Київський апеляційний суд
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

17 лютого 2020 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Тютюн Т.М. за участю захисника Терези Ю.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, директора АЗК у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Глуско Рітейл" (м. Київ, вул. Столичне шосе, 98), що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ,

на постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 5 грудня 2019 року,

у с т а н о в и в :

Постановою судді Голосіївського районного суду м. Києва від 05.12.2019 року на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 гривень, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1551 КУпАП.

Як встановив суд, ОСОБА_1 порушив вимоги п.п.1, 11, 12 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (далі - Закон) щодо: ведення обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації на загальну суму 200,79 грн.; реалізації через реєстратор розрахункових операцій (далі - РРО) бензину МАХХ-95 без зазначення коду товару згідно з УКТ ЗЕД; щодо реалізації пального без застосування РРО з фіскальним режимом роботи на загальну суму 3 556,59 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову судді скасувати і закрити провадження у справі у зв`язку відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки в постанові не ґрунтуються на належних і допустимих доказах. Зокрема, відображений в акті перевірки факт реалізації бензину "МАХХ-95" без зазначення коду товару згідно з УКТ ЗЕД спростовується копіями фіскальних чеків, в яких міститься код цього нафтопродукту і свідчить про відсутність підстав для притягнення його до адміністративної відповідальності.

_____________________________________________________________________

Справа № 33/824/521/2020 Постанова винесена суддею Бондаренко Г.В.

Категорія: ч.1 ст.1551 КУпАП

До апеляційного суду ОСОБА_1 , який повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, не з`явився і не повідомив про поважні причини неявки. А тому згідно з ч.6 ст.294 КУпАП його неявка не перешкоджає розгляду справи.

У судовому засіданні захисник Тереза Ю.О. підтримала апеляційну скаргу, повністю підтвердивши викладене в ній, і додатково пояснила, що зафіксоване у протоколі про адміністративне правопорушення порушення правил обліку товарних запасів на місці їх реалізації не охоплюється складом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1551 КУпАП, яким передбачена відповідальність за порушення порядку проведення розрахунків.

Також до висновку про порушення в цій частині контролюючий орган дійшов нібито за результатами порівняння фактичних та облікових залишків нафтопродуктів, про що складено відомість про результати перевірки щодо повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків запасів (товарно-матеріальних цінностей), яка є додатком до акту перевірки. Між тим, особливості обліку нафтопродуктів регулюються Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженою наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв`язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.05.2008 року № 281/171/578/155 (далі - Інструкція), якою встановлена границя відносної похибки методу 0,8 %, що контролюючим органом не враховувалось. І вказана в акті перевірки розбіжність між фактичними та обліковими залишками перевищує цю похибку лише щодо бензину А-98. Ні в акті перевірки, ні у відомості не зазначено інформацію щодо методів, способів та обладнання, за допомогою яких здійснювалось знаття фактичних залишків, у зв`язку з чим належні та допустимі докази вчинення ОСОБА_1 правопорушення відсутні.

Заслухавши пояснення захисника Терези Ю.О., вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 252, 280 КУпАП в справі про адміністративне правопорушення обставини правопорушення повинні бути з`ясовані всебічно, повно і об`єктивно в їх сукупності.

При цьому суд при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, і винести постанову, зміст якої має відповідати вимогам ст.283 КУпАП.

Цих вимог закону суддею місцевого суду під час розгляду справи та при винесенні постанови дотримано не було.

Обґрунтовуючи висновки про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, суд у постанові формально послався на протокол про адміністративне правопорушення, копію акту (довідки) фактичної перевірки, однак не розкрив зміст доказів і не дав їм оцінку.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , будучи директором АЗК ТОВ "Глуско Рітейл" (м. Київ, вул. Столичне шосе, 98), порушив вимоги п.п.1, 11, 12 ст.3 Закону щодо: ведення обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації на загальну суму 200,79 грн.; реалізації через РРО бензину МАХХ-95 без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД та щодо реалізації пального без застосування РРО з фіскальним режимом роботи на загальну суму 3 556,59 грн. згідно з актом № 0013/28-10/05-03-01/РРО/24812228 від 28.10.2019 року (а.с.1).

Протокол складено на підставі акту фактичної перевірки № 0013/28-10/05-03-01/РРО/24812228 від 28.10.2019 року, який містить аналогічні відомості щодо виявлених порушень, а саме. 22.10.2019 року директором у присутності перевіряючих було зроблено заміри пально-мастильних матеріалів у резервуарах, фактичні залишки яких не відповідають даним змінного звіту 17-НП: встановлено надлишок бензину А-92 в кількості 7,13 л за ціною 28,15 грн. на суму 200,71 грн.; нестачу бензину А-98 в кількості 59,87 л за ціною 33,70 грн. на суму 2 017,62 грн.; нестачу бензину МАХХ-95 в кількості 39,70 л за ціною 31,15 грн. на суму 1 236,67 грн.; нестачу бензину А-95 в кількості 3,91 л за ціною 29,15 грн. на суму 113,98 грн.; нестачу дизпалива в кількості 6,69 л за ціною 28,15 грн. на суму 188,32 грн., - що свідчить про здійснення реалізації палива без застосування РРО, чим порушено вимоги п.п.1, 12 ст.3 Закону. Встановлено реалізацію через РРО бензину МАХХ-95 без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, чим порушено вимоги п.11 ст.3 Закону (а.с.2-3). До акту долучено копії денних Х-звітів, описів наявних готівкових коштів, що знаходяться на місці проведення розрахунків, відомості про результати перевірки щодо повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків запасів (товарно-матеріальних цінностей), змінного звіту АЗС (а.с.4-7).

