33/804/537/20
265/2137/20
Категорія: ст. 44-3, ч.3 ст.156 КУпАП Головуючий 1 інстанції: Адамова О.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Преснякова А.А.

за участю секретаря судового засідання Полієвиць Н.І.

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1

захисника Журавльової І.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Маріуполь Донецької області апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11.06.2020 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає і зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , визнана винною у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 44-3, ч. 3 ст. 156 КУпАП, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини

Відповідно до постанови суду, ОСОБА_1 20.03.2020 року о 12.30год., знаходячись за адресою м. Маріуполь, вулиця Станіславського, 241, будучи посадовою особою у торгівельному павільйоні не припинила роботу закладу і здійснювала прийом відвідувачів, чим порушила вимоги пп. 3 п. 2 постанови КМУ від 11.03.2020 року № 211, розпорядження міського голови № 75 від 12.03.2020 року.

Вона ж, 20.03.2020 року о 12.30год., знаходячись за адресою м. Маріуполь, вулиця Станіславського, 241, здійснила торгівлю алкогольними напоями з рук на розлив, 100 грам за ціною 10 грн., чим порушила п.10 ч.1 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Постановою судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11.06.2020 року справи відносно ОСОБА_1 про притягнення її до адміністративної відповідальності за ст.44-3 КУпАП (справа № 265/2137/20, провадження № 3/265/1228/20), ст.156 ч.3 КУпАП (справа № 265/2113/20, провадження № 3/265/1206/20) об`єднанні в одне провадження, присвоєно № 265/2137/20, провадження № 3/265/1228/20.

Постановою судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11.06.2020 року ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст.44-3, ч.3 ст.156 КУпАП і на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в сумі становить 34000 гривень.

Вилучений пластиковий стакан ємкістю 100 мл. з рідиною невідомого походження, з характерним запахом алкоголю, постановлено конфіскувати.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати судове рішення, закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративних правопорушень, передбачених ст. 44-3, ч.3 ст. 156 КУпАП.

На обґрунтування вимог про поновлення строку на апеляційне оскарження, зазначила, що оскаржувана постанова винесена у її відсутність, копію цієї постанови вона отримала 17.09.2020 року, після звернення до районного суду.

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції справа про адміністративні правопорушення розглянута у її відсутність, вона не була повідомлена належним чином про дату судового розгляду, що позбавило її можливості висловити свою правову позицію, яка виключає її вину у цих адміністративних правопорушеннях.

Окрім того, на конвертах, в яких надсилались їй судові повістки, неправильно вказана її адреса, а з 29.03.2020 року по 10.04.2020 року вона проходила курс стаціонарного лікування.

Вважає, що судом першої інстанції порушено її право на захист, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази її вини у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 44-3, ч. 3 ст. 156 КУпАП, протокол взагалі не може бути визнаний належним доказом по цій справі в розумінні ст. 251 КУпАП, оскільки не є самостійним беззаперечним доказом, а викладені у ньому обставини повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

На її думку, показання свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 також не можуть бути беззаперечними доказами її вини.

Працівникам поліції вона пояснювала, що має дозвільні документи на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями з терміном дії з 27.08.2019 року до 27.08.2020 року, надавала копію ліцензії, пояснювала, що вона не здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями з приміщення кіоску по АДРЕСА_2 , цей кіоск взагалі був зачинений і не працював.

Окрім того, вона не знала про складання стосовно неї адміністративних протоколів, копії цих протоколів їй взагалі не вручались і не направлялись поштою, пояснення, які складені від її імені, вона не надавала.

З 11.02.2020 року і по час складання апеляційної скарги вона значиться на обліку і проходить амбулаторне лікування в ВГНтаД КНП ММР МЛ № 1 м. Маріуполя з діагнозом ХХН-5 ст. полікістозна хвороба нирок. ХНН, термінальна стадія, пролангована хронічним гемодіалізом, з 03.07.2020 року є інвалідом І групи.

