Київський апеляційний суд
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

12 жовтня 2020 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Тютюн Т.М. за участю захисника Оберемка Р.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Оберемка Р.А. на постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 15 вересня 2020 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у с т а н о в и в :

Постановою судді Голосіївського районного суду м. Києва від 15.09.2020 на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Як встановив суд, 18 червня 2020 року близько 7 години ОСОБА_1 керував автомобілем "Audi" д/н НОМЕР_1 на просп. Академіка Глушкова (станція метро "Іподром") у м. Києві в стані алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги п.2.9 "а" Правил дорожнього руху. Результат огляду на стан сп`яніння із застосуванням приладу газоаналізатор (алкотест) "Drager" 0,36 ‰.

В апеляційній скарзі захисник Оберемко Р.А. просить постанову судді скасувати і закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1 .

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про неправильне застосування суддею місцевого суду норм матеріального права. Захисник вказує, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, який мав набрати чинності 01.07.2020, Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 2861, і за дії, передбачені ч.1 ст.130 КУпАП, вводилася кримінальна відповідальність. Проте 17.06.2020 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 720-IX, що мав скасувати зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального Кодексу. А відтак, сталася юридична колізія через неузгодженість норм законів, оскільки в Законі № 720-IX також було вказано, що він набирає чинності з 01.07.2020, тобто одночасно із Законом № 2617-VIII, який вводив кримінальну відповідальність. У подальшому Закон № 720-IX був опублікований не 01.07.2020, а 03.07.2020, а тому відповідно до ст.94 Конституції України він не міг набрати чинності одночасно із законом № 2617-VIII, тобто раніше, ніж був оприлюднений. Таким чином на правопорушення, що мали місце до 01.07.2020 та були передбачені ст.130 КУпАП, поширюється дія Закону № 2617-VIII, що скасовує адміністративну відповідальність водіїв транспортних засобів. Натомість, дія Закону № 720-IX не має зворотної сили, оскільки у цьому випадку встановлюється адміністративна відповідальність, на користь чого свідчить судова практика, і наразі редакція ст.130 КУпАП, розміщена на офіційному сайті Верховної Ради України, містить редакцію ст.130 КУпАП, якою передбачена відповідальність судноводіїв. З огляду на викладене вважає, що суд не мав підстав для притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності і повинен був закрити провадження на підставі п.6 ст.247 КУпАП у зв`язку із скасуванням акту, який встановлює адміністративну відповідальність.

Також, на переконання захисника, у справі відсутні докази вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення через недотримання поліцейськими процедури огляду, передбаченої ст.266 КУпАП та Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою Наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 (далі - Інструкція). Так, постановою Кабінету Міністрів України № 753 від 02.10.2013 затверджено Технічний регламент щодо медичних виробів. Відповідно до наказу МОЗ України № 122 від 10.02.2017 Держлікслужба здійснює ведення Реєстру осіб відповідальних за введення медичних виробів, активних медичних виробів, які імплантують, та медичних виробів для діагностики in vitro в обіг. При цьому орган з оцінки відповідності інформує Держлікслужбу про всі видані, змінені, доповнені, тимчасово припинені, відкладені або відхилені сертифікати відповідності. Відповідно до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення газоаналізатор "Drager Alkotest 6820" не містить оцінки відповідності та державної реєстрації. Між тим, відповідно до наказу МОЗ України № 95 від 10.02.2010 строк дії свідоцтва приладу "Drager Alkotest 6820" вичерпаний 10.02.2015. Отже, огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проведений з використанням газоаналізатора "Drager Alkotest 6820", який не відноситься до числа дозволених для застосування на території України. Крім того, як вбачається з роздрукованого результату тесту, останнє калібрування приладу здійснювалось 03.12.2019, тобто більш ніж за 6 місяців до огляду, у зв`язку з чим відсутні підстави вважати ці показники доказом стану алкогольного сп`яніння у його підзахисного. Додатково захисник звертає увагу, що згідно з роздрукованим результатом температура повітря в момент тестування становила +26°, але згідно з відповіддю Українського гідрометеорологічного центру температура повітря станом на 06:30 год. 18.06.2020 на просп. Науки, 37 у Голосіївському районі м. Києва була +20,1?, а станом на 07:00 год. +21,3°, що свідчить про те, що показники газоаналізатора не є достовірними та мають значне відхилення від норми в бік збільшення. Також часом тестування є 06:50 год., а в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено 07:00 год., а відтак, роздрукований показник був отриманий раніше, ніж вчинено правопорушення.