Згідно з п.п.1, 11, 12 ст.3 Закону суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані:

1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових

документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок;

11) проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій з використанням режиму попереднього програмування найменування (для пального із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД), цін товарів (послуг) та обліку їх кількості;

12) вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.

Як зазначено в апеляційній скарзі, до акту перевірки не долучено фіскальний чек РРО, що б дало можливість перевірити викладені в ньому дані про відсутність у чеку під час реалізації бензину МАХХ-95 коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД.

Між тим, з долучених до апеляційної скарги копій фіскальних чеків РРО від 20.10.2019 року, 21.10.2019 року, 22.10.2019 року, які свідчать про реалізацію бензину МАХХ-95 напередодні та в день проведення перевірки, вбачається, що вони містять код товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД , що згідно з Українським класифікатором товарів зовнішньоекономічної діяльності відповідає товару V (з 25 по 27) Мінеральні продукти - 27 Палива мінеральні; нафта та продукти її перегонки; бітумінозні речовини; воски мінеральні- 2710 Нафта або нафтопродукти, одержані з бітумінозних порід (мінералів), крім сирих; продукти, в іншому місці не зазначені, з вмістом 70 мас.% або більше нафти чи нафтопродуктів, одержаних з бітумінозних порід (мінералів), причому ці нафтопродукти є основними складовими частинами продуктів; відпрацьовані нафтопродукти:

- нафта та нафтопродукти, одержані з бітумінозних порід (мінералів), крім сирих; продукти, в іншому місці не зазначені, з вмістом 70 мас.% або більше нафти чи нафтопродуктів, одержаних з бітумінозних порід (мінералів), причому ці нафтопродукти є основними складовими частинами продуктів, за виключенням тих, що містять біодизель та відпрацьовані нафтопродукти:

2710 12 - - легкі дистиляти та продукти (лист від 18.02.14 № 4162/7/99-99-24-02-03-17):

- - - для інших цілей:

- - - - інші:

- - - - - бензини моторні:

- - - - - - інші, із вмістом свинцю:

- - - - - - - 0,013 г/л або менше:

2710 12 45 - - - - - - - - з октановим числом 95 або більше, але менш як 98:

- - - - - - - - - інші:

2710 12 45 12 - - - - - - - - - - із вмістом сірки не більш як 0,001 мас.%.

А тому доводи в апеляційній скарзі про відсутність у діях ОСОБА_1 порушень вимог п.11 ст.3 Закону є обґрунтованими.

З приводу встановлених суддею порушень у діях ОСОБА_1 вимог п.1 ст.3 Закону, апеляційний суд зауважує, що вони ґрунтуються виключно на даних в акті перевірки та протоколі про адміністративне правопорушення про нестачу бензину, які не можуть бути належними доказами реалізації палива без застосування РРО на загальну суму 3 556,59 грн. Отже, висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ґрунтуються на припущеннях.

Крім того, згідно з п.п.4.2.2.2 п.4.2.2 розділу 4 Інструкції від 20.05.2008 року № 281/171/578/155 кількість нафтопродуктів у резервуарах визначається об`ємно-масовим статичним методом за їх об`ємом, густиною та температурою. Об`єм нафти і нафтопродуктів визначається за допомогою градуйованих резервуарів та засобів вимірювань рівня нафти і нафтопродуктів у резервуарах, залізничних цистернах, танках суден або за повною місткістю мір (автоцистернах, причепах-цистернах, напівпричепах-цистернах). Границі відносної похибки методу не мають перевищувати:

+- 0,5 % - під час вимірювання маси нетто нафти, нафтопродуктів від 100 т і більше;

+- 0,8 % - під час вимірювання маси нетто нафти, нафтопродуктів до 100 т і відпрацьованих нафтопродуктів.

Отже, нестача бензину марок МАХХ-95, А-95 та дизпалива, а так само надлишок бензину марки А-92 не виходять за межі вказаної похибки. У той же час нестача бензину А-98 в кількості 59,87 л за ціною 33,70 грн. на суму 2 017,62 грн., дійсно, мала місце.

Відповідальність за ч.1 ст.1551 КУпАП настає за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

А тому виявлена контролюючим органом нестача бензину А-98 не охоплюється складом вказаного кримінального правопорушення.

Отже, доводи в апеляційній скарзі про відсутність події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1551 КУпАП, у діях ОСОБА_1 знайшли своє підтвердження, у зв`язку з чим, не можна вважати обґрунтованим рішення судді місцевого суду про визнання його винуватим у вчиненні правопорушення.

Оскільки при винесенні постанови суддею місцевого суду було неправильно застосовано норми матеріального права, постанова підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 5 грудня 2019 року, якою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 5 /п`яти/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 /вісімдесят п`ять/ гривень, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1551 КУпАП, скасувати і закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського

апеляційного суду Т.М. Тютюн