Позиції учасників судового провадження

ОСОБА_1 та її захисник просили поновити строк на апеляційне оскарження з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, скасувати постанову Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11.06.2020 року як незаконну і необґрунтовану у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ст.44-3, ч.3 ст.156 КУпАП.

ОСОБА_1 пояснила, що вона дійсно займається підприємницькою діяльністю у торгівельному павільйоні у АДРЕСА_2 .

20.03.2020 року вона знаходилась у цьому павільйоні, але нічим не торгувала, перевіряла товар, який був наявний на той час, кіоск був зачинений. Приблизно о 12.00год., 12.30год. до кіоску під`їхали працівники поліції, постукали, вона відчинила, вони попросили дозвільні документи, які вона надала, потім ці документи працівники поліції сфотографували і уїхали. Ніяких протоколів у її присутності вони не складали, протоколи вона не підписувала, копії цих протоколів не отримувала від поліцейських.

Взагалі про існування протоколів стосовно себе і оскаржуваної постанови вона дізналась з листа, який надійшов їй з виконавчої служби.

Заслухавши доповідь судді, ОСОБА_1 та її захисника, які просили скасувати постанову суду першої інстанції у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ст.44-3, ч.3 ст.156 КУпАП, перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 не була присутня 11.06.2020 року у судовому засіданні при розгляді адміністративної справи стосовно неї (а/с 27-29), судове рішення постановлено 11.06.2020 року у її відсутність, остання не була належним чином повідомлена про проведення судового розгляду, судом першої інстанції судові повістки про її виклик до суду спрямовувались рекомендованою поштою, але повертались до суду з відміткою поштового відділення, що адресат відсутній за вказаною адресою (а/с 17, 25, 26), копія оскаржуваного судового рішення їй надсилалась не рекомендованою поштою, окрім того, як судові повістки про виклик до суду так і копія постанови спрямовувались судом першої інстанції ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_3 (а/с 30), натомість у матеріалах справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 при надходженні їх до суду першої інстанції була наявна копія її паспорту, з якого вбачається, що остання зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 (а/с 6-7), копію оскаржуваного судового рішення ОСОБА_1 отримала 17.09.2020 року і в цей же день ознайомилась з матеріалами справи стосовно неї після звернення до суду з відповідною заявою (а/с 36), про що зазначила і в апеляційній скарзі.

ОСОБА_1 28.09.2020 року подала апеляційну скаргу до суду першої інстанції, тобто після передбаченого законом десятиденного строку оскарження постанови у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Враховуючи викладене, вважаю, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений.

З постанови Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11.06.2020 року вбачається, що ця справа розглянута у відсутність ОСОБА_1 (а/с 27-29), без її належного сповіщення про проведення судового розгляду, оскільки судові повістки спрямовувались судом не за фактичною адресою реєстрації та проживання ОСОБА_1 , яка вбачається з наявної в матеріалах справи копії паспорту ОСОБА_1 - АДРЕСА_1 , а за адресою, зазначеною у протоколі про адміністративне правопорушення- АДРЕСА_3 , але суд першої інстанції не звернув уваги, що вони різняться та вказав у постанові, що повістки про виклик до суду на ім`я ОСОБА_1 неодноразово надсилались рекомендованою поштою на адресу її реєстрації та проживання, зазначену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка співпадає з адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, однак конверти повернуті до суду без отримання адресатом, і посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, дійшов висновку про можливість проведення судового розгляду цієї справи у відсутність ОСОБА_1 .

Натомість, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 на час надходження справи до суду першої інстанції, крім копії паспорту, також була наявна копія ліцензії ДФСУ на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами суб`єкту господарювання фізичній особі підприємцю ОСОБА_1 , у якій зазначено місце знаходження юридичної особи або місце проживання фізичної особи - АДРЕСА_1 (а/с 8).

З урахуванням цього слід визнати, що ОСОБА_1 була позбавлена можливості реалізувати в суді передбачені законом (ст.268 КУпАП) права, якими наділена особа, котра притягається до адміністративної відповідальності, суд першої інстанції 11.06.2020 року ухвалив судове рішення у відсутність ОСОБА_1 без її належного сповіщення про судовий розгляд.

Порушення зазначеної норми адміністративного закону є суттєвою, яке тягне безумовне скасування судового рішення.

Відповідно до вимог ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги апеляційна інстанція скасувавши постанову має право закрити провадження по справі або прийняти нову постанову.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».

Відповідно до вимог статей 245, 251, 252, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно статті 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Однак, даних вимог закону суд при розгляді справи стосовно ОСОБА_1 не дотримувався, належним чином не з`ясував обставини справи та не надав належної оцінки наявним доказам, що потягло передчасний висновок про те, що ОСОБА_1 вчинила адміністративні правопорушення, передбачені ст.44-3, ч.3 ст.156 КУпАП.

Згідно вимог ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до вимог ст.256 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Частиною 3 ст.156 КУпАП передбачена відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами з рук, санкцією передбачена обов`язкова конфіскація предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

В протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР18 732175, який складений 20.03.2020 року за вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП не зазначено об`єктивну сторону адміністративного правопорушення з урахуванням особливостей диспозиції ч.3 ст.156 КУпАП (кому здійснювався продаж, яких саме товарів та в якій кількості, предмети торгівлі не ідентифіковані належним чином), у протоколі не було зазначено про наявність будь-яких свідків адміністративного правопорушення, протокол також не містить посилання на предмет торгівлі та інформації щодо виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі, до протоколу додані пояснення ОСОБА_1 , але вона стверджує, що ці пояснення не надавала і не підписувала, у суду апеляційної інстанції відсутні докази на спростування або підтвердження цього факту, оскільки за викликом суду поняті для допиту в якості свідків та уповноважена посадова особа Національної поліції, що склала протокол, до суду не з`явились.

Аналогічні порушення допущенні при складанні протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 423441, який складений 20.03.2020 року за вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, а саме у протоколі не зазначено про наявність будь-яких свідків адміністративного правопорушення.

Крім того, в матеріалах наявний рапорт (а/с 14), з якого вбачається, що 20.03.2020 року о 18.18 надійшло повідомлення зі служби 102, що 20.03.2020 року о 18.18 за адресою м. Маріуполь, вулиця Станіславського, 241, ОСОБА_1 , будучи посадовою особою у закусочній не припинила роботу закладу і здійснювала прийом відвідувачів, тоді як в протоколі зазначено, що ОСОБА_1 вчинила вказані дії 20.03.2020 року о 12.30.

Порушення вимог КУпАП, допущені при складанні та оформленні адміністративних протоколів перешкоджають правильно, об`єктивно, з додержанням законності розглянути справу і прийняти рішення по суті.

За ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02).

Крім того, у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

А згідно рішення у справі «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ зазначив, що, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

При цьому, апеляційний суд враховує, що у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Таким чином, в ході апеляційного розгляду було встановлено, що суд вийшов за межі складених стосовно ОСОБА_1 протоколів про адміністративні правопорушення, допитав свідків, яких не було зазначено у протоколах про адміністративні правопорушення та дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст.44-3, ч.3 ст.156 КУпАП, без належних та допустимих доказів.

З огляду на встановлені обставини, з урахуванням наведеної практики ЄСПЛ, при відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень за обставин, викладених у протоколах про адміністративні правопорушення, приходжу до висновку, що наявними у справі доказами не доведений факт вчинення ОСОБА_1 правопорушень, передбачених ст.44-3, ч.3 ст.156 КУпАП.

Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, а саме ст.ст. 9, 245, 252 КпАП України, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Враховуючи вищевикладені обставини, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ст.44-3, ч.3 ст.156 КУпАП, а тому апеляційні доводи останньої є цілком слушними та підлягаючими задоволенню.

На підставі наведеного, постанова районного суду підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ст.44-3, ч.3 ст.156 КпАП України, відповідно вимог п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КпАП України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 червня 2020 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11.06.2020 року про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 44-3, ч. 3 ст. 156 КУпАП і накладення на неї адміністративного стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень, скасувати.

Закрити провадження по справі стосовно ОСОБА_1 за ст.44-3, ч.3 ст.156 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ст.44-3, ч.3 ст.156 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: