ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2020 Справа №607/28783/19

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Базан Л.Т., розглянувши матеріали, які надійшли від Управління патрульної поліції в Тернопільській області Департаменту патрульної поліції про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого начальником відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради, жителя АДРЕСА_1 ,

за ст. 188-28 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ№196237 від 05.12.2019 року, ОСОБА_1 05 грудня 2019 року о 11год. 17хв., в м. Тернополі на перехресті вул.. П. Мстислава вул.. Руська, будучи начальником відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради не вчинив відповідних заходів та не виконав вимогу Національної поліції №65 від 19.08.2019 року, а саме не замінив наявний дорожній знак на знак 4.2 «Рух праворуч», який би відповідав ДСТУ 4100:2014, чим порушив п.4.1.1., 4.1.6. ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги. Вулиці. Залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану», п.3 ст.12 Закону України «Про дорожній рух», чим порушив п.1.5 ПДР України, відповідальність, за яке передбачено ст.188-28 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні свою вину у вчиненні правопорушення не визнав та пояснив, що відповідно до розділу 2 Положення про відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради, /нова редакція/, затвердженого рішенням Тернопільської міської ради від 30.04.2010р. №5/34/84, Відділ створений з метою забезпечення кваліфікованого, якісного ведення технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства, об`єктами благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду, здійснення контролю за забезпеченням належного рівня благоустрою. Контроль і технічний нагляд за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства, об`єктами благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду (п.2.2.1 Положення), здійснюється лише під час проведення таких робіт підрядником, у вигляді технічного нагляду і контролю. Тобто, у завдання, обов`язки і права Відділу, входить лише технічний нагляд за якістю, об`ємом виконаних робіт виконавцями, тобто, за самим процесом коли підрядник виконує роботи. Отже,коли підрядник не проводить робіт, Відділ і його інженери не залучаються. Діяльність відділу технічного нагляду ТМР не відноситься до утримання автомобільних доріг, забезпечення безпеки дорожнього руху тощо чи контролю чи вони виконуються.Крім цього, вказав, що вимога від 19.08.2019 №65 була скерована розпоряднику бюджетних коштів на ремонт та утримання ШМГ УЖКГБтаЕ, а останній в свою чергу направив вимогу підрядній організації TOB «В.А.М. Буд», про що повідомлено інспектора ВБДР УПП в Тернопільській області ДПП Ступ`яку P.M. листом №547 від 22.08.2019. Відтак, відділ технічного нагляду ТМР вчинив всі можливі і залежні від нього дії для реагування на вимогу патрульного. Просить суд закрити провадження в адміністративній справі відносно нього у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-28 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В судовому засіданні адвокат особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ОСОБА_2 В. підтримав пояснення ОСОБА_1 та додатково пояснив, що відповідно до Положення про відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради /нова редакція/, затвердженого рішенням Тернопільської міської ради від 30.04.2010р. № 5/34/84, відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради являється правонаступником всіх прав та обов`язків, які виникли внаслідок діяльності відділу технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства, об`єктами зовнішнього благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду Тернопільської міської ради. Власником та засновником відділу є Тернопільська міська рада, яка діє від імені територіальної громади м. Тернополя. Засновник не відповідає за зобов`язаннями відділу, а Відділ в свою чергу не відповідає за зобов`язаннями засновника. Відділ створений при управлінні житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради. Підзвітний, підконтрольний засновнику, який координує його діяльність через уповноваженого заступника міського голови. Розділ 2 вказаного Положення, вказує, що Відділ створений з метою забезпечення кваліфікованого, якісного ведення технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства, об`єктами благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду, здійснення контролю за забезпеченням належного рівня благоустрою. Крім цього, розділ 3 Положення містить перелік повноважень Відділу, до яких зокрема належать: вимагати від підрядної організації, за виконання робіт якої Відділ здійснює технічний нагляд, виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; ведення обліку обсягів прийнятих будівельно-монтажних робіт; здійснювати постійний контроль за якістю виконання робіт по об`єктах, на яких проводить технічний нагляд, оглядати