Справа № 298/1707/18
Закарпатський апеляційний суд
П О С Т А Н О В А
І м е н е м У к р а ї н и
04.02.2020 м. Ужгород
Закарпатський апеляційний суд в особі судді Гошовського Г.М., за участі особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника адвоката Радь І.І., прокурора Поповича Р.В. розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 33/4806/25/20, в якій ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Термез, Сурхандарінської області, Республіки Узбекистан, мешканець АДРЕСА_1 (на час розгляду справи апеляційним судом: м. Ужгород, вул. Собранецька, 200), що має вищу освіту, майор, начальник оперативно розшукового відділу ОРУ ЗхРУ, притягнутий до адміністративної відповідальності, як такий, що вчинив правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-15 КУпАП.
Постановою судді Великоберезнянського районного суду від 19.11.2018 ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що 20.08.2018 о 09:30 на території Республіки Польща на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Стужиця» відділу прикордонної служби «Великий Березний» не забезпечив ефективні оперативно-розшукові заходи щодо протидії незаконній міграції, що призвело до порушення режиму державного кордону групою нелегальних мігрантів (12 громадян В`єтнаму, 2 громадян України, 3 громадян Словацької Республіки).
За це ОСОБА_1 підданий адміністративному стягненню у виді штрафу в розмірі 2465 грн.
В апеляційній скарзі, ОСОБА_1 вказує, що суд розглянув справу без його повідомлення та участі. Стверджує, що він повністю виконав свої посадові та функціональні обов`язки і це підтверджено матеріалами проведеної ним оперативно-розшукової роботи. Просить постанову від 19.11.2018 скасувати і закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Апеляційний суд заслухав пояснення ОСОБА_1 , захисника Радь І.І. на підтримання апеляційної скарги, заперечення проти неї прокурора Поповича Р.В., дослідив наявні в справі докази, перевірив доводи апеляційної скарги, провів судові дебати і прийшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Ця вимога у справі не додержана. Суд першої інстанції розглянув справу за відсутності ОСОБА_1 , не звернувши увагу на те, що судова повістка, адресована ОСОБА_1 , повернулася до суду без вручення із зазначенням причини «за закінченням встановленого строку зберігання», що не свідчить про його належне повідомлення про дату та місце розгляду справи.Таке порушення прав особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, є безумовною підставою для скасування оскарженої постанови.
Окрім цього, суд дійшов висновку про винність ОСОБА_1 та прийняв рішення про накладення адміністративного стягнення без належного вмотивування. Вказав тільки що його вина підтверджується даними протоколу про адміністративне правопорушення, та наказом про результати службового розслідування.
Відповідно до приписів, викладених у частинах 1 і 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом; провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно зі ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки, і бажала їх, або свідомо допускала настання цих наслідків; а вчиненим з необережності - коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.
Склад адміністративного правопорушення, таким чином, повинен містити у собі ознаки, що характеризують зовнішній акт поведінки особи, її спрямованість і наслідки, ознаки, що характеризують самого правопорушника та його психічне ставлення до вчиненого. Наявність цих елементів для кваліфікації конкретного діяння, як адміністративного правопорушення, є обов`язковою. Якщо хоча б один із них відсутній або не відповідає тим властивостям, які передбачені відповідною статтею Особливої частини КУпАП, то зазначене діяння не є адміністративним проступком.
У відповідності до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вище вимог, а тому висновок суду про наявність у діяннях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-15 КУпАП не відповідає фактичним обставинам справи.
Частина друга ст.172-15 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність військової службової особи за недбале ставлення до військової служби.
З об`єктивної сторони правопорушення характеризується суспільно-небезпечною бездіяльністю у вигляді недбалого ставлення до служби та суспільно-небезпечними наслідками, які можуть настати в результаті цього. Недбале ставлення до служби означає невиконання або неналежне виконання військовою службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них.
Суб`єктивна сторона даного правопорушення характеризується - виною у формі необережності: коли особа, яка його вчинила, не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.
Якщо особа не мала реальної можливості взагалі проявити ставлення до своїх службових обов`язків (через хворобу, у зв`язку з виконанням інших покладених на неї обов`язків внаслідок нетривалої роботи на посаді та за відсутності досвіду тощо), не можна говорити про те, що воно було недбалим чи несумлінним.
Відповідно до наведених вище вимог закону, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, орган, який розглядає справу, повинен встановити, в чому конкретно проявилося недбале ставлення до військової служби з боку останнього.
Проте, ні протокол про адміністративне правопорушення, ні інші матеріали справи, ні висновки суду першої інстанції викладені в постанові не містять відомостей, що розкривали б суть недбалого ставлення ОСОБА_1 до військової служби, а лише вказівку на те, що він «не забезпечив належне збирання даних обстановки і добування випереджувальної інформації про незаконне перетинання (спроби та підготовку до перетинання) державного кордону України особами і транспортними засобами поза пунктами пропуску або іншими незаконними способами та не забезпечив ефективні оперативно - розшукові заходи щодо протидії незаконній міграції, що призвело до порушення режиму державного кордону».
Не містить таких відомостей і висновок за результатами службового розслідування, затверджений наказом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19 вересня 2018 року. Так, у висновку, в частині, що стосується ОСОБА_1 (а.с.35) вказано, що його недбале ставлення до військової службі полягало «у не отриманні випереджувальної інформації про можливе перетинання державного кордону групою незаконних мігрантів на ділянці відповідальності, не проведенні ефективних оперативно-розшукових заходів щодо протидії незаконній міграції на ділянці відповідальності».
Викладення обставин діяння у такий спосіб не відображає всіх ознак правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-15 КУпАП: в ньому не вказано, у чому конкретно полягало недбале ставлення до військової служби, які дії повинен був і міг вчинити, але не вчинив або вчинив не так ОСОБА_1 , яка форма його вини щодо таких дій чи бездіяльності. Ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні в постанові судді немає відомостей, про те, що ОСОБА_1 мав реальну можливість отримати відповідну «випереджувальну інформацію» та «забезпечити ефективні оперативно-розшукові заходи», однак не зробив цього внаслідок недбалого ставлення до своїх службових обов`язків, посилань на докази, які підтверджували б указані обставини.
Отже, поставлене в провину ОСОБА_1 діяння не є визначеним, як правопорушення і не підтверджене доказами.
Керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Великоберезнянського районного суду від 19.11.2018 про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-15 КУпАП, скасувати, провадження в справі закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Гошовський Г.М.