Справа № 226/405/20
Провадження № 3/226/183/2020
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2020 року суддя Димитровського міського суду Донецької області Коваленко Тетяна Олександрівна, розглянувши матеріал, що надійшов з Головного управління ДПС у Донецькій області Державної податкової служби України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка є фізичною особою підприємцем, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за частиною першою статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в с т а н о в и в:

05 лютого 2020 року до Димитровського міського суду Донецької області надійшов протокол про адміністративне правопорушення № 68 від 30 січня 2020 року з належними до нього матеріалами, в якому зазначено, що за результатами проведеної 18.12.2019 року фактичної перевірки магазину «Визит» за адресою: Донецька область, м. Мирноград, м-н «Східний», буд. 4, господарську діяльність у якому здійснює фізична особа підприємець ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ). (дата державної реєстрації 20.09.1996, номер державної реєстрації 0000638, ДПІ за основним місцем обліку Покровсько-Добропільське Управління, Мирноградська ДПІ ГУ ДПС у Донецькій області), встановлено, що ФОП ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 вчинила правопорушення провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 здійснено роздрібна торгівля алкогольного напою у період з 05.06.2019 по 11.07.2019 після закінчення терміну дії ліцензії у господарському об`єкті магазину «Визит» за адресою: Донецька область, м. Мирноград, м-н «Східний», буд. 4, чим порушено ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою ст. 164 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

У судовому засіданні ОСОБА_1 провину у скоєному правопорушенні не визнала та надала суду письмові пояснення у яких зазначено, що обставини щодо відсутності у неї ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольні напоями станом на 05.06.2019 р. та 11.07.2019 року, не відповідають дійсності, адже згідно ліцензії від 04.05.2018 р. реєстраційний №05/06/18/0/02771 вбачається надання їй права здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями з терміном дії з 05.06.2018 по 05.06.2019, тобто 05.06.2019 року це дата коли вона мала право здійснювати роздрібну торгівлю алкогольними напоями. Також згідно ліцензії від 11.07.2019 реєстраційний №0506/03/08/2019/02490 вбачається надання їй право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоям з терміном дії з 11.07.2019 по 11.07.2020, тобто 11.07.2019 це дата коли вона вже мала право здійснювати роздрібну торгівлю алкогольними напоями. Також ані протоколом, ані доданими до нього матеріалів не вбачається, що вона в період з 06.06.2019 по 10.07.2019 здійснювала продаж алкогольних напоїв, а надані виписки ніяким чином не підтверджують, що саме вона здійснювала продаж зазначених алкогольних напоїв. Проте, відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії (якщо необхідність одержання такої ліцензії встановлена законом) або без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку станом на 11.07.2019 року передбачена була ч. 1 ст. 156 КУпАП. При наданні правової оцінки її діям, вбачається, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення її дії були помилково кваліфіковані як порушення порядку провадження господарської діяльності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, у той час як відповідальність за порушення правил торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, у тому числі торгівлю ними без ліцензії, була встановлена на момент скоєння адміністративного правопорушення ст. 156 КУпАП, що є спеціальною нормою по відношенню до ст. 164 КУпАП. Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, в разі його оформлення складається не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення. Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 30.01.2020 року, зазначене правопорушення було вчинене у період з 05.06.2019 року по 11.07.2019 року , що встановлено вказаним протоколом, а виявлено 24.12.2019 року відповідно до акту від 24.12.2019 року. Таким чином, між встановленням особи, яка на думку посадової особи ГУ ДПС у Донецькій області вчинила правопорушення, та складанням адміністративного протоколу № 68 від 30.01.2020 року щодо цієї особи минуло 37 днів, що суттєво перевищує встановлений законом строк у 24 години для складання протоколу про адміністративне правопорушення. З урахуванням вищевикладеного, вважає недоведеним факт інкримінованого їй правопорушення, оскільки в моїх діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому провадження підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення. Також, перевірка проводилась з 18.12.2019 по 24.12.2019 та закінчилась складанням відповідного акту про порушення вимог діючого законодавства у період з 05.06.2019 по 11.07.2019, протокол про адміністративне правопорушення був складений 30 січня 2020 року, а матеріали надійшли до суду 05 лютого 2020 року, таким чином строк притягнення її до адміністративної відповідальності закінчився 11 жовтня 2019 року, так як відповідно до положень ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення. Та відповідно до п. 7 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП. Просила суд закрити справу про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення та у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладання адміністративного стягнення.

