ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2020 Справа №607/1607/20

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Позняк Василь Михайлович, розглянувши матеріали, які надійшли від Управління Держпраці у Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , директора ТзОВ "Терсервіс", РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч. 1 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора, за місцем здійснення діяльності ( АДРЕСА_2 ) у період з липня по грудень 2019 року, вчинила порушення вимог законодавства про працю, а саме:

1) Відповідно до вимог частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року № 413 встановлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Терсервіс» укладались договори про надання послуг з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . У вказаних договорах наявні ознаки трудових відносин, а саме: - у підпункті 1.2 зазначено, що Виконавець «якісно прибирає приміщення», «проводить дезінфекцію санітарних вузлів», «економно і раціонально використовує миючі засоби», що свідчить про те, що предметом договорів про надання послуг є трудова функція, яка фактично передбачає виконання робіт за професією «прибиральник службових приміщень». Дана професія передбачена Класифікатором професій ДК 003:2010, затвердженим наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 р. № 327 (зі змінами) «Прибиральник службових приміщень» - код професії за КП - 9132. Фактично виконувані роботи за згаданою професією визначені Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників, Випуск 1 «Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності». А саме: «прибирає службові приміщення», «прибирає санвузли, туалети», «чистить і дезінфікує раковини та інше санітарно-технічне устаткування», «повинен знати правила прибирання; концентрацію мийних і дезінфікуючих засобів». Крім того, у штатних розписах ТОВ «Терсервіс» від 01.01.2019, 01.04.2019, 01.08.2019, 01.09.2019 та табелях обліку використання робочого часу є професія «прибиральник службових приміщень».

- у підпункті 1.3 визначено обов`язок Замовника забезпечити Виконавця усім необхідним для надання послуг, що фактично є обов`язком роботодавця і передбачено статтею 29 Кодексу законів про працю України при трудових відносинах.

- пунктом 6.1 договору вказано термін дії договору з 02 вересня 2019 року по 30 вересня 2019 року, аналогічні договори з тими ж фізичними особами укладено наступного дня терміном на один місяць (термін дії договору з 01 жовтня 2019 по 31 жовтня 2019 року), що вказує на пролонгацію договору.

- у договорах та актах здачі - приймання наданих послуг відсутні кількісні та якісні показники стосовно наданих послуг, після досягнення яких договір вважається виконаним. Відсутній показник кінцевого результату виконаної роботи (наданої послуги).

- пунктом 2.1 договорів з ОСОБА_2 винагороду визначено у розмірі 2140,00 грн. два місяці підряд, у пункті 2.1 договорів з ОСОБА_4 розмір винагороди теж незмінний в обох договорах і становив 2257,60 грн.

Аналогічні договори було укладено Товариством з ОСОБА_5 на технічне обслуговування та налаштування станції моніторингу. Договір було укладено з 02 вересня 2019 року по 30 вересня 2019 року і з 01 жовтня 2019 року по 31 жовтня 2019 року, розмір винагороди при цьому залишено незмінним - 2086,50 грн. у договорах та актах здачі - приймання наданих послуг відсутні кількісні та якісні показники.

Товариством було укладено договори про надання послуг з ОСОБА_6 на технічне обслуговування АТС «Меридіан - 1». Договір було укладено з 02 вересня 2019 року по 30 вересня 2019 року та і з 01 жовтня 2019 року по 31 жовтня 2019 року, розмір винагороди при цьому залишено незмінним - 2941,97 грн. у договорах та актах здачі - приймання наданих послуг відсутні кількісні та якісні показники.

Договір про надання послуг також було укладено ТОВ «Терсервіс» з ОСОБА_7 . Предметом договору відповідно до п. 1.1. було надати послуги з розроблення документів правового характеру, розробка проектів господарських договорів, підготовка висновків про їх юридичну обґрунтованість, що фактично передбачено посадою «юриста». У договорі та акті здачі - приймання наданих послуг відсутні кількісні та якісні показники.

За кожним із вказаних вище договорів Товариством з обмеженою відповідальністю «Терсервіс» відповідно до пункту 2.1 цих договорів, проведено утримання із зазначених сум винагороди: сплачено податок з доходів фізичних осіб та військовий збір. За даними Звітів про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, надбавки, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за вересень та жовтень 2019 року Товариством сплачено єдиний внесок за кожного з вказаних вище громадян.

Таким чином, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 були допущені до виконання робіт без укладення трудових договорів, оформлених наказом та без повідомлення до територіального органу Державної податкової служби.

