Провадження №3/463/2160/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2020 року суддя Личаківського районного суду м. Львова Леньо С. І., розглянувши справу про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, ІПН НОМЕР_1 , працюючого: АТП № 1, водій, проживаючого: АДРЕСА_1

за ст. 44-3 КУпАП, -

в с т а н о в и в :

Працівниками поліції складено протокол про адміністративне правопорушення про те, що, дослівно: «29.10.2020 о 17:15 год. в м. Львів, вул. Пластова, 2 водій ОСОБА_1 керував авто «ATAMAN A 092H6 д.н.з. НОМЕР_2 , рейс № 19, проспект Червоної Калини Щурата, здійснив регулярні перевезення пасажирів кількості більшій ніж передбачено ТХ ТЗ при дозволеній 23 пасажира перевозив 37 пасажирів чим порушив умови карантину про карантинні заходи відповідно до абзацу 1 підпункту 2 пункту 11 постанови КМУ від 22.07.2020 № 641 зі змінами і доповненнями постановою КМУ 1-липня 2020р. № 712».

Захисник ОСОБА_1 адвокат Петришин В.М. під час розгляду справи про адміністративне правопорушення вину свого довірителя у вчиненому заперечив, оскільки останній не є суб`єктом господарювання, не є перевізником, а є лише водієм, до посадових обов`язків якого не входить контроль за кількістю пасажирів. Крім того, протокол складено з порушенням чинного законодавства і в такому не розкрито суті адміністративного правопорушення та не зазначено нормативно-правового акта, який передбачає відповідальність.

Вивчивши матеріли справи, заслухавши пояснення захисника, вважаю, що у притягненні ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП слід відмовити виходячи з наступного.

Відповідно до статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з статтею 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Стаття 280 КУпАП закріплює обов`язок посадової особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні.

Відповідно до статті 7 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до практики ЄСПЛ гарантія, закріплена в статті 7, яка є істотним елементом верховенства права, займає чільне місце в системі захисту за Конвенцією, що засвідчується тим фактом, що від неї не дозволяється жодних відступів відповідно до статті 15, навіть під час війни або іншого надзвичайного стану, що загрожує існуванню нації. Як випливає з її об`єкту та мети, вона повинна тлумачитися і застосовуватися так, щоб надати ефективні гарантії проти свавільного кримінального переслідування, засудження і покарання (див. справи «S.W. проти Сполученого Королівства» та «C.R. проти Сполученого Королівства», рішення від 22 листопада 1995 року, § 34, Series A no. 335-B, та § 32, Series A no. 335-C, відповідно, та «Kafkaris», згадана вище, § 137).

У більш загальному сенсі вона також втілює принцип, що лише закон може визначати злочин і передбачати за нього покарання (nullum crimen, nulla poena sine lege) (див. справу «Kokkinakis проти Греції», рішення від 25 травня 1993 року, § 52, Series A no. 260-A). У той час як вона забороняє, зокрема, поширення сфери існуючих злочинів на дії, які раніше не були кримінальними злочинами, вона також встановлює принцип, що кримінальне законодавство не повинне широко тлумачитися на шкоду обвинуваченому, наприклад за аналогією (див. справи «Coeme та інші проти Бельгії», № 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 і 33210/96, § 145, ECHR 2000-VII; приклад застосування покарання за аналогією див. у справі «Baєkaya та Okзuoрlu проти Туреччини» [ВП], № 23536/94 і 24408/94, §§ 42-43, ECHR 1999-IV).

Звідси випливає, що злочини та відповідні покарання повинні бути чітко визначені законом. Ця вимога виконується тоді, коли особа може знати з формулювання відповідного положення - в разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами і після отримання відповідної юридичної консультації, - які дії або бездіяльність тягтимуть за собою її кримінальну відповідальність, та яке покарання вона може отримати в цьому зв`язку (див. справи «Cantoni проти Франції», рішення від 15 листопада 1996 року, § 29, Reports of Judgments and Decisions 1996?V, та «Kafkaris», згадана вище, § 140).

Так, говорячи про «закон», стаття 7 посилається на те ж поняття, на яке Конвенція всюди у своєму тексті посилається при використанні цього терміну, - поняття, яке включає законодавство та судову практику і передбачає вимоги щодо якості, особливо такі як доступність і передбачуваність (див. справи «Kokkinakis», згадана вище, §§ 40-41; «Cantoni», згадана вище, § 29; «Coeme та інші», згадана вище, § 145, та «E.K. проти Туреччини», № 28496/95, § 51, рішення від 7 лютого 2002 року). Ці якісні вимоги повинні бути виконані як стосовно визначення злочину, так і покарання, яке воно за собою тягне.

Логічним наслідком того принципу, що закони повинні мати загальне застосування, є те, що формулювання законодавчих актів не завжди є чітким. Одним із стандартних методів регулювання нормами права є використання загальних категорій на відміну від вичерпних списків. Відповідно, багато законодавчих актів неминуче виписані з використанням таких термінів, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їх тлумачення та застосування є питанням практики (див. згадані вище справи «Kokkinakis», § 40, та «Cantoni», § 31). Якби чітко не була сформульована норма права, в будь-якій системі права, зокрема кримінального, існує неминучий елемент судового тлумачення. Завжди існуватиме потреба в з`ясуванні сумнівних моментів і адаптації до мінливих обставин. Знову ж таки, хоча визначеність є вельми бажаною, її може супроводжувати надмірна жорсткість, тоді як закон повинен бути в змозі адаптуватися до мінливих обставин (див. згадану вище справу «Kafkaris», § 141).

