ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2020 Справа №607/18111/20

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Ломакін В.Є., розглянувши матеріали, які надійшли від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого на посаді начальника відділу підготовки конкурсних процедур та договорів УКБ Тернопільської ОДА, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В :

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 22 жовтня 2020 року № 13-05-0035/2020 при проведенні моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-04-003517-с, здійсненої Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації виявлено порушення законодавства по закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню відповідно до закону. Встановлено, що учасником торгів ПП «ШЛЯХБУДСЕРВІС» було недотримано вимог тендерної документації, а саме, не подано документів про освіту та/або підвищення кваліфікації інженера інженера з охорони праці ОСОБА_2 та не подано документа (встановленого зразка), що засвідчує готовність об`єкта до експлуатації, роботи по якому виконувались згідно договору. В порушення вимог пункту 1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «ШЛЯХБУДСЕРВІС», який не відповідає кваліфікаційним критеріям встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» , а визначено вказаного учасника переможцем торгів та укладено з ним договір від 13.07.2020 року на суму 3750000,0 грн. Вказані порушення відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-04-003517-с, який оприлюднений в ШТС «ProZorro». Головою тендерного комітету є ОСОБА_1 . Згідно положення про тендерний комітет УКБ Тернопільської ОДА Голова тендерного комітету персонально відповідає за виконання покладених на комітет функцій, а саме, за порушення вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі».

В судове засідання особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явився, подавши через канцелярію суду клопотання про слухання справи у його відсутності та представлення його інтересів адвокатом Гнатів О.Б.

Адвокат Гнатів О.Б. у судовому засіданні вину ОСОБА_1 заперечила повністю. Зазначила, що Держаудитслужбою не вірно встановлено факт порушення зі сторони замовника щодо п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», та безпідставно оформлено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 164-14 КУпАП, у зв`язку із чим, просила провадження у справі закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення, подавши письмові заперечення.

Суд, вивчивши протокол та додані до нього матеріали вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбачений ч.3 ст.164-14 КУпАП з наступних правових підстав.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ст.252 КУпАП суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Постанова судді, згідно ст. 283 КУпАП, має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).

Частиною третьою статті 164-14 КУпАП, за якою складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , передбачено, що придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Диспозиція сформульованої в ч. 3ст.164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015року за № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII в редакції, чинній станом на момент вчинення інкримінованого в протоколі про адміністративне правопорушення).

Так, відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 інкриміновано порушення вимог п. 1 ч 1 ст. 31 Закону, відповідно до яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим ст. 16 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до абзацу 1 ч. 3 ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі», Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Встановлено, що згідно Тендерної документації учасники тендеру повинні надати довідку, що містить інформацію про наявність працівників (основних спеціалістів інженерно-технічних працівників), які мають необхідні знання та досвід з виконання робіт.

Кваліфікація та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) учасника підтверджується документами про освіту та/або підвищення кваліфікації (подається у наступному вигляді: сканована копія або сканований оригінал). Освіта та кваліфікація основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) повинна відповідати відповідній галузі Народного господарства України, до якої відносяться заявлені роботи.

У відповідності до функціональних обов`язків інженера з охорони праці, які визначені Законом України «Про охорону праці», інженер з охорони праці не бере участі у виконанні робіт на підприємстві, а здійснює контроль за додержанням у підрозділах підприємства чинного законодавства, правил, стандартів, норм, положень, інструкцій з охорони праці, виробничої санітарії, протипожежного захисту і охорони навколишнього середовища тощо, відповідно не відноситься до основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників), що виконуватимуть роботи, визначені технічним завданням. Статтею 15 Закону України «Про охорону праці», встановлено, що на підприємстві з кількістю працюючих менше 50 осіб функції служби охорони праці можуть виконувати в порядку сумісництва особи, які мають відповідну підготовку.

Враховуючи зазначену вимогу Закону, замовником встановлена умова у тендерній документації про те що, кваліфікація особи, що виконуватиме функції інженера з охорони праці, підтверджується додатково оригіналом документа встановленого законодавством взірця (посвідчення), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці. Тобто, учасник ПП «ШЛЯХБУДСЕРВІС» зазначив у тендерній пропозиції, що функції інженера з охорони праці виконуються одним із основних спеціалістів за сумісництвом, то в такому разі учасник зобов`язаний надати документи про освіту та/або підвищення кваліфікації для підтвердження його кваліфікації та досвіду за основною посадою та додатково оригінал документа встановленого законодавством взірця (посвідчення), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці. Учасник ПП «ШЛЯХБУДСЕРВІС» зазначив у довідці № 294 від 15.06.2020 року про наявність у них інженера з охорони праці, підтвердивши його кваліфікацію відповідним посвідченням про проходження навчання та інформацію про результати перевірки знань з охорони праці № 20-03-35.

Встановлено, що оскільки інженер з охорони праці не відноситься до основних спеціалістів (інженерно - технічних працівників), що виконуватимуть роботи, визначені технічним завданням, то учасник ПП «ШЛЯХБУДСЕРВІС» не був зобов`язаний підтверджувати ОСОБА_2 кваліфікацію та досвід з виконання заявлених робіт, документами про освіту та/або підвищення кваліфікації, які повинна відповідати відповідній галузі Народного господарства України, до якої відносяться заявлені роботи.

Відносно порушення вказаного в протоколі від 22 жовтня 2020 року № 13-05-0035/2020, щодо відсутності у складі тендерної пропозиції учасника ПП «ШЛЯХБУДСЕРВІС» документа, що засвідчує готовність об`єкта до експлуатації встановлено, що у відповідності до умов тендерної документації учасники на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору(договорів) повинні надати у складі тендерної пропозиції, в тому числі оригінал/копію документа (встановленого взірця), що засвідчує готовність об`єкта до експлуатації, роботи по якому виконувались згідно договору.

Відповідно до статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CС1), здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації а з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, здійснюється на підставі акту готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката.

Відповідно до порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 461 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 8 вересня 2015 р. № 750) інформація про наявність сертифікату вноситься до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (надалі - реєстр). Доступ до даних реєстру є вільним та безоплатним, відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації.

Частиною 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Пунктом 3 частини 25 Тендерної документації встановлено, що документи та інформація, які вимагаються замовником відповідно до вимог цієї тендерної документації у складі тендерної пропозиції, але не передбачені чинним законодавством України для учасників або законодавством країн учасників-нерезидентів для таких учасників, не подаються останніми в складі своєї тендерної пропозиції. При цьому, такий учасник повинен у складі тендерної пропозиції надати або аналог документу (при наявності) з відповідним поясненням подання аналогу документу або пояснювальну записку з обґрунтуванням та причинами неподання документів та інформації, у т.ч. аналогів документу/інформації.

Учасник ПП «ШЛЯХБУДСЕРВІС» у своїй тендерній пропозиції надав довідку №315 від 15.06.2020 року з поясненням про те, що інформація для підтвердження готовності об`єкта до експлуатації присутня на сайті ДАБІ.

Так, керуючись вимогами частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 3 частини 25 тендерної документації тендерним комітетом, при проведенні процедури закупівлі UA-2020-06-04-003517-с при розгляді тендерної пропозиції учасника, здійснено перевірку інформації про наявність документа (встановленого взірця), що засвідчує готовність об`єкта до експлуатації у реєстрі. За результатами перевірки встановлено наявність декларації про готовність об`єкта до експлуатації, роботи на якому виконувались учасником ПП «ШЛЯХБУДСЕРВІС».

Таким чином, в складі електронної документації, завантаженої на торговельний Інтернет - майданчик, учасником ПП «ШЛЯХБУДСЕРВІС» була надана повна інформація при проведенні процедури закупівлі UA-2020-06-04-003517-с.

Враховуючи вищевикладене, Замовник не порушив законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерної пропозиції учасника ПП «ШЛЯХБУДСЕРВІС».

При розгляді справи про адміністративне правопорушення, суддя розглядає справу в межах пред`явленого особі обвинувачення згідно протоколу про адміністративне правопорушення, та не має право пред`являти нових звинувачень, оскільки в цьому вбачається порушення права на захист.

Згідно ч.1 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку із адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

За змістом ст.ст.179, 280 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення має розглядатися у межах тих обставин , які зазначенні в протоколі про таке порушення.

Відповідно до принципу диспозитивності, суд розглядає справу лише в межах викладеного у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість. Обов`язок по доведенню вини лежить на уповноважених на те особах державних органів, якими пред`явлене відповідне обвинувачення. Справа розглядається в межах пред`явленого обвинувачення, на підставі поданих доказів. Норма ст.62 Конституції, яка закріплює принцип невинуватості, стосовно тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на її користь, підлягає застосуванню при вирішенні справи, як норма прямої дії, відповідно до ст.8 Конституції України.

Отже, справи про адміністративне правопорушення розглядаються судом в межах протоколу про адміністративне правопорушення, і суддя не вправі виходити за межі зазначеної в протоколі сутті адміністративного правопорушення та його кваліфікації в сторону погіршення становища особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Слід зазначити, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебирає на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення ЄСПЛ у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Згідно з п.1 ч.1ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у випадку встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.164-14,247,250-252,283,284 КУпАП, суддя,-

П О С Т А Н О В И В:

Відмовити у притягненні ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст.164-14 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за ч. 3 ст. 164- 14 КУпАП- закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

СуддяВ. Є. Ломакін