Захисник ОСОБА_1 Скобліков С.О. у суді підтримав її клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення.

Перевіривши матеріали справи, суддя вважає, що справу про адміністративне правопорушення слід закрити через відсутність складу адміністративного правопорушення, виходячи з такого.

Протокол про адміністративне правопорушення № 68 був складений щодо ОСОБА_1 30 січня 2020 року посадовою особою відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і пального, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи обслуговування акцизних складів та податкових постів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Донецькій області ОСОБА_2 .

Згідно з частиною другою статті 254 Кодексу України про адміністративні правопорушення протокол про адміністративне правопорушення, в разі його оформлення, складається не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення.

Відповідно до акту (довідки) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та/або пального № 0104/05/99/16/32/ від 24.12.2019 року встановленням особи, яка на думку інспектора є винуватою у порушенні податкового законодавства, що є адміністративним правопорушенням є 24 грудня 2019 року, а протокол про адміністративне правопорушення відносно цієї особи був складений 30 січня 2020 року. Таким чином минуло 37 днів, що значним чином перевищує встановлений законом строк у 24 години для складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Згідно зі статтею 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винуватість конкретної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані, зокрема, встановлюються і протоколом про адміністративне правопорушення, який відіграє значну роль у встановленні обставин справи та оцінці дій особи, щодо якої його складено.

Відтак, протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є доказом, який в даній справі суддя вбачає недопустимим з таких підстав.

Кодекс України про адміністративні правопорушення не містить положень щодо оцінки доказів на предмет їхньої належності та допустимості.

При цьому діючий Кримінальний процесуальний кодекс України передбачає оцінку доказів на предмет їхньої належності та допустимості, а тому в даному випадку є необхідність у застосуванні аналогії права.

Діючим законодавством України не встановлено заборони на застосування процесуальних норм за аналогією, якщо мета їхнього застосування направлена на здійснення провадження в справах про адміністративні правопорушення на основі суворого додержання законності, як це застережене у статті 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Виходячи з вимог статті 86 Кримінального процесуального кодексу України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 87 Кримінального процесуального кодексу України регламентовано, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Складення протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 було здійснене всупереч нормам закону з порушенням строку на його складення, що тягне за собою недопустимість даного протоколу, як доказу в справі та, відповідно, неможливість суду посилатися на нього під час постановлення судового рішення.

За змістом статті 254 Кодексу України про адміністративні правопорушення, крім винятків, визначених статтею 258 цього Кодексу, протокол про адміністративне правопорушення є основним документом, призначеним для фіксації юридичного факту адміністративного правопорушення, є документом, який є підставою для висунутого обвинувачення. Будь-який інший документ не в змозі його замінити і не має для розгляду справи про адміністративне правопорушення того юридичного наслідку, яким наділений законодавством протокол про адміністративне правопорушення. При розгляді справи інші докази мають братись судом до уваги лише у сукупності із протоколом про адміністративне правопорушення.

За змістом статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно частини другої статті 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

З урахуванням вищевикладеного суд дійшов висновку, що внаслідок встановленої недопустимості доказу протоколу про адміністративне правопорушення, у судді відсутня можливість поза розумним сумнівом встановити наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Інші доводи зазначені ОСОБА_1 у своїх поясненнях не заслуговують на увагу, оскільки, вона не реалізовувала алкогольний напій самостійно, тобто не вчиняла правопорушення передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП. Також, суд не може брати до уваги положення ст. 38 КУпАП, оскільки вона застосовується до осіб, яких визнано судом винними у вчиненні адміністративного правопорушення.

Згідно пункту 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.7, 9, 247, 251, 279, 280,283-285 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_1 , за частиною першою статті 164 Кодексу України про адміністративне правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Димитровський міський суд Донецької області шляхом подачі апеляційної скарги на протязі 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя Т.О. Коваленко