ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/817/91/20 Доповідач - Лекан І.Є.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2020 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Лекан І.Є.

за участю ОСОБА_1 , адвоката Поморянського В.С.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду від 24 січня 2020 року,-

в с т а н о в и л а:

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 24 січня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП і накладено на нього стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 17000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 в користь держави судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп.

Згідно з постановою суду, ОСОБА_1 упродовж вересня 2018 року лютого 2019 року виконував ремонтно-будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_1 за готівкові кошти ОСОБА_2 без державної реєстрації суб`єктом підприємницької діяльності, про що свідчать відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, за що передбачена відповідальність згідно ч.1 ст.164 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, посилаючись на невірно дану оцінку його діям.

Вказує, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст.256 КУпАП та Інструкції з оформлення органами доходів та зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МФУ №566 від 02.07.2016 року, оскільки у ньому не конкретизовано обставини вчинення адміністративного правопорушення, не відображено обов`язкові ознаки такого правопорушення, якими є систематичність дій та отримання будь-якого доходу від такої діяльності.

Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не враховано роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 2 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», за якими під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької діяльності, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Вважає, що його діяльність щодо проведення ремонту у квартирі ОСОБА_2 носила разовий характер, жодних доходів від цієї діяльності він не отримував, лише допомагав ОСОБА_2 придбавати певні будівельні матеріали.

Посилається на те, що всупереч вимогам п.8, п.12 Інструкції з оформлення органами доходів та зборів матеріалів про адміністративні правопорушення протокол було складено у його відсутності та його не було ознайомлено із змістом вказаного протоколу.

Окрім цього, ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду, оскільки суд розглянув справу без його участі, а копію постанови суду він отримав 10 лютого 2020 року.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши апелянта ОСОБА_1 , адвоката Поморянського В.С., які підтримали подану апеляційну скаргу, просять її задовольнити, приходжу до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не виконав.

Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 04 грудня 2019 року №88 ОСОБА_1 упродовж вересня 2018 року лютого 2019 року здійснював виконання ремонтно-будівельних робіт за готівкові кошти для ОСОБА_2 без державної реєстрації суб`єктом підприємницької діяльності, про що свідчать відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, скарги та матеріали, додані до неї, чим порушив ч.1 ст.164 КУпАП.

Згідно з диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку (п.2).

У п. 4 вищевказаної постанови вказано, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Як вбачається, у протоколі про адміністративне правопорушення від 04 грудня 2019 року №88 вказано про разовий факт здійснення ОСОБА_1 упродовж вересня 2018 року лютого 2019 року ремонтно-будівельних робіт за готівкові кошти для ОСОБА_2 без державної реєстрації суб`єктом підприємницької діяльності. При цьому, не встановлено факту отримання будь-якого прибутку ОСОБА_1 від здійснення такої підприємницької діяльності.

Окрім цього, систематичність дій ОСОБА_1 щодо здійснення господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та отримання ним прибутку не підтверджується жодними доказами, які наявні у матеріалах справи.

При цьому, як пояснив у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 , він допомагав ОСОБА_2 робити ремонт у квартирі та придбавати будівельні матеріали за кошти ОСОБА_2 , проте жодних доходів від цієї діяльності він не отримував. Такою діяльністю не займається, оскільки працює головою об`єднання співвласників багатоквартирного будинку.

Таким чином, при розгляді справи судом першої інстанції були залишенні поза увагою наведені вище обставини, які свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Беручи до уваги те, що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що ОСОБА_1 систематично здійснював господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та отримував доходи від неї, що не з`ясовано судом першої інстанції при доведені вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, приходжу до висновку, що рішення прийнято на формально досліджених судом першої інстанції доказах, а тому постанова Тернопільського міськрайонного суду від 24 січня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП підлягає скасуванню, а справа про адміністративне правопорушення закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Крім того, згідно з матеріалами справи, суд першої інстанції розглянув справу у відсутності ОСОБА_1 , копію вказаної постанови він отримав 10 лютого 2020 року, тому йому слід поновити строк на апеляційне оскарження, визнавши причини пропуску поважними.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду від 24 січня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП і накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 гривень та стягнуто судовий збір - скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя