Номер провадження: 33/813/1157/20
Номер справи місцевого суду: 496/3248/20
Головуючий у першій інстанції Галич О. П.
Доповідач Прібилов В. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.10.2020 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду - Прібилов В.М.,

за участю: секретаря судового засідання - Стоянової Л.І.

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1

його представника - адвоката Довгаль О.О.

розглянувши апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Довгаль О.О. на постанову Біляївського районного суду Одеської області від 04.09.2020 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,-

встановив:

Постановою судді Біляївського районного суду Одеської області від 04.09.2020 року:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючого водієм, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 грн., на користь держави, без конфіскації. Стягнуто з ОСОБА_1 , на користь державного бюджету України судовий збір у розмірі 420,40 грн.

Згідно постанови, з протоколу про адміністративне правопорушення №0002589 від 29.06.2020 року, встановлено, що 29 червня 2020 року об 15:29 годині ОСОБА_1 надав послуги з перевезення вантажу на транспортному засобі марки Renault д/н НОМЕР_1 з напівпричепом марки «Lemberet» д/н НОМЕР_2 без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

Заперечуючи проти постанови судді,представник ОСОБА_1 - адвокат Довгаль О.О. подав апеляційну скаргу, оскільки вважає постанову незаконною, необґрунтованою та такою, що винесена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

В обґрунтування своїх вимог про скасування постанови зазначає, що ОСОБА_1 був позбавлений можливості підготуватися до судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки на місці зупинки не було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення. Протокол не містить власноручного підпису особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності. В суді першої інстанції ОСОБА_1 своєї вини не визнав, хоча в постанові суду прописано, що вину визнав. Матеріали справи не містять відомостей, які б підтверджували здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності.

Просить постанову суду скасувати, а провадження по справі про адміністративне правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи; заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його представника - адвоката Довгаль О.О., які підтримали доводи апеляційної скарги в повному обсязі, допитавши відповідальну особу, що складала протокол про адміністративне правопорушення, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати, виходячи з наступного.

У відповідності до положень ст.1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

У відповідності до вимог ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Однак, суддя районного суду не дотримався вищевказаних норм закону та дійшов хибного висновку щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. При цьому пояснив, що він працює водієм в МПП «Паллада». Коли був складений відносно нього протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, йому не відомо, оскільки при цьому він не був присутнім. На місці вчинення правопорушення йому не було роз`яснено суті вчиненого порушення, а відповідальні посадові особи, які зупинили його автомобіль лише говорили за документи пов`язані з товаром продуктів харчування марки «Ряба», а саме про якийсь договір. Договору у нього не було, а лише товаро - транспортна накладна. В суді першої інстанції був присутнім, однак вину визнав лише в частині перевезення вантажу, вказав, що договору у нього не було. Лише після того, як звернувся за правовою допомогою, дізнався, що його незаконно притягнуто до відповідальності.

Представник ОСОБА_1 - адвокат Довгаль О.О. підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі та просив її задовольнити.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_2 , який працює старшим державним інспектором відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, та який складав протокол №0002589 від 29.06.2020 року відносно ОСОБА_1 , пояснив, що відносно ОСОБА_1 спочатку було складено акт №03095 та протокол щодо перевищення транспортним засобом нормативних вагових параметрів. ОСОБА_1 не було надано документів щодо перевезення вантажів, тому було складено протокол про адміністративне правопорушення №0002589 щодо надання послуг з перевезення вантажів на транспортному засобі без державної реєстрації як суб`єкта господарювання. Відсутність підпису у протоколі пояснив відмовою ОСОБА_1 від підпису за протоколом про перевищення транспортним засобом нормативних вагових параметрів. Погодився з доводами апеляційної скарги за наявності наданих ОСОБА_1 документів.

Частиною першою ст.164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

Зазначена норма є бланкетною, що вимагає встановлення не тільки факту вчинення певного діяння, а також встановлення факту порушення цим діянням певних положень закону (або підзаконного акту), з посиланням на цей закон (або підзаконний акт).

Відповідно до ч.2 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Під господарською діяльністю в ст.3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Разом з тим, відповідно до положень п.14.1.36 Податкового Кодексу України, ст.14 Господарського Кодексу України, господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №0002589 від 29.06.2020 року ОСОБА_1 надав послуги з перевезення вантажу на транспортному засобі марки Renault д/н НОМЕР_1 з напівпричепом марки «Lemberet» д/н НОМЕР_2 без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання. Доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 є фізичною особою - підприємцем матеріали справи не містять.

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУПАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено. Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3, від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

В протоколі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП складеного відносно ОСОБА_1 , не встановлено даної систематичності та докази на підтвердження цього факту матеріали справи не містять.

Згідно доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 заперечує факт зайняття ним незаконною підприємницькою діяльністю та до апеляційної скарги останнім були надані завірені копії наказу про прийняття його на роботу з 25.07.2018 року на посаду водія Малого підприємства «Паллада» та трудової книжки останнього, які підтверджують факт виконання останнім своїх посадових обов`язків як водія зазначеного підприємства, які в тому числі не можуть свідчити про здійснення останнім відповідної діяльності як суб`єкта господарювання. Крім того до апеляційної скарги долучений договір про надання та організації послуг, який вказує на те, що МП «Паллада» є перевізником та платником податку на загальних підставах.

Апеляційний суд констатує, що доводи апелянта не спростовуються матеріалами справи про адміністративне правопорушення, оскільки протокол не містить пояснень ОСОБА_1 щодо обставин складання протоколу, а факт наявності запису в протоколі про те, що останній відмовився від його підписання, апеляційний суд визнає недоведеним, оскільки в протоколі відсутні посилання на свідків, які засвідчили відмову ОСОБА_1 від підпису в протоколі та підтвердили об`єктивність викладених у ньому відомостей.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні докази на підтвердження обставин викладених в протоколі про адміністративне правопорушення.

За таких обставин, висновок судді першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є безпідставним, оскільки він зроблений без дослідження всіх обставин справи, оскільки суддею не враховано того, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, а отже в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

При цьому, апеляційний суд враховує, що у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Отже, при розгляді справи суддею районного суду були залишенні поза увагою обставини, які мають суттєве значення для прийняття рішення по справі, тому постанова суду підлягає скасуванню.

Таким чином, оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів про те, що ОСОБА_1 здійснював самостійну, ініціативну, систематичну діяльність з надання послуг з перевезення вантажів, суд приходить до висновку про недоведеність того, що він є суб`єктом господарювання та може бути притягнутим до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, яка регулює суспільні відносини саме у сфері господарської діяльності.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4) змінити постанову.

Згідно з п. 1. ч.1 ст. 247 КУпАП України провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Виходячи з того, що ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, провадження по справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Довгаль О.О. - задовольнити.

Постанову судді Біляївського районного суду Одеської області від 04.09.2020 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 грн., на користь держави, без конфіскації - скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 1. ч.1 ст. 247 КУпАП України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду В.М. Прібилов