КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ 33/824/1525/2020 Постанова винесена суддею Трусова Т.О.
Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2020 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Горб І.М., за участю захисника Сергієнка О.П., розглянувши апеляційну скаргу

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючого директором ТОВ «Укрритейлгаз», ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

на постанову судді Дарницького районного суду м. Києва від 24 січня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Постановою судді Дарницького районного суду м. Києва від 24 січня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Також постановлено стягнути з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 420 грн. 40 коп.

Згідно з постановою суду, 05 листопада 2019 о 14 год. 58 хв. за адресою: м. Київ, вул. Тепловозна, 22-А, здійснювалась реалізація скрапленого газу та дизельного пального ТОВ «Укрритейлгаз», директором якого є ОСОБА_1 , без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, а саме: здійснено реалізацію ДП на суму 600 грн. (25 грн. за 1 л), чим порушив ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95-ВР від 19.12.1995 року.

Суд у постанові дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї ОСОБА_1 , вважаючи постанову суду незаконною та необґрунтованою, прийнятою з порушенням норм діючого законодавства України, просить її скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 268 КУпАП, справу розглянуто за його відсутності та захисника, хоча останнім подавалося клопотання про відкладення розгляду через його зайнятість в іншому судовому засіданні, у зв`язку з чим постанова підлягає скасуванню.

Крім того, зазначає, що суддя при розгляді справи не дослідила повно і об`єктивно відсутність повноважень у ст. о/у у ОВС ОУ ГУ ДФС у м. Києві Ульянова Р.В. щодо оформлення протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки на той період не було правових підстав для діяльності податкової міліції, у них не було законних прав та визначених законом повноважень на складання протоколів про адміністративні правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП щодо суб`єктів господарювання, які здійснюють свою підприємницьку діяльність без отримання дозволу та ліцензії у сферах діяльності, що не віднесенні законом до компетенції органів ДФС, саме тому під визначення «Орган державної податкової служби» не підпадає на сьогодні посада ст. о/у у ОВС ОУ ГУ ДФС у м. Києві Ульянова Р.В., а постанова КМУ від 25.09.2019 року № 846, на яку посилався суд, не є випадком прямо передбаченим законом.

Також ст. о/у у ОВС ОУ ГУ ДФС у м. Києві Ульянов Р.В. не входить до переліку осіб, посадовим особам, якого надавалось би право та/або наділені повноваженнями виявляти та вилучати речі для тимчасового зберігання, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання або огляду речей, що було здійснено всупереч ст. 265 КУпАП.

Вказує й те, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, який заповнюється розбірливим почерком, державною мовою, та в якому не допускається закреслювання або виправлення відомостей, що заносяться до протоколу, оскільки його зміст є нерозбірливим і скороченим, та не відповідає змісту ст. 268 КУпАП.

Також зазначає, що він не приймав участі у розгляді справи та не був повідомлений про її розгляд, і про наявність такої постанови йому нічого не відомо, а постанова у порушення норм Інструкції, якщо і була прийнята, то йому не вручалась та не надсилалась.

Окрім цього, в матеріалах справи відсутні докази того, що були достатні дані та підстави для проведення перевірки, що мало місце продаж пального ним або іншою особою, та, що продавець, який нібито здійснив продаж, перебуває у трудових відносинах з ним або ТОВ «Укрритейлгаз».

Також відсутні докази провадження господарської діяльності без ліцензії, оскільки немає доказів системності в провадженні господарської діяльності (як однієї з головних ознак), а навіть одиничний факт реалізації пального сам по собі виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП.

Звертає увагу на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення особа, яка його склала, повинна була навести відповідні норми закону, що регулюють заняття господарською діяльністю з роздрібної торгівлі пальним, та яку саме норму та частину він порушив, і у чому це виразилося, однак цього в протоколі вказано не було.

Крім того, у протоколі не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення, не викладені дані, яким чином він надавав послуги продажу пального самостійно або його співробітники, з яких резервуарів це було здійснено, а також не відображена систематичність його дій по здійсненню господарської діяльності, відсутня інформація про регулярність, самостійність та суттєвість його діяльності, та не надано чек, в якому вказано про продаж пального, що унеможливлює встановити факт продажу та мету суб`єкта господарювання щодо отримання прибутку.