Що стосується протоколу про адміністративне правопорушення, то він є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, і підставою для подальшого провадження у справі. Враховуючи позицію Європейського суду з прав людини у справі "Карелін проти Російської Федерації", протокол не може бути доказом у справі. Пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 завчасно надруковані на бланку і самі по собі не можуть бути використані для доведення винуватості ОСОБА_1 у керуванні транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння з огляду на те, що результати проведеного огляду неможливо використати як допустимі докази. Висновки суду не відповідають наявному в справі відеозапису, на якому відсутня фіксація керування ОСОБА_1 автомобілем, видно, що у нього відсутні ознаки алкогольного сп`яніння, не зафіксовано самого огляду та показників приладу. До того ж, цим відеозаписом зафіксовано грубе порушення прав його підзахисного, який є громадянином Грузії і не володіє українською мовою, намагається пояснити відсутність своєї вини, та вбачається зневажливе ставлення до ОСОБА_1 , ігнорування його законних вимог.

Посилаючись на п.3 розділу І Інструкції, в якому зазначено ознаки алкогольного сп`яніння, захисник звертає увагу, що працівники поліції не зазначили, які з цих ознак слугували підставою для огляду. Крім того, відповідно до методичних рекомендацій "Судово-медична діагностика отруєнь етиловим алкоголем", затвердженим наказом МОЗ України від 2004 року, доза алкоголю до 0,4 ‰ свідчить про відсутність стану алкогольного сп`яніння. А тому навіть, якщо припустити, що показники газоаналізатора були достовірними, то ОСОБА_1 не міг перебувати в стані алкогольного сп`яніння. Враховуючи те, що ОСОБА_1 своїми діями не завдав нікому шкоди, раніше не притягувався до адміністративної відповідальності, вважав, що алкоголю в крові вже немає, оскільки спав цілу ніч та не вживав алкоголю перед поїздкою, похибку газоаналізатора в бік завищення, то навіть якщо припустити, що було перевищення норми 0,2 ‰, то воно було незначним, а тому вчинене діяння згідно з ст.22 КУпАП є малозначним.

Стверджуючи про порушення прав ОСОБА_1 , захисник вказує і на те, що всупереч вимогам ст.ст.268, 2772 КУпАП не було забезпечено право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, користуватися послугами перекладача, повістка про розгляд справи, призначений на 15.09.2020, його підзахисному не вручалася. Під час розгляду справи суддя не дотримав вимог ст.245 КУпАП щодо всебічного повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, проігнорувавши клопотання про виклик свідків - поліцейських, які оформляли матеріали справи, про витребування з Управління патрульної поліції у місті Києві сертифікату відповідності та свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки на прилад "Drager Alkotest 6820", з використанням якого проводився огляд, не дослідив запис портативного відеореєстратора поліцейського, з якого вбачається, що ОСОБА_1 не рухався на автомобілі, що, взагалі, виключає подію правопорушення.

До апеляційного суду ОСОБА_1 , який повідомлений про дату, час і місце судового засідання, не з`явився і відомості про поважні причини неявки не надав. А тому згідно з ч.6 ст.294 КУпАП його неявка не перешкоджає розгляду справи.

Вислухавши пояснення захисника Оберемка Р.А., який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вивченням матеріалів справи встановлено, що суддя місцевого суду згідно з ст.ст.245, 252, 280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясував обставини вчиненого правопорушення, дав належну оцінку доказам і виніс постанову, зміст якої відповідає вимогам ст.283 КУпАП. Висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення є обґрунтованим і підтверджується наявними в справі доказами.

Такими доказами є дані, зафіксовані в: протоколі про адміністративне правопорушення, в якому детально викладено суть порушення, вчиненого ОСОБА_1 , про що зазначено раніше; показаннях газоаналізатора "Drager Alcotest 6820", згідно з якими за наслідками огляду ОСОБА_1 станом на 06:50 год. рівень алкоголю у видихуваному ним повітрі становив 0,36 ‰; письмових поясненнях свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , у присутності яких проведено огляд.

