НОВОМИКОЛАЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

26 лютого 2020 року Справа № 322/165/20 (Провадження № 3/322/104/20)

Суддя Новомиколаївського районного суду Запорізької області Гасанбеков С.С., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла до суду 13.02.2020 з Головного управління Держпраці у Запорізькій області, за ч. 3 ст. 41 КУпАП відносно: фізичної особи підприємця ОСОБА_1 , громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , протягом року не притягувалася до адміністративної відповідальності,

встановив:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 07.02.2020 № ЗП2469/574/АВ/П/ПТ, фізична особа підприємець ОСОБА_1 у період з липня 2019 і по час інспекційного відвідування, яке оформлене актом перевірки № ЗП2469/574/АВ від 07.02.2020, вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 41 КУпАП, а саме:

«Під час здійснення підприємницької діяльності, маючи організаційно-розпорядчі функції за адресою: АДРЕСА_2 фізична особа підприємець ОСОБА_1 допустила порушення законодавства про працю за період з липня 2019 і по час інспекційного відвідування, яке оформлене актом перевірки № ЗП2469/574/АВ від 07.02.2020, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення. В ході інспекційного відвідування згідно з наданими документами для перевірки встановлено, що фізична особа підприємець ОСОБА_1 здійснює свою підприємницьку діяльність по АДРЕСА_2 . З липня 2019 і по січень 2020 включно між ФОП ОСОБА_1 в якості замовника і громадянкою ОСОБА_2 в якості виконавця з надання послуг перукаря були укладені однакові щомісяця трудові угоди цивільно-правового характеру з актами виконаних робіт щодо виплати винагороди. Згідно з п. 1.2 вказаних угод виконавець ОСОБА_3 зобов`язується на свій ризик виконувати роботу з відмінною якістю, з дотриманням норми охорони праці, санітарії і техніки безпеки, згідно з п. 3.1 виконавець зобов`язаний дотримуватись узгодженого сторонами розпорядку роботи, згідно з п. 3.2 виконавець зобов`язаний дотримувалися трудової дисципліни і законодавства з обслуговування населення, згідно з п. 3.4 у випадку порушення п. 1.2 угоди виконавець зобов`язаний відшкодувати замовнику заподіяну матеріальну шкоду, що відображає процес праці. Крім того, щомісяця складалася розрахунково-платіжна відомість про нарахування заробітної плати, відповідні відрахування, у тому числі із зазначенням суми до виплати виконавцю ОСОБА_4 , що відповідає трудовим відносинам. Обов`язки виконавця ОСОБА_5 збігаються з колом обов`язків за посадою перукар (перукар-модельєр), яка передбачена Класифікатором професій ДК 003:2010, затвердженим наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327. Отже, використання найманої працівниці ОСОБА_5 в якості виконавця з надання послуг перукаря носить систематичний характер з правом замовника здійснювати контроль за якістю наданих послуг, за дотриманням норми охорони праці, санітарії, техніки безпеки, дотриманням трудової дисципліни, відшкодуванням замовнику заподіяної матеріальної шкоди у зазначених в угодах випадках та наявність посади перукаря в Класифікаторі професій відображає процес праці при трудових відносинах роботодавця і працівника, у тому числі і за наявної можливості внесення до штатного розпису на 2020 рік додаткової одиниці перукаря.

Таким чином, виконавець з надання послуг перукаря ОСОБА_3 . ОСОБА_6 допущена до виконання роботи фізичною особою підприємцем ОСОБА_7 на підставі вказаних трудових угод цивільно-правового характеру замість трудового договору з повідомленням ДФС (ДПС) України про працевлаштування, що не відповідає вимогам ч. 3 ст. 24 КЗпП України.»

Протокол про адміністративне правопорушення підписано ОСОБА_1 з наданням пояснень про те, що в подальшому цивільно-правові відносини не застосовуватимуться.

07.02.2020 інспектором праці Єременком М.К. винесено припис № ЗП2469/574/АВ/П про усунення виявлених під час інспекційного відвідування порушень, оформлених актом перевірки від 07.02.2020 № ЗП2469/574/АВ. Будь-яких стягнень до ФОП ОСОБА_1 одночасно з винесенням цього припису не застосовано, що випливає зі змісту зазначеного припису та підтверджено під час розгляду справи особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Вирішуючи питання про наявність підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності, суддя виходить з такого.

Частиною третьою статті 41 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Частиною другою статті 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладено на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Проте, всупереч вимог ч. 2 ст. 251 КУпАП, не зважаючи на зазначення в протоколі про укладення щомісяця з липня 2019 року по січень 2020 року між ФОП ОСОБА_1 в якості замовника та громадянкою ОСОБА_2 в якості виконавця однакових трудових угод цивільно-правового характеру з надання послуг перукаря, до протоколу про адміністративне правопорушення додано копії лише двох угод, а саме: від 01.07.2019 № 01/19-01 строком по 31.07.2019; від 03.01.2020 № 03/20-03 строком по 31.01.2020.

З огляду на викладене, укладення ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 аналогічних договорів у період з 01.08.2019 по 02.01.2020 є непідтвердженим належними доказами, а відтак провадження у справі про адміністративне правопорушення в цій частині підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Стосовно встановлених фактів допуску ОСОБА_5 до роботи на підставі угод від 01.07.2019 № 01/19-01, від 03.01.2020 № 03/20-03, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Під час розгляду даної справи судом враховується висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 24.12.2019 по справі № 823/1167/16 (реєстраційний номер судового рішення у ЄДРСР 86594424), та зазначається таке.

Відповідно до ч.1 статті 21 КЗпП трудовий договір це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Нормами статті 24 КЗпП встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Цивільно-правовий договір це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці.

Згідно статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу . Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (стаття 837 Цивільного кодексу України).

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (стаття 901 Цивільного кодексу України).

Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Підрядник, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Предметом укладених між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 угод від 01.07.2019 № 01/19-01, від 03.01.2020 № 03/20-03є процес праці, а не її кінцевий результат. ОСОБА_3 систематично виконувала певні трудові функції відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк. При цьому, в укладених угодах не визначається обсяг виконуваної роботи, а визначено зобов`язання виконувати роботи (надавати послуги) перукаря.

Виходячи з наведеного, угоди від 01.07.2019 № 01/19-01 та від 03.01.2020 № 03/20-03 мають ознаки трудових. Водночас ОСОБА_3 допущена до роботи без належно оформленого трудового договору (контракту), без наказу про прийняття на роботу та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття вказаного працівника на роботу.

Таким чином, суд дійшов висновку про те, що фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 у періоди з 01.07.2019 по 31.07.2019 та з 03.01.2020 по 31.01.2020 було вчинено адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні не пізніш як через три місяці з дня його виявлення.

Отже, строк накладення стягнення за правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 41 КУпАП, вчинене ФОП ОСОБА_1 у період з 01.07.2019 по 31.07.2019, закінчився 31.10.2019, а відтак провадження у справі в цій частині підлягає закриттю.

При вирішенні питання про наявність підстав для накладення адміністративного стягнення за правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 41 КУпАП, вчинене ФОП ОСОБА_1 у період з 03.01.2020 по 31.01.2020, суд враховує висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 21.12.2018 по справі № 814/2156/16 (реєстраційний номер судового рішення у ЄДРСР 78771378), та зазначає таке.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої третьої груп, застосовується попередження.

Частиною сьомою статті 265 КЗпП України визначено, що заходи щодо притягнення до відповідальності за вчинення порушення, передбаченого абзацами другим, третім, сьомим, восьмим, десятим частини другої цієї статті, застосовуються одночасно із винесенням припису незалежно від факту усунення виявлених при проведенні перевірки порушень.

Отже, частиною 2 статті 265 КЗпП України і частиною 3 статті 41 КУпАП передбачено відповідальність для фізичних осіб підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

У разі притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця на підставі абзацу другого ч. 2 ст. 265 КЗпП і частини 3 ст. 41 КУпАП, повністю збігаються суб`єкт відповідальності і вид порушення (допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору).

Закон не визначає, до якого саме виду юридичної відповідальності належать заходи впливу за правопорушення, передбачені у ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

У постанові від 21.12.2018 по справі № 814/2156/16 Верховний Суд дійшов висновку про те, що правопорушення, передбачене у частині 2 статті 265 КЗпП України так само, як і правопорушення, передбачене у частині 3 статті 41 КУпАП, належать до адміністративної відповідальності.

Статтею 61 Конституції України закріплено правило, за яким ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне і те саме правопорушення.

Проте, як зазначалося вище, в порушення приписів ч. 7 ст. 265 КЗпП України, до фізичної особи підприємця ОСОБА_1 , яка є платником єдиного податку другої групи, не було застосовано попередження одночасно з винесенням припису від 07.02.2020 № ЗП2469/574/АВ/П, у зв`язку з чим суд не має передбачених п. 8 ч. 1 ст. 247 КУпАП підстав для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Разом з цим, законодавець в абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України передбачив застосування попередження до фізичних осіб підприємців, які є платниками єдиного податку першої третьої груп, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), тобто менше стягнення, ніж до решти суб`єктів відповідальності за таке порушення.

Сукупність вищенаведених обставин, а також те, що фізична особа підприємець ОСОБА_1 раніше не притягувалася до адміністративної відповідальності за аналогічне правопорушення, дають підстави стверджувати, що вчинене нею адміністративне правопорушення у період з 03.01.2020 по 31.01.2020, передбачене ч. 3 ст. 41 КУпАП, є малозначним.

За правилом ст. 22 КУпАП, при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

З огляду на викладене, суддя дійшов висновку про можливість звільнення ФОП ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності з огляду на малозначність вчиненого нею адміністративного правопорушення.

Згідно з ч. 2 ст. 284 КУпАП при оголошенні усного зауваження виноситься постанова про закриття справи.

Враховуючи вищезазначене, керуючись ст. 22, ч. 3 ст. 41, ст.ст. 221, 247, 283-285, 289, 294 КУпАП, суддя

постановив:

1. Закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 41 КУпАП, вчинене у період з 01 липня 2019 року по 31 липня 2019 року,відносно фізичної особи підприємця ОСОБА_1 у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

2. Закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 41 КУпАП відносно фізичної особи підприємця ОСОБА_1 , інкриміноване їй у період з 01 серпня 2019 року по 02 січня 2020 року, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

3. Закрити справу про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 41 КУпАП, вчинене у період з 03 січня 2020 року по 31 січня 2020 року,відносно фізичної особи підприємця ОСОБА_1 , зі звільненням її від адміністративної відповідальності, з огляду на малозначність вчиненого нею правопорушення, обмежившись оголошенням фізичній особі підприємцю ОСОБА_1 усного зауваження.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Новомиколаївський районний суд Запорізької області, шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя С.С. Гасанбеков