Справа № 322/985/20
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2020 року смт. Новомиколаївка

Суддя Новомиколаївського районного суду Запорізької області Шиш А.Б. розглянувши матеріали, що надійшли з Новомиколаївського відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, пенсіонера, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не притягувався до адміністративної відповідальності,

за ч. 1 ст. 130 КУпАП,

в с т а н о в и в:

21 жовтня 2020 року до суду із Новомиколаївського відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП України в Запорізькій області надійшов протокол про адміністративне правопорушення, в якому вказано, що 27 жовтня 2020 року, о 22 годині 33 хвилині, ОСОБА_2 на вул. Українській в смт. Новомиколаївка Новомиколаївського району Запорізької області керував автомобілем ВАЗ 2110, реєстраційний номер НОМЕР_1 , у стані алкогольного сп`яніння, огляд на стан сп`яніння, зі згоди водія, було проведено у встановленому законом порядку із застосуванням приладу "Драгер", чим порушив п. 2.9 (а) Правил дорожнього руху України.

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 винним себе у вчиненні вищевказаного правопорушення не визнав та пояснив, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.

Відповідно до п. 171 ч. 2 вищевказаного Закону до Кримінального кодексу України включено ст. 286-1 КК України в наступній редакції: "Стаття 286-1 керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. 1. Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, або відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку медичного освідування на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а так само вживання водієм транспортного засобу після дорожньо-транспортної пригоди за його участю алкоголю, наркотиків, а також лікарських препаратів, виготовлених на їх основі (крім тих, що входять до офіційно затвердженого складу аптечки або призначені медичним працівником), або після того, як транспортний засіб був зупинений на вимогу поліцейського, до проведення уповноваженою особою медичного освідування з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, чи до прийняття рішення про звільнення від проведення такого медичного освідування караються штрафом від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років. 2. Ті самі дії, вчинені повторно, - караються штрафом у розмірі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк від двох до трьох років".

Таким чином, правопорушення за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції з 01 липня 2020 року віднесені до кримінальних проступків, а відповідна норма КУпАП, яка передбачала адміністративну відповідальність за такі діяння, втратила чинність.

Відповідно до п. 1 Розділу І частину 1 статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення викладено в такій редакції: Керування річковими, морськими або маломірними суднами судноводіями в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само передача керування судном особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а також відмова осіб, які керують річковими, морськими або маломірними суднами від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від сорока до шістдесяти годин, з позбавленням права керування всіма видами плавучих засобів на строк від одного до трьох років.

Згідно положень частини 4 статті 2 Кодексу України про адміністративні правопорушення зміни до законодавства України про адміністративні правопорушення можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та інших законів України, що встановлюють адміністративну відповідальність, та/або до законодавства України про кримінальну відповідальність, та/або до кримінального процесуального законодавства України.

07 червня 2020 року було прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 720-ІХ від 09 квітня 2020 року, який 02 липня 2020 року було підписано Президентом України, а 03 липня 2020 року опубліковано в офіційній газеті "Голос України", тобто набрав чинності.

Вказаним законом № 720-ІХ від 09 квітня 2020 року внесено зміни до Закону України № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" (Відомості Верховної Ради України", а саме: 1) у пункті 1:

- підпункти 2 4, 7 виключити; (пункт 4 Закону №2617-VІІІ від 22.11.2018 року, щодо зміни ст. 130 КУпАП);

- підпункти 127, 128, 131, 149, 171, 207 виключити (п. 171 Закону № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року щодо введення в дію ст. 286-1 КК України "Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції").

Закон України № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року (про доповнення ст. 286-1 КК України та зміни ст. 130 КУпАП) набрав законної сили 01 липня 2020 року. Вказані зміни не вдалось привести в дію, у зв`язку з тим, що Закон № 720-ІХ від 09 квітня 2020 року набрав чинності на третій день, після набрання чинності вищевказаним законом № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року, а саме 03 липня 2020 року, при цьому, такі зміни суперечать чинному на той час Закону України № 619-ІХ від 19 травня 2020 року, відповідно до якого зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

За таких обставин, аналіз змін показав, що Закон № 720-ІХ наразі чинний, але за винятком тих положень, які стосуються внесення змін до Закону № 2617-VІІІ.

З урахуванням положення ч. 5 ст. 94 Конституції України закон не може набрати чинності раніше дня його опублікування, положення ч. 6 ст. 3 КК України, ч. 3 ст. 1 КПК України, ч. 4 ст. 2 КУпАП, а також позицію Конституційного Суду України, викладену в низці його рішень, положення закону, яким до іншого закону вносяться зміни, після набрання ними чинності стають невід`ємною частиною закону, до якого вносяться зміни, і вичерпують свою дію.

Як вбачається з офіційного веб-сайту Верховної Ради України (посилання: https://zakon.rada.gov.ua) положеннями частини 1 статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено відповідальність за керування в стані сп`яніння річковими, морськими або маломірними суднами або за відмову від проходження огляду осіб, які керують річковими, морськими або маломірними суднами.

Відтак, положення статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення не викладено в редакції, яка передбачає адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до діючого законодавства не можливо відновлювати дію норм закону, які втратили чинність, шляхом скасування норми, яка встановлювала втрату чинності.

У порушення вимог ст. 256 КУпАП суть правопорушення, зазначена в протоколі ОБ № 101835 від 17 жовтня 2020 року, не відповідає диспозиції, визначеній ч. 1 ст. 130 КУпАП, яка станом на момент складання протоколу (17 жовтня 2020 року) та на теперішній час викладена в Кодексі України про адміністративні правопорушення.

Виходячи зі змісту ст. 7, 254, 278 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення.

Отже дії, які поставлені йому у вину, виходять за межі диспозиції ч. 1 ст. 130 КУпАП. Інкриміноване йому діяння, станом на момент його вчинення, не охоплювалось складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП в редакції Закону № 2617-VІІІ.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у випадку встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таких висновків дійшли судді Семенівського районного суду Чернігівської області у справі № 744/525/20 від 07 липня 2020 року, Тернопільського апеляційного суду у справі № 607/12198/20 від 02 жовтня 2020 року.

Але, з цього приводу існують різні думки щодо застосування вищенаведених норм, тому, навіть якщо він і не прав, на думку суду, щодо застосування ст. 130 КУпАП, то в даній справі існує безліч інших порушень з боку поліцейських, допущених ними при оформленні матеріалів адміністративної справи.

Так, п. 2.5 Правил дорожнього руху України передбачає, що водій повинен на вимогу працівника міліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.

При складенні протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП - поліцейський не звільняється від обов`язку дотримуватись відповідного алгоритму дій (процедури) при проведенні огляду та оформленні його результатів, в тому числі фіксування відмови від проходження огляду водієм.

У своїх діях поліцейський повинен керуватися, зокрема, Інструкцією про порядок виявлення водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України від 09 листопада 2015 року № 1452/735), Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду (затвердженого Постановою КМУ № 1103 від 17 грудня 2008 року), Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі (затвердженої Наказом МВС України № 1395 від 07 листопада 2015 року).

Згідно ст. 266 КУпАП, направлення особи для огляду на стан алкогольного сп`яніння і проведення такого огляду здійснюються в порядку визначеному Кабінетом Міністрів України, а огляд особи на стан алкогольного сп`яніння проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Отже, порушення поліцейським інструкцій та порядку при здійсненні огляду, направлення на огляд та оформлення його результатів, в тому числі оформлення відмови від проходження огляду, тягне за собою визнання недійсними результату огляду, порушення порядку складення протоколу і, як наслідок, звільнення від адміністративної відповідальності особи в суді.

Відповідно до п. 2 Порядку огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС.

Згідно п. 3 Інструкції ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Водії, стосовно яких у поліцейських є достатні підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та огляду на стан алкогольного сп`яніння (п. 1 р. 9 Інструкції 2).

Отже, лише при наявності перелічених ознак у поліцейського виникають достатні підстави вважати, що водій перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Ці ознаки мають бути зафіксовані в протоколі про адміністративне правопорушення.

Згідно п. 3 Порядку та п. 6 Інструкції огляд проводиться двома способами: 1) поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів; 2) лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

Отже, поліцейський, зі спеціальним званням, виявивши перелічені ознаки сп`яніння, повинен запропонувати водію пройти огляд за допомогою спеціального технічного засобу при цьому, на вимогу водія, показати йому сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку, проінформувати як використовувати технічний засіб згідно інструкції до спеціального технічного засобу.

Огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки працівники Національної поліції або особи, щодо неупередженості яких є сумніви (п. 4 Порядку).

Свідок має чути пропозицію пройти огляд, в який спосіб водію пропонується пройти огляд, які є підстави в поліцейського для проведення огляду, з яких причин водій відмовився від огляду, в котрій годині йому було запропоновано та коли водій відмовився (окрім дати зрозуміло), що теж важливо у справі про притягнення до адміністративної відповідальності.

У свідків поліцейський відбирає пояснення, де повинні бути викладені всі вище перелічені обставини, свідком яких він став. Якщо ці всі обставини не вказані в поясненні свідка, при виклику свідка в суд, він може не пам`ятати нюансів всієї події, а згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обоє свідків також повинні підписати протокол про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП.

В протоколі серії ОБ № 101835 від 17 жовтня 2020 року зазначено, що огляд на стан алкогольного сп`яніння проводився за допомогою приладу "Драгер" о 22 годині 33 хвилин. Роздруківка до протоколу додана з технічного засобу "Драгер 6810", в якій, час проведення тесту зазначено, 22 годину 38 хвилин. В Акті огляду на стан алкогольного сп`яніння зазначено "Драгер" АRАМ - 3563, а дата та час проведення огляду взагалі не зазначена. Тобто, в порушення вищевказаних норм, в протоколі та інших матеріалах справи відсутня конкретизована інформація щодо технічного засобу за допомогою якого здійснювався огляд на стан алкогольного сп`яніння, відсутні та не співпадають дата та час проведення огляду, отже протокол, акт огляду та роздруківка тесту не являються належними доказами вчинення ним правопорушення, що унеможливлює встановлення факту перебування його в стані алкогольного сп`яніння саме 17 жовтня 2020 року.

Також повідомив, що Київський апеляційний суд у постанові від 07 лютого 2020 року № 759/21201/19 визнав водія невинним у керуванні транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння через ряд порушень з боку працівників поліції. Однією з причин скасування постанови було саме незаконне використання правоохоронцями приладу "Драгер Alcotest 6810". Зокрема вказано на те, що прилад "Драгер Аlcotest 6810" не є спеціальним технічним засобом, дозволеним до застосування МОЗ та Держспоживстандартом та є несертифікованим приладом, що відповідно до вимог Інструкції, затвердженої спільним наказом МВС та МОЗ № 1413/27858 та положень ч. 2 ст. 266 КпАП унеможливлювало використання цього приладу працівниками поліції.

Отже, роздруківка результату тесту приладу "Драгер Аlcotest 6810", додана до протоколу ОБ № 101835 від 17 жовтня 2020 року не може бути визнана допустимим доказом в даній справі.

Виходячи з вищенаведеного, а думку особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, в даній справі відсутні належні і допустимі докази його вини у вчинені адміністративного правопорушення, зазначеного в протоколі серії ОБ № 101835 від 17 жовтня 2020 року у вчиненні якого його звинувачують. Просив закрити провадження у справі відносно нього на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Вислухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, а також вивчивши матеріали справи, суддя дійшов до висновку, що провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з наступним.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події та складу адміністративного правопорушення. Наявність події та складу правопорушення доводиться шляхом надання доказів.

Згідно вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не визнав.

Вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому правопорушення не підтверджується і наданими судді доказами.

Так, суддею встановлено, що впротоколі серії ОБ № 101835 від 17 жовтня 2020 року зазначено, що огляд на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_2 проводився за допомогою приладу "Драгер". Роздруківка до протоколу додана з технічного засобу "ALCOTEST 6810", в Акті огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_2 зазначено прилад "Drager" АRАМ - 3563.

Крім того вищевказаний акт огляду на стан алкогольного сп`яніння не містить дати його складення, а тому не являється офіційним документом.

Враховуючи вищевказане протокол, акт огляду та роздруківка тесту не являються належними доказами вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому правопорушення, що унеможливлює встановлення факту перебування його в стані алкогольного сп`яніння саме 17 жовтня 2020 року.

Будь-яких інших доказів, які б у встановленому законом порядку підтверджували вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому правопорушення, матеріали справи не містять.

Крім того суддя у даній справі застосовує також положення ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також практику Європейського суду з прав людини у справах "Малофєєва проти Росії" ("Malofeyeva v. Russia", рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) та "Карелів проти Росії" ("Karelin v. Russia" заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), згідно яких, у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 130 КУпАП підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події адміністративного правопорушення.

На підставі вищевказаного, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и в:

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити за відсутністю події адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя А.Б.Шиш