Оскільки вказані докази узгоджуються між собою, їх правильно покладено в обґрунтування висновків суду.

Всупереч доводам апеляційної скарги протокол про адміністративне правопорушення згідно з ст.251 КУпАП є одним і доказів у справі. При цьому, посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини у справі "Карелін проти Російської Федерації", який визнав, що інформація, яка в міститься у протоколі, не могла розглядатися як доказ, який стосується встановлення фактичних елементів, захисник не враховує, що це мало відношення до конкретної справи з урахуванням встановлених Судом певних обставин. І вимогами ст.256 КУпАП не передбачено обов`язковість зазначення у протоколі ознак алкогольного сп`яніння, у зв`язку з виявленням яких проводився огляд.

Слід не погодитися і з доводами захисника про недійсність результатів огляду із застосуванням газоаналізатора "Drager Alcotest 6820".

Згідно з п.1 розділу ІІ Інструкції за наявності ознак, передбачених п.3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

Згідно з п.3 розділу ІІ Інструкції поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

До Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки було внесено газоаналізатори Alcotest, Interlock XT (зокрема, Alcotest 6820, призначений для вимірювання вмісту парів етилового спирту у повітрі, що видихається людиною) виробництва Drager Safety AG & Co. KGaA, Німеччина, та видано сертифікат перевірки UA.TR.001101-17, виданий 05.10.2017, строк дії до 05.10.2027. А тому вказаний технічний засіб дозволений до застосування МОЗ та Держспожистандартом (правонаступником якого є Мінекономрозвитку) за умов додержання вимог щодо повірки (калібрування), що підтверджує вірність результатів вимірювання.

Інструкцією з експлуатації газоаналізатора "Drager Alcotest 6820" передбачено період між повірками не менше ніж 1 раз на 12 місяців.

Оскільки останнє калібрування спеціального технічного засобу, з використанням якого проводився огляд ОСОБА_1 , було проведено 03.12.2019, що підтверджується даними з його роздрукованого показника, підстави вважати результати огляду недійсними відсутні. На користь того, що результати вимірювання є вірними, свідчить і те, що перед проведенням огляду ОСОБА_1 працівником поліції було здійснено контрольне вимірювання повітря, що зафіксовано записом портативного відеореєстратора, і алкоголю виявлено не було.

До того ж, у разі наявності у захисника сумнівів стосовно сертифікації відповідного приладу та дотримання міжповірочного періоду він не був позбавлений можливості звернутися з адвокатським запитом до Управління патрульної поліції у м. Києві з метою отримання документів. А тому суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про витребування сертифікату відповідності та свідоцтва про повірку вимірювальної техніки.

Посилання захисника на те, що показники газоаналізатора не є достовірними з урахуванням інформації про температуру повітря на вулиці, яка відповідно до роздрукованого показника становила +26?, у той час як згідно з інформацією Українського гідрометеорологічного центру температура повітря на просп. Науки, 37 в м. Києві 18.06.2020 в період з 06:30 год. по 07:00 год. становила від +20,1? до +21,3?, є непереконливими, оскільки зафіксовані газоаналізатором дані щодо температури повітря об`єктивно пояснюються тим, що спеціальний технічний засіб зберігався до цього в салоні патрульного автомобіля. І деяка неузгодженість у часі, а саме, зазначений у протоколі час вчинення адміністративного правопорушення - 07:00 год., та в роздрукованому показнику - 06:50 год. не свідчать про те, що огляд проведено після вчинення адміністративного правопорушення.

Згідно з п.7 розділу ІІ Інструкції установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

У зв`язку з цим методичні рекомендації "Судово-медична діагностика отруєнь етиловим алкоголем", про які вказує захисник, застосовані бути не можуть.

Дійсно, у справі відсутня відеофіксація керування ОСОБА_1 транспортним засобом, однак при проведенні огляду він цього і не оспорював. Відсутні на цьому записі і докази нібито порушення прав іноземця, який не розуміє українську мову, як намагається довести захисник, оскільки зміст спілкування свідчить, що ОСОБА_1 в повній мірі усвідомлює процедуру огляду та розуміє вимоги поліцейських. Такими, що не відповідають дійсності, є і доводи сторони захисту про те, що із запису неможливо зробити висновок щодо присутності свідків та порядку проведення огляду.

