ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 33/818/475/20 Головуючий І інстанції - Штих Т.В.
Справа 638/3297/20 Доповідач - Кружиліна О.А.
Категорія: ч. 1 ст. 160 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2020 року Харківський апеляційний суд у складі судді

судової палати з розгляду кримінальних справ- Кружиліної О.А.
за участю секретаря - Шалімової Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Дзержинського районного суду міста Харкова від 04 березня 2020 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частиною 1 статті 160 КУпАП,-

в с т а н о в и в :

03 березня 2020 року поліцейським складено протокол про адміністративне правопорушення серії ГР № 337292 стосовно ОСОБА_1 за частиною 1 статті 160 КУпАП.

Згідно з вказаним протоколом 03 березня 2020 року о 1400 год. в м. Харкові по вул. Римарська, поблизу буд. № 17, ОСОБА_1 здійснював торгівлю з рук у невстановленому місці кавою без дозвільних документів.

Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 160 КУпАП.

Постановою судді Дзержинського районного суду міста Харкова від 04 березня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 160 КУпАП та призначено йому адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 190 грн без конфіскації предметів торгівлі.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 420,40 грн.

Не погодившись з постановою судді, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Дзержинського районного суду міста Харкова від 04 березня 2020 року, провадження в справі про адміністративне правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 мотивує тим, що обставини викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не відповідають кваліфікуючим ознакам правопорушення відповідальність за яке передбачене частиною 1 статті 160 КУпАП.

В протоколі про адміністративне правопорушення не вказано яких саме дозвільних документів він не мав.

Посилається, що він здійснював торгівлю кавою з автомобілю, а не з рук.

За вказаних обставин вважає, що суддею при розгляді справи про адміністративне правопорушення не перевірені всі обставини справи, не встановлено кваліфікуючих ознак правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 160 КУпАП. Відповідно, він не є суб`єктам відповідальності за частиною 1 статті 160 КУпАП, а постанова судді є необґрунтованою та такою, що не відповідає обставинам справи.

При перегляді постанови апеляційним судом в судове засідання, призначене на 08 квітня 2020 року, ОСОБА_1 не з`явився та подав заяву, в якій просив проводити судове засідання у його відсутність.

З врахуванням викладеного, виходячи з положень статей 268, 294 КУпАП, апеляційний суд приходить до висновку про розгляд справи про адміністративне правопорушення за наявними в матеріалах справи.

Дослідивши матеріали справи відповідно до вимог частини 7 статті 294 КУпАП, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Визнаючи винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 160 КУпАП суддя виходив з того, що ОСОБА_1 не укладав договору з КП «Сучасне місто», не надав поліцейським жодних дозвільних документів, та суддя дійшов висновку про доведеність його вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 160 КУпАП.

Апеляційний суд з зазначеним висновком судді не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статті 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідальність частиною 1 статті 160 КУпАП настає у разі торгівлі в містах з рук на вулицях, площах, у дворах, під`їздах, скверах та в інших невстановлених місця.

Суб`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 160 КУпАП, виражається у разі торгівлі в містах з рук на вулицях, площах, у дворах, під`їздах, скверах та в інших невстановлених місця.

При цьому, суб`єкт адміністративного проступку загальний - фізична особа, яка досягла 16-річного віку, а не спеціальний.

Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 є фізичною-особою підприємцем. Його видом діяльності є: Код КВЕД 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; Код КВЕД 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування; Код КВЕД 56.30 Обслуговування напоями (основний).

Оскільки ОСОБА_1 є фізичною-особою підприємцем та зареєстрований відповідно до чинного законодавства тобто є суб`єктом господарювання.

Відповідно до розділу 3 Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства № 327 (далі - Інстукція № 327), провадити роздрібну торговельну діяльність суб`єкт господарювання може через стаціонарні та напівстаціонарі об`єкти, а також через засоби пересувної мережі, (об`єкти позамагазинної торгівлі).

Згідно пунктом 3.3 Інструкції № 327, нестаціонарні, пересувні пункти з продажу товарів пристосовані для тривалої роздрібної торгівлі товарами: на розвіз або рознос(лотки, розкладки, стенди, палатки, автомагазини, автофургони тощо).

Із наведеного переліку об`єктів виїзну (виносну) торгівлю можна здійснювати або через напівстаціонарну межу роздрібної торгівлі (кіоски) або через нестаціонарні пересувні пункти (лотки, розкладки, стенди, палатки, автомагазини, автофургони тощо).

Тобто, виїзна (виносна) торгівля є торгівлею через дрібно роздрібну торговельну мережу, оскільки здійснюється через об`єкти, які не мають торговельного залу для споживачів (п. 3 Правил роботи дрібнороздрібної торговельної мережі № 369 ( далі - Правила № 369)).

Згідно пункту 3 Правил № 369 засоби пересувної мережі - автомагазини, автокафе, авторозвозки, автоцистерни, лавки-автопричепи, візки, спеціальне технологічне обладнання (низькотемпературні лотки-прилавки), розноски, лотки, столики тощо.

Таким чином, здійснюючи виїзну (виносну) торгівлю, потрібно орієнтуватися на правила здійснення дрібнороздрібної торгівлі (Правила № 369), а також загальні правила здійснення торговельної діяльності певними групами товарів (Порядок № 833).

Відповідно до пункту 14 Правил № 369, відведення місць для розміщення пунктів дрібнороздрібної торговельної мережі здійснюється відповідно до вимог Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони № 198 (далі - Правила № 198) (розділ V).

Відповідно до пункту 16 Правил № 369, розміщення пунктів дрібнороздрібної торговельної мережі здійснюється суб`єктом господарювання відповідно до вимог Земельного кодексу України та законодавства про благоустрій населених пунктів, планування та забудову територій, санітарного та епідемічного благополуччя населення, пожежну охорону, державну автоінспекцію та архітектуру.

Вищезазначені обставини суддею при розгляді справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 не встановлено.

Залишено поза увагою судді, що нормами частини 1 статті 160 КУпАП не передбачено таких кваліфікуючих ознак, як здійснення торгівлю з рук у невстановленому місці кавою без дозвільних документів, про що зазначено поліцейським при складання протоколу про адміністративне правопорушення серії ГР № 337292 від 03 березня 2020 року.

Також, є недоречним посилання судді, що суб`єкт господарювання повинен мати та надавати на першу вимогу перелік документів, оскільки зазначені посилання є кваліфікуючими ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого частино 1 статті 164 КУпАП, а не правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 160 КУпАП.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що поліцейським неправильно кваліфіковані обставин події, яка мала місце 03 березня 2020 року о 1400 год. в м. Харкові по вул. Римарська, поблизу буд. № 17.

При цьому, апеляційний суд враховує, що відповідно до частини 2 статті 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до статей 254, 256, 278, 279, 280, 294 КУпАП, суди розглядають справу про адміністративне правопорушення в межах складеного протоколу, суддя позбавлений процесуального права виходити за межі складеного протоколу про адміністративне правопорушення.

Посилаючись на Рішення ХМР від 20 червня 2018 року № 1142/18, суддя не врахував, що зазначене рішення при оформленні адміністративного матеріалу поліцейськими не долучалось та про його порушення не зазначалась у складеному протоколі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 .

Враховуючи встановлені обставини справи, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя належним чином не виконав вимоги статей 245, 247, 251, 252, 278, 279, 280 КУпАП, не дослідив матеріали справи, не перевірив чи правильно поліцейським кваліфіковані дії ОСОБА_1 , чи виконано поліцейським вимоги частини 2 статті 251 КУпАП дійшовши до помилкового висновку про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 160 КУпАП

За таких обставин, апеляційний суд за наслідками розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на постанову судді Дзержинського районного суду міста Харкова від 04 березня 2020 року відповідно до пункту 3 частини 8 статті 294 КУпАП скасовує постанову судді як таку, що не відповідає фактичним обставинам справи, не ґрунтується на матеріалах справи, винесена з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права та приймає нову постанову про закриття провадження у справі стосовно ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 245, 247, 278, 280, 283, 294, 295 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову судді Дзержинського районного суду міста Харкова від 04 березня 2020 року - скасувати та прийняти нову постанову.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частиною 1 статті 160 КУпАП - закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Харківського

апеляційного суду О.А. Кружиліна