печерський районний суд міста києва
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2020 року суддя Печерського районного суду м. Києва Бортницька В.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Ради адвокатів Донецької області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , керівника Управління внутрішнього контролю Національного агентства з питань запобігання корупції, громадянина України, працюючого за адресою м. Київ, б-р. Дружби Народів, 28 ,

- за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП,

встановив:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ДН №0037 від 03.07.2020, адвокат Осика С.В., надаючи правову допомогу ОСОБА_2 у Національному агентстві з питань запобігання корупції та діючи на підставі Ордеру серії АН №1014640 від 27.05.2020 року, у порядку ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» 28.05.2020 року звернувся до Національного агентства з питань запобігання корупції із адвокатським запитом за вих. №6640 від 27.05.2020, який був отриманий адресатом у цей же день (вх. №07/20487/20).

Зі змісту адвокатського запиту адвоката Осики С.В. за вих. №6640 від 27.05.2020 вбачається, що адвокатом надається правова допомога ОСОБА_2 , у зв`язку із чим адвокат просив надати інформацію, яка стосується своєчасності декларування суттєвих змін у майновому стані суб`єкта декларування - директора - розпорядника Фонду гарантування вкладів фізичних осіб ОСОБА_3 та ознак бездіяльності посадових осіб НАЗК.

До адвокатського запиту від 27.05.2020 за вих. №6640 адвокатом були долучені копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, копія першої (титульної) та зворотної сторінок Ордеру.

24 червня 2020 року за вих. №130-11/27269/20 адвокату Осиці С.В. за підписом керівника Управління внутрішнього контролю Національного агентства з питань запобігання корупції ОСОБА_1 була надана відповідь на адвокатський запит від 27.05.2020 за вих. № 6640, яка не містила інформації у відповідь на адвокатський запит, а саме була відсутня інформація щодо низки питань/.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» керівники підприємств, установ, організацій, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

У разі якщо адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, строк розгляду адвокатського запиту може бути продовжено до двадцяти робочих днів з обґрунтуванням причин такого продовження, про що адвокату письмово повідомляється не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання адвокатського запиту.

Таким чином, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді керівника Управління внутрішнього контролю Національного агентства з питань запобігання корупції, 24 червня 2020 року, знаходячись за адресою: м. Київ, б-р. Дружби Народів, 28, в приміщенні адміністративної будівлі Національного агентства з питань запобігання корупції, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 20 та ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» листом від 24.06.2020 за №130-11/27269/20 неправомірно відмовив у наданні відповіді на адвокатський запит адвоката Осики С.В. від 27.05.2020 за вих. №6640, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 проти обставин викладених в протоколі заперечив у повному обсязі. Крім того, надав суду письмові пояснення щодо протоколу згідно, яких адвокат Осика С. В. упродовж квітня - липня 2020 року неодноразово звертався до Національного агентства з однотипними адвокатськими запитами. Усі адвокатські запити стосувались одних правовідносин, які адвокат обґрунтовує наданням правової допомоги громадянину ОСОБА_2 , при цьому адвокат наполягав на наданні службової інформації щодо незавершеної перевірки за фактом дотримання третьою особою вимог Закону України «Про запобігання корупції».

Вказав, що у адвоката Осики С.В. викликає інтерес інформація щодо здійснення Національним агентством контролю за своєчасністю подання директором-розпорядником Фонду гарантування вкладів фізичних осіб ОСОБА_3 повідомлень про суттєві зміни у майновому стані.

Установлено, що повідомлення про суттєві зміни в майновому стані, у зв`язку із отриманням 19.12.2017 та 22.12.2018 заробітної плати у розмірі, що перевищувала 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ОСОБА_3 подала відповідно 20.01.2018 та 03.01.2019, тобто у понад 10-ти денний строк, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» для повідомлення про суттєві зміни в майновому стані.

Контроль за своєчасністю подання ОСОБА_3 повідомлень про суттєві зміни у майновому стані Національним агентством було розпочато 01.08.2019.