Також вказує на те, що було неправильно визначено суб`єкта правопорушення, оскільки суб`єктом зазначеного правопорушення можуть бути лише посадові особи підприємств, установ організацій, а протокол було складено на нього, як на фізичну особу, однак діяльність господарська здійснена Товариством, у якому він є директором.

За таких обставин, вважає, що обставини, які викладені у протоколі не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення відображену у протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, тому провадження підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Також апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду, посилаючись на те, що суддя винесла оскаржувану постанову без його участі та його захисників, при цьому повний текст постанови було виготовлено після 26.02.2020 року, а отримано його захисником лише 02.03.2020 року, що є поважною причиною пропущення строку на апеляційне оскарження.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення вважаю, що строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції пропущений з поважних причин, а тому підлягає поновленню.

Заслухавши доповідь судді апеляційної інстанції, пояснення захисника Сергієнка О.П., який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та дослідивши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до положень ст.ст. 245, 252, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд повинен вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об`єктивного дослідження доказів по справі та з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Всупереч тверджень апелянта, ці вимоги закону судом першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 були дотримані, а висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі та постанові судді, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується зібраними по справі доказами у їх сукупності, які були досліджені у судовому засіданні та наведені у постанові.

Зокрема, такий висновок ґрунтується на даних, що зафіксовані в протоколі про адміністративне правопорушення, який на противагу твердженням апелянта складено з дотриманням вимог ст. 256 КУпАПі, серед іншого, містить дані про місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, а так само нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане порушення, та пояснення ОСОБА_1 , які свідчать про те, що йому є зрозумілою суть правопорушення та а також копії чеку від 05.11.2019 року про реалізацію оператором АГЗС ТОВ «Укрритейлгаз»пального в роздріб, та фотокартках з місця події доданих до протоколу.

Зокрема, такий висновок ґрунтується на даних, що зафіксовані в протоколі про адміністративне правопорушення, який на противагу твердженням апелянта складено з дотриманням вимог ст. 256 КУпАПі, серед іншого, містить дані про місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, а так само нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане порушення, та пояснення ОСОБА_1 , який зазначив, що на даний час документи на отримання ліцензії знаходяться в органі, що здійснює видачу відповідних ліцензій, що вказує на те, що йому є зрозумілою суть правопорушення, а також копії чеку від 05.11.2019 року про реалізацію оператором АГЗС ТОВ «Укрритейлгаз» пального в роздріб, та фотокартках з місця події доданих до протоколу.

За змістом диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно з ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95-ВР від 19.12.1995 року, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Суб`єкти господарювання (у тому числі іноземні суб`єкти господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) отримують ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним на кожне місце роздрібної торгівлі пальним.

Як вбачається з витягу з бази даних «Податковий блок» та виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, ОСОБА_1 є керівником ТОВ «Укрритейлгаз» (код юридичної особи: 42204048), основним видом економічної діяльності якого є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом та подібними продуктами.

Автозаправна станція, яка розташована по вул. Тепловозній, 22-А у м. Києві, належить ТОВ «Укрритейлгаз», що не оспорюється стороною захисту.

Факт реалізації ТОВ «Укрритейлгаз» товару на суму 600 грн., що мало місце 05.11.2019 року о 14-58 год. за адресою: м. Київ, вул. Тепловозна, 22-А, підтверджується товарним чеком. При цьому жодних доказів, які б свідчили про те, що вказаним чеком оформлювався продаж не пального, а іншого товару, суду надано не було.

До того ж здійснення ТОВ «Укрритейлгаз» роздрібної торгівлі пальним підтверджується доданими до протоколу фотокартками з місця події, якими зафіксовано відпуск пального роздрібним покупцям через газороздавальні колонки та колонки для заправки пальним.

Доказів наявності у ТОВ «Укрритейлгаз» ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним суду не надано.

Сукупність встановлених обставин, зокрема, інфраструктура та облаштованість автозаправної станції, дає достатні підстави вважати, що ТОВ «Укрритейлгаз» систематично та на професійній основі здійснювало роздрібну торгівлю пальним, що підпадає під визначення господарської діяльності, даної ст. 42 Господарського кодексу України.

Враховуючи те, що особою, уповноваженою на складання протоколу, було виявлено вчинення адміністративного правопорушення, а саме, факт реалізації дизельного пального на автомобільній газонаповнювальній станції ТОВ «Укрритейлгаз», директором якої був ОСОБА_1 , без відповідної ліцензії, то ті обставини, про які зазначає захисник під час апеляційного розгляду, зокрема, що не встановлено яким чином надавались послуги продажу пального, з яких резервуарів, системність та регулярність діяльності, не є тими обставинами, які підлягають з`ясуванню у цій справі, згідно з ст. 280 КУпАП.

Реалізація пального, тобто роздрібна торгівля, здійснювалася за гроші і з відома ОСОБА_1 , який був директором ТОВ «Укрритейлгаз» та є відповідальною особою за фінансово-господарську діяльність саме цього Товариства, що здійснює роздрібну торгівлю пальним, а тому посилання захисника на те, що реалізацію пального здійснювало ТОВ «Укрритейлгаз», а не безпосередньо ОСОБА_1 , є недоречними.

Щодо тверджень апелянта, і на яких наполягав під час апеляційного розгляду захисник, про те, що протокол про адміністративне правопорушення складено неповноважною особою, оскільки посада старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ Оперативного управління ГУ ДФС у м. Києві Ульянова Р.В., яким було складено даний протокол, не підпадає під визначення «орган державної податкової служби», посадові особи якого відповідно до ч. 1 ст. 255 КУпАП мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, зокрема, за ст. 164 цього Кодексу, та вчиняти дії, визначені ст. 265 КУпАП, то вони не заслуговують на увагу, оскільки постановою Кабінету Міністрів України від 25.09.2019 № 846 до низки актів Кабінету Міністрів України були внесені зміни, а саме: пункт 2 постанови від 18.12.2018 № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та державної митної служби України» було доповнено абзацом такого змісту: підрозділи податкової міліції у складі Державної фіскальної служби продовжують здійснювати повноваження та виконувати функції з реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску, здійснюючи оперативно-розшукову, кримінальну процесуальну та охоронну функції до завершення здійснення заходів з утворення центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Що стосується доводів апелянта про порушення його прав, передбачених ст. 268 КУпАП,під час розгляду справи через неналежне його повідомлення про розгляд справи у суді першої інстанції, то вони в даному випадку не є підставою для скасування постанови судді, оскільки за наявної сукупності раніше згаданих доказів, відсутність ОСОБА_1 у судовому засіданні ніяк не вплинула на доведеність його вини у вчиненому правопорушенні.

До того ж зазначені права ним в повній мірі реалізовані в суді апеляційної інстанції, проте будь-яких вагомих доказів та доводів на спростування правильності висновків суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, ні ОСОБА_1 , ні його захисником не надано.

Отже, надавши оцінку зібраним та дослідженим в суді матеріалам, суддя обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки він, будучи керівником ТОВ «Укрритейлгаз», допустив провадження цією юридичною особою господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним без отримання передбаченої законом ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності.

При цьому суд, дотримавшись вимог ст.ст. 33, 34 КУпАП, наклав на ОСОБА_1 стягнення в межах санкції ч. 1 ст. 164 КУпАП, що за своїм видом та розміром є законною і обґрунтованою мірою відповідальності за вчинене правопорушення, і відповідає меті виховання особи, що його вчинила, та запобіганню вчиненню нових правопорушень, як це передбачено ст. 23 КУпАП.

За таких обставин, постанова суду є законною та обґрунтованою, а тому підстави для її скасування - відсутні, а відтак апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и л а:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Дарницького районного суду м. Києва від 24 січня 2020 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову судді Дарницького районного суду м. Києва від 24 січня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду Горб І.М.