ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.03.2020 Справа №607/5455/20

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Сташків Надія Михайлівна, розглянувши матеріали, які надійшли від Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає по АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 працює продавцем магазину «Квітоцентр», у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ,

за ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И Л А:

Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №546705 від 26.03.2020р., продавець магазину «Квітоцентр» ОСОБА_1 26.03.2020р. о 14 годині 30 хвилин по вул. Тарнавського, 26 б у м. Тернополі здійснила продаж букету тюльпанів за ціною 52 гривні, які були замовлені онлайн, товар покупець забрав через віконечко, чим було порушено пункт 2 Постанови КМУ № 211 від 11 березня 2020 року.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, хоча про дату, час та місце розгляду справи на 30.03.2020р. на 10 год. 30 хв. була повідомлена належним чином, що підтверджується її підписом у протоколі серії АПР18 №546705 від 26.03.2020р. у графі «Особа, яка ознайомлена з місцем та часом розгляду справи». Клопотання про відкладення розгляду справи від неї не находило. За вказаних обставин відповідно до ст. 268 КУпАП справу слід розглянути у відсутності ОСОБА_1 .

Для вирішення питання про те, чи було вчинено дане правопорушення, та чи винна ОСОБА_1 у його вчиненні, судом досліджено зібрані у справі докази.

З електронного рапорту інспектора роти УПП в Тернопільській обл. Колодницької від 26.03.2020р. вбачається, що 26.03.2020р. надійшло повідомлення працівника муніципальної поліції ОСОБА_3 . про те, що в м. Тернополі по вул. Тарнавського, 34 працює магазин «Квітковий маркет». Виїздом установлено, що продавець ОСОБА_4 здійснила прийом клієнтів та продаж квітів, чим порушила вимоги Постанови КМУ № 211 та рішення Тернопільської міської ради. Відносно ОСОБА_4 складено протокол за ст. 44-3 КУпАП. Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 відмовилася прибувати на місце, посилаючись на те, що перебуває на обсервації.

До матеріалів справи долучено копію рапорту ДОП ТВП ГУ НП в Тернопільській області Назарія ОСОБА_5 від 26 березня 2020 року, з якого вбачається, що під час патрулювання задокументовано факт порушення карантину ломбардом по вул. Київській, 3 та задокументовано факт порушення карантину магазином квітів, про що складено протокол АПР18 №546705.

З пояснення ОСОБА_6 від 26.03.2020р. вбачається, що 26.03.2020р. близько 14 години 30 хвилин він підійшов до магазину квітів «Квітоцентр» по вул. Тарнавського, 26б та запитав, чи можна купити квіти, на що продавець відповіла йому дзвонити на телефон, зазначений на дверях. На його дзвінок продавець запитала, що саме він хоче купити, на що він відповів: «5 тюльпанів». Продавець повідомила йому, що ціна 50 гривень, та щоб він чекав біля дверей. Зібравши букет, продавець відчинила двері, передала його через картон, приклеєний у вході. У поясненні також зазначено посаду і місце роботи ОСОБА_6 інспектор управління муніципальної інспекції.

З переглянутих віеоматеріалів на CD-R диску, вбачається, що чоловік вийшов із запаркованого автомобіля та попрямував до квіткового маркету «КвітоЦентр». Підійшовши, спробував відчинити двері, та вони були зачинені. На склі дверей наявне оголошення «Працюємо в онлайн режимі», а також номер мобільного телефону. Чоловік зі свого мобільного телефону набрав якусь особу та запитав: «Тільки по мобільному телефону. Дзвонити?» та відповів: « ОСОБА_7 . Давай, давай». Тоді набрав номер телефону, вказаний на оголошенні на склі дверей магазину. Запитав, чи працюють, уточнив, чи видають потім квіти, скільки коштують тюльпани. Дізнавшись ціну та умови видачі «через віконечко», сказав, що має уточнити в знайомого, чи йому теж підходить ціна, тому він перетелефонує. Після завершення цієї розмови, знову зі свого телефону, набрав якусь особу та запитав: «Дає через віконечко, 10 гривень штука, 20 гривень упаковка. Якщо дає мені через віконечко, то що сойдьот, чи нє?» Послухавши відповідь, продовжив: «То купляти. Скільки? 5 штук? Добре тоді, давай.». Після цього підійшов до дверей, набрав номер телефону та попросив п`ять тюльпанів без упаковки, лише зі стрічкою. Через деякий час із магазину відчинились двері. Вхід заклеєний картоном у висотою майже у людський зріст, через верх якого чоловіку видано букет квітів. В той же час підійшов ще один чоловік, представившись працівником муніципальної інспекції та повідомив, що заборонено здійснювати господарську діяльність. Продавець повідомила, що чоловік замовив через інтернет, на що працівник муніципальної інспекції вказав, що діють заходи карантину і квітковий магазин не є закладом першої необхідності, оскільки в магазині немає продуктів. А також вказав, що навіть якщо товар замовлений через інтернет, його продаж вона здійснила в магазині, факт продажу квітів здійснився чоловік отримав квіти, а вона (продавець) гроші, тому в її діях вбачається правопорушення, а саме порушення Постанови Кабінету Міністрів та рішення сесії міської ради, де визначено види господарської діяльності, щодо яких суб`єкти вправі здійснювати таку діяльність.

Статтею 44-3 КУпАП передбачено відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Як убачається з протоколу серії АПР18 №546705 від 26.03.2020р., ОСОБА_1 порушила пункт 2 Постанови КМУ № 211 від 11 березня 2020 року.

З часу прийняття Постанови КМУ № 211 від 11 березня 2020 року до неї двічі були внесені зміни 16 та 25 березня 2020 року.

Порушення пункту 2 якої саме редакції постанови було виявлено, в протоколі не зазначено.

Пункт 2 Постанови КМУ № 211 від 11 березня 2020 року в редакції Постанови КМУ № 229 від 25 березня 2020 року (яка набрала чинності 26.03.2020р. та була чинною на дату складення протоколу про адміністративне правопорушення) налічує 6 підпунктів. Який саме із них порушила ОСОБА_1 , в протоколі не вказано.

Відповідно до п. 2 Постанови в зазначеній редакції заборонено:

1) відвідування закладів освіти її здобувачами до 24 квітня 2020 р.;

2) з 00 год. 01 хв. 17 березня 2020 р. до 24 квітня 2020 р. проведення всіх масових (культурних, розважальних, спортивних, соціальних, релігійних, рекламних та інших) заходів, у яких бере участь понад 10 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування;

3) до 24 квітня 2020 р. роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів громадського харчування (ресторанів, кафе тощо), торговельно-розважальних центрів, інших закладів розважальної діяльності, фітнес-центрів, закладів культури, торговельного і побутового обслуговування населення, крім:

торгівлі продуктами харчування, пальним, засобами гігієни, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, ветеринарними препаратами, кормами, пестицидами та агрохімікатами, насінням і садивним матеріалом, засобами зв`язку за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів;

провадження банківської та страхової діяльності, а також медичної практики, ветеринарної практики, діяльності автозаправних комплексів, діяльності з технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів, технічного обслуговування реєстраторів розрахункових операцій, діяльності з ремонту комп`ютерів, побутових виробів і предметів особистого вжитку, об`єктів поштового зв`язку за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів;

торговельної діяльності та діяльності з надання послуг громадського харчування із застосуванням адресної доставки замовлень за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів;

4) до 24 квітня 2020 р.:

регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів автомобільним транспортом у приміському, міжміському, внутрішньообласному та міжобласному сполученні, крім перевезення:

- легковими автомобілями;

- службовими та/або орендованими автомобільними транспортними засобами підприємств, закладів та установ за умови забезпечення водіїв та пасажирів під час таких перевезень засобами індивідуального захисту в межах кількості місць для сидіння і виключно за маршрутами руху, погодженими з органами Національної поліції, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів;

- в одному міському електричному (трамвай, тролейбус) та автомобільному транспортному засобі, що здійснює регулярні пасажирські перевезення на міських маршрутах, кількості пасажирів, яка одночасно не перевищує половини кількості місць для сидіння, передбачених технічною характеристикою транспортного засобу та визначених у реєстраційних документах, за умови перевезення людей у засобах індивідуального захисту, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів, крім перевезень автомобільними транспортними засобами, передбаченими в абзаці четвертому цього підпункту;

- в одному транспортному засобі та автобусах, які виконують регулярні пасажирські перевезення на міських автобусних маршрутах у режимі маршрутного таксі, кількості пасажирів, яка одночасно не перевищує половини кількості місць для сидіння, передбачених технічною характеристикою транспортного засобу та визначених у реєстраційних документах, за умови перевезення людей у засобах індивідуального захисту, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів;

заїзд на територію автостанцій автобусів, які здійснюють перевезення пасажирів у приміському, міжміському, внутрішньообласному та міжобласному сполученні, та реалізацію власниками автостанцій квитків автомобільним перевізникам, які виконують такі перевезення;

5) з 17 березня 2020 р. до 24 квітня 2020 р. перевезення пасажирів метрополітенами мм. Києва, Харкова і Дніпра відповідно до рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 16 березня 2020 р.;

6) з 12 год. 00 хв. 18 березня 2020 р. до 24 квітня 2020 р. перевезення пасажирів залізничним транспортом в усіх видах внутрішнього сполучення (приміському, міському, регіональному та дальньому). Дозволяється здійснення акціонерним товариством Українська залізниця окремих пасажирських рейсів у внутрішньому залізничному сполученні, рішення щодо яких приймається в кожному окремому випадку за погодженням з Міністерством інфраструктури та Міністерством охорони здоров`я, а також окремих пасажирських рейсів у міжнародному залізничному сполученні, рішення щодо яких приймається в кожному окремому випадку за погодженням з Міністерством інфраструктури, Міністерством закордонних справ та Адміністрацією Державної прикордонної служби.

Тобто, згідно з підпунктом 3 пункту 2 зазначеної постанови КМУ заборонено до 24 квітня 2020 р. роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів торговельного і побутового обслуговування населення, крім торгівлі продуктами харчування, пальним, засобами гігієни, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, ветеринарними препаратами, кормами, пестицидами та агрохімікатами, насінням і садивним матеріалом, засобами зв`язку за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 відвідувачів не приймала, замовлення отримала по телефону, товар видала, не приймаючи відвідувача в магазині.

Інші підпункти, окрім 3, пункту 2 вищевказаної постанови не мають відношення до викладених у протоколі обставин.

Таким чином у діях ОСОБА_1 порушення вимог пункту 2 Постанови КМУ № 211 від 11 березня 2020 року не вбачається.

Крім того, ОСОБА_1 , як продавець магазину, не є суб`єктом здійснення господарської діяльності, відтак не уповноважена приймати рішення про зупинення роботи суб`єкта господарювання та нести відповідальність за його неприйняття і невиконання вимог про заборону роботи суб`єктів господарювання умовах карантину.

Окремо слід звернути увагу на обставини справи в контексті доказів, які зібрані у справі на підтвердження викладеного у протоколі порушення.

З детально описаного вище відео, а також враховуючи, що в поясненнях ОСОБА_6 , який є покупцем квітів, зазначено його посаду і місце його роботи інспектор управління муніципальної інспекції, беручи до уваги, що повідомлення про вчинення правопорушення надійшло саме від управління муніципальної інспекції, що підтверджено рапортом, який також описано вище, стає очевидно, що купівля квітів у магазині «Квітоцентр» та весь алгоритм дій щодо цієї купівлі повністю спланований та виконаний самими працівниками управління муніципальної інспекції.

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.)

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

ЄСПЛ зазначає, що застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Під провокацією (поліцейською) ЄСПЛ розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Матеріалами справи, яка розглядається, підтверджено, що купівлю квітів у магазині «Квітоцентр» здійснили самі працівники муніципальної поліції, які ж і повідомили Тернопільський відділ поліції ГУНП в Тернопільській області про вчинення правопорушення, а саме про продаж квітів зазначеним магазином в умовах карантину.

Зокрема, «покупець» квітів узгоджував по телефону, чи підійде продаж квітів через віконечко, з`ясовував інші деталі, необхідні в подальшому для виявлення факту порушення. Проводилась повна відеозйомка «процесу купівлі», починаючи від виходу «покупця» з автомобіля (відеозйомка починається зсередини автомобіля), і триває аж до «виявлення порушення» працівником муніципальної поліції, повідомлення ним продавця про наявність у її діях порушень правил карантину та необхідність надання нею пояснень по суті обставин продажу.

Таким чином, мала місце провокація вчинення правопорушення працівниками муніципальної поліції.

Окремо слід зазначити, що протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №546705 від 26.03.2020р. складено відносно ОСОБА_8 уровської У ОСОБА_9 ни ОСОБА_10 , місцем вчинення порушення в цьому вказано магазин «Квітоцентр» ОСОБА_1 по вул. Тарнавського, 26 б у м. Тернополі. А з рапорту інспектора роти УПП в Тернопільській обл. Колодницької від 26.03.2020р. вбачається, що правопорушення вчинила ОСОБА_11 муровська Уляна Ярославівна у магазині «Квітковий маркет» по АДРЕСА_3 .

Як уже зазначалося, протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №546705 від 26.03.2020р. не містить посилання на конкретне порушення правил карантину, яке допустила ОСОБА_1 ні в чому воно полягало, ні який саме підпункт пункту 2 Постанови КМУ № 211 від 11 березня 2020 року вона порушила. Сам по собі «продаж букету тюльпанів за ціною 52 гривні, які були замовлені онлайн, товар покупець забрав через віконечко», як це зазначено у вказаному протоколі, не становить порушення пункту 2 зазначеної Постанови.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v.Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 252 КУпАП України орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За вказаних обставин судом установлено, що докази вини ОСОБА_1 у вчинені нею порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, не є переконливими і достатніми та не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема, судом не встановлено жодного прямого доказу, на підставі якого суд міг би беззаперечно встановити, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.

З цих підстав суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 184, 247, 280, 283, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя

П О С Т А Н О В И Л А:

Закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Головуючий суддяН. М. Сташків