На вимогу Національного агентства усі документи, необхідні для прийняття рішення щодо наявності в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, а також її пояснення у період до 18.10.2019 уповноваженою особою Національного агентства (у подальшому звільненої) витребувані не були.

Водночас, ОСОБА_1 звернув увагу, що у період з 18.10.2019 інституційна можливість направлення до суду протоколу про адміністративне правопорушення відсутня з наступних підстав:

У період проведення вказаної перевірки оформлення протоколів про адміністративні правопорушення регламентувалось «Порядком оформлення протоколів про адміністративні правопорушення та внесення приписів Національним агентством з питань запобігання корупції», відповідно до пункту 11 розділу II якого протокол про адміністративне правопорушення виноситься з урахуванням вимог абзацу першого пункту 12 цього розділу на розгляд Національного агентства, яке приймає рішення про направлення протоколу про адміністративне правопорушення до суду, тобто узгоджується членами НАЗК.

Законом України від 02.10.2019 № 140-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення ефективності інституційного механізму запобігання корупції» (набрав чинності 18.10.2019), внесено зміни до Закону України «Про запобігання корупції», зокрема в частині форми урядування Національного агентства (Національне агентство перестало бути колегіальним органом, а отже члени НАЗК не мали повноважень ухвалювати рішення щодо направлення до суду протоколу про адміністративне правопорушення).

Окрім того, відповідно до змін у статтю 52 Закону України «Про запобігання корупції» з 01.01.2020 повідомлення про суттєві зміни у майновому стані мають подавати лише особи, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, до яких ОСОБА_3 не відноситься.

Тобто, на даний час Національне агентство не має правових підстав для вжиття заходів реагування за фактами можливого порушення ОСОБА_4 у 2018-2019 роках вимог фінансового контролю, які полягали у несвоєчасному повідомленні про суттєві зміни у майновому стані.

Більше того, строки накладення адміністративного стягнення за правопорушення, пов`язане з корупцію, не можуть перевищувати 2 років від дня його вчинення. Тобто, за епізодом несвоєчасного подання повідомлення про суттєві зміни у майновому стані щодо отримання 19.12.2017 заробітної плати строки притягнення до адміністративної відповідальності, визначені ч. 3 ст. 38 КУпАП закінчились 29.12.2019.

Також ОСОБА_1 вважав за доцільне зауважити, що у всіх зверненнях Осика С.В. наголошує, що метою його звернення є доручення клієнта щодо звернення до правоохоронних органів із заявою про приховування посадовими особами Національного агентства злочину.

Наголосив на тому, що зазначена обставина є важливою з огляду на наступне:

Дії службової особи, яка приховує злочин, залежно від фактичних обставин можуть кваліфікуватись за статтями 367, 396 КК України.

Згідно з приміткою 3 до статті 364 КК України істотною є шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Разом з тим, дії ОСОБА_3 до 01.01.2020, могли б бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, а отже особа, винна у приховуванні вчиненого нею правопорушення, могла бути, в межах встановлених законом строків, притягнута виключно до дисциплінарної відповідальності.

Питання притягнення особи, яка не вжила належних заходів для притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності, не може бути вирішене з огляду на ту обставину, що стаття 172-9 КУпАП передбачає відповідальність за невжиття передбачених законом заходів посадовою чи службовою особою органу державної влади, посадовою особою місцевого самоврядування, юридичної особи, їх структурних підрозділів у разі виявлення корупційного правопорушення.

Глава 13-А КУпАП визначає перелік адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією. Перелік корупційних правопорушень визначений у примітці до статті 45 КК України.

Дії ОСОБА_3 , щодо несвоєчасного подання повідомлення про суттєві зміни не можуть бути кваліфіковані за жодним із складів кримінальних правопорушень, перелічених у примітці до статті 45 КК України.

Тобто, звернення Осики С.В. , які надходять до Національного агентства, не мають мети досягнення конкретного правового результату, щодо представництва інтересів клієнта, а направляються виключно з метою створення тиску на посадових осіб Національного агентства, вчинюваного в інтересах осіб, яких Осика С.В. та ОСОБА_7 не називають.

