справа 415/244/20
провадження № 3/415/181/20
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2020 року м. Лисичанськ

Суддя Лисичанського міського суду Луганської області Шевченко О.В., розглянувши матеріали справи, що надійшли від ГУ ДФС у Луганській області ДФС України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Лисичанська Луганської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого заступником директора ТОВ «Екотех», пенсіонера, інвалідом не являється, РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

У С Т А Н О В И В

02 січня 2020 року об 11 годині 50 хвилин, заступник директора ТОВ «Екотех» - ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_3 , здійснював провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, відповідно до закону, а саме: здійснив реалізацію газу пропан-бутан 20 кг, вартістю 32,5 грн. за 1 кг, громадянину ОСОБА_3 , чим порушив ст. 9 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» та ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

У судовому засіданні ОСОБА_1 долучив до матеріалів справи договір про надання правової допомоги з адвокатом Керимовим Р.К., відповідно до ст. 271 КУпАП. Свою провину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не визнав та додав, що не сперечався з працівниками поліціі, оскільки останні мали зброю. Захисник Керимов Р.К. у судовому засіданні надав письмові пояснення, в яких зазначив, що згідно зі ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. У п. 4 Постанові Пленуму ВСУ від 25.04.2003 № 3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності", Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик. Але в протоколі не відображена систематичність дій по здійсненню господарської діяльності, відсутня інформація про регулярність, самостійність та суттєвість діяльності. Крім того, співробітник податкової міліції не мав повноваження на складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_4 , оскільки він є посадовою особою Державної фіскальної службі. У відповідності до Постанові КМУ від 6 березня 2019 року № 227 «Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України» функції і повноваження Державної фіскальної служби припиняється, а зазначені функції і повноваження покладено на Державну податкову службу. Згідно п. 7 Положення про Державну податкову службу України, у складі ДПС та її територіальних органів діють підрозділи податкової міліції. Таким чином, станом на 02.01.2020 складати протоколи за ст. 164 КУпАП мали повноваження тільки уповноважені посадові особи Державної податкової службі а не ДФС. Як зазначено вище, згідно ст. 255 КУпАП, у справах про адміністративні правопорушення протоколи по ст. 164 КУпАП мають право складати уповноважені на те посадові особи органів державної податкової служби. Однак, у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про те, що посадові особі ДФС мають право складати протоколи такого характеру. Більш того, посадова особа, яка склала спірний Протокол є оперуповноваженим управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон антитерористичних операцій. Згідно «Переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція» в редакції розпорядження Кабінету Міністрів України від 23 січня 2019 року № 28-р, м. Лисичанськ (Лисичанська міська рада) віднесена до цього переліку, тобто м. Лисичанськ не відноситься до окремих територій зон антитерористичних операцій. Таким чином оперуповноваженим управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон антитерористичних операцій не має повноважень здійснювати контрольні функції на території м. Лисичанська. Також, в протоколі зазначено, що 02 січня 2019 року ОСОБА_1 отримав другий примірник. Але це не є другим примірником, а є звичайна ксерокопія. При порівнянні оригінала протоколу, якій знаходиться у справі з ксерокопією протоколу, яка надана ОСОБА_1 , виявлені наступні розбіжності: Змісіть тексту (фабула) в оригіналі не збігається з копією. В оригіналі протоколу та його копії видно, що після речення «…чим порушив вимоги ст. 9 ЗУ «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 » поставлена крапка. Вважає, що після вручення ОСОБА_1 копії протоколу, початковий текст (фабула) в оригіналі протоколу після поставленої крапки був доповнений наступним реченням «..та ст. 15 ЗУ від 19.12.1995 № 481 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» зі змінами та доповненнями». Вважає, що після вручення ОСОБА_1 копії протоколу в оригіналі протоколу «з`явилась» підпис свідка ОСОБА_3 ; речення «Пояснення ОСОБА_1 та ОСОБА_5 » в графі «До протоколу додається». Такі дії посадової особи ДФС порушують положення ч. 2 ст. 19 Конституції України, де зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Крім того, на зворотному боці протоколу зазначено, що згідно ст. 265 КУпАП, виявлені та вилучені для тимчасового зберігання згідно додатку від 02.01.2020. Відповідно до ст. 265 КУпАП, посадовими особами відповідних органів можуть бути вилучені речі та документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, які виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей. У матеріалах справі відсутні будь-які протоколи про затримання, особистого огляду або огляду речей, тобто не виявлено ніяких речей і документів, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, які підлягали б вилученню. Таким чином, складання Додатку до протоколу є неправомірним.

Також, розписку про згоду на огляд території підприємства ОСОБА_1 написав на прохання співробітника податкової міліції. Однак незрозуміло, навіщо відібрали цю розписку, з посиланням на ст. 30 Конституції, якщо в цій статті зазначено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду, тим паче, що не проведений ні обшук, ні огляд.

Згідно ст. 272 КУпАП, як свідок у справі про адміністративне правопорушення може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі які-небудь обставини, що підлягають установленню по даній справі.

Тобто по даній справі необхідно встановити, чи є свідки вчинення ОСОБА_1 правопорушення. Вважає, що ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , пояснення яких наявні в справі не можуть бути свідками по даній справі, так як ніхто з них не називає (ні прямо, ні побічно) ОСОБА_1 як особу, яка 02.01.2020 нібито реалізував газ без одержання ліцензії, як зазначено в протоколі. Щодо акту прийому передачі на відповідальне зберігання товарно-матеріальних цінностей, зазначає, що згідно даного акту посадова особа ДФС здав, а ОСОБА_1 прийняв товар, при цьому посадова особа ДФС попередив ОСОБА_1 про відповідальність передбачену ст. 388 КК України. Стаття 388 КК України, знаходиться в розділу «Злочину проти правосуддя» та визначає відповідальність за незаконні дії щодо майна, на яке накладено арешт, заставленого майна або майна, яке описано чи підлягає конфіскації, тому вважає, що складання даного акту є неправомірним. Отже, матеріали даної справі абсолютно не містять ніяких доказів у розумінні ст. 251 КУпАП, які б підтвердили винуватість ОСОБА_4 , що він усвідомлював протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачав її шкідливі наслідки і бажав їх або свідомо допускав настання цих наслідків.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Тому адвокат Керимов Р.К. просив закрити провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 , на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Свідок ОСОБА_6 у судовому засіданні пояснив, що працює випробувачем балонів на ТОВ «Екотех». 02.01.2020 на підприємство приїхав незнайомий чоловік та попросив заповнити балон газом, що він і зробив. За це отримав від чоловіка готівкові кошти. Вважає, що оскільки він є ФОП, тому має право брати кошти готівкою. Письмові пояснення, надані ним безпосередньо під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, були написані «під диктовку» співробітника ДФС в Луганській області, тому він їх не підтверджує.

Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що є пенсіонером. 02 січня 2020 року разом з директором ТОВ «Екотех» - ОСОБА_11 вони заїхали до ТОВ «Екотех» та побачили, що на території підприємства присутні співробітники «Фантом». Запитали у нього прізвище та на його вимогу надати копію протоколу, співробітники ДФС в Луганській області відповіли, що якщо вона йому потрібна, він може зробити копію самостійно. Тоді він і зробив копію даного протоколу.

У судовому засіданні співробітник ДФС у Луганській області ОСОБА_12 пояснив, що у рамках операції «Акциз-2020», ДФС України створені спеціальні групи, які займалися «відпрацюванням» всіх суб`єктів господарювання в сфері купівлі-продажу паливно-мастильних матеріалів. Тож, 02 січня 2020 року об 11 годині 50 хвилин, за адресою: Луганська область, м. Лисичанськ, вул. Першотравнева, 126, він з іншим співробітником ДФС в Луганській області, за участю понятих, здійснив перевірку ТОВ «Екотех», заступником директора якого є ОСОБА_1 .. В ході даної перевірки виявлені порушення щодо здійснення ТОВ «Екотех» провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме: здійснено реалізацію газу пропан-бутану в роздріб за готівкові кошти, при цьому, ліцензії на реалізацію паливо-мастильними матеріалами у роздріб, ТОВ «Екотех» немає. Про факт здійснення роздрібної торгівлі газу свідчить наявність на даному підприємстві колонки з лічильником, гроші, отримані від такої торгівлі, не проводяться через бухгалтерський облік, і залишаються не облікованими. Також зазначив, що на вимогу ОСОБА_1 , останньому надано протокол про адміністративне правопорушення, який був недопрацьований. Про те, що ОСОБА_6 є ФОП, на момент перевірки, йому не було відомо.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1 , його захисника Керимова Р.К., співробітника ДФС в Луганській області Ісаченко С.В., свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , дослідивши письмові матеріали справи, суд доходить наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи.

Відповідно до статті 280 КУпАП України, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення.

Так, ч. 1 ст. 164 КУпАП, передбачає провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому, господарська діяльність, це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Згідно зі ст. ст. 3, 42 ГК України, господарська діяльність, це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, є підприємництвом, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво», поняття «підприємництво» визначене як безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку.

Тобто, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення.

Судом встановлено, що 02.01.2020, об 11-50 годині, на території ТОВ «Екотех» за адресою: Луганська область, м. Лисичанськ, вул. Першотравнева, 126, ОСОБА_6 здійснено реалізацію паливо-мастильних матеріалів у роздріб без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності.

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУПАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.

Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, необхідно розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Між тим, суд вважає, що особою, яка склала відповідний протокол, не встановлено фактів систематичності здійснення ТОВ «Екотех» господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в національному законодавстві України,особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Згідно приписів ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції, передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції, «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

З урахуванням наведеного, а також того, що усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачиться на її користь, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суд приходить до висновку, що факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не доведений, тому, провадження у справі про адміністративне правопорушення необхідно закрити, на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 7, 164, 245, 247, 251 - 252, 268, 280, 284, 287 - 291 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити, за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Луганського апеляційного суду через Лисичанський міський суд Луганської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя О.В. Шевченко