та оцінювати результати виконаних робіт у тому числі прихованих і конструктивних елементів, перевіряти відповідність обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації. Патрульним помилково зазначено, що в обов`язки Відділу входить контроль того чи утримуються автомобільні дороги, оскільки в його завдання, обов`язки і права входить лише технічний нагляд за якістю, об`ємом виконаних робіт виконавцями, тобто, за самим процесом коли підрядник виконує роботи, тому що коли підрядник не проводить робіт, відділ і його інженери не залучаються, а контроль і технічний нагляд за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства, об`єктами благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду (п.2.2.1 Положення), здійснюється лише під час проведення таких робіт підрядником, у вигляді технічного нагляду і контролю. Тобто, у разі не проведення таких робіт, не має що контролювати. Також, зазначив, що Відділ не наділений управлінськими функціями по відношенню до підрядників, не має на них адміністративного впливу, оскільки не є власником ШМГ, і не уповноважений власником на це, та не є замовником підрядних робіт. Згідно з п.1 ч.3 ст.12 Закону України від 30.06.93 N 3353-ХІІ "Про дорожній рух" посадові особи, які відповідають за будівництво, реконструкцію, ремонт, експлуатацію та облаштування автомобільних доріг, вулиць та залізничних переїздів, мостів, шляхопроводів, інших споруд, зобов`язані забезпечувати утримання їх у стані, що відповідає встановленим вимогам щодо забезпечення безпеки дорожнього руху, однак ні в посадові обов`язки ОСОБА_1 ні у повноваження Відділу не входить ремонтувати та утримувати шляхово-мостове господарство чи контролювати за тим чи вони виконуються; забезпечення безпеки дорожнього руху при утриманні автомобільних доріг і вулиць, залізничних переїздів, інших дорожніх споруд; вжиття заходів щодо своєчасної заборони або обмеження руху при виникненні умов, які загрожують безпеці руху, або прийняття своєчасних заходів до відновлення безпечних умов для руху. Крім цього, вказав, що відповідно до ст. 16 Закону України «Про автомобільні дороги», вулиці і дороги міст та інших населених пунктів знаходяться у віданні органів місцевого самоврядування і є комунальною власністю та згідно ст. 17 цього Закону - управління функціонуванням та розвитком вулиць і доріг міст та інших населених пунктів здійснюється відповідними органами місцевого самоврядування, у віданні яких вони знаходяться, тому за приписами п.п.1,4 ч.1 ст. 21 Закону саме органи місцевого самоврядування відповідають зокрема за станом вулиць і доріг міст та інших населених пунктів відповідно до діючих норм, у тому числі щодо безпеки руху транспортних засобів і пішоходів. Як вбачається із ч.1 ст. 6, та ст. 24 Закону України «Про дорожній рух» до компетенції міських рад та їх виконавчих органів районних рад та районних державних адміністрацій у сфері дорожнього руху належить, зокрема, організація будівництва, реконструкції, ремонт та утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, за які власники або уповноважені ними органи несуть відповідальність. Окрім цього, п.11 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року № 198 встановлено, що власники дорожніх об`єктів або уповноважені ними органи, дорожньо - експлуатаційні організації зобов`язані: своєчасно і якісно виконувати експлуатаційні роботи відповідно до технічних правил з дотриманням норм і стандартів з безпеки руху; постійно контролювати експлуатаційний стан усіх елементів дорожніх об`єктів та негайно усувати виявлені пошкодження чи інші перешкоди в дорожньому русі, а за неможливості це зробити невідкладно позначити їх дорожніми знаками, сигнальними, огороджувальними і направляючими пристроями відповідно до діючих нормативів або припинити (обмежити) рух; вирішувати питання забезпечення експлуатації дорожніх об`єктів у надзвичайних ситуаціях, за несприятливих погодно-кліматичних умов, у разі деформації та пошкодження елементів дорожніх об`єктів, аварії на підземних комунікаціях і виникнення інших перешкод у дорожньому русі й разом із спеціалізованими службами організації дорожнього руху і за погодженням з Державтоінспекцією оперативно вносити зміни до порядку організації дорожнього руху; відшкодовувати в установленому законодавством порядку збитки власникам транспортних засобів, якщо дорожньо-транспортна пригода сталася внаслідок незадовільного утримання доріг, вулиць, залізничних переїздів. Отже, обов`язок по забезпеченню безпечних умов руху, транспортних засобів дорогами міст /селищ, сіл/, утримання вулиць і доріг /селищ, сіл/ покладений виключно на органи місцевого самоврядування в особі міської ради чи органу, якому міська рада делегує ці повноваження, однак докази такого делегування Відділу, який не є органом місцевого самоврядування чи його органом, відсутні, що також підтверджується Кодом КВЕД Відділу - 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах. Тобто, діяльність відділу технічного нагляду ТМР не відноситься до утримання автомобільних доріг, забезпечення безпеки дорожнього руху тощо чи контролю чи вони виконуються. Також, Відділ не є замовником підрядних робіт, а тому не має повноважень впливати на виконавця робіт в той час, коли він не виконує будівельних робіт, а також втручатися у договірні відносини між Замовником та Виконавцем робіт, ні згідно договорів, ні згідно положення, ні з інших актів, оскільки Відділ залучається як спеціаліст з технічного нагляду, де контролює сам процес надання послуги з технічної точки зору, того чи якісно виконанні роботи. Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології, яке є розпорядником бюджетних коштів міста для утримання благоустрою міста, замовником робіт, і відповідно кошти на виконання підрядних робіт із заміни та встановлення нових дорожніх знаків на вулицях міста перераховуються саме ним, в системі держзакупівель «Прозоро» проводяться тендерні закупівлі послуг із заміни та встановлення нових дорожніх знаків на вулицях міста на 2019 рік (ДК 021:2015 код 34996000-5 - Регулювальне, запобіжне чи сигнальне дорожнє обладнання), зокрема, у лютому 2019 року переможцем тендеру було оголошено ТОВ «В.А.М. БУД». Надалі, 26.02.2019 між Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології (Замовником), та ТОВ «В.А.М. БУД» (Виконавцем робіт) укладено договір №58 про закупівлю послуг, згідно п.1.1. якого, Виконавець зобов`язується у 2019 році надати Замовникові послуги, зазначені в тендерній документації, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги, де найменування послуг: «Заміна та встановлення нових дорожніх знаків на вулицях міста на 2019 рік (ДК 021:2015 код 34996000-5 - Регулювальне, запобіжне чи сигнальне дорожнє обладнання) визначено п.1.2. вказаного договору. Однак, Відділ не є стороною даного договору, і не має повноважень впливати на виконавця робіт в той час, коли він не виконує будівельних робіт, а також втручатися у договірні відносини між сторонами договору. Також пояснив, що відділ технічного нагляду ТМР не є балансоутримувачем шляхово-мостового господарства м. Тернополя, оскільки відсутній договір управління майном, докази визначення Відділу як балансоутримувача на конкурсних засадах, докази передавання Відділу шляхово-мостового господарства та вуличних мереж в господарське відання чи в оперативне управління, що і було встановлене рішенням Господарського суду Тернопільської області від 09.04.2019, постановою Західного апеляційного господарського суду від 03.07.2019, постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.06.2019, а також постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30.10.2019 та 11.01.2020. Тернопільська міська рада не визначала відділ технічного нагляду ТМР як балансоутримувача на конкурсних засадах, не приймала рішення про визнання його таким, а також не укладала договір про управління майном. У рішенні виконкому ТМР №6/7/19 від 08.04.2011 «Про здійснення технічного нагляду» мова йде про те, що відділ визнано надавачем послуг і виконавцем робіт з проведення технічного нагляду замовником яких є управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології. Інших питань даним рішенням не вирішувалось, тому воно не посвідчує факт визначення Відділу балансоутримувачем шляхово-мостового господарства м. Тернополя згідно конкурсу як це передбачено ЗУ «Про благоустрій населених пунктів» та Порядком проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою, а тому лист заступника міського голови від 23.06.2016 №2183/02-10 не заміняє належний і допустимий доказ про визначення Відділу балансоутримувачем на конкурсних засадах, а посилання на договір №169 від 03.03.2016 про закупівлю послуг, не може слугувати як належний та допустимий доказ, оскільки Відділ навіть не був стороною цього договору. Відтак, вимога патрульного №65 віж 19.08.2019 не може вважатися законною вимогою, оскільки скерована неналежному суб`єкту, однак вона була скерована розпоряднику бюджетних коштів на ремонт та утримання ШМГ УЖКГБтаЕ, де останній в свою чергу направив її підрядній організації TOB «В.А.М. Буд», що підтверджується листом УЖКГБтаЕ №22359/15 від 21.08.2019, про що повідомлено інспектора ВБДР УПП в Тернопільській області ДПП Ступ`яку P.M. листом №547 від 22.08.2019. Отже, відділ технічного нагляду ТМР не є власником чи уповноваженою особою власника ШМГ і до його компетенції не належить додержання правил, норм і стандартів при утриманні шляхів, вжиття заходів щодо своєчасної заборони або обмеження руху чи позначення на дорогах місць проведення робіт, а також контролю за цим, але воно вчинило всі можливі і залежні від нього дії для реагування на вимогу патрульного. Просить суд закрити провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-28 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, оцінивши наявні докази по них, суд приходить до переконання про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-28 КУпАП, виходячи з наступного.

За ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

При цьому, відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

У відповідності до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

19 серпня 2019 року інспектор ВБДР Управління патрульної поліції в Тернопільській області направив начальнику відділу технагляду Тернопільської міської ради ОСОБА_1 вимогу №65, якою вимагав вжити невідкладних заходів щодо заміни дорожнього знаку 4.2 «Рух праворуч» в м. Тернополі на перехресті вул.. П. Мстислава вул.. Руська.

На виконання припису начальник управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради листом від 21.08.2019 року звернувся до директора ТОВ «В.А.М. Буд» з проханням терміново провести роботи згідно вимоги ДПП УПП в Тернопільській області №65 від 19.08.2019 року.

22 серпня 2019 року начальник відділу технагляду Тернопільської міської ради ОСОБА_1 проінформував листом інспектора ВБДР Управління патрульної поліції в Тернопільській області, що на виконання ротіб згідно вимоги №65 від 19.08.2019 року направлено лист-замовлення ТОВ «В.А.М. БУД».

Станом на момент складання протоколу, дорожній знак не замінено.

Відповідно до листа заступника міського голови В.В.Стемпковського від 29.06.2016 року, який долучений до матеріалів справи про адміністративне правопорушення, відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради є балансоутримувачем шляхового господарства та об`єктів благоустрою м. Тернополя та відповідно до п.2.2.1 Положення «Про відділ технічного нагляду» здійснює контроль і технічний нагляд за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства.

Відповідно до інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради є комунальною організацією (установою, закладом), засновником якої є Тернопільська міська рада, основним видом діяльності якої є діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування у цих сферах. В переліку видів діяльності установи відсутній такий вид діяльності як управління майном чи утримання майна.

Відповідно до Положення про відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради /нова редакція/, затвердженого рішенням Тернопільської міської ради від 30.04.2010р. № 5/34/84, власником та засновником відділу є Тернопільська міська рада, яка діє від імені територіальної громади м. Тернополя. Засновник не відповідає за зобов`язаннями відділу, а відділ в свою чергу не відповідає за зобов`язаннями засновника. Відділ створений при управлінні житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради. Підзвітний, підконтрольний засновнику, який координує його діяльність через уповноваженого заступника міського голови.

Відповідно до розділу 2 Положення, відділ створений з метою забезпечення кваліфікованого, якісного ведення технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства, об`єктами благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду, здійснення контролю за забезпеченням належного рівня благоустрою.

Предметом діяльності відділу, серед іншого, є здійснення контролю і технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства, об`єктами благоустрою та капітальним ремонтом, інвентаризація та облік автомобільних доріг, їх автодорожнього обладнання (пункти 2.2.1 та 2.2.4).

Згідно із розділом 3 Положення, у разі відхилення від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта та відмови підрядника їх усунути відділ повідомляє про це замовнику для вжиття заходів,відповідно до чинного законодавства (п.3.1.13).

До повноважень відділу входить: вимагати від підрядної організації, за виконанням робіт якої Відділ здійснює технічний нагляд, виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; призупиняти виконання будівельно-монтажних робіт у разі виявлення відхилень від проектно-кошторисної документації та неякісного виконання робіт; приймати від підрядників об`єм виконаних робіт /акти виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та КБ-3/ з належною перевіркою відповідно до діючих державних будівельних норм, проекту та кошторисної документації, дефектних актів; ведення обліку обсягів прийнятих будівельно-монтажних робіт; здійснювати постійний контроль за якістю виконання робіт по об`єктах, на яких проводить технічний нагляд, оглядати та оцінювати результати виконаних робіт у тому числі прихованих і конструктивних елементів, перевіряти відповідність обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації (п.3.2)

Так, за ст. 188-28 КУпАП до адміністративної відповідальності може бути притягнуто за невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб уповноважених підрозділів Національної поліції щодо усунення порушень правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху.

Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері безпеки дорожнього руху, а також у сфері громадського порядку і громадської безпеки, державного управління.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається у невиконанні законних вимог (приписів) посадових осіб уповноважених підрозділів Національної поліції щодо усунення порушень правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху (формальний склад).

Суб`єктом адміністративної відповідальності є як громадяни, так і посадові особи.

Суб`єктами даного правопорушення є посадові особи, до компетенції яких належить додержання правил, норм і стандартів при утриманні шляхів, вжиття заходів щодо своєчасної заборони або обмеження руху чи позначення на дорогах місць проведення робіт (ст.14, ст.140 КУпАП).

Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків (ст.10 КУпАП).

Диспозиція ст. 188-28 КУпАП носить бланкетний характер, тобто охоронюваних законом правил поведінки вона не встановлює, а спрямовує до інших актів законодавства, котрі визначають відповідні правила, на порушення яких існує заборона.

Отже, у кожному конкретному випадку повинно бути встановлено, які саме професійні обов`язки покладались на винну особу, відповідно до яких конкретно нормативних актів (інструкцій, правил, вказівок тощо), та які з цих обов`язків на виконання приписів поліції не виконані.

У відповідності до з практики Європейського суду з прав людини, положення Конвенції стосуються й обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення. Вказана судова інстанція приймає до свого провадження і заяви щодо рішень судів про накладення на осіб адміністративних стягнень, оскільки вважає, що в силу суворості санкцій такі справи за суттю є кримінальними, а адміністративні покарання фактично носять кримінальний характер з усіма гарантіями ст.6 Конвенції (п.55рішення у справі "Гурепко проти України"; п.21 рішення у справі "Надточій проти України").

Відповідно до п."а" ч. 3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення повинен бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Нормами ст. 256 КУпАП встановлено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Отже, виходячи з вимог Конвенції, практики Європейського суду та положень КУпАП, формулювання неконкретного обвинувачення в адміністративній справі розглядається, як порушення вимог Конвенції.

Так, як вбачається із дослідженої вимоги від 19 серпня 2019 року №65 інспектор поліції вимагав вжити заходів щодо заміни дорожнього знаку 4.2 «Рух праворуч» в м. Тернополі на перехресті вул.. П. Мстислава вул.. Руська.

ОСОБА_1 , вживаючи заходи, направив відповідні звернення до Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології, яке є замовником послуг, розпорядником бюджетних коштів, з проханням зобов`язати відповідну підрядну організацію виконати роботи зазначені в приписі.

Разом з тим, в протоколі про адмінправопорушення не зазначено, які конкретно заходи, передбачені його службовими повноваженнями, мав вжити ОСОБА_1 для заміни дорожнього знака, окрім направлення відповідно вимоги до замовника послуг, і не вжив на виконання припису інспектора поліції.

Це позбавило суд першої інстанції встановити, як вони узгоджуються з посадовими обов"язками останнього за посадою, яку він займав на час вчинення інкримінованого йому правопорушення, та суперечить вимогам ст.256 КУпАП. Тому, звинувачення, викладене в протоколі про адміністративне правопорушення є неконкретним.

В протоколі про адміністративні правопорушення та в матеріалах справи відсутні дані про те, що до службових обов`язків ОСОБА_1 віднесено забезпечення безпеки дорожнього руху шляхом заміни дорожніх знаків, що вимагалося від нього у приписі Національної поліції.

Як видно із Положення про відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради відділ здійснює технічний нагляд за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства, об`єктами благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду, здійснення контролю за забезпеченням належного рівня благоустрою. У разі відхилення від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта та відмови підрядника їх усунути відділ повідомляє про це замовнику для вжиття заходів, відповідно до чинного законодавства.

Технічний нагляд за будівництвом - це здійснення замовником (забудовником) контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсягами під час будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування.

26 лютого 2019 року між Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології (Замовником), як розпорядником коштів на утримання благоустрою міста, та TOB «В.А.М. БУД» (Виконавцем робіт) укладено договір №58 про закупівлю послуг, згідно п.1.1. якого, виконавець зобов`язується у 2019 році надати Замовникові послуги, зазначені в тендерній документації, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги. Найменування послуг: Заміна та встановлення нових дорожніх знаків на вулицях міста на 2019 рік (ДК 021:2015 код 34996000-5-Регулювальне, запобіжне чи сигнальне дорожнє обладнання) (п.1.2. договору).

У п.7.3.3. договору, зазначено, що Виконавець зобов`язаний забезпечити в період надання послуг необхідні заходи щодо дотримання діючих правил техніки безпеки, вимог санітарних норм, охорони праці та навколишнього середовища, правил дорожнього руху. Згідно п.7.3.4 Договору Виконавець зобов`язаний інформувати письмово Замовника про хід виконання зобов`язань , за Договором, обставини, що перешкоджають їх виконанню, а також заходи, необхідні для їх усунення.

Відповідно до п 8.1. договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим Договором. У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань при закупівлі послуг за бюджетні кошти Виконавець сплачує Замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день невиконання або неналежного (несвоєчасного) виконання зобов`язань, а у раз здійснення попередньої оплати Виконавець, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції (п.8.2. договору).

За п.п.8.3.- 8.5 Договору, виконавець несе відповідальність за кількість, якість матеріалів та об`єми наданих послуг. Виконавець, у разі залучення субпідрядних організацій, відповідає перед Замовником за результат їх роботи. Виконавець несе повну відповідальність за правильність застосування норм витрат, списання матеріальних ресурсів, розробку калькуляцій та якість наданих послуг. Неякісно надані послуги підлягають виправленню Виконавцем. Якщо під час приймання наданих послуг виявлені недоліки, то вони усуваються Виконавцем за його рахунок. Відповідальність за неякісне надання послуг, недоліки при наданні послуг та бездіяльність, які призвели до аварійної ситуації чи пошкоджень несе Виконавець.

Відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради не є стороною договору, і не має повноважень впливати на виконавця робіт в той час, коли він не виконує будівельних робіт, а також втручатися у відносини між сторонами договору, а тільки здійснює технічний нагляд щодо виконаних робіт. Також відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради не є розпорядником коштів, на виконання ремонтних робіт, прийняття дорожніх знаків, як і не має в своєму штаті осіб, які здійснюють такі ремонтні роботи.

Оскільки, як встановлено в акті інспектора поліції будь-які роботи щодо заміни дорожніх знаків на виконання припису поліції не проводилися, а тому в відділу були відсутні підстави здійснювати технічний нагляд за відповідністю таких робіт проектним рішенням, державним стандартам, будівельним нормам і правилам, а також контролювати за якістю виконаних робіт.

Питання виконання чи невиконання умов договору, застосування заходів пов`язаних із його невиконанням відноситься до компетенції замовника послуг, який є стороною договору про надання послуг та здійснює їх замовлення та оплату.

Відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України, основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а тому покладення на суд обов`язків ініціювати збір доказів для доказування вини особи суперечить принципам об`єктивності та неупередженості суду при розгляді справи та є неприпустимим.

Згідно з ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 8 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07.11.2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

В той же час, державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинності, закріпленому в ст. 62 Конституції України, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, аналізуючи наявні в матеріалах справи та досліджені в судовому засіданні докази, суд вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-28 КУпАП, тобто невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб уповноважених підрозділів Національної поліції щодо усунення порушень правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, не є доведеною, тому провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 за ст. 188-28 КУпАП слід закрити за відсутністю складу адмінправопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 188-28, 245, 247, 251, 252, 254, 256, 268, 283, 284 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ст. 188-28 КУпАП закрити, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексудо Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд.

Головуючий суддяЛ. Т. Базан