ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2020 р. смт. Веселе

Суддя Веселівського районного суду Запорізької області Нагорний А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали протоколу про адміністративне правопорушення, які надійшли з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , головна медична сестра Комунального підприємства «Веселівська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування» Веселівської селищної ради,члена тендерного комітету, мешкає за адресою АДРЕСА_1 за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

20.08.2020 р. за вхідним № 4130 до Веселівського районного суду Запорізької області з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області надійшов протокол № 08/0077пр/2020 від 12.08.2020 р. про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-14 КУпАП.

Зі змісту протоколу вбачається, що головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області ОСОБА_2 діючи на підставі п.12 розділу ІІ Посадової інструкції головного державного аудитора контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженої начальником управління Східного офісу Держаудитслужби Васильєвим О.В. від 02.05.2018 р. при проведенні, відповідно до Наказу від 10.06.2020 р. № 118 «Про початок моніторингу закупівель», моніторингу закупівель: «Будівельні матеріали» (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-05-28-003816-b) та «Будівельні роботи та поточний ремонт» (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-05-08-003552-b), проведених Комунальним підприємством «Веселівська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування» Веселівської селищної ради (72202, Україна, Запорізька обл., смт. Веселе, вул. Горького, буд. 2А), підпорядкованість Веселівська селищна рада, виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом.

Посадова особа, яка склала протокол дії ОСОБА_1 кваліфікувала за ч. 1 ст. 163-14 КУпАП.

06.11.2020 р. постановою Веселівського районного суду Запорізької області задоволено самовідвід судді Кравцова С.О. на участь у справі (а.с.90).

Виконуючий обов`язки начальника управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Віктор Бородін у супровідному листі 20.08.2020 р. за вхідним № 4130 щодо направлення матеріалів адміністративної справи за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП ОСОБА_1 просив суд справу розглядати за участі представника управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

З метою виконання вимог виконуючого обов`язки начальника управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області щодо розгляду справи за участю представника аудиторської служби суд неодноразово призначав справи до розгляду на 11.00 год. 11.11.2020 р., 11 год. 30 хв. 27.11.2020 р., 14.00 год. 10.12.2020 р., проте, управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, будучи належним чином повідомлене про час та місце судового розгляду, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення судових повісток (останнє отримання датоване 01.12.2020 р. за довіреністю ОСОБА_3 ), явку свого представника у судове засідання не забезпечило, із заявою про розгляд справи за відсутності представника не зверталося.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

ОСОБА_1 та її захисник адвокат Прусенко О.В. у судове засідання, призначене на 14.00 год.10.12.2020 р. не з`явилися, проте до суду звернулися з письмовими заявами провести розгляд справи без їхньої участі. Провадження у справі закрити на підставі п. 7) ч. 1 ст. 247, ст. 38 КУпАП.

Статтею 7 КУпАП визначено, що провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно зі ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді). Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою - шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

За приписами ст. 38 КУпАП початком відліку строку для накладення адміністративного стягнення є день вчинення адміністративного правопорушення. Вказана стаття не передбачає інших умов відліку цього строку, крім як для триваючих правопорушень.

Отже, з метою застосування ст. 38 КУпАП та закриття адміністративного провадження, слід встановити дату виявлення правопорушення.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Статтею 8 вказаного Закону передбачений порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель. А саме: Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: зокрема, п. 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, що передбачено статтею 10 даного Закону.

Статтею 12 Закону передбачено, що електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

З висновку про результати моніторингу закупівлі, який складено та оприлюднено 12.06.2020 р. Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області вбачається, що предмет закупівлі є: Будівельні матеріали (код за ДК 021:2015; 44111000-1 Будівельні матеріали), очікуваною вартістю 87 021, 38 грн., Інформація про оприлюднення UA-2020-05-28-003816b, 28 травня 2020 року. Підстава здійснення моніторингу виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Також, з висновку про результати моніторингу закупівлі, який складено та оприлюднено 12.06.2020 р. Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області вбачається, що предмет закупівлі є: Будівельні роботи та поточний ремонт (код за ДК 021:2015; 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), очікуваною вартістю 126 233,00 грн., Інформація про оприлюднення UA-2020-05-08-003552b, 08 травня 2020 року. Підстава здійснення моніторингу виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

З урахуванням вказаних висновків, порушення саме виявлені 28 травня 2020 року та 08 травня 2020 року, тобто в той час коли було оприлюднено інформацію про закупівлі.

