Справа № 447/2231/20 Головуючий у 1 інстанції: Павлів В.Р.
Провадження № 33/811/1519/20 Доповідач в 2-й інстанції: Стельмах І. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді Стельмаха І.О.,

з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1

захисника Костків Н.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП за апеляційною скаргою захисника Костків Н.С. на постанову судді Миколаївського районного суду Львівської області від 02 жовтня 2020 року,

в с т а н о в и в:

Постановою судді Миколаївського районного суду Львівської області від 02 жовтня 2020 року

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200 грн з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 420 грн 40 коп. судового збору.

ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 24.08.2020 о 02:20 год. у с. Дроговиж, на вул. Задорожній, Миколаївського району Львівської області, керував транспортним засобом марки «NISSAN X-TRAIL», номерний знак НОМЕР_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння проводився із застосуванням газоаналізатора «DRAGER Alcotest 6810», результат 0,37 проміле. Таким чином, ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.9 «а» Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

На постанову судді захисник Костків Н.С. подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову, справу закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що висновки суду не відповідають обставинам справи, постанова прийняття з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що правопорушення за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції з 01.07.2020 віднесені до кримінальних проступків, а відповідна норма КУпАП, яка передбачала адміністративну відповідальність за такі діяння, втратила чинність.

Стаття 286-1 КК України на сьогодні є чинною, була чинною на момент події, яка оскаржується ОСОБА_1 та підлягає застосуванню в даному випадку, а тому притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП. за наведених вище підстав, є неможливим.

Вказує, що суддя не взяв до уваги та не надав оцінки обставинам вчинення правопорушення, а саме, що ОСОБА_1 фактично не керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, а лише на вимогу поліції усунув перешкоду в русі іншим транспортним засобам. Такі дії тривали до 2 хв., а вміст алкоголю склав - 0.37%о.

Зазначає, що акт огляду ОСОБА_1 складено одноособово поліцейським, без присутності свідків, тому протокол про адміністративне правопорушення є незаконним.

У суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 , його захисник Костків Н.С. апеляційну скаргу підтримали, просять задоволити.

ОСОБА_1 пояснив, що 24.08.2020 приїхав із друзями в с. Дроговиж на відпочинок. В час зазначений у протоколі, не керував автомобілем, автомобіль був припаркований біля брами. Побачили, що до будинку під`їхала поліція, вийшли з будинку. Працівники поліції почули від нього запах алкоголю, та запропонували пройти огляд, результат 0,37%о. Ні під час проведення огляду, ні під час складення протоколу, свідків не було, а підпис на роздруківці результату алкотестера «Драгер» свідчить про ознайомлення із результатом, а не про згоду із таким.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника адвоката Костків Н.С. перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення судом першої інстанції була допущена істотна неповнота з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного сп`яніння визначається ст.266 КУпАП, Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою Наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 року № 1452/735, Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» від 17.12.2008 року № 1103. Вказаними нормативними документами передбачено процедуру проведення огляду водіїв транспортних засобів з метою виявлення ознак стану сп`яніння.

Згідно з ч. 2, ч. 3 ст. 266 КУпАП, огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Пунктом 6 розділу 1 Загальні положення Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року, також передбачено, що Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

Зазначені вимоги нормативних актів поліцейськими дотримані не були.

З наявного в матеріалах справи відеозапису події від 24.08.2020 вбачається, як ОСОБА_2 проходить огляд на стан сп`яніння за допомого приладу «Драгер», результат 0,37%о. Підтверджень, що огляд проводився в присутності свідків матеріали справи не містять, і присутність таких, не зафіксовано на відеозаписі.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ № 052523 від 24.08.2020 щодо ОСОБА_1 в порушення вимог ст. 256 КУпАП в такому відсутні дані про свідків та їх підписи (а.с.2), відповідно протокол, зміст якого не відповідає вимогам закону, є недопустимим доказом. Крім того, до протоколу не долучено письмових пояснень свідків, і відомості про них відсутні, також в акті огляду (а.с.4).

