Справа № 454/2090/20 Головуючий у 1 інстанції: Фарина Л.Ю.
Провадження № 33/811/1389/20 Доповідач: Урдюк Т. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року Львівський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Урдюк Т.М., за участю прокурора Львівської обласної прокуратури Вітковської І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , на постанову судді Сокальського районного суду Львівської області від 17 серпня 2020 рокупро притягнення її до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП,

в с т а н о в и в :

вищенаведеною постановою ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що еквівалентно сумі 3400 (три тисячі чотириста) грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп. судового збору.

Як зазначено в постанові, згідно з протоколами про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією встановлено, що згідно з розпорядженням заступника голови Сокальської районної державної адміністрації Львівської області Василишина А.М. від 26.10.2015р. №168/01-02 ОСОБА_1 з 27.10.2015 року призначено на посаду начальника відділу з питань культури, охорони культурної спадщини, туризму та релігії Сокальської районної державної адміністрації Львівської області.

Відповідно до запису в особовій картці державного службовця ОСОБА_1 №105 присвоєно 6 ранг державного службовця, категорії «Б».

Таким чином, відповідно до п.п. «в» п.1 ч. 1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», зокрема вимоги Закону, щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, та є особою, яка займає відповідальне та особливо відповідальне становище відповідно до примітки статті 50 Закону.

ОСОБА_1 , в порушення вимог п.3 ч.2 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», прийняла рішення, зафіксоване в наказі № 32/02-03 від 26.11.2019 року про призначення ОСОБА_2 (з яким має спільну дитину) на посаду юрисконсульта відділу з питань культури, охорони культурної спадщини, туризму та релігії Сокальської РДА з 27.11.2019 року в умовах реального конфлікту інтересів.

Також, ОСОБА_1 26.11.2019 року, за адресою: АДРЕСА_2 , всупереч вимогам п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомила про реальний конфлікт інтересів, який виник у зв`язку з виданням наказу №32/02-03 про призначення ОСОБА_2 (з яким має спільну дитину) на посаду юрисконсульта відділу з питань культури, охорони культурної спадщини, туризму та релігії Сокальської РДА з 27.11.2019 року.

Крім цього, ОСОБА_1 , в порушення вимог п.3 ч.2 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», прийняла рішення, зафіксоване в наказі № 61/-01-17 «Про виплату і надбавку» від 20.12.2019 року та наказі №2/-01-17 «Про виплату і надбавку» від 21.01.2020 року, які, зокрема, стосувалися преміювання ОСОБА_2 (з яким має спільну дитину) в умовах реального конфлікту інтересів.

Також, ОСОБА_1 , 26.11.2019 року, за адресою: АДРЕСА_2 , всупереч вимогам п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомила про реальний конфлікт інтересів, який виник у зв`язку з виданням наказів №61/-01-17 «Про виплату і надбавку» від 20.12.2019 року та наказі №2/-01-17 «Про виплату і надбавку» від 21.01.2020 року, які зокрема стосувалися ОСОБА_2 (з яким має спільну дитину).

Таким діями ОСОБА_1 вчинила адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, передбачені частиною 1 статті 172-7 КУпАП та частиною 2 статті 172-7 КУпАП.

Не погоджуючись із рішенням судді першої інстанції, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді Сокальського районного суду Львівської області від 17 серпня 2020 року скасувати і закрити справу про адміністративне правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_1 покликається на те, що при прийнятті рішення суддя першої інстанції не врахував її доводів, не перевірив та не проаналізував протоколи про адміністративні правопорушення, обмежившись узагальненим висновком про достатність у них даних про суперечність між її приватним інтересом і її службовими повноваженнями, та вплив такої на її об`єктивність й неупередженість, не з`ясувавши обставин.

Як зазначає ОСОБА_1 , будь-яких даних, які свідчили про її необ`єктивність чи упередженість по відношенню до інших працівників відділу у порівнянні з ОСОБА_2 із вищевказаних наказів не вбачається, як і не вбачається реального впливу на її об`єктивність та неупередженість, в тому числі щодо виконання службових обов`язків по відношенню до всіх інших працівників.

Також ОСОБА_1 зазначає, що суддею першої інстанції не взято до уваги доводи захисника щодо спливу встановлених ст.38 КУпАП строків накладення адміністративного стягнення.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та її захисник адвокат Романів В.І. у судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги. На електронну адресу апеляційного суду ОСОБА_1 подала клопотання про розгляд поданої апеляційної скарги у її відсутності та без участі її захисника у зв`язку із епідеміологічною ситуацією та запровадженим карантином.

