Справа № 697/1269/20
Провадження № 3/697/588/2020
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2020 року м. Канів

Суддя Канівського міськрайонного суду Черкаської області Льон О.М., розглянувши матеріали, які надійшли від оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби у Черкаській області Державної фіскальної служби України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ФОП ОСОБА_1 ,

за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №53/20 від 06.07.2020 вбачається, що ОСОБА_1 , будучи фізичною особою підприємцем, 25.06.2020 о 14.00 год., в порушення ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 №481/95-ВР, а саме, в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , здійснював зберігання та реалізації алкогольних напоїв (горілки), обклеєних марками акцизного податку з ознаками фальсифікації, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164-5 КУпАП.

У попередньому судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП не визнав та пояснив, що здійснює свою діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де продаються товари широкого вжитку, в тому числі лікеро-горілчані напої та тютюнові вироби. Горілчані вироби купуються ним у офіційних постачальників, згідно всіх супровідних документів передбачених чинним законодавством, а саме, алкогольні напої виробництва, згідно етикетки ТОВ «Золотоніський ЛГЗ «Златогор», у його офіційного дистриб`ютора ТОВ «Петрус-алко». Так, ним придбано 30 пляшок згідно видаткової наклакдадної № ЧК 008428 від 15 травня 2020 та видаткової накладної номер №ЧК 009797 від 5 червня 2012 року в кількості 45 пляшок, тютюнові вироби виробництва, згідно маркування на пачці ТОВ «Юнайтед табако» у їх офіційного дистриб`ютора чи у Черкаській області та надав підтверджуючі документи, тобто сфальсифікувати акцизні марки він не міг. У зв`язку з чим просить закрити провадження за відсутності в його діях адміністративного правопорушення.

У судове засідання представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності адвокат Потієнко Т.М. не з`явилася напрвила до суду клопотання про розгляд справи без її участі та просить закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 КУпАп.

Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснила, що вона працює продавцем у магазині «Мішка» та підтверджує, що у червні 2020 року була понятою під час проведення перевірки працівникам податкової поліції магазину, під час якої вилучили цигарки та частину горілки «Златогор» обклеєні марками акцизного податку, у її присутності працівники податкової поліції не переписували фальсьфіковані акцизні марки та вона не підписувала акт вилучення алкогольних напоїв та цигарок, стверджує, що алкогольні напої та цигарки їм привозять офіційні дистрибютори та надають відповідні документи, за що вони передають грошові кошти.

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснила, що вона працює продавцем у магазині «Мішка», де продаються товари широкого вжитку, в тому числі і горілчані вироби та тютюн, які їм привозять офіційні дистрибютори та надають відповідні документи та підтверджує, що у червні 2020 року була понятою під час проведення перевірки магазину 25.06.2020 працівникам податкової поліції, під час якої вони вилучили цигарки та частину горілки «Златогор» обклеєні марками акцизного податку, у її присутності працівники податкової поліції склали бутилки з алкоголем до коробок, які не опечатувалися, акцизні марки не переписувалися та не фотографувалися.

Суд, дослідивши письмові матеріали справи, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 245 КУпАП одним із завдань провадження в справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 9 КУпАП передбачено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст.ст. 245, 251, 252, 280, 283 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. При цьому орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно з ч. 1 ст. 164-5 КУпАП адміністративна відповідальність настає за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Об`єктом даного правопорушення є суспільні відносини у сфері державного регулювання виробництва і обігу алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Зазначена диспозиція ч. 1 ст. 164-5 КУпАП вказує на те, що об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого даною нормою, полягає у вчиненні таких діянь: зберігання алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку або транспортування таких алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.

Отже, обов`язковою ознакою складу указаного адміністративного правопорушення є наявність підроблених або фальсифікованих марок акцизного податку на алкогольних напоях чи тютюнових виробах, зберігання або транспортування яких здійснюється суб`єктами правопорушення.

Суб`єктивна сторона цих правопорушень характеризується наявністю умислу.

Суб`єкт даного правопорушення є спеціальним, оскільки ним можуть бути лише посадові особи підприємств - виробників, імпортерів і продавці таких товарів.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем та здійснює торгівлю в магазині, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , наведена обставина, також підтверджується поясненнями ОСОБА_1 про те, що він в магазині «Мішка» зберігав та здійснював торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами.

Таким чином, ОСОБА_1 є суб`єктом відповідальності за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Як встановлено із наявних у справі документів, з протоколу огляду і вилучення речей, документів від 25.06.2020 (а.с.3) старший оперуповноважений з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ОВС ГУ ДФС у Черкаській області підполковник податкової міліції Володько М.С. в присутності понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за участю ОСОБА_1 в магазині «Мішка» було встановлено, що в приміщенні магазину «Мішка» здійснювалось зберігання з метою реалізації та реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів, обклеєних марками акцизного податку з ознаками фальситфікації. В результаті огляду виявлено та вилучено: 9 пляшок горілки «Златогор», в скляних пляшках , об`ємом 0,5 л., виробництва ТО «ЗЛГЗ «Зтатогор», 2 пляшки горілки «Чекушка №7» в скляних пляшках, об`ємом 0,5 л. виробництва ТО «ЗЛГЗ «Зтатогор», 2 пляшки горілка «Статус», в склянних пляшках, об`ємом 0,5 л. виробництва ТО «ЗЛГЗ «Зтатогор», 6 пляшок горілка «Златогор Чиста Сльоза» в склянних пляшках, ємністю 0,25 л. виробництва ТО «ЗЛГЗ «Зтатогор», цигарки марки «UT» виробництва ТОВ «ЮНАЙТЕД ТАБАКО» в кількості 20 пачок, цигарки марки «PULL» виробництва ТОВ «ЮНАЙТЕД ТАБАКО» в кількості 48 пачок, цигарки марки «MARSHALL» виробництва ТОВ «ЮНАЙТЕД ТАБАКО» в кількості 1 пачка, які обклеєні марками акцизного податку з ознаками фальситфікації. При цьому, до протоколу додано фото: двох пачок цигарок марки «UT», двох пачок цигарок марки «PULL», 1 пачки цигарок марки «MARSHALL» з акцизними марками та фото 8 марок акцизного податку, які належним чином не оформлені, не мають відмітки, що саме ці фото зроблено у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та співпадають з акцизними марками вилучених горілчаних та тютюнових виробів під час огляду, оскільки такі відомості відсутні в самому протоколі огляду і вилучення речей та спростовуються поясненнями свідків про те, що опис марок акцизного збору з вилучених горілчаних та тютюнових вироків не проводився, та коробки з вилученим майном не опломбовувалися.

Крім цього, в якості доказів вчинення правопорушення до протоколу долучено: акт №15 про факт неявки особи 06.07.2020 (а.с.2); протокол огляду і вилучення речей, документів від 25.06.2020 (а.с.3); рапорт старшого оперуповноваженого з ОВС ВПНОПТ ОУГУ ДФС у Чркаській області Володько М. від 25.06.2020 про передачу вилечених товарно-матеріальних цінностей в магазину «Мішка`на відповідальне зберігання ФРП ОСОБА_4 (а.с.6), акт прийому передачі товарно-матеріальних цінностей та відбору зразків від 25.06.2020 (а.с.7) , добровільна згода ОСОБА_1 на проведення огляду за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.8) , письмове пояснення ОСОБА_1 , згідно якого вбачається, що виявлена горілка була отримана згідно видаткової наклакдадної № ЧК 008428 від 15 травня 2020 та видаткової накладної номер №ЧК 009797 від 5 червня 2012 (а.с.9-13); витяг з інформаційної бази даних АІС «Податковий блок» на ОСОБА_1 вид діяльності 47.11 роздрібна торгівля внеспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (а.с.7); інформація ГУ ДПС у Черкаській області ДПС України № 13914/23-00-32-0222 від 02.07.2020 про не отримання виробниками горілчаної продукції Черкаської області вилучених акцизних марок відповідно до автоматизованої системи «Акцизні марки» (а.с.19), інформація №166/23-00-23-020 від 03.07.20207.2020 про відсутність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.204 КК України.