Таким чином огляд ОСОБА_1 на стан сп`яніння був здійснений з порушенням вимог ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка затверджена наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 № 1452/735, що дає підстави вважати його недійсним.

Навність підпису ОСОБА_1 на роздруківці алкотестеру «Драгер» свідчить про ознайомлення його із результатом, та не підтверджує його згоди з таким.

Отже у справі відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

З огляду на викладене апеляційну скаргу захисника Костків Н.С. слід задовольнити, постанову судді скасувати, а справу закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП.

Щодо доводів апеляційної скарги про втрату чинності з 01.07.2020 норми КУпАП, яка передбачала відповідальність за керування транспортними засобами в стані алкогольного сп`яніння, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення підлягає відповідальності на підставі закону, що діяв під час і за місцем вчинення правопорушення.

Доцільно взяти до уваги, що у теорії права виділяють три види дії нормативно-правового акта: 1) пряма дія; 2) зворотна (ретроактивна) дія; 3) переживаюча (ультраактивна) дія.

Переживаюча (ультраактивна) дія (окремі положення нормативно-правового акта продовжують свою дію навіть після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акта чи зміни відповідної його частини). Зокрема ультраактивність має місце тоді, коли приписи нормативно-правового акта, який діяв раніше, поширюються на нереалізовані або неприпинені на момент втрати ним чинності правовідносини, оскільки дія акта, який вводиться замість діючого раніше, поширюється лише на нові правовідносини, що виникають після набрання ним чинності.

Виходячи із цих положень до осіб, які до 01 липня 2020 року вчинили керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або інші дії, виключені зі статті 130 КУпАП, має бути застосовано закон, що діяв під час і за місцем вчинення правопорушення.

У свою чергу стаття 8 КУпАП передбачає, що закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, що встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають. Аналогічні положення містяться у частині другій статті 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, немає зворотної дії в часі.

У результаті неодноразового внесення змін до статті 130 КУпАП юридична відповідальність за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або інші дії, не скасована.

Згідно з підпунктом 4 пункту 1 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (далі Закон 1) стаття 130 КУпАП була викладена в новій редакції.

Також підпунктом 171 пункту 2 розділу І Закону 1 Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 286-1, якою встановлювалась кримінальна відповідальність за керування транспортними засобами особами у стані алкогольного сп`яніння або під впливом наркотичних чи психотропних речовин, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння або під впливом наркотичних чи психотропних речовин, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Однак, згідно з підпунктом 1 пункту 117 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 17 червня 2020 року № 720-IX (далі Закон 2) підпункт 4 пункту 1 розділу І Закону 1 виключений.

Також, згідно з підпунктом 2 пункту 117 Закону 2 підпункт 171 пункту 2 розділу І Закону 1 виключений.

Відповідно до розділу ІІ Закону 2 цей Закон набирає чинності з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року№ 2617-VIII, а саме з 01 липня 2020 року.

Тобто, Законом № 720-IX від 17 червня 2020 року по суті повернуто у попереднє положення диспозицію ст. 130 КУпАП, яка існували на момент набрання чинності Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, отже, суд застосовує чинну редакцію частини 1 статті 130 КУпАП, тобто редакцію вказаної частини статті, яка є ідентичною як на день вчинення правопорушення так і на день розгляду справи.

Тому, доводи захисника Костків Н.С. щодо скасування постанови судді та закриття провадження у справі саме з підстав відсутності норми КУпАП, яка передбачає відповідальність за керування транспортними засобами у стані алкогольного сп`яніння, є безпідставними.

Керуючись п.1 ст.247, ст.294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника Костків Н.С. задовольнити.

Постанову судді Миколаївського районного суду Львівської області від 02 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя

Львівського апеляційного суду І.О. Стельмах