1Справа № 335/2651/20 3/335/729/2020
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2020 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Апаллонова Ю.В., розглянувши матеріал, що надійшов з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області відносно: ОСОБА_1 , місце роботи заступник голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Вознесенівському району, про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

З Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя надійшов протокол про адміністративне правопорушення № 08/0029пр/2020 від 24.03.2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

У протоколі зазначено про виявлене порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції) тендерної пропозиції, що містяться в документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації, а саме:

Наказом голови адміністрації від 02.09.2016 №789р в Адміністрації створено тендерний комітет у кількості 9 осіб на чолі з головою комітету ОСОБА_2 . До складу тендерного комітету вносились зміни. При виконанні своїх обов`язків тендерний комітет Замовника керувався Положенням про тендерний комітет Адміністрації, затвердженим наказом Адміністрації від 02.09.2016 №789р та підписаного заступником голови Адміністрації.

Перевіркою дотримання порядку розгляду та оцінки тендерних пропозицій було встановлено, що у травні-липні 2019 року Адміністрацією проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі послуг поточного ремонту тротуарів (код за ДК 021:2015:45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), ID: UA-2019-05-02-000612-с. Механізм проведення зазначеної процедури закупівлі визначався вимогами Закону України «Про публічні закупівлі».

Оскільки оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено відповідно до норм ч.4 ст. 10 Закону, Замовником здійснено розгляд тендерних пропозицій на відповідність вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначено відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів, у відповідності до п. 5 ст. 28 Закону.

За результатом огляду замовником складено протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою уповноваженим органом та оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу відповідно до ст. 10 Закону.

Відповідно до зазначеного протоколу розгляду, Замовником допущено до електронного аукціону тендерні пропозиції всіх учасників тендеру.

Перевіркою тендерних пропозицій всіх учасників, які приймали участь в торгах встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «ФЕМ-ЗАПОРІЖЖЯ» не відповідача кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону та умовам ТД, та підлягала відхиленню на підставі вимог п.п.1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону.

В ході перевірки встановлено, що п. 1 Договору 2 тендерної документації Замовника наведено кваліфікаційну вимогу до Учасників процедури закупівлі, які мають прикріпити до своєї тендерної пропозиції довідку, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази: це довідка, в якій зазначено наявність транспортних засобів, обладнання - перелік власної техніки, орендованої техніки, техніки згідно з договором лізингу, яка необхідна для надання послуг за встановленою формою. Разом з тим, для підтвердження наявності зазначеної в довідці техніки необхідно надати копії документів, які підтверджують право власності на неї. Крім того, в разі договору надання послуг надати копію договору, з наданням копій документів, що підтверджують права власності надавача на зазначену техніку.

Для підтвердження відповідності по даному кваліфікаційному критерію Учасником ТОВ «ФЕМ-ЗАПОРІЖЖЯ» прикріплена довідка від 30.05.2019 №22/1, яка містить перелік необхідної техніки та обладнання для виконання ремонту по предмету процедури закупівлі. Даною довідкою засвідчено наявність у розпорядженні Учасника ЭО 2629, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить на праві власності ПрАТ «Запорізький асфальтобетонний завод» згідно п. 1.1 договору суборенди від 06.05.2019 №060519/1 ТОВ «ФЕМ-ЗАПОРІЖЖЯ» із ТОВ «КРОН ПРОМ» та свідоцтву про реєстрацію машини від 24.04.2004 серія АБ №018975. Разом з тим, згідно п. 1.1 Договору суборенди Виконавець ТОВ «КРОМ ПРОМ» забезпечує замовнику ТОВ «ФЕМ-ЗАПОРІЖЖЯ» надання послуг техніки Замовнику шляхом надання останньому:Асфальтоукладчик VOGELE 11.84/SUPER 1800-2, РЕЄСТР. №16576ар; Фреза дорожня WIRETGEN W 100Fi, реєстр. № НОМЕР_2 ;Екскаватор ЄО 2629, реєстр. № НОМЕР_1 .

В свою чергу учасником надано у складі тендерної пропозиції договір надання послуг від 06.03.2019 №5/03 ТОВ «КРОН ПРОМ», укладений із ПрАТ «Запорізький асфальтобетонний завод», до якого додається Додаток №1 «Перелік техніки». Даний Додаток №1 містить найменування автотранспорту та будівельної техніки для надання послуг за Договором.

