ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 33/818/297/20 Головуючий І інстанції - Васильєва Н.М.
Справа № 639/8304/19 Доповідач - Кружиліна О.А.
Категорія: ч.1 ст.164 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2020 року Харківський апеляційний суд у складі судді

судової палати з розгляду кримінальних справ- Кружиліної О.А.
за участю секретаря - Шалімової Ю.О.
захисника- Попенка Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу захисника Попенка Дмитра Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Жовтневого районного суду міста Харкова від 23 січня 2020 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частиною 1 статті 164 КУпАП,-

в с т а н о в и в :

16 листопада 2019 року старшим оперуповноваженим ВПНОПТ ОУ ГУ ДФС у Харківській області складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частиною 1 статті 164 КУпАП.

Згідно з вказаним протоколом 16 листопада 2019 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_1 здійснювала реалізацію алкогольних напоїв в кіоску НОМЕР_1 на ринку «Термінал», що розташований за адресою: м.Харків, вул.Полтавський шлях, 147, чим було порушено провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Відповідальність за порушення передбачена частиною 1 статті 164 КУпАП.

Постановою судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 23 січня 2020 року ОСОБА_1 визнано винною в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП і накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі 17 000 гривень з конфіскацією виготовленої продукції відповідно до опису протоколу огляду від 16.11.2019.

Вилучені алкогольні вироби у кількості 90 штук на загальну суму 8320 гривень згідно з описом в протоколі огляду та вилучення від 16.11.2019, які перебували на реалізації у ОСОБА_1 , конфісковано в дохід держави.

Стягнено з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 384,20 гривень.

Не погодившись з вказаною постановою, захисник ОСОБА_1 - адвокат Попенко Д.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_1 жодного судового виклику перед ухваленням оскаржуваного судового рішення не отримувала, СМС-повідомлення не є належним повідомленням, оскільки ОСОБА_1 не зверталась до суду з відповідною заявою.

Свою провину ОСОБА_1 визнала під тиском працівників поліції, коли в магазині на ринку «Термінал» на декілька годин підміняла свою знайому, продаж алкоголю вона не вела, жодного відношення до зайняття господарською діяльністю з цього кіоску вона не має. Вилучений алкоголь їй не належить. Свідку алкоголь вона не продавала, вміст пляшок їй не відомий.

При складанні протоколу мали місце наступні порушення: ОСОБА_1 не роз`яснено право, передбачене статтею 63 Конституції України; не вручений другий примірник протоколу; при складанні протоколу не було понятих; вилучені пляшки з написом «Горілка» не зазначені в протоколі; опис вилученого майна на власний розсуд складав оперуповноважений, а ОСОБА_1 лише погодилась із зазначеним ним за відсутності власних пояснень з цього приводу.

Протокол, складений відносно ОСОБА_1 , не відповідає формі і реквізитам, визначеним Інструкцією з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України № 566 від 02.07.2016.

Суд першої інстанції при розгляді справи не звернув уваги на провокацію (підбурення) ОСОБА_1 до вчинення адміністративного правопорушення з боку правоохоронного органу, а також відсутність правових підстав для складення адміністративного протоколу.

До протоколу про адміністративне правопорушення та при розгляді справи районним судом не додано жодних доказів наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, не надано доказів систематичності дій ОСОБА_1 , не доведено що саме було продано і за яку вартість, не наведено з чого доводиться саме здійснення господарської діяльності, не долучені докази на підтвердження відсутності дозвільних документів на здійснення господарської діяльності.

Вважає, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, а отже провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 має бути закрито на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи відповідно до вимог частини 7 статті 294 КУпАП, заслухавши пояснення захисника ОСОБА_1 - адвоката Попенка Д.В., який апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Притягаючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, суддя дійшов висновку про наявність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, та доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні даного адміністративного правопорушення та підтвердження сукупністю достатніх та незаперечних доказів, досліджених під час судового розгляду.

З зазначеним висновком судді апеляційний суд погоджується, вважає його правильним, обґрунтованим та таким, що відповідає наявним в матеріалах справи доказам.

Відповідно до вимог статей 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення згідно зі статтею 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частина 2 статті 251 КУпАП встановлює, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до частини 1 статті 164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція частини 1 статті 164 КУпАП передбачає відповідальність за порушення особою встановлених законом вимог здійснення діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Стаття 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» містить перелік видів господарської діяльності, які потребують отримання ліцензії.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Судовим розглядом встановлено, що 16 листопада 2019 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_1 здійснювала реалізацію алкогольних напоїв в кіоску НОМЕР_1 на ринку «Термінал», що розташований за адресою: м.Харків, вул.Полтавський шлях, 147, чим було порушено провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Протокол про адміністративне правопорушення № 34 від 16.11.2019 складено саме за торгівлю ОСОБА_1 алкогольними напоями без отримання ліцензії, тобто, здійснення діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності та без одержання ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення окрім іншого, повинен вирішити чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до частини 4 статті 256 КУпАП, при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права та обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України 02.07.2016 № 566 (далі - Інструкція), особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу.

Пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення вносяться до протоколу і засвідчуються підписом особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Пояснення та зауваження можуть додаватися до протоколу окремо, про що у протоколі робиться запис.

ОСОБА_1 таким правом скористалася, протокол підписала, надала пояснення, в яких зазначила, що у зв`язку з тяжким матеріальним становищем вона працює на ринку «Термінал», магазин НОМЕР_1. Зайшли двоє, купили 100 гр алкоголю, за ними зайшли працівники податної поліції та попросили надати підтверджуючі документи, яких у неї не було. Після чого на неї було складено адміністративний протокол.

При цьому, ОСОБА_1 зазначено, що пояснення надані нею власноруч. Фізичного або психологічного впливу з боку правоохоронних органів до неї не застосовувалось (а.с. 8).

Отже, пояснення, надані ОСОБА_1 в день складання протоколу, повністю спростовують доводи апеляційної скарги щодо визнання провини ОСОБА_1 під тиском працівників поліції та нездійснення продажу алкоголю.

Відповідно до опису оглянутих та вилучених товаро-матеріальних цінностей до протоколу від 16.11.2019, що належать ОСОБА_1 , у неї вилучено 90 пляшок алкогольних напоїв на загальну суму 8 320 гривень. З вартістю та кількістю вилученого у неї товару по 12 позиціях ОСОБА_1 погодилась, претензій до працівників податкової міліції не заявила (а.с. 7).

Матеріали справи не містять доказів того, що до ОСОБА_1 з боку працівників податкової застосовувався психологічних тиск, на який вказує захисник Попенко Д.В. в апеляційній скарзі. Ніяких доказів про порушення законодавства (висновок службового розслідування, оскарження дій, рішення суду, тощо) ОСОБА_1 та її захисником адвокатом Попенко Д.В. суду не надано.

Відповідно до статті 276 КУпАП заходи забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення, а саме: огляд і вилучення майна ОСОБА_1 не оскаржувались.

Старшим оперуповноваженим ВПНОПТ ОУ ГУ ДФС у Харківській області протокол № 34 від 16.11.2019 відносно ОСОБА_1 складений в установленому законом порядку, відповідає вимогам статті 256 КУпАП, Інструкції.

Посилання захисника ОСОБА_1 - адвоката Попенка Д.В. в апеляційній скарзі на невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення, складеного стосовно ОСОБА_1 , формі і реквізитам, визначеним Інструкцією, апеляційним судом не приймається з огляду на те, що складання протоколу - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та в силу положень статті 251 КУпАП є предметом оцінки суду у сукупності з іншими доказами при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції перевірено правильність складеного протоколу та інших матеріалів справи в порядку передбаченому статтями 251, 252, 256, пунктом 2 частини 1 статті 278 КУпАП, підстав для визнання протоколу про адміністративне правопорушення неналежним доказом не встановлено.

Отже, у районного суду та суду апеляційної інстанції відсутні підстави для визнання необ`єктивними доказів, якими підтверджено вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 районним судом повно і всебічно встановлені фактичні обставини правопорушення на підставі доказів наявних в матеріалах справи і досліджених в судовому засіданні, які оцінені судом першої інстанції в їх сукупності, у відповідності з вимогами статей 251, 252 КУпАП, що відображено у мотивувальній частині постанови суду. Постанова суду відповідає вимогам статті 283 КУпАП.

Враховуючи, що торгівля алкогольними напоями без отримання ліцензії заборонена законом, такий вид діяльності може завдати значної шкоди економічним та соціальним інтересам держави або окремим споживачам, суд обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, призначив адміністративне стягнення в межах санкції вказаної статті, що відповідає характеру вчиненого правопорушення та меті адміністративного стягнення, є достатнім для її виправлення та попередження скоєння нових правопорушень.

Доводи апеляційної скарги щодо неналежного повідомлення ОСОБА_1 про судові засідання районного суду апеляційним судом не приймаються, оскільки з матеріалів справи вбачається, що судом вживались заходи з повідомлення ОСОБА_1 про судові засідання шляхом надіслання судових повісток на адресу ОСОБА_1 , яка зазначена в протоколі про адміністративне правопорушення. Додатково ОСОБА_1 повідомлялась про судові засідання за допомогою СМС-повідомлення. Крім того, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 повідомлено, що справа про адміністративне правопорушення буде розглянута у Жовтневому районному суді м.Харкова. Однак, ОСОБА_1 розглядом справи не цікавилась і не скористалась своїм правом на захист шляхом участі у судовому засіданні.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що вилучені пляшки з написом «Горілка» не зазначені в протоколі не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами справи. До протоколу про адміністративне правопорушення додано опис оглянутих а вилучених товаро-матеріальних цінностей, який містить повну інформацію про вилучений алкоголь, з яким ОСОБА_1 погодилась (а.с. 7).

Доводи апеляційної скарги адвоката Попенка Д.В. щодо нероз`яснення ОСОБА_1 при складанні протоколу статті 63 Конституції України спростовуються матеріалами справи, а саме поясненнями ОСОБА_1 , які містять її особистий підпис у графі «зі статтями 10, 63 Конституції України ознайомлена».

Інші підстави, які б свідчили про відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, в діях ОСОБА_1 в апеляційній скарзі не зазначені та під час апеляційного перегляду справи не встановлені.

З врахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги висновків судді щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, не спростовують, підстав для скасування постанови судді Жовтневого районного суду міста Харкова від 23 січня 2020 року та закриття провадження у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення не вбачає.

Керуючись ст. ст. 245, 278, 280, 283, 294, 295 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Попенка Дмитра Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову судді Жовтневого районного суду міста Харкова від 23 січня 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Харківського

апеляційного суду О.А. Кружиліна