ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/817/485/20 Доповідач - Лекан І.Є.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2020 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Лекан І.Є.

за участю адвоката Саламандри Г.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 жовтня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 01 жовтня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП, і накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень та стягнуто судовий збір у розмірі 420,40 грн.

Згідно з постановою суду, ОСОБА_1 11 вересня 2020 року о 10 год. 09 хв., перебуваючи на території автовокзалу по вул. Живова, 7 в м. Тернополі, здійснив незаконний обмін валютних цінностей як засобів платежу, а саме, обміняв у невстановленої особи 2700 гривень на кошти в сумі 100 доларів США, чим порушив ст. 16 декрету КМУ «Про систему валютного регулювання та контролю» від 19.02.1993 року, і своїми діями вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 162 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову Тернопільського міськрайонного суду від 01 жовтня 2020 скасувати та провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності його за ст. 162 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вважає, що постанова суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що він не був повідомлений про дату та час розгляду справи в суді першої інстанції, постанова суду першої інстанції винесена за його відсутності без належної оцінки наявних в матеріалах адміністративної справи доказів.

Посилається на те, що за змістом стаття 162 КУпАП є бланкетною, тобто має відсильний характер на нормативно-правовий акт, який встановлює правові засади здійснення валютних операцій.

Вказує, що у постанові суду першої інстанції зазначено, що скаржник порушив ст. 16 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 року, який втратив чинність на підставі Закону України «Про валюту і валютні операції» №2473-VIII від 21 червня 2018 року та не був чинний на момент вчинення скаржником діяння.

Вважає, що суд вийшов за межі обвинувачення, такі дії не могли бути кваліфіковані як порушення правил про валютні операції за відсутності вказівки на діючий нормативно-правовий акт, який встановлює правові засади здійснення валютних операцій, тому вказує, що йому не зрозуміло, які саме правила про валютні операції (правові норми) були порушені та на підставі якого закону.

Апелянт ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про день і час розгляду справи, що відповідно до ст.294 КУпАП не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши адвоката Саламандру Г.М., яка підтримала подану апеляцію, просить її задовольнити, приходжу до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у повній відповідності із законом.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не виконав.

Згідно з ч. 1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ №401757 від 11.09.2020 року ОСОБА_1 11 вересня 2020 року о 10 год. 09 хв., перебуваючи на території автовокзалу по вул. Живова, 7 в м.Тернополі, здійснив незаконний обмін валютних цінностей як засобів платежу, а саме, обміняв у невстановленої особи 2700 гривень на кошти в сумі 100 доларів США, чим порушив ст. 16 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання та контролю» від 19.02.1993 року і своїми діями вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 162 КУпАП.

Диспозицією статті 162 КУпАП передбачена відповідальність за незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави.

При цьому, у диспозиції вказаної статті не зазначено, у чому може полягати незаконність дій, пов`язаних з порушенням правил валютних операцій, оскільки є посилання на порушення правил про валютні операції.

Тобто, за своїм змістом диспозиція ст. 162 КУпАП є бланкетною, оскільки має відсильний характер на нормативно-правовий акт, який встановлює правові засади здійснення валютних операцій.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 порушив ст.16 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання та контролю» від 19.02.1993 року.

Разом з тим, нормативний акт Декрет Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 року, втратив чинність на підставі Закону України «Про валюту і валютні операції» №2473-VIII від 21 червня 2018 року та не був чинний на момент вчинення ОСОБА_1 діяння, яке ставиться йому у вину.

Розгляд судом справи про адміністративне правопорушення проводиться щодо особи, відносно якої складено протокол в межах, встановлених протоколом про адміністративне правопорушення.

З огляду на це, суд, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, не може вийти за межі суті правопорушення вказаного в протоколі.

Оскільки розгляд справи проводиться в межах протоколу про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що ОСОБА_1 порушив ст. 16 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання та контролю» від 19.02.1993 року, який втратив чинність (07.02.2019 року) на момент вчинення ОСОБА_1 діяння, відтак свідчить, що в діях останнього відсутні ознаки складу правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до рішень ЄСПЛ у справах Малофеєва проти Росії, Карєлін проти Росії у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа належним чином не може підготуватись до захисту) та принципу рівності сторін (оскільки фактично суд перебирає на себе не властиву йому функцію обвинувачення), у такому разі справа має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Щодо формулювання суті адміністративного правопорушення, то Європейський суд з прав людини вказує, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винність у скоєні якого певною особою має доводитись в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винності особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Оскільки суд позбавлений можливості вийти за межі обвинувачення, у протоколі не зазначено діючий нормативно-правовий акт, який встановлює правові засади здійснення валютних операцій та який було порушено ОСОБА_1 , дії останнього не можуть бути кваліфіковані як порушення правил про валютні операцій за відсутності вказівки на те, яка саме правова норма була ним порушена.

Беручи до уваги те, що протокол про адміністративне правопорушення від 11 вересня 2020 року на ОСОБА_1 за ст. 162 КУпАП поліцейським складено з порушенням вимог Закону, що не з`ясовано судом першої інстанції, приходжу до висновку, що рішення прийнято на формально досліджених судом першої інстанції доказах, які отриманні з порушенням норм Закону, а тому постанова Тернопільського міськрайонного суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.162 КУпАП підлягає скасуванню, а адміністративна справа закриттю.

Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст.294 КУпАП, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду від 01 жовтня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП і накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень та стягнуто судовий збір скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя