаний в якості свідка ОСОБА_7 будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання чи відмову від їх дачі засвідчив суду, що йому достименно відомо, про торгівлю по АДРЕСА_1 громадянином ОСОБА_12 , оскільки вони сусіди, і що він сам особисто та його дружина неодноразово придбавав у нього різні товари і постійно бачить, як до нього приходять односельці. Також бачить, оскільки живе по сусідству, як вантажна машина привозить йому пиво у великій кількості. На запитання суду, чи може він оговорювати ОСОБА_13 відповів, що ні, хоча і в них не дуже приязні стосунки через те, що він чиплявся до його дружини та між ними в минулому була бійка.

На запитання захисника: "Коли Ви в останнє придбавали щось у ОСОБА_13 ?", відповів:"Давно, через сварку я більше нічого не купую у нього."

Під час судового розгляду справи 30.10.2020 за участі ОСОБА_1 та захисника - адвоката Красноруцького О.М.)

- допитаний в якості свідка ОСОБА_14 будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання чи відмову від їх дачі засвідчив суду, що йому нічого не відомо з приводу торгівлі в селі Сичівка громадянином ОСОБА_1 і він нічого в нього не купував.

- допитаний в якості свідка ОСОБА_6 будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання чи відмову від їх дачі засвідчив суду, що йому достименно відомо, про торгівлю в їх селі Сичівка Марківського району Луганської області громадянином ОСОБА_1 , пивом, цигарками, водкою, сірниками, безалкогольними напоями. Продає він з двору, товари зберігає в хаті і він сам особисто неодноразово купував у нього цигарки та продовольчі товари.

На запитання захисника - адвоката Красноруцького О.М.: "Коли ви в останнє придбавали і, що?", відповів: "Влітку цигарки, коли не пам`ятає". Суд перепитав чи це дійсно було так? На що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 відповів: " так, продав, останнього разу це було на спас - 14.08.2020, він взяв дешеві цигарки за 40 грн і був випивший, ".

- допитана в якості свідка ОСОБА_8 будучи попередженою про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання чи відмову від їх дачі засвідчила суду, що дійсно в селі Сичівка Марківського району Луганської області громадянин ОСОБА_1 , торгує з двору, де живе, пивом, цигарками, бензином, водкою понад 5 років на постійній основі і вона неодноразово придбавала в нього товари, наразі вона працює в магазині, що в їх селі і не ходить до нього . Вона неодноразово бачила, як йому привозять вантажівкою та згружають у двір пиво, проте яке вона не знає. Крім того їй вдомо, що він продає пиво молоді, яка п`є його біля магазину в якому вона працює, а вона потім збирає пластикові бутилки з під пива, якого в її магазині не має.

На запитання суду: "Так торгуєте пивом чи ні?", особа, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 відповів:"Торгую". Звертаючись до свідка, уточнив:" Броварню мені возять, Таня". Після цього звинуватив свідка, що вона свідчить проти нього через ОСОБА_15 . На запитання суду, чи може вона оговорювати ОСОБА_1 відповіла, що ні, говорить правду.

- допитана в якості свідка ОСОБА_5 будучи попередженою про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання чи відмову від їх дачі засвідчила суду, що вона неодноразово придбавала у ОСОБА_1 продукти харчування, напої безалкогольні , цигарки та бензин. Наразі її обрано депутатом сільради і вона не купує у нього, проте мешканці села ( ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , які є свідками в цій справі) їй неодноразово скаржилися, що він активно торгує, навіть неповнолітнім продає пиво і цигарки . Крім того вона особисто бачить, як йому постійно привозяти вантажівкою пиво по 1,5 та 2 літри і з такими ж бутилками з його двору виходять люди. Останній раз бачила влітку цього року. Також він торгує бензином у бутилках.

Суд перепитав чи це так? На що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 відповів: " торгую, але неповнолітнім не продаю щоб не було проблем". Потім звинуватив свідка в тому, що вона торгує самогоном, а тому він їй заважає.

На запитання суду:" Як ви знаєте повнолітні особи чи ні?", ОСОБА_1 відповів, що знає всіх мешканців села.

На запитання суду до свідка :чи може вона оговорювати ОСОБА_1 відповіла, що ні, говорить правду.

- допитана в якості свідка ОСОБА_9 будучи попередженою про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання чи відмову від їх дачі засвідчила суду, що вона особисто понад 4 роки поспіль придбає у ОСОБА_1 цигарки, пиво та бензин. Останнього разу брала 2 літри пива "Броварня" по 45 грн чоловікові з місяць тому, а у день виборів - 25 жовтня 2020 року ОСОБА_13 продав її сину цигарки за 45 грн, син неповнолітній йому 15 років.

Суд перепитав чи це так? На що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 відповів: " продавав, але не йому особисто, він купив через старших хлопців, вони повнолітні я знаю, бо це мешканці села" . Після цього ОСОБА_1 заявив, що свідок є його боржником понад 4 роки (вона записана в борговій книжці, яку він веде та записує хто скільки винен). Він дає в борг, а саме вона винна 1500,00 гривень за придбані товари.

Суд перепитав чи є торгівля ГСМ? На що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 відповів: " так , торгував бензином до вересня цього року по 24 гривні за літр, зараз закінчився нема, соляркою не торгував ніколи"

На запитання захисника - адвоката Красноруцького О.М. "чи у вас є неприязні стосунки ?" повідомила, що декілька років тому він звинуватив її сина у крадіжці та вдарив її по лицю, проте вона його пробачила, та після цього купувала у нього товари неодноразово, можна сказати постійно.

На запитання суду, чи може вона оговорювати ОСОБА_1 відповіла, що ні, говорить правду.

Вислухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, його захисника, допитавши свідків, дослідивши повно, об`єктивно матеріали справи (за участі ОСОБА_1 та захисника - адвоката Красноруцького О.М.) приходжу до наступного.

Відповідно до положень ст.1 та ч.1 ст.2 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушенняє охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержанняКонституціїі законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ст.ст.245,252,280КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно вимог ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно диспозиції ч. 1ст. 164 КУпАП, притягненню до адміністративної відповідальності підлягають особи за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Тобто диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП містить декілька самостійних складів адміністративного правопорушення:

Протокол відносно ОСОБА_1 ,складено за те, що він за місцем проживання: по АДРЕСА_1 займається господарською діяльністю без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а саме здійснював торгівлю продуктів харчування, тютюнових виробів, алкогольних напоїв та бензину.

Диспозиція вказаної норми є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативних актів,а саме до: Господарського кодексу України, інших актів законодавства.

Об`єктивна сторона даного правопорушення полягає у здійснені діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності.

При цьому, відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст.3,42 Господарського Кодексу України, ст.1 Закону України «Про підприємництво», ст.1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності», правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило з метою отримання прибутку (комерційна діяльність).

Підприємницька ж діяльність є одним з видів господарської діяльності, яка полягає в самостійній, систематичній, на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.

Відповідно до чинного законодавства систематичною вважається діяльність у разі, коли подібні дії здійснюється протягом календарного року більш чотирьох разів. У такому випадку громадяни зобов`язані зареєструватися як суб`єкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП.

Стаття 9 КУпАП передбачає, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Під час судового розгляду було встановлено, що громадянин ОСОБА_1 свідомо (умисно) веде активну господарську діяльність по АДРЕСА_1 : торгує безалкогольними напоями, продуктами харчування, без державної реєстрації як суб`єкта господарювання про це свідчать показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , які вони дали будучи попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання чи відмову від їх дачі ( а.с..77-78) та що сам підтвердив ОСОБА_1 , хоча вини не визнав та не розкаюється у вчиненому

Так під час допиту щонайменше 4 свідків: ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_1 підтвердив факт продажу вказаним особам товару за грошові кошти.

Зокрема у випадку зі свідком ОСОБА_16 вказав, що свідок є його боржником понад 4 роки (вона записана в борговій книжці, яку він веде та записує хто скільки винен). Він дає в борг, а саме вона винна 1500,00 гривень за придбані товари.

Також факт отримання грошей - 40 гривень він підтвердив і у випадку придбання ОСОБА_6 у нього цигарок 14.08.2020.

Що торгує саме пивом "Броварня" підтвердив під час допиту свідка ОСОБА_8 .

Факт торгівлі цигарками підтвердив і в випадку допиту свідка ОСОБА_5 коли зазначив, що торгує, але неповнолітнім не продає щоб не було проблем.

Показання свідків (попереджених про кримінальну відповідаьність) узгоджуються з їх письмовими поясненнями відібраними у них працівниками поліції 14.08.2020 та між собою, є логічними та послідовними. ОСОБА_1 іх тільки підтвердив під час судового розгляду.

Свідчення свідків захисту ОСОБА_17 , ОСОБА_18 суд приймає до уваги, проте вони свідчать лише про те, що їм невідомо щодо провадження господарської діяльності ОСОБА_1 і особисто вони в нього нічого не купували, але вони не спростовують того, що він не є суб`єктом господарювання в розумінні ст. 164 КУпАП.

Свідчення ОСОБА_7 суд сприймає критично, оскільки він вказав, що вже два роки нічого не купував у ОСОБА_1 , через їх конфлікт, а тому суд не може покласти їх в обгрунтування обвинувачення.

Таким чином доводи захисника ОСОБА_1 - адвоката Красноруцького О.М. щодо того, що він не є суб`єктом господарювання в розумінні ст. 164 КУпАП є не обґрунтованими та спростовуються матеріалами справи, оскільки під час розгляду справи встановлено, як систематичність торгівлі так і отримання прибутку громадянином ОСОБА_1 без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, що становить склад адміністративного правопорушеня передбачений ч.1 ст.164 КУпАП.

Згідно ч.2 ст. 33 КУпАП при накладенні стягнення суд враховує характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є громадянином України, живе один за адресою по АДРЕСА_1 , є інвалідом третьої групи та має право на пільги встановлені законодавством України для ветеранів війни - інвалідів війни (а.с.14,15,23,84) не працює, характеризується задовільно (а.с.24) раніше до адміністративної відповідальності не притягувався.

Статті 34 та 35 КУпАП встановлюють обставини, що помякшують чи обтяжують відповідальність за адміністративне правопорушення.

Не визнання вини ОСОБА_1 суд розцінює, як спосіб ухилення від адміністративної відповідальності при цьому це не обтяжує відповідальності.

Отже, під час розгляду справи з`ясовано що, обставин, що пом`якшують або обтяжують відповідальність не має.

Тому з урахуванням викладених обставин, суд вважає за доцільне застосувати до ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в межах санкції ч. 1 ст. 164 КУпАП, без конфіскації.

Відповідно дост. 40-1 КпАП України «Судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення».

Проте, оскільки ОСОБА_1 є інвалідом третьої групи та має право на пільги встановлені законодавством України для ветеранів війни - інвалідів війни, що підтверджено посвідченням серіїААБ № НОМЕР_1 видане 19.12.2018 та дійсне до 01.10.2021 (а.с.84) він звільнений від сплати судового збору на підставі п.8 ч.1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір"

Керуючись ст.ст. 7, 9, 33, 34, 35, ч.1. 164, 245,258,280,283, 284,287,288,289,291, 308 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сичівка Марківського району Луганської області, визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накласти на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок, без конфіскації .

На підставі ч.2 ст.308 КупАП у разі несплати штрафу протягом 15 днів з дня вручення особі постанови про накладення штрафу, в порядку примусового виконання цієї постанови стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 подвійний розмір штрафу в сумі 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень 00 копійок в дохід держави.

Постанова підлягає виконанню після набрання нею законної сили та може бути пред`явлена до примусового виконання протягом трьох місяців з наступного дня після набрання нею законної сили.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено чи її захисником протягом десяти днів з дня її винесення до Луганського апеляційного суду через Марківський районний суд Луганської області.

Суддя В.М.Шкиря