Зміст письмових пояснень свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , а також присутність цих осіб при оформленні матеріалів справи про адміністративне правопорушення стороною захисту не оспорюються. До того ж, свідок ОСОБА_3 подав безпосередньо суду письмові пояснення, в яких підтвердив обставини огляду ОСОБА_1 .

Згідно з ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

ОСОБА_1 повідомлявся про місце і час розгляду справи, що підтверджується довідкою про доставку sms та його розписками (а.с.8-9), однак в жодне судове засідання не з`явився і не повідомив про причини неявки. Захист його інтересів у суді першої інстанції здійснював захисник Оберемко Р.А.

А тому відсутність у справі даних про вручення ОСОБА_1 судової повістки про призначення судового засідання саме на 15.09.2020 в сукупності з його неявкою до суду апеляційної інстанції за умови повідомлення про дату, час і місце апеляційного розгляду свідчать про небажання реалізувати свої права, передбачені ст.268 КУпАП, а не про їх порушення.

Згідно з ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Згідно з ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, який діє з 01.07.2020, внесено зміни до ст.130 КУпАП, у відповідності з якими керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, не є адміністративним правопорушенням.

Згідно з п.6 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

У цьому пункті йдеться про випадки скасування акта, яким встановлена адміністративна відповідальність. Однак у результаті внесення змін до статті 130 КУпАП юридична відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, була не скасована, а, навпаки, посилена.

До того ж, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 720-IX від 17.06.2020, який набрав чинності 03.07.2020, виключено підпункти, у відповідності з якими стаття 130 КУпАП викладалася в редакції, яка не передбачала адміністративну відповідальність водіїв транспортних засобів за вказані раніше дії, а натомість Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 2861, яка встановлювала кримінальну відповідальність за ці дії.

База даних "Законодавство України" на веб-ресурсі Верховної Ради України, в якій до теперішнього часу у Кодексі України про адміністративні правопорушення редакції статті 130 передбачає відповідальність судноводіїв, а в Кримінальному кодексі України міститься стаття 2861, має інформаційний характер і не є офіційним друкованим виданням, в якому офіційно оприлюднюються закони, що є обов`язковою передумовою для набрання ними чинності.

В Єдиному державному реєстрі нормативно-правових актів Міністерства юстиції України в Кодексі України про адміністративні правопорушення частина 1 статті 130 передбачає відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Як зазначено у цьому ж еталонному примірнику, стаття 130 викладена з урахуванням змін, внесених Законом № 720-IX. І навіть на офіційному веб-сайті Верховної Ради України, яким захисник пропонує керуватися суду, міститься інформація про те, що Закон № 720-IX є чинним.

З огляду на те, що дія статті 130 КУпАП у редакції, чинній на час вчинення адміністративного правопорушення, є ультраактивною, тобто поширюється на нереалізовані або не припинені на момент втрати відповідним законом чинності правовідносини, а дія Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, який вводив кримінальну відповідальність і більш тяжке покарання за ці ж дії, поширюється лише на нові правовідносини, що виникли після набрання ним чинності, а також що на час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій стаття 130 КУпАП знову діє в попередній редакції, за якою щодо ОСОБА_1 і було складено протокол про адміністративне правопорушення, підстави для закриття провадження у справі, передбачені п.6 ст.247 КУпАП, відсутні.

Крім того, Законом України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення відповідальності за керування транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції" від 07.07.2016 № 1446-VIII було посилено стягнення, передбачене санкціями відповідних частин статті 130 КУпАП, саме з огляду на суспільну небезпечність вказаного адміністративного правопорушення, що не дає підстав вважати, що керування транспортним засобом особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, лише тому, що своїми діями ОСОБА_1 не завдав нікому збитків, є малозначним.

Отже, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, доведена повністю.

Стягнення на ОСОБА_1 накладене в межах строків, встановлених ст.38 КУпАП, і відповідає санкції відповідної частини статті.

Таким чином постанова судді є законною та обґрунтованою і підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Оберемка Романа Анатолійовича залишити без задоволення, а постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 15 вересня 2019 року, якою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 600 /шестисот/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 /десять тисяч двісті/ гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 /один/ рік за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського

апеляційного суду Т.М. Тютюн