Заслухавши прокурора, яка заперечила проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, а орган чи посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення, з урахуванням положень, викладених у ст.ст. 251, 252 КУпАП, обов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, керуючись законом та правосвідомістю, оцінити докази за своїм внутрішнім переконанням в їх сукупності.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , суддя першої інстанції дійшов висновку, що вина останньої є доведеною та підтверджується матеріалами справи, з чим погоджується й суд апеляційної інстанції.

Факт вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, підтверджується дослідженими судом належними і допустимим доказами, а саме: даними протоколів про адміністративні правопорушення №30/22, 30/24, 30/26 за ч.1 ст. 172-7 КУпАП та №30/23, 30/25, 30/27 за ч.2 ст. 172-7 КУпАП; розпорядженням заступника голови Сокальської районної державної адміністрації Львівської області Василишина А.М. від 26 жовтня 2015 року №168/01-02, згідно з яким з 27 жовтня 2015 року ОСОБА_1 призначена на посаду начальника відділу з питань культури, охорони культурної спадщини, туризму та релігії Сокальської районної державної адміністрації Львівської області; даними витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження, що сформований 24 червня 2020 року, згідно з актовим записом №508 від 22 листопада 2017 року батьками малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підставою запису відомостей про батьків є спільна заява матері та батька про визнання батьківства від 22.11.2017 року №46/02-8-5.01-32т.1; даними листа Управління соціального захисту населення Сокальської РДА №531-04 від 29 березня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_2 , 1986 р.н., перебуває на обліку в управлінні як одержувач державної соціальної допомоги при народженні дитини ОСОБА_3 , 2017 р.н.; наказом №32/02-03 від 26 листопада 2019 року начальником відділу з питань культури, охорони культурної спадщини, туризму та релігії Сокальської районної державної адміністрації ОСОБА_1 призначено ОСОБА_2 на посаду юрисконсульта Відділу з 27 листопада 2019 року; даними листа голови Сокальської РДА від 23 квітня 2020 року, яким встановлено, що повідомлення від начальника відділу з питань культури, охорони культурної спадщини, туризму та релігії Сокальської районної державної адміністрації ОСОБА_1 про наявність у неї конфлікту інтересів, враховуючи положення ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції», не надходило; наказами начальника відділу з питань культури, охорони культурної спадщини, туризму та релігії Сокальської районної державної адміністрації Михайлюк М.В. № 61/-01-17 «Про виплату і надбавку» від 20 грудня 2019 року та №2/-01-17 «Про виплату і надбавку» від 21 січня 2020 року встановлено, що такі, зокрема, стосувалися преміювання ОСОБА_2 .

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Відповідно до диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати: - у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП); - у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об`єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, а приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 року «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» зазначено, що аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Апеляційний суд погоджується із висновком судді першої інстанції про те, що зібраними матеріалами справи доведена наявність суперечності між приватним майновим інтересом ОСОБА_1 та її службовими повноваженнями як начальника відділу з питань культури, охорони культурної спадщини, туризму та релігії Сокальської районної державної адміністрації, відтак доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними та не підлягають до задоволення.

Водночас, згідно з ч.4 ст.38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212--15, 212--21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Водночас, згідно зі статтею 38 КУпАП в редакції, що діяла на час вчинення правопорушень згідно з протоколами про адміністративні правопорушення №30/22, 30/24, 30/26, №30/23, 30/25, 30/27 від 24 червня 2020 року, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій і четвертій цієї статті.

Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Водночас, Законом України від 19 вересня 2019 року № 114-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» статтю 38 КУпАП викладено у редакції, згідно з якою якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій-п`ятій цієї статті. Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Закон України № 114-IX набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та введений в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який введений в дію через 12 місяців з дня його опублікування, а відтак відповідна редакція статті 38 введена в дію з 19 квітня 2020 року (через шість місяців з дня його опублікування в газеті Голос України, № 200 від 19.10.2019).

Таким чином, з часу вчинення правопорушень згідно з протоколами про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією (26.11.2019 року, 20.12.2019 року, 21.01.2020 року) і до 19 квітня 2020 року адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, могло бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення, а з 19 квітня 2020 року строк накладення адміністративного стягнення збільшено до шести місяців з дня його виявлення.

При цьому, особливістю правопорушень, пов`язаних з корупцією, є те, що початок перебігу строку для накладення адміністративного стягнення розпочинається з дня його виявлення незалежно від того, чи є зазначене порушення триваючим.

Відтак принципове значення для правильного вирішення даної справи має визначення точної дати (дня) виявлення зазначених правопорушень, так як саме від цього часу відраховується відповідний строк.

В законодавстві чітко не визначено, що є моментом виявлення правопорушення, тоді як судова практика послідовно пов`язує цей момент з днем виявлення правопорушення саме органом, який уповноважений на складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення, як початкового етапу процедури притягнення особи до адміністративної відповідальності. Днем виявлення правопорушення слід вважати день, коли до уповноваженого органу надійшли будь-які відомості про можливе вчинення адміністративного правопорушення (постанова Верховного Суду від 28.02.2019 в справі №149/2498/17).

Як вбачається з долученого ОСОБА_1 листа в.о.керівника Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції НАЗК ОСОБА_4 від 12 лютого 2020 року за вих.№65-195/0/1-20, за наявною у Національному агентстві інформацією у прямому підпорядкуванні ОСОБА_1 працює ОСОБА_2 , який є батьком дитини ОСОБА_1 . У зв`язку з цим Національним агентством вже здійснювалася перевірка за вказаним фактом. У ході перевірки було встановлено, що між ОСОБА_1 і ОСОБА_2 існували особисті стосунки, які зумовлювали наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу. Факт існування особистих стосунків між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підтверджується наявністю у них спільної дитини ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Також у ході перевірки встановлено, що ОСОБА_2 перебував на обліку в управлінні соціального захисту населення Сокальської райдержадміністрації як отримувач державної соціальної допомоги при народженні дитини ОСОБА_3 . Національне агентство надіслало лист до Сокальської райдержадміністраціївід 05.06.2019 №35-02/47675/19 з вимогою врегулювати конфлікт інтересів у ОСОБА_1 , а також просило повідомити Національне агентство про вжиті заходи з наданням засвідчених у встановленому порядку підтвердних документів. У відповідь Сокальська райдержадміністрація листом від 24.06.2019 року №355/02-25поінформувала Національне агентство про те, що наказом Відділу від 06.03.2019 № 8/02-03 ОСОБА_2 звільнено з посади юрисконсульта Відділу Сокальської райдержадміністрації за угодою сторін, а ОСОБА_1 згідно з розпорядженням Сокальської райдержадміністрації від 14.01.2019 № 7/03-07 перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. З огляду на інформацію, зазначену у листі Сокальської райдержадміністрації від 16.12.2019 № 725/02-25, ОСОБА_1 перервала відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку згідно з розпорядженням Сокальської райдержадмінісірації від 21.11.2019 № 180/03-10.Крім того, враховуючи надану Сокальською райдержадміністрацією інформацію, ОСОБА_2 знову прийнято на роботу до Відділу.

Таким чином, станом на 16 грудня 2019 року Департамент моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції НАЗК володів відомостями про наявність у ОСОБА_1 конфлікту інтересів.

Таким чином, строк для накладення адміністративного стягнення, який на той час складав не шість, а три місяці з дня виявлення правопорушення, на час розгляду суддею першої інстанції справи відносно ОСОБА_1 сплив.

Строк накладення адміністративного стягнення у справах про адміністративні правопорушення це певний період часу, протягом якого дія чи подія мають юридичне значення. Цей строк не поновлюється і не продовжується і є гарантією того, що будь-які дії щодо притягнення особи до відповідальності після його закінчення мають бути припинені.

Відповідно до статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Положення статті 38 КУпАП в новій редакції, яка почала діяти з 19 квітня 2020 року, збільшує строк накладення адміністративного стягнення з трьох до шести місяців, тобто погіршує становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а тому не має зворотної дії в часі і не відновлює строк притягнення до адміністративної відповідальності, який вже сплив.

Суддя першої інстанції, розглядаючи справу, на зазначені обставини і положення закону уваги не звернув, не встановив конкретний час виявлення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, та в порушення вимог ст.38 та п.7 ст.247 КУпАП визнав винним та безпідставно наклав адміністративне стягнення на ОСОБА_1 за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

З огляду на зазначене вище, апеляційний суд робить висновок про те, що оскаржувана постанова в повній мірі не відповідає вимогам чинного законодавства, відтак така в частині накладення адміністративного стягнення підлягає до скасування, а провадження у справі закриттю у зв`язку зі спливом строків накладення адміністративного стягнення.

Керуючись ст.294, 38 КУпАП апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити частково.

Постанову судді Сокальського районного суду Львівської області від 17 серпня 2020 року, якоюОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП, скасувати.

Провадження у справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП, відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Львівського апеляційного суду Т.М.Урдюк