Справа № 203/3218/20
Провадження № 3/0203/2179/2020
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2020 року м. Дніпро

Суддя Кіровського районного суду м. Дніпропетровська Вусик Є.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні, за участі особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 о. справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гянджа Республіка Азербайджан, громадянина України, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.172-20 КУпАП, -

ВСТАНОВИЛА:

01 вересня 2020 року заступником начальника відділу організації охорони, патрульно-постової служби, розшуку та діяльності Військової служби правопорядку в гарнізонах військової частини НОМЕР_2 майором ОСОБА_2 складено протокол про військове адміністративне правопорушення ДН-2/186 про те, що 29.08.2020 року молодший сержант ОСОБА_1 вживав алкогольні напої на території військової частини НОМЕР_3 та перебував на території військової частини НОМЕР_3 у стані алкогольного сп`яніння разом з молодшим сержантом ОСОБА_3 та солдатом ОСОБА_4 . Таким чином, порушуючи законодавство України щодо встановленого порядку проходження військової служби, в діях молодшого сержанта ОСОБА_1 вбачаються ознаки військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП, а саме, розпивання алкогольних напоїв військовослужбовцем на території військової частини, або поява на території військової частини в нетверезому стані в умовах особливого періоду.

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення не визнав та пояснив, що є військовослужбовцем в/ч НОМЕР_1 . З 17.08.2020 року перебував на лікуванні у ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_3 ). 28.08.2020 року був переведений з терапевтичного відділення до інфекційного. 29.08.2020 року приблизно о 18.00 годині знаходився на своєму ліжку та спав. Його розбудив співробітник ВСП та попросив надати документи. Він пред`явив військовий квиток, той сфотографував його та відав, після чого, він знову ліг спати. Це сталося у суботу, а у понеділок на нього було складено протокол про адміністративне правопорушення. Зазначив, що 29.08.2020 року не вживав спиртні напої, оскільки не вживає їх взагалі. Також, вказав, що кров на аналіз 29.08.2020 року у нього не відбиралась ані ОСОБА_5 , ані будь-ким іншим.

З метою перевірки, зазначених у протоколі обставин, в судове засідання були викликані свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснила, що працює молодшою медичною сестрою терапевтичного відділення військової частини НОМЕР_4 . 29.08.2020 року у післяобідній час, десь о 14.00 годині, побачила молодшого сержанта ОСОБА_1 , який поводив себе не звично, а саме, багато балакав, був надто веселим та від нього пахло алкоголем, з чого, вона зробила висновок, що ОСОБА_7 вживав спиртні напої. Про цей випадок вона повідомила провідному терапевту ОСОБА_8 та відвела ОСОБА_1 до медичної сестри ОСОБА_5 , аби та відібрала у нього кров для проведення аналізу на вміст у ній спирту. При заборі у ОСОБА_1 крові на аналіз присутньою не була. Крім того, охарактеризувала ОСОБА_1 , як позитивну, неконфліктну особу.

Підтвердити свої пояснення, наявні в матеріалах справи, які ОСОБА_6 надавала під час складання протоколу щодо ОСОБА_1 , про те, що у той день, окрім ОСОБА_1 нею були помічені, також, напідпитку молодший сержант ОСОБА_3 та солдат ОСОБА_4 , які нібито випивали разом, та, у яких, також, медична сестра ОСОБА_5 брала кров для проведення аналізу на вміст у ній спирту, свідок ОСОБА_6 у судовому засіданні відмовилася, пославшись на те, що наразі справа розглядається відносно ОСОБА_1 .

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_5 пояснила, що працює медичною сестрою терапевтичного відділення військової частини НОМЕР_4 . 29.08.2020 року у післяобідній час, десь о 15.00 годині, молодша медична сестра ОСОБА_6 привела до неї молодшого сержанта ОСОБА_1 для відібрання у нього крові для проведення аналізу на вміст у ній спирту. Чула запах алкоголю з роту ОСОБА_1 о. Зазначила, що лише відібрала у ОСОБА_1 кров та, куди вона потім була направлена для здійснення аналізу, вона не знає. Охарактеризувала ОСОБА_1 , як позитивну особу.

Підтвердити свої пояснення, наявні в матеріалах справи, які ОСОБА_5 надавала під час складання протоколу щодо ОСОБА_1 , про те, що у той день, окрім ОСОБА_1 , також, були нею помічені напідпитку молодший сержант ОСОБА_3 та солдат ОСОБА_4 , які нібито випивали разом, та, у яких, вона, також, брала кров для проведення аналізу на вміст у ній спирту, а також, про те, що ОСОБА_1 приходив до неї та намагався домовитися за ОСОБА_4 , якого ОСОБА_6 помітила у стані алкогольного сп`яніння та привела до неї, свідок ОСОБА_5 у судовому засіданні відмовилася, пославшись на те, що наразі справа розглядається відносно ОСОБА_1 о.

