Номер провадження: 33/813/283/20
Головуючий у першій інстанції Шенцева О.П.
Доповідач Котелевський Р. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Котелевського Р.І.

за участю:

секретаря судового засідання Тьосової Я.В.

захисника Продана М.О.

розглянувши апеляційну скаргу захисника Продана М.О. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 02.12.2019 року,-

встановив:

оскаржуваною постановою,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) грн. та стягнуто судовий збір у сумі 384 грн. 20 коп.

Відповідно до оскаржуваної постанови, ОСОБА_1 притягнутий до адміністративної відповідальності за те, що він, 16.09.2019 року, знаходячись в кіоску за адресою: АДРЕСА_2 , здійснював господарську діяльність без дозвільних документів, щодо виготовлення шаурми, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Не погоджуючись з рішенням районного суду захисник Продан М.О. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову та провадження по справі закрити в зв`язку з тим, що матеріали справи не містять доказів, що ОСОБА_1 є суб`єктом даного адміністративного правопорушення. Захисник просив постанову скасувати, а провадження по справі закрити в зв`язку із закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності. Крім того, захисником порушено питання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови районного суду, яке мотивоване тим, що апеляційну скаргу вперше було надіслано на адресу апеляційного суду поштою в межах строків, передбачених ст.294 КУпАП, однак постановою Одеського апеляційного суду від 26.12.2019 року апеляційну скаргу помилково, без врахування відомостей щодо поштового відправлення, було повернуто у зв`язку з відсутністю клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови районного суду.

Заслухавши пояснення захисника Продана М.О., який підтримав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови районного суду, підтримав апеляційну скаргу, уточнив вимоги скарги та просив оскаржувану постанову скасувати, а провадження по справі закрити в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення; вивчивши матеріали адміністративної справи; перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до положень ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, або якщо відмовлено у його поновленні.

Матеріали судової справи містять заяву та розписку ОСОБА_1 про отримання копії оскаржуваного рішення 09.12.2019 року (а.с.20-21). Апеляційна скарга вперше скарга подана 12.12.2019 року (а.с. 37). Постановою Одеського апеляційного суду від 26.12.2019 року апеляційна скарга захисника Продана М.О. в інтересах ОСОБА_1 повернута апелянту у зв`язку з порушенням строку апеляційного оскарження постанови районного суду та відсутністю клопотання про поновлення такого строку. Матеріали справи не містять відомостей про отримання ОСОБА_1 копії постанови апеляційного суду, але з урахуванням подання апеляційної скарги 12.12.2019 року у десятиденний строк, про що свідчить штамп відділення «Укрпошта», апеляційний суд вважає за необхідне поновити строк на апеляційне оскарження та забезпечити захиснику Продану М.О., який діє в інтересах особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 право на доступ до правосуддя.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність оскаржуваного рішення, апеляційним судом встановлено таке.

У відповідності до положень ст.1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

У відповідності до вимог ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Однак, суддя районного суду не дотримався вищевказаних норм закону та дійшов хибного висновку щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Так, ч.1 ст.164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

Відповідно до ч.2 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Під господарською діяльністю в ст.3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Разом з тим, відповідно до положень п.14.1.36 Податкового Кодексу України, ст.14 Господарського Кодексу України, господарська діяльність це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Натомість, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП серії АПР18 №199612 від 16.09.2019 року, ОСОБА_1 знаходячись в кіоску за адресою: АДРЕСА_2 , який, за версію особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, здійснював господарську діяльність без дозвільних документів, щодо виготовлення шаурми. Доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем матеріали справи не містять.

Крім того, до загальних ознак господарської діяльність закон відносить в тому числі систематичність, однак в протоколі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП складеного відносно ОСОБА_1 , не встановлено даної систематичності та докази на підтвердження цього факту матеріали справи не містять. Більш того, матеріали адміністративної справи не містять доказу, що ОСОБА_1 здійснив одноразову реалізацію шаурми.

З урахуванням встановлений апеляційним судом обставин, апеляційний суд констатує, що доводи апелянта не спростовуються матеріалами справи про адміністративне правопорушення, оскільки до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено жодного пояснення осіб, які б підтверджували факт незаконної діяльності ОСОБА_1 , в тому числі і систематичності.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні докази на підтвердження обставин викладених в протоколі.

За таких обставин, висновок судді першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є безпідставним, оскільки він зроблений без дослідження всіх обставин справи, оскільки суддею не враховано того, що останній не є суб`єктом господарювання, а отже в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

При цьому, апеляційний суд враховує, що у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Крім того, апеляційний суд констатує, що з протоколу про адміністративне правопорушення неможливо встановити об`єктивну сторону правопорушення.

Згідно з ч.1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015р. №222, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Разом з цим, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, яких саме дозвільних документів не було у ОСОБА_1 , а міститься лише посилання на те, що він здійснював господарську діяльність без дозвільних документів, щодо виготовлення шаурми.

Оскільки норма ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, то в протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути вказано назву документа та посилання на спеціальний закон - спеціальну норму статті закону, якщо одержання цього документа ним передбачено.

В описовій частині протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не зазначено, яка саме спеціальна норма була порушена останнім, не викладено фактичних обставин правопорушення, не вказано яким чином правопорушник здійснював господарську діяльність та чи існувала регулярність надання таких послуг.

Відсутність в протоколі зазначених даних фактично позбавляє ОСОБА_1 можливості захищатися в суді від інкримінованого йому правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Отже, при розгляді справи суддею районного суду були залишенні поза увагою обставини, які мають суттєве значення для прийняття рішення по справі, тому постанова суду підлягає скасуванню.

Таким чином, оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів про те, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність без дозвільних документів, щодо виготовлення шаурми, суд приходить до висновку про недоведеність того, що він є суб`єктом господарювання та може бути притягнутим до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, яка регулює суспільні відносини саме у сфері господарської діяльності.

Виходячи з того, що ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, провадження по справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, а також недоведеністю події адміністративного правопорушення, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 247, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -

постановив:

Поновити захиснику Продану М.О. строк на оскарження постанови судді Приморського районного суду м. Одеси від 02.12.2019 року.

Апеляційну скаргу захисника Продана М.О. в інтересах особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 02.12.2019 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП скасувати, а провадження по справі закрити, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду Р.І. Котелевський