1Справа № 335/1613/20 3/335/475/2020
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2020 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Крамаренко І.А., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Управління східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , головного лікаря, голови тендерного комітету Комунального закладу «Обласний перинатальний центр» Запорізької обласної ради, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

З Управління східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії 08/0009пр/2020 від 19.02.2020, складений відносно ОСОБА_1 за порушення передбачене п.4 ч.1 ст.30 Закону України від 25.12.2015 №922-VII «Про публічні закупівлі» (зі змінами), за що передбачено відповідальність за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

У протоколі зазначено про виявлене порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації, а саме:

1) При проведенні процедури відкритих торгів щодо закупівлі: «ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція (Amikacin/Амікацин, Vancomycin/ АДРЕСА_2 , Меrореnеm/ ОСОБА_2 , Phenvlephrine/ АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 /Магнію АДРЕСА_5 gluconate/Кальцію глюконат, АДРЕСА_3 / АДРЕСА_4 / АДРЕСА_4 , Furosemide/Фуросемід)», ID: UA-2019-02-27-000502-b рішенням тендерного комітету Замовника (протокол засідання тендерного комітету від 21.03.2019 № 59) переможцем процедури закупівлі визначена тендерна пропозиція ТОВ «БАДМ-Б».

Перевіркою правильності визначення ТОВ «БАДМ-Б» переможцем торгів встановлено наступне. Умовами тендерної документації передбачено надання інформації про відповідність запропонованих учасником товарів медико-технічним та якісним вимогам (Додаток 4 до тендерної документації), яка має бути підтверджена наступними документами, зокрема: копії документів про державну реєстрацію лікарських засобів (надати копії реєстраційних посвідчень на кожне найменування з переліку предмета закупівлі, що свідчать про їх наявність в Державному реєстрі лікарських засобів України. Якщо до закінчення строку дії реєстраційного посвідчення залишається менше 90 днів, надати завірену учасником копію документа, що підтверджує факт подання заяви на перереєстрацію; копія витягу з реєстру оптово-відпускних цін МОЗ України на запропонований товар.

Переможцем торгів ТОВ «БАДМ-Б» у складі тендерної пропозиції не надано копію реєстраційного посвідчення та копію витягу з реєстру оптово-відпускних цін МОЗ України на позицію № 2 ВАНКОМАЦИН- ВОКАТЕ. При цьому, ТОВ «БАДМ-Б» надало лист фармацевтичної компанії «БОКАТЕ С.А.», яка є представником в Україні виробника АНФАРМ ОСОБА_3 про те, що термін дії реєстраційного посвідчення на лікарський засіб ОСОБА_4 -Вокате закінчується 02.08.2018. та компанією буде подано документи на перереєстрацію лікарського засобу ОСОБА_5 . Водночас, зазначений лист фармацевтичної компанії « ОСОБА_6 » не містить дати його створення, що не дає змоги ідентифікувати актуальність зазначеної в ньому інформації відносно кінцевого строку подання пропозицій (14.03.2019).

Окремо зазначено, що викладений вище факт також порушує вимогу Додатку 4 до тендерної документації в частині надання всіх документів (авторизаційні /пояснення листи тощо) повинні бути з датою та вихідним номером, затвердженні печаткою (за наявністю) та підписом із зазначенням адресату.

Крім того, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БАДМ-Б» надано реєстраційне посвідчення на лікарський засіб Цефепім (позиція № 81 за № UA/3564/01/01, оформлене 10.04.2014 з терміном дії на всій території України до 09.04.2019.

Згідно вимоги пункту 1 Додатку 4 до тендерної документації, учасником повинно бути надано завірену копію документа, що підтверджує факт подання заяви на перереєстрацію, оскільки до закінчення строку дії реєстраційного посвідчення залишається менше 90 днів.

Проте, зазначений документ у складі тендерної пропозиції - відсутній, що є недотриманням вимог Додатку 4 до тендерної документації.

Також, з метою запобігання закупівлі фальсифікатів та дотримання гарантій на своєчасне постачання товару у кількості, якості та зі строками придатності, пунктом 11 Додатку 4 до тендерної документації передбачено надання учасником Авторизаційного листа виробника або його офіційного представництва/філії виробника (якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) повноваження яких повинні бути підтверджені відповідними документами (доручення (нь) або договору (ів) про співпрацю тощо), щодо підтвердження можливості постачання товару, який є предметом закупівлі цих торгів та пропонується учасником, у кількості, зі строками придатності та в терміни, визначені тендерною документацією. Обов`язково зазначаються ідентифікатор закупівлі.

TOВ «БАДМ-К» у складі тендерної пропозиції надано Гарантійний лист ТОВ «Екокідс» від 4 березня 2019 року № 50 щодо підтвердження можливості поставки лікарського засобу ОСОБА_7 . Також цим листом ТОВ «Екокідс» уповноважує представляти продукцію виробництва компанії «ББ Фарма а.с.» (BB Pharma a.s Чеська республіка). Проте, документальне підтвердження повноважень самого ТОВ «Екокідс» - відсутнє у складі тендерної пропозиції, тобто не надано ані доручення (нь), ані договору (ів) про співпрацю, тощо. Таким чином, тендерна пропозиція учасника ТОВ «БАДМ-Б» не відповідала вимогам тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню на підставі вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту - Закон).

Проте, в порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону тендерним комітетом не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БАДМ-Б».

Таким чином, тендерним комітетом неправомірно визначено переможцем торгів ТОВ «БАДМ-Б», з яким укладено договір на загальну суму 797 063,93 гривень.

Зазначене вище порушення вчинено ОСОБА_1 , який з рішення визначити переможцем торгів тендерну пропозицію ТОВ «БАДМ-Б», проголосував «за» та яким підписано протокол від 21.03.2019 № 59 в Комунальному закладі "Обласний перинатальний центр" Запорізької обласної ради (м. Запоріжжя).

2) При проведенні процедури відкритих торгів щодо закупівлі: «ДК 021:2015: 33600000-6 Фармацевтична продукція (Лікарські засоби (9 найменувань: Tranexamic acid/ Транексамова кислота, Dexamethasone/ Дексаметазон, Еnохараrіп/ Еноксапарин, Glucose/Глюкоза, Propofol/ Пропофол))». ID: UА-2019-02-21-000245-c рішенням тендерного комітету Замовника (протокол засідання тендерного комітету від 18.03.2019 № 55) переможцем процедури закупівлі визначена тендерна пропозиція ПАТ «Фармак».

Перевіркою правильності визначення ПАТ «Фармак» переможцем торгів встановлено наступне.

Додатком 9 до тендерної документації передбачено надання документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника Учасника процедури закупівлі на підписання документів тендерної пропозиції та укладання (підписання) договору про закупівлю:

1.6.1.1. Протокол загальних зборів щодо обрання керівника юридичної особи або рішення чи розпорядження власника чи уповноваженої власником особи (відповідно до процедури обрання, яка визначена статутом чи іншими установчими документами), завірену підписом уповноваженої особи та печаткою Учасника;

1.6.1.2. Протокол загальних зборів або рішення чи розпорядження власника чи уповноваженої власником особи щодо надання повноважень на підписання договору або його затвердження за результатами тендеру у випадках, коли існують відповідні обмеження згідно статуту чи інших установчих документів щодо підписання керівником договорів певного виду, затвердження укладених договорів загальними зборами (чи будь-яким іншим органом управління товариства), в тому числі по сумам, завірену підписом уповноваженої особи та печаткою Учасника (надаються виключно у випадку, якщо статутом чи іншими установчими документами передбачено певні обмеження);

1.6.1.3. Наказ про призначення (вступ) на посаду (у разі, якщо наказ на призначення не ведеться суб`єктом господарювання - лист від Учасника із зазначенням цього або чинний контракт), завірену підписом уповноваженої особи та печаткою Учасника:

1.6.1.4. Довіреність, якщо повноваження особи визначені довіреністю, при цьому документи визначені пп. 3.6.1.1- 3.6.1.3 надаються в повному обсязі на особу, яка надала таку довіреність.

Учасником ПАТ «Фармак» у складі тендерної пропозиції надано довіреність від 05.07.2017 №17-10/131 на ОСОБА_8 , підписану виконавчим директором ОСОБА_9 .

В той же час, документи визначені пп. 3.6.1.1- 3.6.1.3 на ОСОБА_10 в повному обсязі не надано у складі тендерної пропозиції ПАТ «Фармак», зокрема, відсутній Наказ про призначення (вступ) на посаду.

Крім того, ПАТ «Фармак» у складі тендерної пропозиції надано протокол засідання наглядової ради від 16.03.2018 № 13 з рішенням про припинення повноважень виконавчого директора ОСОБА_11 та обрання тимчасово виконуючого обов`язки виконавчого директора ПАТ «Фармак» ОСОБА_12 з 17 березня 2018 року строком на 6 місяців по 17 вересня 2018 року. Тобто, на момент подання тендерної пропозиції ПАТ «Фармак» не надано інформації/документів відносно керівника.

Таким чином, тендерна пропозиція учасника ПАТ «Фармак» не відповідала вимогам тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню на підставі вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону.

Проте, в порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону тендерним комітетом не відхилено тендерну пропозицію ПАТ «Фармак».

Таким чином, тендерним комітетом неправомірно визначено переможцем торгів ПАТ «Фармак», з яким укладено договір на загальну суму 467 049,65 гривень.

Зазначене вище порушення вчинено ОСОБА_1 , який за рішення визначити переможцем торгів тендерну пропозицію ПАТ «Фармак», проголосував «за» та яким підписано протокол від 18.03.2019 № 55 в Комунальному закладі "Обласний перинатальний центр" Запорізької обласної ради м. Запоріжжя).

У протоколі зазначено, що в діях голови тендерного комітету Комунального закладу "Обласний перинатальний центр" Запорізької обласної ради (за посадою головний лікар Комунального закладу Обласний перинатальний центр" Запорізької обласної ради) ОСОБА_1 наявне порушення п.4 ч. 1 ст. 30 Закону України від 25.12.2015 №922-VІІ «Про публічні закупівлі» (зі змінами) та склад адміністративного правопорушення, передбаченого нормами ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнав та суду пояснив, що тендерний комітет КЗ «Обласний перинатальний центр» ЗОР суворо дотримується чинного законодавства України та в першу чергу при розгляді документації наданої учасниками керується принципами здійснення закупівель, які визначені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, зазначив, що згідно статті 5 вище вказаного Закону встановлено, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Після складення акту перевірки закупівель КЗ «Обласний перинатальний центр» ЗОР від 22.01.2020 № 08.31-35/1, по кожному пункту КЗ було надано письмові обґрунтовані заперечення, які Держаудитслужбою до уваги не прийнято, що вважає неправомірним та безпідставним.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши особу щодо якої складено вказаний протокол, суд приходить до наступного висновку.

Встановлено, що наказом головного лікаря Комунального Закладу «Обласний перинатальний центр» Запорізької обласної ради від 01.06.2016 за №104 Закладом створено тендерний комітет (ТК) в складі 7 осіб на чолі з головою ТК ОСОБА_1 . До тендерного комітету вносились зміни. При виконанні своїх обов`язків тендерний комітет керувався Положенням про тендерний комітет Закладу від 01.06.2016 за №104, підписаного головним лікарем Закладу.

Розділом ІV Положення про ТК визначено, що за порушення вимог, установлених законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до Закону, члени комітету відповідають згідно із законами України.

В акті перевірки від 22.01.2020 за № 08.31-35/1 викладено вищезазначене порушення вимог ЗУ «Про публічні закупівлі».

Статтею 280 КУпАП визначено, що суд при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозицією ч. 1 ст. 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, що виразилися у таких діяннях або бездіяльності, - здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; не оприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в подальшому Закону), цей закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Аналіз вказаних норм права свідчить, що вони не передбачають жодних заборон на здійснення голосування членом тендерного комітету при визначенні переможця торгів і підписання ним протоколу засідання тендерного комітету, а лише визначають порядок відхилення замовником тендерних пропозицій та відміни ним торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.

Диспозиція сформульованої в ч.1 ст.164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність. Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути посилання на конкретні положення відповідного нормативного документу, які порушено особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, їх зміст і в чому конкретно полягає таке порушення.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, в ньому не зазначено суть адміністративного правопорушення, зокрема з протоколу не можливо встановити, які саме дії, передбачені диспозицією ч.1 ст.164-14 КУпАП, вчинено правопорушником (головою тендерного комітету) , їх зміст і, в чому полягає таке порушення, посилання у протоколі на виявлене при проведенні перевірки закупівель у КЗ «Обласний перинатальний центр» ЗОР порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації, не може в повній мірі розкрити наявність у особи складу адміністративного правопорушення, що виключає адміністративну відповідальність.

Крім того, як випливає зі змісту ст. 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на недотримання умов та порядку проведення процедур конкурсних торгів.

Разом із тим, у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, констатується факт порушення, яке було виявлено під час перевірки. Опис дій, які поставлені у вину ОСОБА_1 носить загальний, а не конкретний характер та не висвітлює той склад правопорушення, який вчинено саме ним, не зазначено, які посадові обов`язки ним не виконані чи виконані неналежним чином, які саме особисті дії ОСОБА_1 були вчинені на порушення Закону України „Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та, які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, відсутні дані про заподіяну проступком шкоду, а наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються юридичної особи, в якій ОСОБА_1 працює, хоча провина кожного з членів комітету повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення, що позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, можливості ефективно захищатися від нього і робить неможливим об`єктивний розгляд справи по суті.

Таке формулювання адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП є неконкретним і незрозумілим, що позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, можливості ефективно захищатися від нього і робить неможливим об`єктивний розгляд справи.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У прийнятому рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia»,заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, на думку ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.1998 року, п.54 рішення у справі "Шабельник проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Також ЄСПЛ неодноразово наголошував, зокрема в рішеннях у справах "Гурепка проти України (N2)" від 08 квітня 2010 року, "Лучанінов проти України" від 09 червня 2011 року на необхідність суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної).

За статтею 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльності, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що протокол про адміністративне правопорушення, складений з порушенням ст. 256 КУпАП, не містить час вчинення і суть адміністративного правопорушення, інші відомості необхідні для вирішення справи та не може бути використаний як доказ в справі, доказів порушення ОСОБА_1 законодавства про закупівлі в частині оцінки тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції тендерної пропозиції, що міститься в тендерній документації, органом Держаудитслужби в Запорізькій області не надано, судом використані всі можливі заходи для встановлення істини по справі, тому суд приходить до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом матеріалами справи факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, та наявність підстав для закриття провадження у справі, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 9, 247, 280, 283, 284 КУпАП України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, закрити, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя І.А. Крамаренко