2) Частиною шостою статті 95 Кодексу законів про працю України передбачено, що заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

Статтею 33 Закону України «Про оплату праці» визначено, що в період між переглядом розміру мінімальної заробітної плати індивідуальна заробітна плата підлягає індексації згідно з чинним законодавством.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Терсервіс» з 01.01.2019 затверджено штатний розпис, у якому встановлено посадовий оклад для прибиральників службових приміщень у розмірі 2086,50грн. Відповідно до Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078 (зі змінами), індексації підлягала заробітна плата прибиральників службових приміщень ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за період з липня по грудень 2019 року, ОСОБА_10 за період з липня 2019 року по дату звільнення та ОСОБА_11 за період з вересня по грудень 2019 року відповідно до приросту індексу споживчих цін у розмірі 3,1% від прожиткового мінімуму для працездатних осіб (базовий місяць - січень 2019 року).

В порушення вимог частини шостої статті 95 Кодексу законів про працю України та статті 33 Закону України «Про оплату праці» у TOB «Терсервіс» у 2019 році не нараховано і не виплачено прибиральникам службових приміщень ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суми виплат, пов`язаних з індексацією заробітної плати.

3) Частиною першою та другою статті 115 Кодексу законів про працю України, частиною першою статті 24 Закону України «Про оплату праці» встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця..., але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата. У разі коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні.

В порушення частини першої та другої статті 115 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 24 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата працівникам Товариства з обмеженою відповідальністю «Терсервіс» у грудні 2019 року була виплачена один раз на місяць 26.12.2019 без виплати заробітної плати за першу половину місяця (авансу).

ОСОБА_1 будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася не повідомивши про причину неявки. Приймаючи до уваги вимоги ст. 268 КУпАП, вважаю за можливе розгляд справи у її відсутності.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення доводиться матеріалами справи, дослідженими та проаналізованими в судовому засіданні, а саме:

- даними, які містяться в протоколі про адміністративні правопорушення ТР 0045/790/АВ/П/ПТ від 21 січня 2020 року, який містять конкретні обставини вчинення адміністративного правопорушення, складений із дотриманням вимог КУпАП, містять всі необхідні реквізити, підписані особою яка склала протокол, та особою яка притягується до адміністративної відповідальності без будь-яких зауважень;

- актом інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю № ТР0045/790/АВ від 21 січня 2020 року, яким інспектором зафіксовано результати інспекційного відвідування та встановлено обставини, які зазначені в протоколі, підписано ОСОБА_1 без будь-яких зауважень;

- копіями штатних розписів ТзОВ "Терсервіс" з 01 січня 2019 року,з 01 квітня 2019 року; з 01 серпня 2019 року; з 01 вересня 2019 року, якими зазначено перелік працівників товариства на вказані періоди;

- Копіями договорів про надання послуг з ОСОБА_6 на послуги технічного обслуговування від 02 вересня та 01 жовтня 2019 року, та актами про приймання передачі наданих послуг від 30 вересня 2019 року та 31 жовтня 2019 року;

- Копіями договорів про надання послуг з ОСОБА_3 на послуги прибирання від 02 вересня та 01 жовтня 2019 року та актами про тримання передачі наданих послуг від 30 вересня 2019 року та 31 жовтня 2019 року ;

- Копіями договорів про надання послуг з ОСОБА_4 на послуги прибирання від 02 вересня та 01 жовтня 2019 року та актами про приймання передачі наданих послуг від 30 вересня 2019 року та 31 жовтня 2019 року;

- Копіями договорів про надання послуг з ОСОБА_2 на послуги прибирання від 02 вересня та 01 жовтня 2019 року та актами про приймання передачі наданих послуг від 30 вересня 2019 року та 31 жовтня 2019 року;

- Копіями договору про надання послуг з ОСОБА_7 на розроблення проектів господарських договорів та їх юридичну обґрунтованість від 01 вересня 2019 року та актом приймання передачі послуг;

- Копіями договорів про надання послуг з ОСОБА_12 .І на послуги з технічного обслуговування та налаштування станції моніторингу від 02 вересня та 01 жовтня 2019 року та актами про тримання передачі наданих послуг від 30 вересня 2019 року та 31 жовтня 2019 року.

- Копіями платіжних доручень №152 від 01 жовтня 2019 року; №151 від 01 жовтня 2019 року; №161 від 31 жовтня 2019 року; №151 від 31 жовтня 2019 року , копіями відомостей про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам; копіями розрахункових відомостей від 29.11.2019 року, 30.03.2019 року, 31.10.2019 року, 31.12.2019 року; копією відомості розподілу виплат ТЕРСЕРВІС ТзОВ від 25.12.2019 року; копією платіжного доручення №190 від 26.12.2019 року, якими підтверджено дані, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення про те, що у TOB «Терсервіс» у 2019 році не нараховано і не виплачено прибиральникам службових приміщень ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суми виплат, пов`язаних з індексацією заробітної плати та заробітна плата працівникам Товариства з обмеженою відповідальністю «Терсервіс» у грудні 2019 року була виплачена один раз на місяць 26.12.2019 без виплати заробітної плати за першу половину місяця (авансу).

При цьому, надаючи оцінку договорам про надання послуг, укладеними з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , то слід зазначити наступне.

За приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено КЗпП України.

Згідно з частиною першою статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

За змістом статті 21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

З аналізу чинного законодавства вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.

Взаємовідносини фізичної особи і роботодавця можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі цивільно-правового договору. При цьому сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами статті 208 Цивільного кодексу України (далі- ЦК України).

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 ЦК України. Вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Положеннями частини першої статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За змістом частини другої статті 837 ЦК України договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до частини першої статті 839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

При цьому, виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

Відповідальність працівника за трудовим договором регулюється нормами Кодексу законів про працю України та інших актів трудового законодавства, що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг (підрядника) у цивільно-правових відносинах визначається сторонами у договорі або чинним законодавством України, зокрема, нормами Цивільного кодексу України.

Надання трудовому договору форми цивільно-правового договору перешкоджає реалізації працівником права на працю, гарантованого статтею 2 Кодексу законів про працю України, а також права на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання, права на відпочинок, щорічну оплачувану відпустку, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки.

Подібні правові висновки викладені у постановах ВС від 12 лютого 2020 року у справі № 607/12476/18 та від 08 травня 2018 року у справі № 127/21595/16-ц, які, в силу частини п`ятої статті 13 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів» враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Оцінивши договори про надання послуг, слід відмітити, що:

- договори укладалися на надання наперед визначених послуг без визначення їх фізичної кількості;

- за умовами укладених договорів вартість послуг (робіт) визначена наперед у загальній сумі, однак оплата за послуги здійснюється, після підписання сторонами акту виконаних робіт;

- укладені між сторонами договори не були спрямовані на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а були пов`язані із самим процесом праці, що є характерним для трудових відносин;

- замовник забезпечував працівників усім необхідним для виконання завдань, що є характерним для трудових відносин;

- важливою ознакою, що вказує на існування між сторонами саме трудових відносин є їх тривалість;

- процес виконання робіт та організації трудової діяльності здійснювався роботодавцем, що є однією з основних ознак, які відрізняють трудові відносини від цивільно-правових.

Тому, суддя дійшов до висновку, що вказані договори підтверджують факт існування трудових відносин між ТзОВ «Терсервіс» та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які були допущені до виконання робіт без укладення трудових договорів, оформлених наказом та без повідомлення до територіального органу Державної податкової служби.

Частиною третьою статті 41 КУПАП передбачена відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту). Частиною першою статті 41 КУПАП передбачена відповідальність за інші порушення вимог законодавства про працю.

Особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, кваліфікувала дії ОСОБА_1 за частиною першою статті 41 Кодексу України про адміністративне правопорушення, як порушення.

Оскільки допуск до виконання робіт без укладення трудових договорів, оформлених наказом та без повідомлення до територіального органу Державної податкової служби може кваліфікуватися як за частиною третьою статті 41 КЗпП, так і за частиною першою статті 41 КЗпП України, при цьому частина перша статті 41 є легшою, суд має розглядати справу в межах пред`явленого в протоколі обвинувачення та не може виходити за його межі, а тому, вважаю, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 41 КУпАП, тобто порушення встановлених термінів виплати заробітної плати, а також інші порушення вимог законодавства про працю, і тому його слід притягнути до адміністративної відповідальності та накласти на нього адміністративне стягнення.

При накладенні адміністративного стягнення, беру до уваги характер вчиненого правопорушення, обставини справи, ступінь вини, особу порушника, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують відповідальність за вчинене правопорушення, вважаю, що ОСОБА_1 слід притягнути до адміністративної відповідальності, наклавши на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави.

Згідно ст. 40-1 КУпАП, судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення підлягає стягненню з особи, на яку накладено стягнення. Тому, у відповідності до п. 5 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», з ОСОБА_1 слід стягнути судовий збір у розмірі 0,2 розміру прожиткового мінімуму.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 40-1, 41, 268, 280, 283, 284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП і накласти на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 510 (п`ятсот десять) гривень.

Стягнути із ОСОБА_1 судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення в розмірі 420 грн. 40 коп.

Постанова судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Головуючий суддяВ. М. Позняк