Суд, дослідивши матеріали справи про вчинення адміністративного правопорушення та надані докази в їх сукупності, заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, та свідків, приходить до наступного висновку.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Слід зазначити, що починаючи зі справ «Енгель та інші проти Нідерландів», «Озтюрк проти Німеччини» «Лутц проти Німеччини» ЄСПЛ тлумачить поняття «кримінальний» автономно, тобто незалежно від національної термінології, включаючи сюди адміністративні, дисциплінарні, митні проступки тощо. У деяких справах проти України ЄСПЛ констатував порушення статей 6 і 7 Конвенції, а також, ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції у справах про адміністративні правопорушення, як наприклад, у справах «Гурепка проти України», «Гурепка проти України (№ 2)», «Лучанінова проти України, «Вєренцов проти України» та інші. Таким чином, відповідно до усталеної практики ЄСПЛ при розгляді справ про адміністративні правопорушення національні органи влади мають дотримуватися гарантій, притаманних кримінальному провадженню.

Тяжкість передбаченого диспозицією як частини 1, так і частини 3 статті 172-20 КУпАП адміністративного стягнення в виді, в тому числі, позбавлення особи свободи на певний строк, свідчить про те, що при розгляді справи про зазначений вид адміністративного правопорушення слід дотримуватись гарантій, притаманних кримінальному провадженню, в тому числі, права на захист від висунутого твердження про скоєння адміністративного правопорушення, яке сформульовано у протоколі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, у даному випадку, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, у числі інших визначених законом обставин, зобов`язаний з`ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Так, ч. 1 ст. 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення, по-перше, за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, по-друге, за появу таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, по-третє, за виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, по-четверте, за відмову таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Відповідальність за частиною 3 цієї статті настає за умови вчинення цих дій, якщо вони вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

Протокол у справі про адміністративне правопорушення є основним джерелом доказів, на підставі якого суд встановлює наявність чи відсутність у діянні особи правопорушення. Лише належно оформлений протокол дозволяє всебічно розглянути справу по суті.

Особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення повинна ретельно з`ясувати характер правопорушення та правильно кваліфікувати дії винної особи. У протоколі мають бути зазначені обставини, які свідчать про наявність адміністративного проступку та його характер, а також, обставини, що характеризують особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки протокол є підставою для провадження у справі про адміністративне правопорушення. Від того, чи правильно він складений, залежить своєчасність, правильність розгляду за суттю справи про адміністративне правопорушення та обґрунтованість застосування стягнення.

Протокол про адміністративне правопорушення складається з дотриманням вимог щодо форми і змісту, встановлених статтею 256 КУпАП.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Так, обставини правопорушення повинні бути викладені в протоколі конкретно, з належним формулюванням складу адміністративного правопорушення у відповідності до змісту диспозиції статті (частини статті) КУпАП, що передбачає відповідальність за його вчинення.

Однак, в протоколі про військове адміністративне правопорушення ДН-2/186 відносно ОСОБА_1 , в порушення вищенаведених вимог закону, зазначено два склади адміністративного правопорушення, а саме, розпивання алкогольних напоїв військовослужбовцем на території військової частини, або поява на території військової частини в нетверезому стані в умовах особливого періоду.

При цьому, суд зазначає, що з урахуванням положень ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само, не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Отже, практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі обвинувачення мають суттєве значення, а його некоректність та неконкретність розглядається ЄСПЛ, як порушення особи права на захист.

Також, відповідно до п.13 Розділу ІІ «Інструкції про порядок оформлення і складання матеріалів про військові адміністративні правопорушення, передбачені статтею 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення» (затвердженої наказом Служби зовнішньої розвідки України від 14.08.2018 року №300, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.09.2018 р. за № 1018/32470), протокол складається у двох примірниках, один з яких під підпис вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У порушення зазначених вимог Інструкції, другий примірник протоколу ОСОБА_1 вручений не був, про що відсутній його підпис у протоколі, наявному у матеріалах справи, та не зазначено про відмову останнього від отримання протоколу, якщо такий йому вручався.

Що стосується розпивання алкогольних напоїв ОСОБА_1 на території військової частини, про що зазначено у протоколі, то на підтвердження вказаного факту, до матеріалів не долучено жодного доказу, як і на підтвердження того, що останній це робив разом із молодшим сержантом ОСОБА_3 та солдатом ОСОБА_4 .

Про те, що ОСОБА_1 29.08.2020 року на території військової частини вживав спиртні напої, зокрема, разом із молодшим сержантом ОСОБА_3 та солдатом ОСОБА_4 не повідомили і свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , допитані у судовому засіданні.

Надаючи оцінку, наявній у матеріалах справи, на підтвердження перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння, довідки, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.7 Розділу ІІ Інструкції про порядок оформлення і складання матеріалів про військові адміністративні правопорушення, передбачені статтею 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 14.08.2018 року, у разі виявлення факту або виникнення підозри у розпиванні алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживанні наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцем на території місця проходження військової служби, військових об`єктів, або появи військовослужбовця на території місця проходження військової служби, військових об`єктів у нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння для підтвердження ознак військового адміністративного правопорушення (стаття 172-20 КУпАП) такого військовослужбовця направляють до закладу охорони здоров`я на підставі письмового направлення військовослужбовця на огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння (додаток 2) уповноваженої посадової особи.

Військовослужбовець направляється до закладу охорони здоров`я з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння у супроводі військовослужбовців підрозділу власної безпеки СЗРУ.

Також, слід зазначити, що єдиним нормативним актом, який регулює порядок проходження огляду на факт встановлення перебування в стані алкогольного сп`яніння, є Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка затверджена Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735, зареєстрована в МЮ України 11.11.2015 року за № 1413/27858.

Таким чином, враховуючи те, що інший нормативний акт відсутній, до правовідносин, що склались в даному провадженні про військове адміністративне правопорушення, можливо застосувати положення вищезазначеної Інструкції.

Відповідно до положень розділу III цієї Інструкції:

3. Огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я, який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

4. Метою цього огляду є встановлення наявності чи відсутності стану сп`яніння в обстежуваної особи.

8. Метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння.

9. Використання в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

12. Предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук.

13. Для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу.

15. За результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.

16. Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння) (додаток 4), видається на підставі акта медичного огляду.

22. Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

До протоколу ж додано довідку від 29.08.2020 року, видану КНП "МКЛ №4" ДМР, згідно якої у ОСОБА_1 в крові виявлено спирт етиловий, 1,73 %.

Надана довідка не є Висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, форма якого визначена додатком 4 до Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Також, в порушення п.7 Інструкції «Про порядок оформлення і складання матеріалів про військові адміністративні правопорушення, передбачені статтею 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення», до протоколу не додано письмового направлення ОСОБА_1 до закладу охорони здоров`я на огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння. Огляд ОСОБА_1 щодо виявлення стану сп`яніння взагалі не проводився лікарем закладу охорони здоров`я, який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

Крім того, з наданих суду матеріалів, не зрозуміло, чи було правильно транспортовано кров ОСОБА_1 до КНП "МКЛ №4" ДМР, чи була вона належним чином опечата, у який час було здійснено її аналіз, а також, чого вона була направлена саме до КНП "МКЛ №4" ДМР.

З урахуванням викладеного, а також, враховуючи відсутність у матеріалах адміністративної справи висновку лікаря щодо результатів медичного огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння, прямо передбаченого законодавством, слід вважати довідку від 29.08.2020 року, видану КНП "МКЛ №4" ДМР, недопустимим доказом.

За правилами ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Вищевикладене свідчить про те, що Військовою службою правопорядку не дотримано відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що, відповідно до п.4 Розділу ІІІ Інструкції про порядок оформлення і складання матеріалів про військові адміністративні правопорушення, передбачені статтею 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 14.08.2018 року, у супровідному листі до справи, що надсилається до суду, зазначаються обставини, місце, час, суть вчинення військовослужбовцем військового адміністративного правопорушення та прохання повідомити військову частину про прийняте судом рішення.

Прохання ж у супровідному листі про розгляд матеріалів адміністративної справи без участі особи, що притягається до адміністративної відповідальності, зазначеною нормою не передбачене та свідчить про порушення права ОСОБА_1 на захист та справедливий суд, оскільки про відкладення або розгляд справи без участі, будучи повідомленою належним чином про дату та час розгляду судом справи, має просити сама особа, відносно якої здійснюється такий розгляд.

Відповідно до вимог ст.7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Враховуючи, що КУпАП не покладено на суд обов`язку збирання доказів у справі, суд, у відповідності до принців дизпозитивності та безсторонності, приймає рішення у справі на підставі наявних у ній доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також, на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, враховуючи те, що належних та допустимих доказів, які б підтверджували, викладені у протоколі про військове адміністративне правопорушення ДН-2/186 від 01.09.2020 року обставини щодо вчинення ОСОБА_1 порушення, матеріали справи не містять та уповноваженою посадовою особою, яка склала протокол, не доведено факту вживання та перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння на території частини 29.08.2020 року, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, суд прийшов до висновку, що провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 слід закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Оскільки адміністративне стягнення на ОСОБА_1 не накладається, судовий збір по справі про адміністративне правопорушення, відповідно до приписів ст. 40-1 КУпАП - не сплачується.

Враховуючи викладене та, керуючись ст.ст.172-20, 247, 284 КУпАП, суддя,-

ПОСТАНОВИЛА:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вчинення ним правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Кіровський районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Є.О. Вусик