Справа № 487/4236/20
Провадження № 3/487/1566/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.10.2020 року м. Миколаїв

Заводський районний суд м. Миколаєва у складі головуючого судді Притуляк І.О., за участю секретаря судового засідання Янковець Г.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали, які надійшли з Департаменту праці та соціального захисту населення Миколаївської міської ради про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 .

за ч. 3 ст. 41 КпроАП України

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу №ОМС-МК9542/1470/АВ/П/ПТ від 21.07.2020 року, 09.07.2020 о 09 год. 50 хв. за адресою: м. Миколаїв, вул. Генерала Карпенка, поблизу спорткомплексу «Надія», під час інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , встановлено перебування у кіоску за адресою: м. Миколаїв, вул. Генерала Карпенка, поблизу спорткомплексу «Надія» продавця ОСОБА_2 , яка здійснювала торгову діяльність, а саме консультувала покупців, здійснювала продаж товарів, проводила розрахункові операції.

В ході проведення інспекційного відвідування, 17.07.2020, фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 надано наказ від 14.07.2020 № 1407-к «Про прийняття на роботу» на посаду продавця продовольчих товарів з 15.07.2020; трудовий договір між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , укладено 15.07.2020, повідомлення до ГУ ДПС у Миколаївській області про прийняття на роботу ОСОБА_2 від 14.07.2020 о 13 год.40хв.

Таким чином ОСОБА_2 09.07.2020 фактично виконувала функції продавця, без будь-яких документів, які б підтверджували оформлення трудових чи будь-яких інших договірних відносини з ОСОБА_1 .

Таким чином, в ході інспекційного відвідування було встановлено, що ОСОБА_1 в порушення ч. 1 ст. 21, ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» ОСОБА_2 була допущена до роботи фізичною особою-підприємцем.

Дії ОСОБА_1 були кваліфіковані працівниками патрульної поліції за ч. 3 ст. 41 КпроАП України.

В судовому засідання ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала, зазначила що в зазначений в протоколі час 09.07.2020 року, ОСОБА_2 , дійсно перебувала в приміщенні кіоску розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Генерала Карпенка, поблизу спорткомплексу «Надія», оскільки працювала на підставі цивільно-правового договору.

Крім того зазначила, що працівниками Департаменту праці та соціального захисту населення ММР, фактично було проведено позапланову перевірку, що на даний час заборонено вимогами чинного законодавства.

На підставі викладеного провадження у справі просила закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Представник ОСОБА_1 адвокат Луговенко К.С., в судовому засіданні зазначила, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам КпроАП України, оскільки всупереч вимогам ст. 254 цього Кодексу, був складений не в продовж 24 годин з моменту виявлення особи яка ніби то вчинила адміністративне правопорушення, також зазначила, що на підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення в матеріалах справи не міститься жодних доказів.

Крім того звернула увагу, що з боку працівників Департаменту праці та соціального захисту населення Миколаївської міської ради здійснили інспекційне відвідування без достатніх підстав, так яка скаржник, на підставі заяви якого було здійснено відвідування не перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 , що є порушенням вимог Постанови №823 КМУ від 21.08.2019 року.

Також, зазначила що інспекційному відвідуванні та складені вищевказаного протоколу повноваження працівників Департаменту праці та соціального захисту населення Миколаївської міської ради ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , не були належним підтвердженими, оскільки в порушення вимог п. 3 Постанови №823, п. 3 Постанови №295 КМУ, інформація щодо їх службових посвідчень не була оприлюдненою.

При цьому зазначила, що між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 08.07.2020 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено цивільно-правовий договір, що спростовує висновки стосовного того, що 09.07.2020 року ОСОБА_2 працювала без будь-яких документів якіб підтверджували оформлення трудових чи будь-яких інших договірних відносин з ФОП ОСОБА_5 .

На підставі викладеного провадження у справі просила закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

В судовому засіданні представник Департаменту праці та соціального захисту населення Миколаївської міської ради Дубровіна Т.В., зазначила що нею та ОСОБА_4 на підставі Направлення на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання від 30.06.2020 року №09.03.02-09/03 було здійснено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань оформлення трудових відносин, під час якого було встановлено викладені у протоколі адміністративні правопорушення. Таким чином вважає, що ФОП ОСОБА_1 було вчинено адміністративне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 41 КпроАП України.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1 , адвоката Луговенко К.С., представника Департаменту праці та соціального захисту населення Миколаївської міської ради Дубровіної Т.В., дослідивши матеріали справи суд приходить до наступного.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст.1 КпроАП України).

Згідно зі ст.7 КпроАП України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст.9 КУпАП, під поняттям адміністративного правопорушення визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.251 КпроАП України, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Вимогами ст.252 КпроАП України встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог статті 280 КпроАП України, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

У провину ОСОБА_1 поставлено те, що вона порушила вимоги законодавства про працю, зокрема: вимоги ч.3 ст.24 КЗпП України, чим скоїла правопорушення передбачене ч.3 ст.41 КУпАП.

Порушення полягають у тому, що трудові відносини з ОСОБА_2 оформлені неналежним чином, без укладення трудового договору та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідальність за ч.3 ст.41 КУпАП настає у випадку фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Згідно «критеріїв Енгеля», сформованих Європейським судом з прав людини у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» (1976 рік), критеріями для визначення поняття «кримінальне обвинувачення» є: критерій національного права (чи підпадає певне протиправне діяння під ознаки злочину згідно з національними нормами); критерій кола адресатів (якщо відповідальність поширюється на невизначене коло осіб, то правопорушення підлягає кваліфікації як кримінальне); критерій мети та тяжкості наслідків (у випадку, якщо у санкції наявний саме елемент покарання, а передбачені санкції є достатньо суворими, скоєне правопорушення розглядається за природою кримінального злочину).

Системний аналіз норм ч.3 ст. 41 КУпАП України, відповідальність за якою поширюється на невизначене коло осіб та тягне за собою накладення штрафу від тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що за своєю суттю це є кримінальним порушенням/обвинуваченням.

При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як «кримінального» дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов`язок довести вину особи, який передбачений ч. 2 ст. 6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст. 4 Протоколу 7 до Конвенції).

Аналіз ч.2 ст.265 КЗпП України вказує на те, що допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору є підставою для відповідальності суб`єктів господарювання.

З положень ч.3 ст.24 КЗпП України вбачається, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Вказаний порядок затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413. Цією постановою установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.

Тобто, повідомлення роботодавцем подається лише щодо осіб, з якими укладено трудовий договір.

Приписами ч.1 ст.21 КЗпП України визначено, що трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Як убачається із матеріалів справи, дійсно трудовий договір із ОСОБА_2 не укладався.

Однак, у матеріалах справи наявний цивільно-правовий договір від 08.07.2020 року з надання послуг реалізації продовольчих товарів укладений між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців основний вид діяльності ФОП ОСОБА_1 47.11 роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

Отже, укладення цивільно-правового договору із ОСОБА_2 , суду дозволяє замовнику послуг не укладати трудовий договір із вказаною особою.

Таким чином, в діях ОСОБА_1 відсутня об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КпроАП України.

Крім того, в судовому засіданні було встановлено, що постановою №ОМС-МК9542/1470/АВ/П/ІП-ФС від 29.07.2020, року винесеною Директором департаменту праці та соціального захисту населення ММР ОСОБА_6 на ФОП ОСОБА_1 на підставі абз.2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, було накладено штраф у розмірі 47230 грн. за порушення вимог ч. 1 ст. 21, ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» у зв`язку із допущенням ОСОБА_2 до роботи без укладення трудового договору.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування. (ст. 259 КЗпП України)

Частиною першою статті 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Абзацом 2 частини другої статті 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За змістом частин третьої, четвертої статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.

Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Водночас, відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено також Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Отже, частиною другою статті 265 КЗпП України і частиною третьою статті 41 КУпАП передбачено відповідальність для фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Штраф за частиною другою статті 265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, що може бути оскаржена в судовому порядку, а штраф за частиною третьою статті 41 КУпАП є адміністративною відповідальністю і накладається згідно із рішенням суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Суд звертає увагу, що і стаття 265 КЗпП, і стаття 41 КУпАП були викладені в такій редакції Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці" від 28 грудня 2014 року.

Вищезазначений закон передбачав введення статтею 265 КЗпП фінансових санкції для роботодавців - юридичних та фізичних осіб-підприємців, у вигляді штрафу у розмірі від 1 до 30 мінімальних заробітних плат за допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин, оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, виплати заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску та податків, порушення термінів виплати заробітної плати більш ніж за один місяць, виплати не в повному обсязі, недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці та порушення інших вимог трудового законодавства.

Натомість стаття 41 КУпАП мала на меті запровадити штрафи для посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин; за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів чи у зв`язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" іншою особою, а також інше грубе порушення законодавства про працю.

Тобто ключової відмінністю цих двох статей є суб`єктний склад правопорушення. Завдяки цьому одночасно до відповідальності може бути притягнено юридичну особу як роботодавця (за статтею 265 КЗпП України) та посадову особу цієї юридичної особи (за статтею 41 КУпАП) за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин.

Однак, у разі притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України і частини третьої статті 41 КУпАП, повністю збігаються суб`єкт відповідальності і вид порушення (допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору).

Оскільки в обох нормах йдеться про юридичну відповідальність та одне й те саме правопорушення, для застосування статті 61 Конституції України необхідно з`ясувати чи належить відповідальність, передбачена статтею 265 КЗпП України і статтею 41 КУпАП до одного виду.

Водночас положення абзацу 2 частини другої статті 265 КЗпП України та частини третьої статті 41 КУпАП в частині визначення правопорушення абсолютно тотожні: "фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту)", а обставини, що послугували підставою їх встановлення для позивача - ідентичні.

Враховуючи вище викладене та пріоритетність тлумачення, яке у найбільшій мірі відповідає інтересам суб`єкта приватного права, суд дійшов висновку, що правопорушення, передбачені у частині другій статті 265 КЗпП України так само, як і правопорушення, передбачене у частині третій статті 41 КУпАП, належить за своєю природою (основними ознаками) до такого виду юридичної відповідальності як адміністративна відповідальність.

Застосовуючи ці підходи суд звертає увагу, що за допуск фізичних осіб до роботи без оформлення трудового договору підприємця ОСОБА_1 уже притягнуто до адміністративної відповідальності постановою №ОМС-МК9542/1470/АВ/П/ІП-ФС від 29.07.2020, року винесеною Директором департаменту праці та соціального захисту населення ММР ОСОБА_6 , відомості щодо можливого скасування якої в матеріалах справи відсутні..

Притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за те саме правопорушення також постановою є притягненням до того самого виду відповідальності за те саме порушення вдруге, що є порушенням статті 61 Конституції України.

Аналогічний висновок викладений у Постанові Верховного суду від 22.04.2019 року справа №806/2143/18.

З огляду на викладене, в судовому засіданні не було здобуто достатньо доказів, щодо допущення ОСОБА_1 порушення вимог ч. 3 ст. 41 КпроАП України.

За положеннями ст..7 ч.ч.1, 2 КпроАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КпроАП України, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, за відсутності у матеріалах справи належних та допустимих доказів на підтвердження факту порушення ОСОБА_1 ч. 1 ст. 21, ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу», суд приходить до висновку, щодо відсутності у її діях складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КпроАП України, а за такого провадження у справі підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись статтями 247, 284 ч.1 п.3 КпроАП України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 41 КпроАП України - закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду через Заводський районний суд міста Миколаєва протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: І.О. Притуляк