Категория: ст. 164 ч.1 КпАП України
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

10 листопада 2020 року м. Маріуполь

м. Маріуполь

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Топчій Т.В., за участю секретаря Меркулової Я.О., захисника Корольової О.В., особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Першотравневого районного суду Донецької області від 08 жовтня 2020 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка с. Отиня Отинянського району Івано-Франківської області, фельдшера, працююча завідувачем амбулаторії с. Мелекіне, зареєстрованої та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнана винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП та піддана адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень., -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені суддею обставини.

За протоколом про адміністративне правопорушення № 02/ від 05 серпня 2020 року, складений старшим оперуповноваженим з ОВС відділу ОСА ПДВ ОУ ГУ ДФС у Донецькій області капітаном поліції Щепка О., в якому зазначено про те, що 05.08.2020 року об 11 годині 45 хвилин у ході відпрацювання отриманої від Держлікслужби інформації, встановлено факт реалізації лікарських засобів та виробів медичного призначення ОСОБА_1 без державної реєстрації як суб`єкт підприємницької діяльності та без одержання ліцензії за адресою: АДРЕСА_2 , в аптечному пункті, таким чином вчинила правопорушення, передбачене ст. 58 ГК України за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 164 КупАП України.

Постановою Першотравневого районного суду Донецької області від 08 жовтня 2020 року ОСОБА_1 визнана винною у вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП та піддана адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати, провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення. В апеляційній скарзі зазначає, що відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП наступає у разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Господарська діяльність, у свою чергу, це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Зазначає, що офіційно працює на посаді фельдшера, завідувача амбулаторії КНП

«Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги» про, що зроблено запис в трудовій книжці за № 12 від 01.02.2013 року, має належну вищу кваліфікаційну медичну категорію за спеціальністю «лікувальна справа» (копія посвідчення № 61 від 15.09.2016 додається) та проходила підвищення кваліфікації та перепідготовки молодших медичних і фармакологічних працівників (копія свідоцтва № 375 від 2016 додається).

Вважає, що 05 серпня 2020 року, нею., фельдшером лікарської амбулаторії КНП «Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги» в аптечному пункті с. Мелекіне, вул. Набережна, буд.6., були реалізовані лікарські засоби та вироби медичного призначення, про що, старшим оперуповноваженим з ОВС відділу ОСА ПДВ ОУ ГУ ДФС у Донецькій області капітаном поліції Щепка О. було складено протокол про адміністративне правопорушення № 02/ від 05 серпня 2020 року, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Зазначені дії були вчинені нею на підставі діючого законодавства а саме, згідно Наказу МОЗ України від 31.10.2011 № 723 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами». Роздрібна торгівля лікарськими засобами здійснюється лише через аптеки та їх структурні підрозділи, крім випадків, передбачених підпунктом 3.5.2 цього пункту, а саме: У сільській місцевості у разі відсутності аптеки або структурного підрозділу аптеки роздрібна торгівля лікарськими засобами за переліком, встановленим наказом МОЗ України, здійснюється у приміщеннях фельдшерських, фельдшерсько - акушерських пунктів, сільських, дільничних лікарень, амбулаторіях, амбулаторіями загальної практики-сімейної медицини працівниками цих закладів, які мають медичну освіту, на підставі договорів,укладених із ліцензіатом, що має ліцензію на роздрібну торгівлю лікарськими засобів.

Зауважує, що на виконання Наказу МОЗ України від 31.10.2011 № 723 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів,оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами» між КНП Мангушський ЦПМСД» в особі головного лікаря ОСОБА_2 (Повірений), що діє на підставі Статуту, з однієї сторони та фізичною особа-підприємцем ОСОБА_3 (Довіритель), що діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію серія В01 № 293700 від 20.11.2007, було укладено договір доручення від 02.01.2020 року відповідно до якого Повірений зобов`язується реалізувати від імені та за рахунок довірителя ліки які належать Довірителю, а Довіритель-прийняти виконання та оплатити послуги Повіреного. Територія, в межах якої є чинним виключне право Повіреного за цим Договором, визначається територією: Мелекінська амбулаторія (87441, с. Мелекіно, вул.Набережна,6) та інші території вказані в договорі.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (Довіритель), що діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію серія В01 № 293700 від 20.11.2007, має ліцензію видану Державною службою України з лікарських засобів та контролю за наркотиками № 58 від 01 серпня 2016 року на вид господарської діяльності «Роздрібна торгівля лікарськими засобами». Вважає, що її діяльність обумовлена трудовими обов`язками, яка вона виконувала станом на 05.08.20 року в амбулаторії КНП «Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги» в аптечному пункті с. Мелекіне, вул. Набережна, буд.6., тому вона не є належним суб`єктом адміністративного правопорушення передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП.