Проте, у вказаному Додатку №1 найменування екскаватору ЭО 2629, реєстраційний № НОМЕР_1 відсутній, право на користування екскаватором ТОВ «ФЕМ-ЗАПОРІЖЖЯ» не підтверджено.

Крім того, у довідці від 30.05.2019 №22/1 ТОВ «ФЕМ-ЗАПОРІЖЖЯ» зазначено наявність навантажувача RADLADER-MF 22H, який згідно договору оренди від 31.12.2017 №01/2 орендується учасником у ТОВ «РЕСАНТА-ЗАПОРРІЖЖЯ». Проте, копії документів які підтверджують право власності орендодавця на зазначений навантажувач відсутні у складі тендерної пропозиції.

В протоколі зазначено, що по навантажувачу RADLADER-MF 22H учасником ТОВ «ФЕМ-Запоріжжя» надано інформацію не за встановленою Замовником формою, а без зазначення у Довідці від 30.05.2019 №22/1 заводського та державного номеру, у зв`язку з чим, право власності на навантажувач не підтверджено.

Враховуючи зазначене вище, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ФЕМ-ЗАПОРІЖЖЯ» не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону та умовам тендерної документації, та підлягала відхиленню на підставі вимог п.п. 1, 4 ч. 1 статті 30 Закону, проте тендерним комітетом не була відхилена.

У протоколі зазначено, що в діях члена тендерного комітету районної адміністрації Запорізької міської ради по Вознесенівському району ОСОБА_1 , наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого нормами ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, оскільки ОСОБА_1 05.06.2019 року проголосував «за» за рішення допустити до аукціону тендерну пропозицію ТОВ «ФЕМ-ЗАПОРІЖЖЯ» та підписав протокол №99 від 05.06.2019 року.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, через канцелярію суду надав письмові заперечення на протокол, в яких зазначив, що вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП не визнає, оскільки вважає що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, просить провадження по справі закрити та провести розгляд справи за його відсутності.

Статтею 280 КУпАП визначено, що суд при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозицією ч. 1 ст. 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, що виразилися у таких діяннях або бездіяльності, - здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; не оприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в подальшому Закону), цей закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Аналіз вказаних норм права свідчить, що вони не передбачають жодних заборон на здійснення голосування членом тендерного комітету при визначенні переможця торгів і підписання ним протоколу засідання тендерного комітету, а лише визначають порядок відхилення замовником тендерних пропозицій та відміни ним торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.

Диспозиція сформульованої в ч.1 ст.164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність. Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути посилання на конкретні положення відповідного нормативного документу, які порушено особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, їх зміст і в чому конкретно полягає таке порушення.

У протоколі про адміністративне правопорушення, не зазначено суть адміністративного правопорушення, зокрема з протоколу не можливо встановити, які саме дії, передбачені диспозицією ч.1 ст.164-14 КУпАП, вчинив ОСОБА_1 їх зміст і, в чому полягає таке порушення, посилання у протоколі на виявлене при проведенні перевірки закупівель районної адміністрації Запорізької міської ради по Вознесенівському району порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації, не може в повній мірі розкрити наявність у особи складу адміністративного правопорушення, що виключає адміністративну відповідальність.

Крім того, як випливає зі змісту ст. 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на недотримання умов та порядку проведення процедур конкурсних торгів.

Умисною є форма вини, яка характеризується тим, що особа усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, передбачає можливість настання негативних наслідків та бажає настання таких наслідків (прямий умисел), або байдуже ставився до їх настання чи свідомо допускав їх настання (непрямий умисел).

Таким чином, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 КУпАП, в матеріалах справи мають бути докази того, що він передбачав можливість настання негативних наслідків та бажала настання таких наслідків (прямий умисел), або байдуже ставився до їх настання чи свідомо допускав їх настання.

Разом із тим, у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, констатується факт порушення, яке було виявлено під час проведення перевірки закупівель. Опис дій, які поставлені у вину ОСОБА_1 носить загальний, а не конкретний характер та не висвітлює той склад правопорушення, який вчинив саме він, не зазначено, які посадові обов`язки ним не виконані чи виконані неналежним чином, які саме особисті дії ОСОБА_1 були вчинені на порушення Закону України „Про публічні закупівлі, яка форма вини щодо таких діянь та, які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, відсутні дані про заподіяну проступком шкоду.

Таке формулювання адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП є неконкретним і незрозумілим, що позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, можливості ефективно захищатися від нього і робить неможливим об`єктивний розгляд справи.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Також, склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення, яке містить: об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт, суб`єктивну сторону.

З матеріалів встановлено, що районною адміністрацією було оголошено закупівлю послуг - код ДК 021-2015 (СРУ): 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь (поточний ремонт тротуарів), ідентифікатор закупівлі ІІА-2019-05-02-000612-е відповідно до ч. 4 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) за процедурою «відкриті торги», а не «конкурсні торги», як передбачає ст. 164-14 КУпАП.

Відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій. Тендерним комітетом розглянуто тендерну пропозицію ТОВ «ФЕМ- ЗАПОРІЖЖЯ» та допущено до аукціону (протокол №99 від 05.06.2019).

Із диспозиції ч. 1 ст. 164-14 КУпАП вбачається, що ключовим елементом об`єктивної сторони правопорушення є оцінка, яка здійснюється не за критеріями та методикою, що міститься в тендерній документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Отже, станом на дату проведення торгів й на сьогоднішній день посадові особи не здійснюють жодних оцінок в процесі публічних закупівель. В разі відсутності відповідних норм у Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні й підстави стверджувати, що ОСОБА_1 вчинив таке порушення, як оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації, оскільки відповідний обов`язок для посадових осіб відсутній у Законі.

Крім зазначеного, термін «кваліфікаційний критерій», який міститься у ст. 16 Закону не є тотожним терміну «критерії оцінки», який міститься у ст. 28 Закону.

Згідно з тендерною документацією районної адміністрації, критерії оцінки - ціна 100% (яку здійснює система «Прозорро»). Таким чином, посадові особи не здійснюють оцінок в процесі публічних закупівель, з протоколу про адміністративне правопорушення не можливо встановити, які саме дії, передбачені диспозицією ч.1 ст.164-14 КУпАП вчинив ОСОБА_1 , а також матеріали справи не містять жодного доказу, що ОСОБА_1 , при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «ФЕМ-ЗАПОРІЖЖЯ» допустив порушення Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про відсутність складу правопорушення, передбаченого статтею 164-14 КУпАП, оскільки об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого даною нормою недоведена, подія і склад адміністративного правопорушення відсутній.

Статтею 256 КУпАП закріплено, що при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

В порушення вимог даної статті права і обов`язки роз`яснені ОСОБА_1 не були, у зв`язку з чим порушені його права. Ппротокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складено 24.03.2020 року, відповідно до листків непрацездатності: серія АДУ №№ 569742, НОМЕР_3 . НОМЕР_4 . НОМЕР_5 , починаючи з 25.02.2020 по 22.04.2020 включно, ОСОБА_1 перебував на лікарняному, таким чином працівники управління східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, склали протокол про адміністративне правопорушення не пересвідчившись, що ОСОБА_1 знаходився на робочому місці.

Стаття 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia»,заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, на думку ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі „Тейксейра де Кастор проти Португалії від 09.06.1998 року, п.54 рішення у справі "Шабельник проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Також ЄСПЛ неодноразово наголошував, зокрема в рішеннях у справах „Гурепка проти України (N2) від 08 квітня 2010 року, „Лучанінов проти України від 09 червня 2011 року на необхідність суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної).

За статтею 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльності, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що протокол про адміністративне правопорушення, складений з порушенням ст. 256 КУпАП, не містить відомостей необхідних для вирішення справи та не може бути використаний як доказ в справі, доказів порушення ОСОБА_1 законодавства про закупівлі в частині оцінки тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої тендерної пропозиції, що міститься в тендерній документації, органом Держаудитслужби в Запорізькій області не надано, при складені протоколу порушено права ОСОБА_1 і судом використані всі можливі заходи для встановлення істини по справі, тому суд приходить до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом матеріалами справи факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, та наявність підстав для закриття провадження у справі, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 164-14, 247, 256, 280, 283, 284 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП закрити, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Ю.В. Апаллонова