33/804/525/20
222/1158/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року м. Маріуполь

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Свіягіна І.М.,

за участю секретаря судового засідання Чепіги Н.В.,

прокурора Костюченка М.В.

захисника адвоката Ігнатенко С.В.

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

розглянувши апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову судді Володарського районного суду Донецької області від 15 вересня 2020 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, з вищою освітою, в.о. голови (секретаря) Зорянської сільської ради Нікольського району Донецької області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 420,40 грн.,

в с т а н о в и л а:

згідно постанови про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки голови Зорянської сільської ради Нікольського району Донецької області, будучі посадовою особою органу місцевого самоврядування та згідно п.п. «в» ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, порушуючи вимоги ст.ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції» та ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування», 23.01.2019 року (точного часу не встановлено), перебуваючи в робочому кабінеті Зорянської сільської ради Нікольського району Донецької області за адресою: Донецька область, Нікольський район, с. Зоря, вул. Афінська, буд. № 5, не повідомила у встановленому вищезазначеним Законом випадку Національне агентство з питань запобігання корупції та (або) колегіальний орган сільську раду про наявність у неї реального конфлікту інтересів під час вирішення питання про встановлення премії своєму чоловіку ОСОБА_2 (як водію сільської ради) розпорядженням № 03/03-03 від 23.01.2019 року, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Постановою Володарського районного суду Донецької області від 15 вересня 2020 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП та накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.

На зазначену постанову особою, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подана апеляційна скарга, в якій вона просить скасувати останню як незаконну та необґрунтовану, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що с. Зоря Нікольського району віднесено до сільських населених пунктів, отже статтею 27 ЗУ «Про запобігання корупції» їй не заборонено, як в.о. Зорянського сільського голови, приймати на посаду водія сільської ради свого чоловіка ОСОБА_2 . Але при цьому в неї виник потенційний конфлікт інтересів. 28 грудня 2018 року вона подала заяву уповноваженій особі з питань запобігання та виявлення корупції по Зорянській сільській раді ОСОБА_3 про наявність конфлікту інтересів під час виконання посадових обов`язків, а саме під час винесення протягом 2019 року розпоряджень про преміювання, надання відпустки, надання матеріальної допомоги до відпустки відносно водія сільської ради, який є її чоловіком. У відповідь на дану заяву ОСОБА_3 доповідною запискою від 28 грудня 2018 року повідомила, що з метою врегулювання конфлікту інтересів у даній ситуації пропонує підготовку відповідних розпоряджень продовж 2019 року покласти на головного бухгалтера сільської ради ОСОБА_4 під наглядом члена виконавчого комітету сільської ради ОСОБА_5 , яка прямо не підпорядковувалась їй, як в.о. сільського голови, та є членом колегіального органу (виконавчого комітету). 29 грудня 2018 року було винесено відповідне розпорядження, яке було підготовлено та погоджено без порушень чинного законодавства під зовнішнім наглядом члена виконавчого комітету ОСОБА_5 .

Вказує, що розпорядження «Про преміювання посадових осіб та робітників сільської ради у січні 2019 року» № 03/03-03 від 23 січня 2019 року, яке вона підписала виключно як голова сільської ради відповідно до положення про преміювання, підготовлено без порушень чинного законодавства головним бухгалтером сільської ради ОСОБА_4 та погоджено зі спеціалістом бухгалтером 1 категорії ОСОБА_6 та уповноваженою особою з питань запобігання та виявлення корупції ОСОБА_3 .

Вважає, що застосування заходу зовнішнього контролю було достатнім для врегулювання конфлікту інтересів і водночас зробило мінімально можливим втручання у виконання службових обов`язків. Таким чином вона не мала виключні повноваження на встановлення розміру премії та самочинно не приймала розпоряджень щодо преміювання свого чоловіка. Нарахування проводилося та погоджувалось головним бухгалтером та спеціалістом-бухгалтером сільської ради по встановленій процедурі, що також вказує на відсутність її приватного інтересу та реального конфлікту інтересів.

Звертає увагу, що надана ОСОБА_2 у січні 2019 року премія не була завищена та становила 100% як і всім працівникам сільської ради.

Мінімальна заробітна плата в України у січні 2019 року становила 4 173 грн, посадовий оклад водія ОСОБА_2 згідно штатного розпису у січні 2019 року складав 2 367 грн, що є нижчим від встановленого законодавством рівня мінімальної заробітної плати. Відповідно до ст.3 ЗУ «Про оплату праці» розмір заробітної плати працівника за повністю виконану місячну (годинну) норму праці не може бути нижчим за розмір мінімальної заробітної плати. Отже, вона, як керівник підприємства, зобов`язана дотримуватися цих норм законодавства, а її чоловік, відповідно до ст.43 Конституції України, має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Повідомляє, що відносно неї складено 36 протоколів за вчинення аналогічних адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, а саме про конфлікт інтересів при підписанні розпоряджень про преміювання її чоловіка. Проте розмір премії жодного разу не перевищив граничного розміру, встановленого головним бухгалтером та не був більшим від розміру премії, призначеного іншим працівникам. Тому вважає, що за таких обставин реального конфлікту інтересів не вбачається, оскільки за змістом наявних у ОСОБА_1 повноважень вона не мала реальної можливості для задоволення свого приватного інтересу.

Зазначає, що диспозиція ст.172-7 КУпАП вказує на реальний конфлікт інтересів, а тому відповідальність за неповідомлення щодо потенційного конфлікту інтересів за ч.1 ст.172-7 КУпАП не настає.

Крім того, вказує, що протокол про адміністративне правопорушення не є допустимим доказом, оскільки складений оперуповноваженим ДУ ДВБ НП України, який не є уповноваженою особою на самостійне здійснення перевірки дотримання антикорупційного законодавства за відсутністю припису НАЗК.

Так, відповідно ЗУ «Про запобігання корупції», Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, Порядку проведення перевірок, виключно після проведення перевірки НАЗК та направлення висновку НАЗК спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції, в тому числі і Національній поліції, виникають повноваження на складання протоколу про адміністративне правопорушення. При цьому, вказує, що в матеріалах справи відсутні дані щодо проведення НАЗК відповідної перевірки відносно неї, а також повідомлення НАЗК про результати такої перевірки Управління та інше.

До того ж звертає увагу, що органи Національної поліції, органи прокуратури та СБУ не мають повноважень та механізмів для проведення самостійного контролю порушень антикорупційного законодавства.

В додаткових поясненнях до апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що предметом доказування у справі про притягнення особи до адміністративної відповідальності за ст.172-7 КУпАП є доведеність наявності ситуації, за якої приватна зацікавленість особи впливає на об`єктивність виконання ним службових чи представницьких повноважень, за якої існує можливість виникнення протиріччя між приватним інтересом особи і публічним, що може поставити під сумнів справедливість прийнятого рішення чи вчинення публічним діячем інших дій. Доведення достатніми доказами обставин чітко визначеної суперечності є обов`язковим для уповноваженої на складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення особи, оскільки відсутність доказів таких обставин свідчитиме й про відсутність складу адміністративного правопорушення.

Позиції інших учасників справи про адміністративне правопорушення.

Захисник адвокат Ігнатенко С.В. підтримала апеляційну скаргу.

Прокурор в своїх письмових запереченнях вважає апеляційну скаргу такою, що задоволенню не підлягає. Вважає судове рішення законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін.

Заслухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , її захисника адвоката Ігнатенко С.В., прокурора Костюченка М.В., перевіривши матеріали справи, вважаю що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з положеннями ст.245 КУпАП України, завданнями у справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Положеннями ст.280 КУпАП регламентовано, що суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення; чи винна дана особа в його вчиненні; чи підлягає вона адміністративній відповідальності; чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність; чи заподіяно майнову шкоду; а також з`ясувати інші підстави для правильного вирішення справи.

У відповідності до положень ст.251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вимогами ст.252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що суддя суду першої інстанції під час розгляду справи в повній мірі дотримався вищевказаних вимог КУпАП.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції» правопорушення, пов`язане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині 1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до п.п. «б,в» п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього закону, є сільські, селищні, міські голови, державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що згідно Рішення Зорянської сільської ради № 6/55-560 від 20.05.2015 року «Про здійснення повноважень сільського голови шостого скликання» повноваження сільського голови покладено на секретаря сільської ради ОСОБА_1

Розпорядженням в.о. сільського голови Ченгалової І.С. № 20-к від 22.12.2015 року на посаду водія сільської ради прийнятий її чоловік ОСОБА_2 , тобто близька особа.

