Провадження № 3/686/5556/20
ПОСТАНОВА

26 жовтня 2020 року м. Хмельницький

Суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області Данькова С.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Хмельницькому справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , непрацюючого,-

за ч.1 ст. 44 КУпАП,

встановив:

01.07.2020 року працівниками поліції складено протокол відносно ОСОБА_1 , якому ставиться у вину те, що він 15.06.2020 року близько 21 год. 25 хв., перебуваючи в м. Хмельницькому по вул.. Космічна, 1, зберігав при собі без мети збуту в портфелі подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 0,3569 г.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.

У відповідності до ч. 2 ст. 268 КУпАП присутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності при розгляді даної справи не є обов`язковою; клопотання про відкладення розгляду справи особа, що притягується до адміністративної відповідальності не подав.

Захисник Бондар В.Б. в судовому засіданні заявив клопотання про закриття провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши учасників судового процесу, суд приходить до наступних висновків.

Згідно з ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Порядок провадження у справах про адміністративні правопорушення визначається КУпАП та Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015р. № 1376 (далі Інструкція), та передбачає, що:

1.Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ч.2 ст.254 КУпАП).

Відповідно до постанови про закриття кримінального провадження від 25.06.2020 р. було прийнято рішення про направлення копій матеріалів кримінального провадження № 0002390 від 15.06.2020 р. разом з цією ж постановою начальнику Південно-Західного ВнП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області для організації притягнення винної особи до адміністративної відповідальності за ст.44 КУпАП. Направлення таких матеріалів було здійснено 27.06.2020 р. При цьому протокол про адміністративне правопорушення був складений лише 01.07.2020 р. Що свідчить про порушення строків, передбачених законом для складення відповідного документу.

2.При складанні протоколу про адміністративне правопорушення в ньому зазначаються, зокрема у графі «дата, час, місце вчинення і суть учиненого адміністративного правопорушення» - суть адміністративного правопорушення (повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол) (п.п.6 п.9 р.І Інструкції).

Відповідно до ч.1 ст.44 КУпАП, об`єктивна сторона правопорушення виражається в незаконному виробництві, придбанні, зберіганні, перевезенні, пересиланні наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах.

Так, виходячи з формулювання фабули правопорушення, зазначеної у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , суть адміністративного правопорушення не конкретизована та не передбачена диспозицією ч.1 ст.44 КУпАП й містить лише загальне посилання на «зберігання при собі без мети збуту наркотичного засобу канабісу масою 0,3569 грам», без точного викладення об`єктивної сторони правопорушення.

Такий виклад змісту правопорушення не відповідає правовим формулюванням КУпАП.

В протоколі про адміністративне правопорушення, всупереч диспозиції ч.1 ст.44 КУпАП, не вказано, що «канабіс в перерахунку на суху речовину 0,3569 г., у відповідності до Таблиці № 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу» затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 р. (з подальшими змінами та доповненнями), є невеликими розмірами наркотичних засобів».

3.Особі, стосовно якої складається протокол про адміністративне правопорушення, пропонується надати по суті вчиненого адміністративного правопорушення письмове пояснення, яке підписується зазначеною особою. Пояснення може додаватися до протоколу про адміністративне правопорушення окремо, про що робиться запис у ньому (п.13 р.І Інструкції). При складанні протоколу про адміністративне правопорушення в ньому зазначаються, зокрема у графі «до протоколу додається» ? пояснення особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, викладені на окремому аркуші, рапорти посадових осіб органів поліції, довідки, акти тощо (у разі складення) (п.п.7 п.9 р.І Інструкції).

При цьому, в матеріалах справи такі пояснення ОСОБА_1 відсутні. В розділі додатки до протоколу про адміністративне правопорушення від 01.07.2020 р. немає пояснень.

У протоколі від 01.07.2020 р. зазначено, що до нього додаються матеріали. Серед них наявні пояснення ОСОБА_1 від 15.06.2020 р. надані в рамках кримінального провадження № 0002390 від 15.06.2020 р. Однак, їх наявність не виключає необхідність надання пояснень з приводу адміністративного правопорушення.

Тобто, запис у протоколі про «наявність письмових пояснень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення» не відповідає дійсності, оскільки їх немає.

Незважаючи на наявність в додатках пояснень (отриманих в межах кримінального провадження) в ході складання протоколу про адміністративне правопорушення (як єдиного акту адміністративного обвинувачення), з метою забезпечення та дотримання права на захист та вимог ст.268 КУпАП, пояснення у особи не відбиралися.

4.До протоколу про адміністративне правопорушення долучаються інші матеріали про адміністративне правопорушення - пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення (п.15 р.І Інструкції).

В даному випадку, в рамках кримінального провадження № 0002390 від 15.06.2020 р. був проведений огляд місця події 15.06.2020 р. Під час проведення такої слідчої дії ОСОБА_1 добровільно видав паперовий згорток білого кольору, всередині якого знаходилася речовина зеленого кольору рослинного походження в подрібненому стані. В подальшому речовину вилучено та поміщено до сейф-пакету, який було запечатано та підписано учасниками огляду. Такі слідчі дії були задокументовані правоохоронцями у відповідному протоколі.

Однак, перш ніж звертатися до змісту матеріалів кримінального провадження необхідно проаналізувати їх на предмет належності та допустимості з точки зору вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України).

При цьому, п.п.1 п.3 ч.3 ст.104 КПК України передбачає, що в заключній частині протоколу повинно бути зазначено про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.

Відповідно до ч.2 ст.106 КПК України до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Згідно з п.9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої спільним Наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, ДПА України, СБУ, ВСУ та ДСА України № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010: «Усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі.

Однак, жодних відомостей, щодо процесу упакування вилученого предмету, серії та номеру сейф-пакету в протоколі огляду від 15.06.2020 р. не зазначено. В додатках до протоколу він також зазначений не був.

Тобто, порушена передбачена законом процедура проведення слідчої дії.

Наведені дії працівників поліції порушують принцип законності, який регламентований ст.9 КПК України, відповідно до якого під час кримінального провадження сторона обвинувачення зобов`язана неухильно додержуватись вимог Конституції України, КПК України, вимог інших законодавчих актів.

Таким чином, ключові докази в даному кримінальному провадженні вилучені з порушенням вимог КПК України.

У постанові про призначення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 15.06.2020 р. зазначено, що вилучену речовину рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані було поміщено в сейф-пакет ЕХР0341745.

У висновку експерта від 23.06.2020 р. № 8.6-0629:20 зазначено, що надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,3569 г.

В продовження вищенаведеного, варто звернути увагу, що даний висновок експерта є недопустимим доказом. Оскільки, незаконність проведення огляду місця події та вилучення паперового згортку у ОСОБА_1 свідчить про необхідність застосування ч.2 ст.86 КПК України, оскільки такий висновок експерта є похідним доказом. Останній, застосовуючи доктрину «плодів отруєного дерева», є недопустимим і не може бути врахований судом при прийняття рішення в межах кримінального провадження.

Відповідно до ст.105 КПК України вилучені речі і документи є додатками до протоколу, які долучаються до нього.

В матеріалах справи, які були передані і згодом долучені до протоколу про адміністративне правопорушення, відсутні такі речові докази.

Крім того, згідно зі змістом протоколу огляду місця події від 15.06.2020 р. під час слідчої дії для здійснення відеофіксації був застосований технічний засіб «Panasonic HSV 160».

Ст.105 КПК України також передбачає, що відеозаписи процесуальних дій є додатками до протоколу і повинні бути долучені до нього. Однак, даний відеозапис відсутній як в якості додатку до протоколу (посилання на нього взагалі відсутнє в протоколі), так і в матеріалах справи.

5.Речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, про огляд речей або адміністративне затримання (ч.1,ч.2 ст.265 КУпАП).

При цьому в протоколі від 01.07.2020 р. зазначено, що «огляд не проводився, речі та документи не вилучалися», «свідків немає» і відповідно підписів таких свідків теж немає.

Спираючись на судову практику (рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 21.05.2020 р. у справі № 743/640/20, яке набрало законної сили) можна зробити висновок, що такі відомості, зазначені в протоколі, не відповідають дійсності, оскільки, огляд проводився і речі вилучалися в межах кримінального провадження. Крім того, у рапорті лейтенанта поліції члена екіпажу «Сапфір Т2», що патрулював по вул.Космічна, 1, близько 21:20 15.06.2020 р., зазначено, що було виявлено групу осіб. Тобто,при добровільній видачі паперового згортку ОСОБА_1 були присутні інші особи. Однак, відсутні їхні свідчення.

Тобто, відповідно до вимог ст.ст.264, 265 КУпАП в даній справі про адміністративне правопорушення не проводився особистий огляд і огляд речей ОСОБА_1 та відповідний протокол не складався.

Крім того, паперовий згорток білого кольору, всередині якого знаходилася речовина зеленого кольору рослинного походження в подрібненому стані, вилучений слідчим Савчуком В.О. у порядку передбаченому КПК України, а не в порядку КУпАП та Інструкції, а відтак він є недопустимим доказом.

Враховуючи приписи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також зважаючи на практику ЄСПЛ у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011, заява № 16347/02), «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008, заява № 7460/03), беручи до уваги передбачене ст.44 КУпАП адміністративне стягнення, правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у розумінні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Враховуючи наведені недоліки під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44 КУпАП відносно ОСОБА_1 він не може бути визнаний належним і допустимим доказом по даній справі в розумінні ст.251 КУпАП.

Працівниками поліції не надано до суду належних і допустимих доказів про те, що подія мала місце.

Беручи до уваги те, що ч.2 ст.251 КУпАП передбачає, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП, працівники поліції, всупереч цих вимог, не забезпечили належних і допустимих доказів на підтвердження обставин, зазначених у протоколі у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У постанові КАС ВС у справі № 204/8036/16-а від 19.02.2020 року, суд зробив висновок про те, що «адміністративне правопорушення - це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності».

Згідно з рішенням Конституційного суду України від 22 грудня 2010 року справа № 1-34/2010 діє принцип обов`язковості доведення вини та презумпція невинуватості. Пунктом 4.3 цього ж рішення Конституційного суду України передбачено обов`язковість встановлення особи порушника та доведення особистої відповідальності.

Згідно з ст.129 Конституції України, однією з основних засад судочинства, є забезпечення доведеності вини.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини, становити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Ст.7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно п.п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Подія, яка ставиться у вину моєму підзахисному, мала місце 15.06.2020 р. При цьому кримінальне провадження, щодо даних подій було закрито 25.06.2020 р.

Відповідно до ч.6 ст.38 КУпАП у разі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

Тобто, відповідно до п.7 ст.247 КУпАП розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 цього Кодексу.

Однак, слід звернути увагу, що за змістом ст. ст. 247, 280 КУпАП закриття провадження в справі у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення може мати місце лише тоді, коли у справі з`ясовано чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа, яка притягається до відповідальності у вчиненні правопорушення, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, тобто чи немає підстав для закриття провадження у справі, передбачених п.п. 1 - 6 ст.247 КУпАП.

Таким чином, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.44 КУпАП, а відтак провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст. 8, 9, 268, 245, 247, КУпАП,

постановив:

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.44 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Хмельницького апеляційного суду Хмельницької області особою протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подаються через Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області.

Суддя