П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2020 м. Ужгород

Суддя Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області Фазикош О.В., розглянувши матеріали, які надійшли від Управління Держпраці у Закарпатській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 , паспорт НОМЕР_2 , виданий 08.12.1999 Ужгородським МВ УМВС України в Закарпатській області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , директора товариства з обмеженою відповідальністю «Дрива», за ознаками вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

З протоколу про адміністративне правопорушення №ЗК457/215/АВ/П/ПТ від 09.12.2019 вбачається, що в ході інспекційного відвідування з відеофіксацією 05.12.2019 року в ПАБ «Дрива» за адресою, м.Ужгород, пр.Свободи, 52, було встановлено, що в приміщенні кухні знаходилися дві особи чоловічої та жіночої статі, які виконували роботи з приготування їжі. В усному опитуванні вони повідомили, що їх взяли на роботу з випробувальним терміном та стажуються третій день. Однак, надати свої персональні дані вони відмовилися. В ході інспекційного відвідування бухгалтером товариства ОСОБА_2 були надані документи відповідно до яких вище згадані особи були ідентифіковані, а саме:

- ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає: АДРЕСА_2 (стажувався на посаді кухара).

- ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка проживає: АДРЕСА_3 (стажувалася на посаді помічника кухара).

Також, були надані договори про стажування громадян ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 03.12.2019 року, в яких строк стажування становить з 03.12.2019 року по 09.12.2019 року.

В договорах стажування зазначено, що підприємство зобов`язується надати стажисту робоче місце, визначити строки стажування, місце проходження стажування, режим стажування та в разі виконання стажистом професійних робіт передбачених стажуванням за встановленими нормами, забезпечити вчасно їх оплату в сумі за встановленими на підприємстві розцінками на підставі акта здавання-приймання робіт. Стажор, в свою чергу, зобов`язаний дотримуватись вимог установчих документів та правил внутрішнього трудового розпорядку, норм охорони праці режиму стажування. З вище наведеного випливає, що вище вказані правовідносини є по суті трудовими відносинами, тобто має місце заміна трудових правовідносин іншими відносинами, що є порушенням вимог ст. 24 КЗпП України, якою передбачено,що працівник не може бути допущений до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення ДПС про прийняття працівника на роботу. Також, в ході інспекційного відвідування з відеофіксацією в ПАБ „Дрива за адресою м.Ужгород, вул.Легоцького,66/1 було встановлено, що в приміщенні бару знаходився та виконував обов`язки бармена неповнолітній працівник ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ), що проживає АДРЕСА_4 , який в усній розмові повідомив, що працює в барі більше місяця та розносить напитки. З цього приводу, бухгалтером товариства 06.12.2019 року був наданий цивільно- правовий договір №01/11 від 01.11.2019 року з терміном дії з 01.11.2019 року по 30.11.2019 року, згідно якого виконавець виконує посадові обов`язки бармена та допомагає бармену, який знаходиться на зміні згідно штатного розпису, час виконання складає 60 хвилин в день. Також, надала наказ №6к від 05.12.2019 року про прийняття ОСОБА_5 на роботу на посаду бармена з 06.12.2019 року. В період з 01.11.2019 року по 30.11.2019 року неповнолітній працівник ОСОБА_5 надавав послуги бармена по цивільно-правовому договору, що суперечить п. 5 ст. 24 КЗпП України, яка передбачає обов`язкове укладання трудового договору в письмовій формі з неповнолітнім. В період з 01.12.2019 року по 05.12.2019 року під час інспекційного відвідування з ним не було укладено жодного договору.

В протоколі вказується, що громадяни ОСОБА_4 , ОСОБА_6 в період з 03.12.2019 року по 09.12.2019 року та неповнолітній працівник ОСОБА_5 з 01.11.2019 року по 06.12.2019 року знаходилися і виконували роботу в приміщенні ПАБів „Дрива , за адресою м.Ужгород, вул.Легоцького, 66/1 та пр.Свободи,52 , які використовує ТОВ «Дрива», без укладання з ними трудових договорів, чим порушено вимоги ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України. Дії ОСОБА_1 державним інспектором кваліфіковано за ч.3 ст. 41 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, подала клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення. Окрім того, в матеріалах справи наявна письмова заява та заперечення ОСОБА_1 , відповідно змісту яких остання вину у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП заперечувала.

Судом постановою скеровувалися матеріали справи №308/2594/20 для належного оформлення до Управління «Держпраці» у Закарпатській області, оскільки у протоколі про адміністративне правопорушення вказані певні обставини, які не підтверджені документами, або ж наявні посилання на документи, які не долучені до протоколу.

Після доопрацювання до суду 12.03.2020 року надійшли матеріали, до матеріалів справи долучено цивільно-правовий договір від 01.11.2019 №01/11, укладений між ТОВ «Дрива» та ОСОБА_5 , Наказ від 05.12.2019 про проведення інспекційних відвідувань; направлення на проведення інспекційного відвідування №976 від 02.12.2019, наказ №6-К від 05.12.2019 «Про прийняття на роботу», договір про стажування від 03.12.2019, укладений між ТОВ «Дрива» та ОСОБА_4 , та договір про стажування від 03.12.2019, укладений між ТОВ «Дрива» та ОСОБА_6 .

Відповідно до ст. 280 КУпАП України необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі належних та допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні цієї особи, що є суб`єктом правопорушення, всіх обов`язкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 245 КУпАП України, завданням судді при розгляді справ про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням ( проступком ) визнається протиправна, винна ( умисна або необережна ) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Стаття 251 КУпАП передбачає, що наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи орган (посадова особа) встановлює у визначеному законом порядку на основі будь-яких фактичних даних, тобто доказів. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ч.3 ст.41 КУпАП адміністративна відповідальність настає за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до ч.3 ст.24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Законодавством України передбачені різні шляхи реалізації цього права. Виходячи з положень КЗпП України та ЦК України реалізувати своє право на працю можна шляхом укладення трудового договору, контракту або цивільно-правового договору, зокрема: договору підряду, договору доручення, авторського договору та інших цивільно-правових угод. Усі ці договори регулюють суспільні відносини у сфері трудової діяльності осіб, хоча їх правове регулювання істотно відрізняється.

Стаття 626 ЦК України визначає загальне поняття цивільно-правового договору. Відповідно договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

КЗпП України у статті 21 визначає поняття трудового договору. Трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язуються виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Враховуючи роз`яснення Мінпраці та соціальної політики України від 11.03.2002 року №06/2-4/452 та від 26.12.2003 №067/1-4/2008 основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою укладання договору підряду є отримання певного матеріального результату. Тобто, за цивільно-правовим договором процес праці не регламентується: працівник не зараховується до штату, не видається наказ про його прийняття на роботу, не вноситься запис до трудової книжки і на нього не поширюється дія внутрішнього трудового розпорядку. Цивільно-правовий договір завжди оформляється письмово, з вказівкою конкретної роботи, завдання, замовлення.

Згідно роз`яснень, що містяться в листі Державної фіскальної служби України №21446/10/28-10-06-11 від 03.09.2015 року та №10320/Л/99-99-17-02-02-14 від 05.11.2015 року укладання договорів цивільно-правового характеру не регулюється статтею 24 КЗпП.

З досліджених судом матеріалів встановлено, що 01.11.2019 між ТОВ «Дрива» та ОСОБА_5 укладено цивільно-правовий договір №01/11, відповідно якого останній зобов`язався виконувати обов`язки бармена в порядку та на умовах визначених цим договором, а ТОВ зобов`язалося проводити з ним своєчасні розрахунки.

Відповідно наказу №6-К від 05.12.2019 ТОВ «Дрива» ОСОБА_5 , 2001 р.н. призначено на роботу барменом з 06.12.2019 зі скороченою тривалістю робочого часу 32 год. на тиждень з оплатою праці як за повну тривалість щоденної роботи, з письмової згоди його батька.

Згідно договорів про стажування, укладених між ТОВ «Дрива» та громадянами ОСОБА_4 , ОСОБА_6 від 03.12.2019, підприємство зобов`язується надати стажисту робоче місце, визначити строки стажування, місце проходження стажування, режим стажування та в разі виконання стажистом професійних робіт передбачених стажуванням за встановленими нормами, забезпечити вчасно їх оплату в сумі за встановленими на підприємстві розцінками на підставі акта здавання-приймання робіт. Стажор, в свою чергу, зобов`язаний дотримуватись вимог установчих документів та правил внутрішнього трудового розпорядку, норм охорони праці режиму стажування. Строк стажування становить з 03.12.2019 по 09.12.2019.

Спір щодо правомірності укладених договорів (трудового, цивільного) повинен вирішуватися у судовому порядку за позовом особи, чиї права порушено. Вказані рішення судів про визнання таких договорів удаваними відсутні, а недійсність таких угод прямо не передбачена законом.

Частиною 1 ст. 254 КУпАП передбачено, що при вчиненні адміністративного правопорушення складається протокол. За своїм призначенням адміністративний протокол є процесуальним документом, який з припущенням свідчить про вчинення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, проступку.

Правильність та точність складання адміністративного протоколу впливає на набування ним доказової сили, однак, виходячи з приписів статті 251 КУпАП, наявність протоколу не є достатньою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Кодексом України про адміністративні правопорушення передбачено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, об винувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Для визнання адміністративного правопорушення таким, що містить ознаки події правопорушення, діяльність особи має бути такою, що може розцінюватись як правопорушення передбачене тією чи іншою статтею.

Із матеріалів адміністративної справи вбачається, що до протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не надано вказаних відеозаписів про які зазначається в протоколі.

Таким чином, у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Крім того, подія адміністративного правопорушення, як і його склад, в тому числі вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, не доведені допустимими доказами, виходячи з такого.

В ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» закріплені підстави для здійснення позапланових заходів.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення державного нагляду (контролю).

Проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, якщо інше не передбачається законом або міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 7 цього ж Закону для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт, який повинен містити відомості, що закріплені у ч. 6 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

У відповідності до вимог ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду і контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Як зазначено в акті інспекційного відвідування від 09.12.2019 , який додано в якості доказу вчинення правопорушення, інспекційне відвідування проведене відповідно до Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2019 року № 295.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 по справі № 826/8917/17 визнано не чинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а, отже, всі докази, які зібрані в порядку, не передбаченому законом, не можуть бути визнані допустимими.

Таким чином, в справі, що надійшла, відсутні докази, що вказують на наявність як самої події адміністративного правопорушення, так і вини особи, що притягується до відповідальності.

В справах про адміністративні правопорушення застосовується презумпція невинуватості, що узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини (справа «Надточій проти України» від 15 травня 2008 року), а, відтак, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи прирівнюються до доведеної невинуватості цієї особи.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Необхідною умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність в її діях складу адміністративного правопорушення, тобто передбаченої нормами права сукупності об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи те діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення, що включає в себе: а) об`єкт; б) об`єктивну сторону; в) суб`єкт; г) суб`єктивну сторону.

У зв`язку з вищенаведеним, суд дійшов висновку про відсутність у справі в достатньому обсязі належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчинені правопорушення, яке їй інкримінується, тому в діях ОСОБА_1 не вбачається складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Крім того, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких умов, суть вчиненого правопорушення з кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 41 КУпАП є сумнівною, що є не прийнятним, оскільки, суперечить практиці Європейського суду з прав людини, яка свідчить про те, що вина особи повинна бути обґрунтована доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівів, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Окрім того, суд виходить з принципу презумпції невинуватості особи, а саме, що відповідно до статті 62 Конституції України вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП України відсутність складу адміністративного правопорушення є обставиною, що виключає провадження в справі про адміністративне правопорушення і провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю.

Аналізуючи в сукупності всі зібрані докази по справі, суд дійшов висновку, що провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 слід закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП - за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Керуючись ч.3 ст. 41, п. 1 ст. 247, ст.ст. 283, 284, 294 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Закарпатського апеляційного суду через Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя Ужгородського

міськрайонного суду О.В.Фазикош