Статтею 1 ЗУ «Про запобігання корупції» визначено поняття реального конфлікту інтересів, як суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 172 -7 КУпАП настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п. 1,2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, крім іншого зобов`язані: повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Доводи ОСОБА_1 в апеляційній скарзі про те, що вона у відповідності з Постановою КМУ України № 706 від 04.09.2013 року «Про питання запобігання та виявлення корупції» (далі постанова КМУ), в грудні 2018 року узгодила з уповноваженим з питань запобігання та виявлення корупції при Зорянській сільській раді юристом ОСОБА_3 , головним бухгалтером сільської ради ОСОБА_4 та спеціалістом бухгалтером ОСОБА_6 виплату премії своєму чоловіку, не є слушними, оскільки відповідальність за ч. 1 ст. 172 -7 КУпАП настає саме за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Крім того, ці особи не є її безпосередніми керівниками, колегіальним органом, членами НАЗК чи іншим визначеним законом органом або колегіальним органом. Відповідно до Типового Положення про уповноважений підрозділ (особу) з питань запобігання та виявлення корупції, затвердженого Постановою КМУ, уповноважені особи в сільській раді визначаються районним органом виконавчої влади, а не головою сільської ради як визначила своїм розпорядженням ОСОБА_1 . Більш того, вказані особи не наділені повноваженнями узгоджувати дії суб`єктів, на яких поширюються дії ЗУ « Про запобігання корупції».

У зв`язку з тим, що водій ОСОБА_2 є близькою особою в.о. голови Зорянської сільської ради ОСОБА_1 , то у неї виник реальний конфлікт інтересів і вона у відповідності зі ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» була зобов`язана невідкладно повідомити селищну раду або зазначені у цьому Законі органи про наявність реального конфлікту інтересів, який виник у неї, чого зроблено не було. Ці обставини вона підтвердила під час апеляційного розгляду, зазначивши , що селищна рада без її повідомлення була обізнана, що ОСОБА_2 є її чоловіком.

Апеляційні доводи ОСОБА_1 про те, що розмір премії її чоловіку був встановлений головним бухгалтером Зорянської сільської ради також не є слушними, оскільки не стосується суті адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією та передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Таким чином, всупереч вимогам ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції», ОСОБА_1 не врегулювала реальний конфлікт інтересів та не повідомила у встановленому законом порядку відповідні органи про його існування, а тому вона є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення складений уповноваженою особою у відповідності з абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 255 КУпАП, згідно якої протоколи про адміністративні правопорушення, зокрема, передбачені ст. 172-7 КУпАП мають право складати уповноважені особи органів внутрішніх справ (Національної поліції). Уповноважені особи не позбавлені права виявлення вказаних правопорушень, що узгоджується з листом Національного агентства з питань запобігання корупції № 44-01/8418/19 від 06.02.2019 року. Крім того, повноваження оперуповноваженого Управління стратегічних розслідувань в Донецькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення пов`язане з корупцією, підтверджується положеннями ст. 23 ЗУ «Про національну поліцію» та ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції». При цьому слід звернути увагу на те, що постановою КМУ від 02.09.2019 року № 841 Департамент захисту економіки Національної поліції України як міжрегіональний територіальний орган Національної поліції ліквідовано як юридичну особу публічного права.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає про порушення працівниками поліції Порядку проведення перевірок, які проводяться виключно після проведення перевірки НАЗК та направлення висновку НАЗК спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції, в тому числі і Національній поліції, після чого виникають повноваження на складання протоколу про адміністративне правопорушення. Ці доводи також необґрунтовані, оскільки статтею 12 ЗУ «Про запобігання корупції» (Права національного агентства) обов`язкове затвердження обґрунтованого висновку у разі виявлення пов`язаного з корупцією правопорушення, яке розглядається, не передбачено.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги та вважає, що наявними у справі доказами підтверджена винуватість ОСОБА_1 у вчиненому правопорушенні, а тому висновок районного суду про визнання її винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП є законним та обґрунтованим, підтверджений матеріалами адміністративної справи, порушень вимог законодавства України про адміністративні правопорушення, які б були підставою для його скасування чи зміни не встановлено.

При визначені виду та міри адміністративного стягнення, судом були додержані вимоги ст. 33 КУпАП та накладено стягнення у межах санкції ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.293,294 КУпАП, -

п о с т а н о в и л а

апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Володарського районного суду Донецької області від 15 вересня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі 1 700 грн. залишити без змін.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Донецького апеляційного суду І.М. Свіягіна