Проаналізувавши у сукупності матеріали справи встановлено відсутність належних і допустимих доказів, які свідчать, що марки акцизного податку, які виявлено в магазині « Мішка», відсутні в реєстрі марок акцизного податку, зокрема відсутній опис чи копії підроблених або фальсифікованих марок акцизного податку, що були виявлені, оскільки матеріали справи не містять будь-якого витягу чи інформації, яка свідчить про наявність/відсутність відповідних марок у Реєстрі марок акцизного податку. Крім цього, матеріали справи не містять доказів, які свідчать, що особа стосовно якої складено протокол мала можливість чи була зобов"язана самостійно виявити вказані вище порушення, проте цього не зробила. Викладені обставини свідчать про відсутність належних і допустимих доказів, які підтверджують об`єктивну та суб`єктивну сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164-5 ч.1 КУпАП, а як наслідок відсутній склад вказаного правопорушення

Крім того, суд констатує, що у матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б вказували на те, що марки акцизного податку на алкогольних виробах та тютюнових виробах, які зберігалися ФОП ОСОБА_1 , були підробленими або фальсифікованими.

До матеріалів справи не долучено акту експертизи марок акцизного податку.

Тобто, вказані докази, ні кожний сам по собі, ні в сукупності, не можуть підтвердити наявність об`єктивної та суб`єктивної сторони інкримінованого правопорушення - а саме підтвердження факту реалізації алкогольної продукції з підробленими акцизними марками та її зберігання з метою збуту.

При цьому суд враховує, що відповідно до положень ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів.

У відповідності із ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Враховуючи положення ст. 6 Конвенції про захист людини і основоположних свобод, а також беручи до уваги висновки ЄСПЛ у справах «Малофаєва проти Росії», рішення від 30.05.2013р., та «Карелін проти Росії», рішення від 20.09.2016р., ЄСПЛ серед іншого зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготовитися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Отже, з огляду на викладене, суд приходить до висновку, що в діях ФОП ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставини відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що провадження у справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Крім того, на момент розгляду справи закінчились строки, передбачені ст. 38 КУпАП, пройшло більш як 3 місяці з моменту вчинення адміністративного правопорушення, а тому відповідно до п.7 ст. 247 КУпАП, провадження по справі підлягає закриттю.

У відповідності до ст.265 КУпАП 9 пляшок горілки «Златогор», в скляних пляшках , об`ємом 0,5 л., виробництва ТО «ЗЛГЗ «Зтатогор», 2 пляшки горілки «Чекушка №7» в скляних пляшках, об`ємом 0,5 л. виробництва ТО «ЗЛГЗ «Зтатогор», 2 пляшки горілка «Статус», в склянних пляшках, об`ємом 0,5 л. виробництва ТО «ЗЛГЗ «Зтатогор»,, 6 пляшок горілка «Златогор Чиста Сльоза» в склянних пляшках, ємністю 0,25 л. виробництва ТО «ЗЛГЗ «Зтатогор», цигарки марки «UT» виробництва ТОВ «ЮНАЙТЕД ТАБАКО» в кількості 20 пачок, цигарки марки «PULL» виробництва ТОВ «ЮНАЙТЕД ТАБАКО» в кількості 48 пачок, цигарки марки «MARSHALL» виробництва ТОВ «ЮНАЙТЕД ТАБАКО» в кількості 1 пачка, підлягають поверненню ФОП ОСОБА_1 .

На підставі викладеного та керуючись ст. ст.247,283,284 КУпАП,-

п о с т а н о в и в:

Закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

9 пляшок горілки «Златогор», в скляних пляшках , об`ємом 0,5 л., виробництва ТО «ЗЛГЗ «Зтатогор», 2 пляшки горілки «Чекушка №7» в скляних пляшках, об`ємом 0,5 л. виробництва ТО «ЗЛГЗ «Зтатогор», 2 пляшки горілка «Статус», в склянних пляшках, об`ємом 0,5 л. виробництва ТО «ЗЛГЗ «Зтатогор»,, 6 пляшок горілка «Златогор Чиста Сльоза» в склянних пляшках, ємністю 0,25 л. виробництва ТО «ЗЛГЗ «Зтатогор», цигарки марки «UT» виробництва ТОВ «ЮНАЙТЕД ТАБАКО» в кількості 20 пачок, цигарки марки «PULL» виробництва ТОВ «ЮНАЙТЕД ТАБАКО» в кількості 48 пачок, цигарки марки «MARSHALL» виробництва ТОВ «ЮНАЙТЕД ТАБАКО» в кількості 1 пачка, повернути ФОП ОСОБА_1 ..

Постанова може бути оскаржена до судової палати у кримінальних справах Черкаського апеляційного суду через суд першої інстанції шляхом подання апеляційної скарги протягом 10 днів з дня ухвалення постанови.

Суддя підпис О. М. Льон