Окремо слід зазначити, що надсилання численних звернень та запитів Осикою С.В. має ознаки зловживання правом на звернення/запит та зовнішнього втручання в діяльність Національного агентства. Такі дії заявника не мають наміру захисту інтересів клієнта, а спрямовані на перешкоджання виконанню уповноваженими особами Національного агентства службових обов`язків та створюють штучне і невмотивоване навантаження на працівників центрального органу виконавчої влади зі спеціальним статусом, провокують їх на прийняття незаконних рішень.

ОСОБА_1 зазначив, що суть запиту адвоката Осики С. В., який надійшов до Національного агентства 28.05.2020, зводився до надання інформації про: час проведення та фактичні обставини перевірки з питання своєчасності подання ОСОБА_3 повідомлень про суттєві зміни в майновому стані; осіб, які її проводили; наявності в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, а питання були розділені з метою штучного створення уявлення, зокрема у суду, про неповноту його розгляду.

У відповіді на запит (лист від 24.06.2020 №130-11/27269/20) усі ці питання висвітлено. Більше того, скаржнику пояснено, що з урахуванням не надання повної інформації, необхідної для прийняття обґрунтованого рішення перевірка продовжується (до Фонду гарантування вкладів надіслано повторний запит).

Згідно із частиною 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

Відповідно до абзацу 3 цієї статті адвокатський запит не може стосуватися надання консультацій і роз`яснень положень законодавства.

Водночас питання щодо наявності в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення та зазначення підстав не складання у певні проміжки часу протоколу щодо ОСОБА_3 , є саме клопотанням про надання роз`яснень, а тому не підлягали розгляду.

Також ОСОБА_1 зазначив, що згідно з нормами Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Закону України «Про доступ до публічної інформації», а також Закону України «Про захист персональних даних» - Поширення персональних даних без згоди суб`єкта персональних даних або уповноваженої ним особи дозволяється у випадках, визначених законом, і лише (якщо це необхідно) в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

ОСОБА_1 наголосив на тому, що Осикою С.В. не надано підтвердних документів про надання ОСОБА_3 дозволу на поширення її персональних даних, також ним не обґрунтовано, для забезпечення яких інтересів національної безпеки, економічного добробуту та прав людини Національне агентство має розголосити такі дані.

Отже умислу на неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", як вказав ОСОБА_1 , не мав.

Зазначена позиція, що інформація про фізичну особу є конфіденційною і може бути поширена тільки за її згодою, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини, повністю корелюється з позицією Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, висловленої у листі від 23.06.2020 №17437.4/К-6309.3/20/26.2.

Підсумовуючи, ОСОБА_1 просив закрити провадження у справі про притягнення його до адміністративної відповідальності у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Суддя, дослідивши протокол про адміністративне правопорушення серії ДН №0037, додані до нього матеріали, письмові пояснення особи, що притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та його пояснення надані в судовому засіданні приходить до наступних висновків.

Як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення керівник Управління внутрішнього контролю Національного агентства з питань запобігання корупції ОСОБА_1 не надав відповіді на наступні запитання адвокатського запиту Осики С. В. за вих. №6640 від 27.05.2020:

- Вказати конкретну підставу чому голова НАЗК ОСОБА_8 не призначав уповноважених осіб НАЗК для складання протоколів в період з 18.02.2020 по 04.05.2020 року (пункт 16 Запиту);

- З яких підстав керівник відділу контролю ОСОБА_9 не доручив з 18.02.2020 далі продовжувати перевірку за матеріалами перевірки ОСОБА_3 (пункт 18 Запиту);

- З огляду на відповідь на адвокатський запит, вбачається, що фонд гарантування вкладів фізичних осіб, а саме ОСОБА_3 , надали не повну відповідь на запит НАЗК. Прошу надати відповідь - які були застосовані методи реагування і чи було складено протокол за статтею 188 -46 КУпАП (пункт 20 Запиту);

- Якщо уповноважені особи НАЗК не складали протокол за статтею 188-46 КУпАП стосовно ненадання відповіді (неповної відповіді) фондом гарантування вкладів фізичних осіб та ОСОБА_3 , повідомити підстави ухилення НАЗК від виконання відповідних дій (пункт 21 Запиту);

- Чи буде складений протокол згідно статті 188-46 КУпАП на посадових осіб Фонду гарантування вкладів фізичних осіб ( ОСОБА_3 ) (пункт 22 Запиту);

- Чи буде проведено внутрішню перевірку НАЗК та вжиття заходів щодо покарання уповноважених осіб причетних до ухилення від виконання службових обов`язків, а саме - складання протоколу на ОСОБА_3 щодо ухилення від надання повної відповіді та протоколу про адміністративне правопорушення, що належить до компетенції НАЗК (пункт 23 Запиту).

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» інформацією з обмеженим доступом є: 1) конфіденційна інформація; 2) таємна інформація; 3) службова інформація.

Відповідно до ч. 3 ст. 21 Закону України «Про інформацію» порядок віднесення інформації до таємної або службової, а також порядок доступу до неї регулюються законами.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» відповідно до вимог частини другої статті 6 цього Закону до службової може належати така інформація, зокрема, що міститься в документах суб`єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов`язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності таких вимог:

1) виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи кримінальним правопорушенням, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя;

2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам;

3) шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Велика палата Європейського суду з прав людини у рішенні від 8 листопада 2016 року у справі «Magyar Helsinki Bizottsag v. Hungary» (заява № 18030/11) вказала, що те, наскільки заборона доступу до інформації є втручанням у права заявника на свободу вираження поглядів, слід оцінювати у кожному конкретному випадку та з урахуванням його особливих обставин (§ 157). Для цього мають бути оцінені такі критерії (§ 158-170), зокрема це: мета запитувача, природа інформації, роль запитувача.

Отже, необхідно встановити, чи справді отримання інформації є необхідним для реалізації запитувачем інформації його функції зі сприяння публічній дискусії з суспільно важливих питань, і чи справді ненадання інформації створить суттєву перешкоду свободі вираження поглядів.

Природа інформації, полягає в тому, що інформація, дані або документи, щодо яких вимагається доступ, повинні відповідати вимогам трискладового тесту, тобто збиратися в цілях задоволення саме суспільного інтересу.

Однак, адвокатом Осикою С. В. у запиті не наведено мети отримання запитуваної інформації, не зазначено в чому конкретно полягає суспільний інтерес.

Також адвокатом Осикою С.В. не надано підтвердних документів про надання ОСОБА_3 дозволу на поширення її персональних даних, також ним не обґрунтовано, для забезпечення яких інтересів національної безпеки, економічного добробуту та прав людини Національне агентство має розголосити такі дані.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) зобов`язані з`ясувати зокрема, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні.

Пункт 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП передбачає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Орган (посадова особа) при розгляді справ про адміністративне правопорушення оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, як це визначено ст. 252 КУпАП.

З врахуванням положень ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є доказом у справі про адміністративне правопорушення, на підставі якого встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належне оформлення протоколу впливає на правильність вирішення справи і забезпечення прав учасників правовідносин.

Протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ і до нього висуваються певні вимоги.

Відповідно до ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

За таких обставин, дослідивши усі наявні у справі докази, долучені до протоколу про адміністративне правопорушення, пояснення, надані особою, що притягається до адміністративної відповідальності, оцінивши досліджені докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, встановивши, що адвокатський запит від 27.05.2020 р. за вих. № 6640 адвоката Осики С.В. стосувався в тому числі, інформації з обмеженим доступом, та за відсутності обґрунтування для забезпечення яких інтересів національної безпеки, економічного добробуту та прав людини є необхідність розголошення таких даних, суддя приходить до висновку про відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП в діях ОСОБА_1 , а тому наявні підстави для закриття провадження у справі згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 7, 212-3, 247, 252, 266, 280 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП - закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Печерський районний суд м. Києва особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги.

Суддя Бортницька В.В.