Номер провадження: 33/813/1523/20
Номер справи місцевого суду: 496/2268/20
Головуючий у першій інстанції Драніков С. М.
Доповідач Ващенко Л. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.12.2020 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Ващенко Л.Г., одноособово, за участі секретаря Дубрянської Н.О., з участю ОСОБА_1 , розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Біляївського районного суду Одеської області від 12 серпня 2020 року (одноособово суддя Драніков С.М.) в адміністративній справі про притягнення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працює водієм у ФОП ОСОБА_2 , проживає і зареєстрований в АДРЕСА_1

до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Постановою Біляївського районного суду Одеської області 12.08.2020 року ОСОБА_1 визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП) з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 гривень, суд також стягнув з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 420,40 гривень.

ОСОБА_1 не погодився із постановою суду від 12.08.2020 року і 08.12.2020 року подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати постанову суду від 12.08.2020 року і закрити провадження у справі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає:

Підставою для притягнення до адміністративної відповідальності стало нібито скоєння ним адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 164 КУпАП.

Під час розгляду справи він не був присутній у судовому засіданні, оскільки не був сповіщений належним чином, не отримував будь-яких повідомлень і судову повістку із зазначенням часу та місця розгляду справи. Про існування постанови суду йому стало відомо після накладення арешту на його рахунки у межах виконання оскаржуваної постанови. У Біляївському районному відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області він дізнався про наявність постанови, а 30.11.2020 року отримав постанову суду. За таких обставин вважає, що є підстави для поновлення терміну на апеляційне оскарження.

Він не погоджується з доводами, викладеними у постанові, оскільки ст. 7 КУпАП встановлено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Тобто, законною підставою для накладення на конкретну особу адміністративного стягнення є достатні дані про вчинення цією особою правопорушення, за яке і накладається дане стягнення.

Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Вказана стаття є бланкетною та має посилання на норми закону, а тому в протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено норми спеціального Закону (ГК України, ПК України), що передбачає наявність відповідного дозволу на здійснення такого виду господарської діяльності.

Суб`єктом адміністративної відповідальності за порушення порядку провадження господарської діяльності (ст. 164 КУпАП), в даному випадку, має виступати суб`єкт господарської діяльності. В матеріалах справи відсутні будь-які відомості щодо його реєстрації чи її відсутності в Єдиному реєстрі юридичних та фізичних осіб-підприємців, що нівелює будь-які твердження про законність або незаконність зайняття ним будь-якою діяльністю щодо диспозиції названої статті.

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення не конкретизовано суть адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП, а саме не вказано яку саме господарську діяльність він здійснював, не зазначено яку норму спеціального Закону він порушив, не відображена систематичність дій по здійсненню господарської діяльності, а також не вилучені грошові кошти, одержані внаслідок вчинення адміністративного правопорушення, що унеможливлює встановити мету суб`єкта господарювання щодо отримання прибутку.

Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення серії II № 0005743 від 16.05.2020 року не було з`ясовано, що він є найманим працівником та перебуває у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2 , працює водієм, що підтверджується трудовим договором між працівником та фізичною особою, яка використовує найману працю від 16.12.2019 року. Перевезення вантажів, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення та у постанові суду він здійснював за вказівкою роботодавця і слідував визначеним маршрутом.

В його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять відомостей, що підтверджували б здійснення ним господарської діяльності, а тому провадження у справі підлягає закриттю.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Пропущений строк для подачі апеляційної скарги підлягає поновленню зважаючи на наступне.

Скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такої постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу (ст. 289 ч.1 КУпАП).

12.08.2020 року суд першої інстанції прийняв постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП. ОСОБА_1 не приймав участі у судовому засіданні 12.08.2020 року, судова повістка на 29.07.2020 року, 25.07.2020 року повернута до суду без вручення ОСОБА_1 . Матеріали справи не містять відомостей про належне сповіщення ОСОБА_1 у судове засідання на 12.08.2020 року (а.с.9,10).

Зважаючи на те, що ОСОБА_1 належним чином не сповіщався про розгляд справи 12.08.2020 року, копія постанови суду від 12.08.2020 року, належним чином і у встановлені строки, судом не вручалась, строк пропущений з поважних причин і підлягає поновленню апеляційним судом.