Узагальнені позиції учасників апеляційного перегляду провадження.

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснила, що під час проведення у фельдшерському пункті де вона працює фельдшером перевірки 05 серпня 2020 року працівниками ДФС вона повідомляла їм, що діяльність пов`язану з торгівлею лікарськими засобами здійснюють інші особи - підприємець ОСОБА_3 та головний лікар КНП Мангушський ЦПМСД ОСОБА_2 , які перебувають між собою у договірних стосунках і повинні нести відповідальність у разі виявлення будь-яких порушень здійснення торгівлі лікарськими засобами. Також вона повідомляла перевіряючим, що вона працює фельдшером лікарської амбулаторії КНП «Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги» в аптечному пункті с. Мелекіне, вул. Набережна, буд.6, має коло своїх функціональних обов`язків, обумовлених її трудовим договором, пов`язаних з наданням медичної допомоги населенню с. Мелекене, де амбулаторія є єдиним медичним закладом, а також реалізацією лікарських засобів, які знаходяться у приміщенні амбулаторії. Підтримала свою апеляційну скаргу, просила постанову суду скасувати, а провадження щодо неї закрити.

Захисник Корольова О.В. підтримала апеляційні доводи, просила апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, постанову Першовтравневого райсуду Донецької області від 08.10.20 року скасувати, провадження щодо ОСОБА_1 закрити.

Мотиви суду.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 08.10.2020 р. при винесенні постанови суду присутня не була, копію постанови отримав лише 15.10.2020 року. Перевіривши обставини, на які посилається захисник Корольова О.В. вважаю, що клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду слід задовольнити, оскільки строк на апеляційне оскарження постанови суду був пропущений стороною захисту з поважної причини.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, в тому числі, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом. За змістом ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності з вимогами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, орган (посадова особа), відповідно до ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Таким чином, підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є доведення об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони правопорушення.

Відповідно до вимог ст. ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови доведеності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі вини особи у його вчиненні, на підставі належних та допустимих доказів. Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП суд вважає їх обґрунтованими та виходить з наступного.

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом правопорушень, передбачених ст. 164 КУпАП є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Визначення господарської діяльності міститься зокрема у Господарському кодексі України. Відповідно до ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення, реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктом господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК України). Некомерційне господарювання - це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку (ст.52 ГК).

Згідно зі ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна. Суб`єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у ГК України та інших законах.

Отже, незалежно від наявності чи відсутності мети отримання прибутку господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюються самостійно (ініціативно) та систематично. Саме у разі здійснення такої господарської діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець (ст. 58 ГК України). За відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже і про обов`язок особи зареєструватися як суб`єкт господарювання.

З огляду на зазначене під час розгляду справи про адміністративне правопорушення за ст. 164 ч.1 КУпАП при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення , яке полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів) її самостійність, ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності. Об`єктивна сторона цього складу адміністративного правопорушення може полягати у провадженні господарської діяльності без одержання ліцензії на проведення певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону. Встановлюючи склад цих адміністративних правопорушень, суд встановлює також суб`єкта їх вчинення, яким може бути як громадянин так і посадова особа, до службових обов`язків якої віднесено забезпечення установлених правил у сфері господарської діяльності, а також вину такого суб`єкта у формі умислу чи недбалості. Перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню та нормативних актів, якими визначено порядок ліцензування міститься ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Виходячи з фабули правопорушення за ст. 164 ч.1 КУпАП інкримінованого ОСОБА_1 за протоколом про адміністративне правопорушення від 05.08.20 р. їй інкриміновано проведення господарської діяльності з реалізації лікарських засобів без одержання ліцензії на проведення даного виду діяльності у аптечному пункті за адресою АДРЕСА_2 , а також порушення ст. 58 ГК України, якою регламентована державна реєстрація суб`єктів господарювання. За цією нормою ГК суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець в порядку, визначеному законом.

