Провадження № 33/4808/96/20
Категорія ч.1 ст. 164 КУпАП
Головуючий у 1 інстанції Лазарів О. Б.
Суддя-доповідач Малєєв
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2020 року м. Івано-Франківськ

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду Малєєв А.Ю., з участю секретарів судового засідання Василаш Х.М., Гладун-Гук О.Б., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Кузь Андрія Петровича, що діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 29 січня 2020 року,

в с т а н о в и в :

1. Зміст постанови і обставини справи.

1.1. ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн. без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір у сумі 420 (чотириста двадцять) грн 40 (сорок) коп.

1.2. Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №369 09.12.2019 близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_1 директор ТОВ "Альва-Ойл" здійснила порушення порядку проведення господарської діяльності, тобто реалізацію дизельного палива, без наявної ліцензії на роздрібну торгівлю пального на АЗС за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Левинського, 3А.

В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не визнала.

2. Доводи апеляційної скарги :

- ОСОБА_1 адмінправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не вчиняла, докази з цього приводу в матеріалах справи відсутні;

- наявний в матеріалах справи адмінпротоколі не є підтверджуючим доказом скоєння інкримінованого адміністративного правопорушення, оскільки не відповідає фактичним обставинам та оформлений з порушенням вимог ст. 256 КУпАП;

- судом не досліджено та не надано належної оцінки тій обставині, що обладнання, яке зазначене в матеріалах справи як АЗС, є зареєстрованим у встановленому порядку акцизним паливним складом ТОВ «Альва-Ойл», а ТОВ "Альва-Ойл" здійснює оптову торгівлю пальним (КВЕД 46.17) на підставі відповідної ліцензії та є платником акцизного податку та ПДВ;

- суд першої інстанції не дослідив інші докази, на які звертала увагу ОСОБА_1 : що на паливному складі реалізація пального не здійснюється, оплата за паливо не приймається, розрахункові документи не видаються, оператор, чи інші працівники - взагалі відсутні, ТОВ «Альва-Ойл» видано дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами а також дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки на території паливного складу за адресою м. Івано-Франківськ, вул.. Левинського, 3А, та ін..;

- ОСОБА_1 є директором ТзОВ «Альва-Ойл», тобто є виконавчим органом Товариства, здійснює управління поточною діяльністю товариства. До службових обов`язків ОСОБА_1 продаж палива на паливних складах товариства не входить. Продаж палива на складах товариства не здійснюється взагалі;

- пояснення громадянина ОСОБА_2 , який не є ані свідком, ані потерпілим у справі, з приводу того, що він систематично заправляється на АЗС, яка належить ТОВ «Альва-Ойл» не відповідають дійсності, є голослівними і не підтверджені доказами;

- з контрагентом ОСОБА_3 та ТзОВ «Альва-Ойл» укладено Договір оптової купівлі-продажу нафтопродуктів від 06.12.2019, згідно умов якого останньому видано електронний ключ, за допомогою якого він 09.12.19 отримав власне пальне з паливного складу в межах оплаченої кількості по витратоміру-лічильнику. Вказана господарська операція здійснена ТОВ «Альва-Ойл» без застосування АЗС, чи місць роздрібної торгівлі через паливо роздавальні колонки та відповідає умовам виданої Товариству ліцензії на право оптової торгівлі;

- протокол не підписаний особою, яка його склала;

- відтак подія і склад правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 , відсутні.

Просить скасувати постанову суду першої інстанції, провадження в справі закрити за відсутністю в діях апелянта складу правопорушення.

3. Позиції сторін.

Апелянт та її захисник доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити з указаних у ній мотивів.

4. Мотиви суду апеляційної інстанції.

4.1. Згідно ч. 1 ст. 164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Дані про наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами (ст. 251 КУпАП)

За приписами статей 252, 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

4.2. Щодо доводів апеляції.

В основу висновку рішення суд першої інстанції поклав протокол про адміністративне правопорушення, письмові пояснення ОСОБА_2 , акт огляду АЗС та вилучення ємності об`ємом 25 м3 та інформацію про відсутність ліцензії на роздрібну торгівлю.

Апеляційний суд виходить із того, що ці докази не можуть бути покладені в основу висновку про винуватість.

По-перше. Протокол про адміністративне правопорушення не містить фактів роздрібної торгівлі. Тобто вказівок на час, об`єми відпущеного товару і конкретних учасників - сторін договору такої господарської діяльності. Окрім того, протокол не підписаний посадовою особою, яка його склала. На його підставі не можна зробити висновок про наявність об`єктивної сторони правопорушення, яке поставлено в вину.

Цей протокол із-за вказаних порушень не є належним процесуальним джерелом доказової інформації. Постанова суду, ухвалена на підставі такого протоколу не може залишатися в силі.

По-друге. Суд послався на письмові пояснення ОСОБА_2 , який за змістом постанови суду, систематично купував пальне на АЗС ТОВ «Альва-Ойл». Це порушення принципу безпосередності дослідження доказів. У матеріалах провадження такі пояснення є, однак в суді цю особу як свідка допитано не було, у протоколі така особа ні як свідок, ні ще якось не зазначена. В апеляційний суд ОСОБА_2 також не з`явився. Його письмові пояснення без особистих показань в суді під присягою не можна приймати до уваги, як доказ.

По-третє. Захист також звернув увагу на акт огляду, на який послався суд. У цьому акті предметом огляду є АЗС, а вилучено та передано на зберігання металеву ємність з паливом з лічильником. АЗС не описано, не сфотографовано і тому зробити висновок, що це дійсно АЗС, на якій може проводитися і проводиться роздрібна торгівля пальним, не можна. Це підтвердження заяв апелянта про те, що має місце не АЗС, а автоматичний склад, діяльність якого цьому Товариству дозволена.

По-четверте. Суд узагалі не досліджував матеріали, які є в справі і, зокрема ті, які можуть виправдовувати ОСОБА_1 , невмотивовано відхиливши її твердження як непереконливі. Вона послалась на те, що діяльність Товариства дозволена і законна, а сама вона, як директор, пального не продає. Автоматичні паливні склади не є пунктами роздрібної торгівлі пальним - це склади і на їх функціонування є всі дозволи. З оптовими покупцями укладено договори і в межах суми договору вони мають отримати зі складу певну кількість придбаного оптом пального за допомогою електронного ключа. Таким контрагентом по договору був ОСОБА_2 , якому було видано ключ і він по лічильнику сам отримав своє пальне зі складу. Ніякої роздрібної торгівлі не велось.

На підтвердження є ряд копій документів, які суд не дослідив і не оцінив, без чого рішення суду не може вважатися об`єктивним, повним, всебічним і вмотивованим.

4.3. Щодо рішення по суті.

Указана форма оптової торгівлі може видаватися прикриттям роздрібної торгівлі паливом. Водночас, це у даній ситуації може бути тільки припущенням, позаяк ні фактів такої торгівлі, ні доказів цього немає, а законодавством така форма діяльності не віднесена до роздрібної торгівлі і не заборонена.

Навпаки, в матеріалах справи є ряд документів, які підтверджують законність діяльності ТОВ «Альва-Ойл» (а.с. 11-19, 34-60) і договір саме на оптову купівлю продаж дизпалива з ОСОБА_2 , що спростовує обвинувачення у роздрібній торгівлі. Те, що можна автоматично за допомогою електронного ключа відпускати і отримувати паливо в межах придбаного ліміту зі складу, не робить таку діяльність роздрібною торгівлею без інших обов`язкових ознак цього: спеціалізоване обладнання АЗС (паливороздавальні колонки), оператори, оплата за товар, конкретні факти купівлі-продажу.

Суд цього не досліджував узагалі й така однобічність призвела до неправильного рішення, яке належить скасувати, а провадження у справі - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП у діях ОСОБА_1 .

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу адвоката Кузь Андрія Петровича, що діє в інтересах ОСОБА_1 , - задовольнити.

Постанову на постанову Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 29 січня 2020 року - скасувати, а провадження у справі - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Івано-Франківського

апеляційного суду А.Ю. Малєєв