Відповідно, у цій справі суддя повинен перевірити, чи на момент вчинення описаного в протоколі діяння існувала чинна та достатньо чітко сформульована правова норма, яка робила це діяння адміністративним проступком, і яка дозволяла будь-кому розуміти, що вчинення такої дії тягтиме за собою негативні наслідки.

При цьому, суддя не буде зупинятись на тій обставині, що в даній справі мова йде про вчинення адміністративного, а не кримінального правопорушення, оскільки у своїй практиці ЄСПЛ завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так неписане право (див., зокрема, mutatis mutandis рішення від 18 червня 1971 року у справі «Де Вільде, Оомс та Версип проти Бельгії» (De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium), п. 93, Series A № 12). У підсумку, «закон» - це чинне положення, розтлумачене компетентними судами (див. рішення у справі «Лейла Сахін проти Туреччини» (Leyla Єahin v. Turkey) [ВП], заява № 44774/98, п. 88, ECHR 2005-XI).

Зрештою, саме порушення статті 7 Конвенції констатував ЄСПЛ у справі «ВЄРЕНЦОВ ПРОТИ УКРАЇНИ» CASE OF VYERENTSOV v. UKRAINE, заява № 20372/11, рішення від 11.04.2013), де заявник був притягнений до адміністративної відповідальності за правилами КУпАП.

Відповідно до пп. 2 п. 11 постанови КМУ № 641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», станом на дату складення протоколу на території регіону (адміністративно-територіальної одиниці), на якій установлено «зелений» рівень епідемічної небезпеки, забороняється здійснення регулярних та нерегулярних перевезень пасажирів автомобільним транспортом, зокрема перевезень пасажирів на міських автобусних маршрутах у режимі маршрутного таксі, в електричному (трамвай, тролейбус), залізничному транспорті, у міському, приміському, міжміському, внутрішньообласному та міжобласному сполученні, в кількості більшій, ніж кількість місць для сидіння, що передбачена технічною характеристикою транспортного засобу, визначена в реєстраційних документах на цей транспортний засіб.

Іншими словами, ОСОБА_1 як водію автобуса, що надавав послуги з міського перевезення поставлено в вину те, що він допустив в салон автобуса більше пасажирів, ніж це дозволено технічною характеристикою транспортного засобу.

Порядок здійснення перевезень пасажирів та їх багажу автобусами, таксі, легковими автомобілями на замовлення, а також обслуговування пасажирів на автостанціях визначається Правилами надання послуг пасажирського автомобільного транспорту, затвердженими постановою КМУ № 176 від 18.02.1997 у редакції постанови КМУ від 26.09.2007 № 1184, які є обов`язковими для виконання організаторами регулярних перевезень, замовниками транспортних послуг, автомобільними перевізниками, автомобільними самозайнятими перевізниками, персоналом автомобільного транспорту, автостанціями та пасажирами.

Обов`язки водія передбачені у п. 147 цих правил і серед таких обов`язків відсутній обов`язок контролювати кількість пасажирів, обов`язок відмовити пасажиру у перевезенні у випадку відсутності вільних місць, або ж обов`язок відмовити пасажиру у перевезенні під час дії карантинних обмежень. Крім того, немає такого обов`язку у посадовій інструкції ОСОБА_1 , а натомість, згідно пп. 5 п. 148 Правил, водій автобуса лишень має право не допускати до поїздки пасажира, якщо в салоні відсутні вільні місця (крім випадків, коли в пасажира є квиток на місце в салоні).

Іншими словами, встановивши заборону щодо перевезення пасажирів у кількості, яка перевищує кількість місць для сидіння законодавець не встановив механізму реалізації цієї заборони. Право водія не допускати до поїздки пасажирів не може порівнюватись з його обов`язком і не реалізація цього права не може вважатись порушенням карантинних обмежень.

Крім того, взагалі залишається відкритим питанням кому ця «заборона» адресована, оскільки у відносинах з перевезення пасажирів одночасно діють декілька суб`єктів, зокрема автомобільний перевізник, який одночасно є роботодавцем водія і який в силу вимог ст. 21 КЗпП України зобов`язаний забезпечити працівнику умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Виглядає на те, що у роботодавця немає обов`язку забезпечувати умови праці відповідно до карантинних обмежень, однак і обов`язки водій в такому випадку не можуть доповнюватись новими обов`язками, які передбачені карантинними обмеженнями і не передбачені угодою сторін.

Ще одним суб`єктом цих перевезень є пасажир, права якого передбачені у п. 159 згаданих вище Правил і відносно якого п. 160 не встановлює заборони користуватись громадським транспортом під час дії карантинних обмежень.

Наостанок, залишається відкритим питання про те, яким є статус ОСОБА_1 у даній справі, оскільки норма ст. 44-3 КУпАП передбачає двох суб`єктів правопорушення громадян та посадових осіб. Таке питання у протоколі не розкрито взагалі.

На думку судді, заборона щодо перевезення пасажирів в кількості, більшій ніж кількість місць для сидіння у законодавстві України сформульована недостатньо чітко. Тлумачення цієї заборони не свідчить, що вона адресована саме «водіям міського пасажирського транспорту» і тому, суддя не вважає, що саме на водії покладено обов`язок контролювати кількість пасажирів в салоні, невиконання якого могло б тягнути негативні наслідки.

Тому, накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення становитиме порушення вимог статті 7 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а відтак, провадження відносно ньому має бути закрите на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 44-3, 247, 280, 283, 284, 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до Львівського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення через Личаківський районний суд м. Львова.

Суддя: Леньо С. І.