За загальним змістом та визначенням термінів Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.15 року № 222-8 під видачею ліцензії розуміють надання суб`єкту господарювання права на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про видачу ліцензії, про що робиться запис у ліцензійному реєстрі. Згідно ст. 7 ч.1 п.1 цього Закону виробництво лікарських засобів, оптова та роздрібна торгівля лікарськими засобами, імпорт лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів) з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про лікарські засоби". Отже, умови ліцензування, порядок та підстави отримання ліцензій, зокрема, на здійснення торгівлі лікарськими засобами передбачений виключно для суб`єктів господарювання.

З матеріалів провадження вбачається, що протокол по справі про адміністративне правопорушення від 05.08.20 року був складений представниками ДФС в помешканні в помешканні амбулаторії КНП «Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги» в аптечному пункті за адресою АДРЕСА_2 .

В цій амбулаторії згідно запису в трудовій книжці ОСОБА_1 працює фельдшером з 01.02.13 року ( а/с - 62-65) за безстроковим трудовим договором з КНП «Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги».

Також з матеріалів провадження, зокрема, і тих про які було відомо посадовій особі, що склала протокол про адміністративне правопорушення - старшому оперуповноваженому з ОВС першого оперативного відділу управління оперативно-розшукової діяльності ГУ ДФС у Донецькій області Щепка О.В. на час складання протоколу про адміністративне правопорушення 05.08.20 року, вбачається, що між КНП Мангушський ЦПМСД» в особі головного лікаря ОСОБА_2 (Повірений), що діє на підставі Статуту, з однієї сторони та фізичною особа-підприємцем ОСОБА_3 (Довіритель), що діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію серія В01 № 293700 від 20.11.2007, було укладено договір доручення від 02.01.2020 року відповідно до якого Повірений зобов`язується реалізувати від імені та за рахунок довірителя ліки які належать Довірителю, а Довіритель-прийняти виконання та оплатити послуги Повіреного. Територія, в межах якої є чинним виключне право Повіреного за цим Договором, визначається територією: Мелекінська амбулаторія (87441, с. Мелекіно, вул.Набережна,6) та інші території вказані в договорі. ( а/с - 29)

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (Довіритель), що діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію серія В01 № 293700 від 20.11.2007, має ліцензію видану Державною службою України з лікарських засобів та контролю за наркотиками № 58 від 01 серпня 2016 року на вид господарської діяльності «Роздрібна торгівля лікарськими засобами» але за іншими адресами у Мангушському районі Донецької області у с.Урзуф. За адресою АДРЕСА_2 ліцензія на роздрібну торгівлю лікарськими засобами ОСОБА_3 не видавалася. (а/с - 21-22). Отже, представнику ДФС Щепка О.В. на час складання протоколу про адміністративне правопорушення 05.08.20 року було відомо, що господарську діяльність з роздрібної реалізації лікарських засобів без одержання ліцензії на проведення даного виду діяльності у аптечному пункті за адресою АДРЕСА_2 фактично здійснює фізична особа підприємець ОСОБА_3 (а/с - 22, 68-75), проте протокол про адміністративне правопорушення був складений щодо ОСОБА_1 , яка працює фельдшером в амбулаторії та аптечному пункті та не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП.

При вирішенні питання про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 164 ч.1 КУпАП суд першої інстанції не зважив на те, що матеріали провадження не містять належних та допустимих доказів того, що реалізація ОСОБА_1 лікарських засобів мала систематичний характер, при цьому була самостійною та ініціативною господарською діяльністю, яка відповідно підлягала ліцензуванню, повністю охоплювалася її власною господарською компетенцією, а не була пов`язана з виконанням трудових функцій найманим працівником на робочому місці із використанням майна суб`єкта господарювання, зареєстрованого у встановленому законом порядку. На думку суду, за таких обставин пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про купівлю в цьому аптечному пункті 05.08.20 року та раніше у фельдшера ОСОБА_1 лікарських засобів, не можна визнати належними доказами на підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП.

Враховуючи наведені обставини, вважаю, що провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст. 164 ч.1 КУпАП підлягає закриттю на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись 294 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника Корольвої О.В. діючої в інтересах ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Першотравневого районного суду Донецької області від 08 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Першотравневого районного суду Донецької області від 08 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_1 - скасувати.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст. 164 ч.1 КУпАП закрити на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: