Справа № 387/953/20
Номер провадження по справі 3/387/592/20
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2020 року смт Добровеличківка

Суддя Добровеличківського районного суду Кіровоградської області Майстер І. П.

за участі секретаря судового засідання Поляруш С.Ю.

прокурора Єрьоменка О.В.

та особи, яка притягується

до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

захисника Платонової М.А.

розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Управління стратегічних розслідувань у Кіровоградській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , громадянка України, працюючої секретарем Помічнянської міської ради Добровеличківського району Кіровоградської області, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 -

за ч.1 ст. 172-7 КпАП України, -

В С Т А Н О В И В :

До Добровеличківського районного суду Кіровоградської області 19.10.2020 з Управління стратегічних розслідувань у Кіровоградській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України надійшли протоколи про вчинення адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч.1,ч.2 ст. 172-7 КпАП України відносно ОСОБА_1 . Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення №347/20 ОСОБА_1 , перебуваючи у Помічнянській міській раді Добровеличківського району Кіровоградської області, за адресою місто Помічна, Добровеличківського району Кіровоградської області по вулиці Перемоги, 91, працюючи секретарем Помічнянської міської ради Добровеличківського району Кіровоградської області, виконуючи повноваження Помічнянського міського голови, являючись суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідно до пп. «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України " Про запобігання корупції ", на яку поширюється його дія, діючи умисно та всупереч вимог ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" не повідомила у встановленому законом випадку та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, підписала та видала розпорядження за № 60-к від 24.10.2018 про виплату надбавки секретарю міської ради ОСОБА_1 у розмірі 50% посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг посадової особи місцевого самоврядування та вислугу років за фактично відпрацьований час в межах фонду заробітної плати, тобто вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КпАП України.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення №348/20 ОСОБА_1 перебуваючи у Помічнянській міській раді Добровеличківського району Кіровоградської області, за адресою місто Помічна, Добровеличківського району Кіровоградської області по вулиці Перемоги, 91, працюючи секретарем Помічнянської міської ради Добровеличківського району Кіровоградської області, виконуючи повноваження Помічнянського міського голови, являючись суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідно до пп. «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону " Про запобігання корупції ", на яку поширюється його дія, діючи умисно та всупереч вимог ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" переслідуючи майновий інтерес, не вжила заходів щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, при наявності суперечності між приватним інтересом та її службовими повноваженнями, чим вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, підписавши та видавши розпорядження за № 60-к від 24.10.2018 про виплату надбавки секретарю міської ради ОСОБА_1 у розмірі 50% посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг посадової особи місцевого самоврядування та вислугу років за фактично відпрацьований час в межах фонду заробітної плати, тобто вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КпАП України.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення №349/20, ОСОБА_1 перебуваючи у Помічнянській міській раді Добровеличківського району Кіровоградської області, за адресою місто Помічна, Добровеличківського району Кіровоградської області по вулиці Перемоги, 91, працюючи секретарем Помічнянської міської ради Добровеличківського району Кіровоградської області, виконуючи повноваження Помічнянського міського голови, являючись суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідно до пп. «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції ", на яку поширюється його дія, діючи умисно та всупереч вимог ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" не повідомила у встановленому законом випадку та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, підписала та видала розпорядження за № 64-к від 26.11.2018 про виплату надбавки секретарю міської ради ОСОБА_1 у розмірі 50% посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг посадової особи місцевого самоврядування та вислугу років за фактично відпрацьований час в межах фонду заробітної плати , тобто вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КпАП України.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення №350/20 ОСОБА_1 перебуваючи у Помічнянській міській раді Добровеличківського району Кіровоградської області за адресою місто Помічна, Добровеличківського району Кіровоградської області по вулиці Перемоги, 91, працюючи секретарем Помічнянської міської ради Добровеличківського району Кіровоградської області, виконуючи повноваження Помічнянського міського голови, являючись суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідно до пп. «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону " Про запобігання корупції ", на яку поширюється його дія, діючи умисно та всупереч вимог ст. 28 Закону України " Про запобігання корупції" переслідуючи майновий інтерес, не вжила заходів щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, при наявності суперечності між приватним інтересом та її службовими повноваженнями, чим вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, підписавши та видавши розпорядження за № 64-к від 26.11.2018 про виплату надбавки секретарю міської ради ОСОБА_1 у розмірі 50% посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг посадової особи місцевого самоврядування та вислугу років за фактично відпрацьований час в межах фонду заробітної плати, тобто вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КпАП України.