Крім того, в протоколі від 12.08.2020 р. за № 08/0077пр/2020 про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП. складеного головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Угловою О.П. відносно члена тендерного комітету ОСОБА_1 зазначено про те, що вище порушення вчиненні ОСОБА_1 07 травня 2020 року та 27 травня 2020 року в Комунальному підприємстві «Веселівська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування» Веселівської селищної ради, якою підписано протоколи 07.05.2020 р. № 11 та 27.05.2020 р. № 12 про застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, датою вчинення порушень є 27 травня 2020 р. та 07 травня 2020 р., а виявлення 28 травня 2020 року та 08 травня 2020 року.

Посилання в протоколі на те, що порушення виявлено 23.07.2020 р. в управлінні Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області є необґрунтованим, так як дане адміністративне правопорушення не є триваючим.

Триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.

Отже, правопорушення, вчинене ОСОБА_1 не носить характер триваючого, та на час розгляду справи, тобто 10.12.2020 р., закінчилися строки притягнення до адміністративної відповідальності, визначенні у ч. 3 ст. 38 КУпАП. А саме: 07.11.2020 р. та 27.11.2020 р.

Пунктом 7) ч. 1 ст. 247 КУпАП передбачено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Як вбачається п. 7) ч. 1 ст. 247 КУпАП не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи в його вчиненні в разі закриття провадження про адміністративне правопорушення.

Крім того, логічне тлумачення абзацу першого ч. 1 ст. 247 КУпАП дозволяє дійти висновку, що встановлення зазначених у цій статті юридичних фактів є єдиною необхідною підставою для припинення будь-яких дій щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності незалежно від встановлених будь-яких інших обставин, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративні правопорушення (ст. 280 КУпАП), у тому числі й вини особи в його вчиненні.

Згідно ст. 280 КУпАП обставинами, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, є такі: чи було вчинено адміністративне правопорушення; чи винна ця особа в його вчиненні; чи підлягає вона адміністративній відповідальності; чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність; чи заподіяно майнову шкоду; чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу.

Разом з тим, розглядаючи справи про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) зобов`язаний з`ясувати також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. З огляду на зазначене, поєднання закриття справи за спливом строків для притягнення до відповідальності з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбаченого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом від 17.07.1997 р. № 475/97.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Водночас за правилами ст. 284 КУпАП рішенням, що доводить вину особи, є постанова про накладення адміністративного стягнення або застосування заходів впливу, умовою якої є визначення вини.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 284 КУпАП у справі про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: про накладення адміністративного стягнення; про застосування заходів впливу, передбачених ст. 241 КУпАП; про закриття справи.

Постанова про закриття справи виноситься в разі оголошення усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також за наявності обставин, передбачених ст. 247 КУпАП.

З огляду на зазначене, наявність або відсутність вини встановлюється саме під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення, а не при його закритті у зв`язку із закінченням строків притягнення до відповідальності.

Відповідно до Узагальненого науково-консультативного висновку Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суді України була підтримана позиція відповідно до якої вирішено, що під час закриття провадження у справах про адміністративне правопорушення у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 38 КУпАП, вина особи не встановлюється.

Згідно п.7 ч.1ст.247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

На підставі викладеного, керуючись п. 7 ч. 1 ст. 247 та ст. ст. 221, 283-284, 287 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі № 313/1032/20 про адміністративне правопорушення у відношенні гр. ОСОБА_1 про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 164-14 КУпАП закрити у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ст. 38 КпАП України.

Копію постанови направити для відома ОСОБА_1 та головному державному аудитору Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Угловій О.П.

Скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, на яку винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою) правомочним розглядати скаргу.

Суддя

Веселівського районного суду

Запорізької області А.О. Нагорний 10.12.20