ОСОБА_1 в судовому засіданні повідомила що не вчиняла будь-якого правопорушення так як вона взагалі не розуміє ці всі обставини, оскільки її безпідставно відкликали з відпустки так як міський голова пішов на лікарняний. Досвіду виконання обов`язків міського голови вона не має, жодного умислу заволодіння коштами не було, так як розпорядженнями №64 від 26.11.2018 та №60-К від 24.10.2018, встановлені надбавки як секретарю міської ради були тіж самі, як і усім працівникам міської ради в одному ж розмірі 50% в межах фонду оплати праці. Тому у неї не було реального конфлікту інтересів у даному випадку.

Захисник Платонова М.А. заявила клопотання про закриття проваджень у справі відносно протоколів про адміністративні правопорушення за №347/20 та №348/20 на підставі ч.4 ст.38 КпАП України, так як на момент розгляду справи сплив двохрічний термін з часу прийняття розпорядження за № 60-к від 24.10.2018 про виплату надбавки секретарю міської ради ОСОБА_1 у розмірі 50% посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг посадової особи місцевого самоврядування та вислугу років за фактично відпрацьований час в межах фонду заробітної плати.

Щодо протоколів про адміністративні правопорушення 349/20 та 350/20 представник ОСОБА_2 заперечувала та просила провадження у даній справі закрити у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 . Захиник зазначила, що відповідно до ч. 1 ст. 50 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" секретар міської ради здійснює повноваження міського голови. Ці конкретні дії ОСОБА_1 , ОСОБА_3 можуть свідчити про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів, однак це виключає в її діях наявність складу правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КпАП України, які передбачають відповідальність за вчинення дій, прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Разом з тим, в протоколах про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , не розкрито змісту сукупності факторів, без яких реальний конфлікт інтересів відсутній. Крім того, у протоколах про адміністративні правопорушення та в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази наявності факту реального впливу в суперечності між приватним та службовим інтересом ОСОБА_1 та об`єктивність або упередженість прийнятих розпоряджень в частині призначення надбавок усім працівникам Помічнняськї міської ради. Крім того, розпорядженням секретаря міської ради від від 26.11.2018 № 64-к "Про виплату надбавок працівникам міськвиконкому", у тому числі і призначення премії самій собі, слід зазначити, що розмір премії не перевищував розміру премій, які призначались Помічнянським міським головою у період виконання функціональних обов`язків голови. Отже, відсутній прямий і безпосередній причинно-наслідковий зв`язок між виданням та підписанням розпорядження № 64-к від 26.11.2018, тобто підписання розпорядження є здійсненням секретарем міської ради її представницьких повноважень, а не вирішення її приватного інтересу. Тому в діях ОСОБА_1 відсутні дані, які б достовірно свідчили про об`єктивні та суб`єктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між приватним інтересом секретаря міської ради, які вплинули на об`єктивність та неупередженість прийняття рішення під час виконання нею вказаних повноважень голови міської ради.

Прокурор клопотання захисника про закриття провадження у зв`язку зі спливом двохрічного строку притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за протоколами про адміністративні правопорушення за №347/20 та №348/20 підтримав та не заперечував щодо закриття провадження у справі. Водночас щодо протоколів про адміністративні правопорушення № 349/20 та №350/20, прокурор вважає, що у діях ОСОБА_1 наявні ознаки діянь вчинення правопрушень передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КпАП України.

Вислухавши захисника, особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, прокурора, дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.

Судом встановлено, що старшим оперуповноваженим 1-го сектору (протидії корупції) Управління стратегічних розслідувань у Кіровоградській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України Коваленком С.О. було складено протоколи про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 № 347/20, № 348/20 від 15.10.2020. Зазначені протоколи про адміністративні правопорушення складені за фактом вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КпАП України відповідно.

Згідно з Главою 13-А КпАП України адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1, 2 ст. 172-7 КпАП України відносяться до правопорушень пов`язаних з корупцією.

З наведених протоколів з`ясовано, що безпосередньо дії, які інкриміновано ОСОБА_1 в провину, вчинено останньою 24.10.2018, під час складення та підписання розпорядження № 60-к.

Відповідно до ч. 4 ст. 38 КпАП України адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Отже на момент судового розгляду справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 закінчився дворічний строк можливості накладення адміністративного стягнення з часу складення та підписання розпорядження № 60-к від 24.10.2018 року. Суд зазначає, що протоколи про адміністративні правопорушення надійшли до суду лише 19.10.2020.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 247 КпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю - закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Вказане положення п. 7 ч. 1 ст. 247 КпАП України не містить альтернативи чи іншої можливості для прийняття одного з рішень, у випадку встановлення судом підстав, передбачених ч. 4 ст. 38 КпАП України.

Однак, безальтернативне закриття провадження з підстав передбачених п. 7 ч. 1 ст.247 КпАП України може мати своїм наслідком ненадання можливості особі довести невинуватість, якщо її позиція з цих підстав є принциповою, водночас суд враховує позицію захисника, яка просила в частині протоколів про адміністративні правопорушення № 349/20 та №350/20 закрити у зв`язку зі спливом строків притягнення ОСОБА_1 до відповідальності.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) у рішеннях «Малофєєв проти Росії від 30 травня 2013 року», «Малиге проти Франції від 23 вересня 1998 року», «Озтюрк проти Германії» зазначав, що санкції, які згідно з національним законодавством Договірних держав не входять у сферу кримінальних покарань, можуть вважатися такими в світлі положень Конвенції, та підпадають під гарантії статі 6 Конвенції.

Крім того, у п. 21 свого рішення у справі «Надточий проти України» від 15 травня 2008 року ЄСПЛ зазначив, що український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Суд зауважує, що притягнення особи до юридичної відповідальності завжди є актуальною темою так як багато процесуальних моментів пов`язаних з відповідальністю не вирішено, і залишаються відкритими. Одним з таких складних питань є існування у національній системі права одночасно двох галузей права, які встановлюють відповідальність за протиправну поведінку, їх співвідношення та застосування (кримінальне та адміністративно деліктне законодавство), що породжує суперечності, зокрема у практиці суду. Спрощене формулювання співвідношення норм адміністративно-деліктного права та кримінального права можна виразити шляхом визначення, що верхня межа дії адміністративно-деліктної норми є нижньою межею дії закону про кримінальну відповідальність і навпаки.

Вказані висновки дають підстави суду визначити, що кримінальне право є більш суворим за своїм змістом ніж адміністративно-деліктні норми. Кримінальний кодекс України містить аналогічні за змістом положення, зокрема стаття 49 КК України визначає підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності за закінченням строків давності. При цьому положення п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України визначають механізм розгляду питання закриття провадження за строками давності, а саме - кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. Але відповідно до частини восьмої цієї статті, закриття кримінального провадження не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує.

Отже, проводячи аналогію кримінального Закону та адміністративно-деліктних норм, враховуючи, що держава та практика ЄСПЛ визнає кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення, а останній маючи певні положення щодо звільнення від адміністративного стягнення не містить чіткого порядку розгляду цього питання, на думку суду є можливим застосування порядку, визначеного кримінальним Законом. Так, на думку суду, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має надати згоду суду на закриття щодо неї провадження за закінченням строків, передбачених ч. 4 ст. 38 КпАП України, а у випадку незгоди, суд повинен здійснити розгляд справи по суті та прийняти відповідне рішення, з урахуванням вже встановленого факту закінчення строків накладення адміністративного стягнення.

У даному випадку захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , просила закрити провадження за закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Отже суд, діючи відповідно до вказаних вимог Закону, вважає, що провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1, 2 ст. 172-7 КпАП України ( протоколи про адміністративне правопорушення № 347/20 від 15.10.2020 та № 348/20 від 15.10.2020) підлягає закриттю на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КпАП України, у зв`язку з закінченням строків, передбачених ч. 4 ст. 38 КпАП України.

При цьому суд враховує, що з пункту 42 рішення Європейського суду з прав людини «Грабчук проти України» (Заява N 8599/02) від 21.09.2006, видно, що презумпція невинуватості порушена, якщо твердження посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, відображає думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону.

А отже, закриваючи провадження у справі з підстав закінчення строків притягнення до адміністративної відповідальності, при отриманні згоди особи на таке закриття, суд не встановлює її винуватість.

Крім того у судовому засіданні з`ясовано, що відносно ОСОБА_1 старшим оперуповноваженим 1-го сектору ( протидії корупції) Управління стратегічних розслідувань у Кіровоградській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України Коваленком С.О. було складено протоколи про адміністративні правопорушення №349/20 від 15.10.2020 та № 350/20 від 15.10.2020. Вказані протоколи складені за фактом вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 172-7 КпАП України відповідно.

З наведених протоколів з`ясовано, що безпосередньо дії, які інкриміновано ОСОБА_1 в провину, вчинено останньою 26.11.2018, під час складання та підписання розпорядження № 64-к.

Крім того, до матеріалів справ старшим оперуповноваженим долучені копії документів, а саме: рішення Помічнянської міської ради Кіровоградської області № 5 від 21.11.2017, розпорядження Помічнянської міської ради Кіровоградської області № 03-р від 03.01.2018, розпорядження Помічнянської міської ради Кіровоградської області № 17-вп від 15.06.2018, розпорядження Помічнянської міської ради Кіровоградської області № 30-вп від 16.07.2018, протокол №2 профспілка працівників Помічнянської міської ради від 16.07.2018, листи непрацездатності ОСОБА_4 , рішення Помічнянської міської ради Кіровоградської області № 26 від 21.11.2017, розпорядження Помічнянської міської ради Кіровоградської області № 59 - вп від 26.10.2018, положення про преміювання працівників апарату виконавчого комітету Помічнянської міської ради, розпорядження Помічнянської міської ради Кіровоградської області № 07-р від 03.01.2018, розпорядження Помічнянської міської ради Кіровоградської області № 06-р від 03.01.2018, розпорядження Помічнянської міської ради Кіровоградської області № 64-к від 26.11.2018, розпорядження Помічнянської міської ради Кіровоградської області № 60-к від 24.10.2018, платіжне доручення № 349 від 28.11.2018, платіжну відомість № 73, розрахункові-платіжні відомості за листопад 2018, платіжне доручення № 305 від 26.10.2018, платіжну відомість № 73, розрахункові-платіжні відомості за жовтень 2018, розрахунково-платіжні відомості за листопад 2018, пам`ятку із запобігання та врегулювання конфлікту інтересів депутатів Помічнянської міської ради, відомість про ознайомлення депутатів, рішення Помічнянської міської ради Кіровоградської області № 133 від 27.12.2018, колективний договір між адміністрацією та трудовим колективом Помічнянської міської ради Добровеличківського району Кіровоградської області на 2019-2023 роки.

Також, з наданої захисником довідки Помічнянської міської ради суд з`ясував, що ОСОБА_1 з січня по грудень місяць 2018 року, постійно отримувала доплату у розмірі 50%.

Із змісту роз`яснень, наданих Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» № 223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року, аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч.1 ст.1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М.Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката ОСОБА_2 щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Перевіряючи обставини справи щодо наявності у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів під час видачі та підписання розпоряджень суд вбачає у ОСОБА_1 як секретаря Помічнянської міської ради Добровеличківського району Кіровоградської області наявний приватний інтерес при вирішенні питань, пов`язаних з її преміюванням, а також наявні повноваження на прийняття рішень щодо преміювання працівників міської ради.

В той же час зі змісту протоколів про адміністративні правопорушення не вбачається наявності факту суперечності між приватним інтересом ОСОБА_1 службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення, адже з матеріалів справи про адміністративні правопорушення, вбачається, що до протоколів про адміністративні правопорушення не додано будь-яких доказів на підтвердження того, що розмір надбавки за виконання особливо важливої роботи ОСОБА_1 є необґрунтовано завищеним та таким, що не відповідає Колективному договору або відсутні підстави такого нарахування. Крім того зі змісту протоколів, ОСОБА_1 нараховувала надабавку в межах фонду заробітної плати.

З протоколів про адміністративні правопорушення та доданих до них доказів не вбачається наявності факту суперечності між приватним інтересом секретаря Помічнянської міської ради ОСОБА_1 та її службовими повноваженнями з вирішення питання винесення Розпорядження про виплату надбавок, не зазначено в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття нею рішення з виплати надбавок.

Таким чином, зазначені обставини унеможливлюють наявність факту реального впливу можливої суперечності між приватним інтересом секретаря Помічнянської міської ради ОСОБА_1 та її службовими повноваженнями з вирішення питання про виплату надбавок на об`єктивність або неупередженість вказаних рішень.

Відповідно до частини третьої статті 21 Закону України від 07.06.2001 № 2493-ІІІ «Про службу в органах місцевого самоврядування» (далі Закон № 2493-ІІІ) встановлено, що умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначаються Кабінетом Міністрів України.

Абзацом 2 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» (далі Постанова № 268) передбачено, що умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначаються органом місцевого самоврядування виходячи з умов оплати праці, встановлених для державних службовців відповідних категорій і схем посадових окладів згідно з додатками 48-54 і 57.

Відповідно до підпункту «в» підпункту 1 пункту 2, підпунктів 2 та 3 пункту 2 Постанови № 268 надано право керівникам органів, зазначених у пункті 1 цієї Постанови, у межах затвердженого фонду оплати праці:

- установлювати надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи: керівникам структурних підрозділів, їх заступникам, спеціалістам - у розмірі до 50 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг державного службовця (дипломатичний ранг, класний чин, кваліфікаційний клас, спеціальне звання) та надбавки (винагороди) за вислугу років; керівним працівникам і спеціалістам департаментів, управлінь, відділів, інших структурних підрозділів, які безпосередньо займаються розробленням проектів нормативно-правових актів, проводять експертизу проектів таких актів (якщо положеннями про підрозділи передбачено виконання такої роботи), - у розмірі до 100 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг державного службовця (дипломатичний ранг, класний чин, кваліфікаційний клас, спеціальне звання) та надбавки (винагороди) за вислугу років. У разі несвоєчасного виконання завдань, погіршення якості роботи і порушення трудової дисципліни зазначена надбавка скасовується або розмір її зменшується;

- здійснювати преміювання працівників відповідно до їх особистого вкладу в загальні результати роботи, а також до державних і професійних свят та ювілейних дат у 2006 році в межах коштів, передбачених на преміювання у кошторисі відповідного органу, та економії коштів на оплату праці, а починаючи з 1 січня 2007 р. - у межах фонду преміювання, утвореного у розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці. Конкретні умови, порядок та розміри преміювання працівників визначаються у положенні про преміювання відповідного органу;

- надавати працівникам матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань та допомогу для оздоровлення при наданні щорічної відпустки у розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати працівника (місячного грошового забезпечення військовослужбовців, осіб начальницького складу).

За змістом абз. 11 ч. 1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно з диспозицією ч. 1, ч. 2 ст.172-7 КпАП України адміністративна відповідальність передбачена за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

З п. 2 примітки до ст.172-7 КпАП України вбачається, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Відповідно до п/п «в» п. 1 ч. 1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія зазначеного Закону, є в тому числі і посадові особи місцевого самоврядування.

Згідно з ч. 1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Метою корупційного правопорушення є одержання неправомірної вигоди.

Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 06 жовтня 2010 року № 21-рп/2010 (п. 3.2.2.) прямо вказав на необхідність визнання і дії в Україні принципу верховенства права, і на необхідність врахування, насамперед, того, що термін «корупція» означає «використання особою наданих їй службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб», а діяння, яке не відповідає змісту терміна «корупція», не може визнаватись корупційним правопорушенням.

Згідно з ч. 1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності міських голів визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст.28 Закону України «Про запобіганні корупції» особи, зазначені у п. 1 ч. 1ст. 3 цього Закону, зобов`язані, зокрема, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального конфлікту інтересів у випадку перебування особи на посаді в колегіальному органі, колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

У ч. 1 ст. 1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

За змістом зазначеної статті суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага.

Тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.

При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

За змістом ст.172-7 КпАП України особистий інтерес - це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Аналізуючи вищенаведені положення КпАП України у сукупності з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», можна прийти до висновку, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, хоча ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» і передбачено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч. 1 ст.172-7КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Отже, чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до ст. ст. 245, 251, 252, 280 КпАП України суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти вмотивоване законне рішення.

Формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність даних про подію (час, місце, спосіб) адміністративного правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які дозволяють визначити ступінь суспільної небезпеки адміністративного правопорушення тощо.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.

Зокрема, в рішенні від 26.06.2008 року у справі "Ващенко проти України"Європейський суд вказав, що : «"обвинувачення" для цілей пункту 1 статті 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51)».

В рішенні від 25.07.2000, у справі «Маттоціа проти Італії" Європейський Суд зазначив, що «обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.»

Згідно з вимогами ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності. Вказане ЄСПЛ зокрема висловлює у рішеннях «Єлоєв проти України» від 06 листопада 2008 року, «Фельдман проти України» від 08 квітня 2010 року, «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року, тощо.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, з вимогою, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення такого питання, порушує вимогу «якості закону». В разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Згідно з вимогами ч.3ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.1ст.7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори», міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У рішеннях ЄСПЛ значну роль у розширенні сфери застосування п. 2 ст. 6 Конвенції грає тлумачення двох ключових понять цієї статті - «кримінальне обвинувачення» і «суперечки про громадянські права». У справі «Кадубец проти Словаччини» (Eur. Court H.R. Kadubec v. Slovakia, Judgment of 2 September 1998. Reports. 1998 VI), представник держави-відповідача наполягав на тому, що в цій справі йдеться про адміністративний проступок, а не про кримінальне звинувачення, і, отже ст. 6 не може бути застосована. Однак Європейський суд з прав людини не погодився з аргументом відповідача, хоча і визнав, що внутрішнє право країни не вважає кримінальними діяння, за вчинення якого був покараний заявник. Проте ця обставина, на думку Суду, не має великого значення, так само як і те, який державний орган розглядав справу. Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині доведення вини тільки в законному порядку на підставі законно здобутих доказів.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КпАП України завданням провадження в справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом. При розгляді справи про адміністративне правопорушення в обов`язковому порядку має бути з`ясовано: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Отже суд зазначає, що з наданої захисником довідки Помічнянської міської ради суд з`ясував, що ОСОБА_1 з січня по грудень місяць 2018 року постійно отримувала доплату у розмірі 50% з урахуванням надбавки за ранг посадової особи місцевого самоврядування та вислуги років за фактично відпрацьований час в межах фонду оплати праці за листопад 2018 року. Відповідно до п.2 Постанови КМУ від 09.03.2006 № 268 " Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів" надбавка за виконання особливо важливої роботи з урахуванням надбавки за ранг посадової особи місцевого самоврядування та вислуги років за фактично відпрацьований час в межах фонду оплати праці за листопад 2018 року є одноразовою та входить в структуру заробітної плати у межах фонду оплати заробітної плати ОСОБА_1 , яка є правомірно визначеною у розмірі передбаченому Постановою КМУ від 09.03.2006 № 268, що виключає наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Таким чином, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень (протоколи про адміністративні правопорушення № 349/20 та №350/20 від 15.10.2020) за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КпАП України, а тому провадження у справі підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю в діях особи складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.172-7, 245, 247, 251, 252, 268, 283, 284, 294 КпАП України,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за протоколами про адміністративні правопорушення за № 347/20, № 348/20 від 15.10.2020 за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КпАП України закрити на підставі ч.7 ст.247 КпАП України у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративні правопорушення строків накладення адміністративного стягнення.

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за протоколами про адміністративні правопорушення за № 349/20, № 350/20 від 15.10.2020 за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КпАП України закрити на підставі ч.1 ст.247 КпАП України у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку на її оскарження та може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення, шляхом подачі апеляційної скарги через суд першої інстанції .

Суддя Добровеличківського районного суду

Кіровоградської області І. П. Майстер