Постанова суду від 12.08.2020 року підлягає скасуванню з таких підстав.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 ч.1 КУпАП).

Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису…. (ст. 251 ч.1 КУпАП).

Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ст. 254 КУпАП).

З матеріалів справи вбачається наступне.

16.05.2020 року складено протокол про адміністративне правопорушення ІІ №0005743 про те, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, а саме: о 17 годині 26 хвилин надавав послуги з перевезення вантажів згідно CMR №3226 від 06.05.2020 року на т/з DAF/VAV HOOL д/н НОМЕР_1 / НОМЕР_2 , без державної реєстрації, як суб`єкт господарювання, чим порушив вимоги ст. 164 ч.1 КУпАП. До протоколу додані: фото номера авто № НОМЕР_1 ; акт №224274 проведення перевірки додержання вимог законодавства про автомобільний транспорт під час виконання перевезень пасажирів і вантажів автомобільним транспортом від 16.05.2020 року; копія техпаспорта на автомобіль; відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ОСОБА_3 (а.с.3-7).

Провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), - тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (ст. 164 ч.1 КУпАП).

Під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність, (ст. 3 ч.ч.1,2 ГК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є: господарські організації юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до ГК України, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ч.1 ГК України).

Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством (ст. 55 ч.1 ГК України)

Зважаючи на викладене, обов`язковою ознакою підприємницької діяльності є отримання прибутку.

Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик (п.4 постанови пленуму Верховного суду України №3 від 25.04.2003 року).

Обґрунтовуючи наявність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП, суд першої інстанції у постанові зазначив, що вина ОСОБА_1 підтверджується:протоколом про адміністративне правопорушення серії ІІ №0005743 від 15.05.2020, актом №224174, з проведення перевірки додержання вимог законодавства про автомобільний транспорт під час виконання перевезень пасажирів і вантажів автомобільним транспортом, довідкою з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань (а.с.10).

Між тим, до протоколу надано довідку з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань не стосовно ОСОБА_1 , а стосовно іншої особи - ОСОБА_3 (а.с.7).

З наданих до апеляційної скарги письмових доказів вбачається, що: 16.12.2019 року між ФОП ОСОБА_2 і ОСОБА_1 укладений трудовий договір між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, відповідно до якого сторони уклали безстроковий трудовий договір і ОСОБА_1 зобов`язався з 16.12.2019 року виконувати обов`язки водія (а.с.22,23).

В судовому засіданні 28.12.2020 року ОСОБА_1 надав копію договору найму (оренди) від 27.06.2019 року, відповідно до якого наймодавець ОСОБА_3 передав за плату у тимчасове володіння та користування наймачу ФОП ОСОБА_2 на 5 років до 27.06.2024 року, у тому числі, спеціалізований вантажний сідловий тягач - Е, модель CF 85.410, випуску 2010 року, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_3 реєстраційний номер НОМЕР_1 від 03.04.2018 року, належний ОСОБА_3 (а.с.29,30).

Матеріали справи не містять належних і допустимих доказів того, що ОСОБА_1 , як особа, що не зареєстрована суб`єктом підприємництва, о 17 годині 26 хвилин надавав послуги з перевезення вантажів згідно CMR №3226 від 06.05.2020 року на т/з DAF/VAV HOOL д/н НОМЕР_1 / НОМЕР_2 , без державної реєстрації, як суб`єкт господарювання.

Протокол про адміністративне правопорушення ІІ №0005743 від 16.05.2020 року не зазначає фактичних обставин правопорушення, а саме, зазначає час вчинення правопорушення і не зазначає дати його вчинення (а.с.3).

У випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Долучене до матеріалів справи фото не є належним доказом здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності, оскільки не містить жодної інформації на підтвердження фактичних обставин правопорушення.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП (ст. 251 ч.2 КУпАП).

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 ч.1 КУпАП).

Постанова суду щодо змісту та обґрунтованості не відповідає вимогам ст. 251, 252 КУпАП.

Суд повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України).

Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо винних дій ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, всупереч ст. 245 КУпАП, не сприяв всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи, не надав належної оцінки письмовим доказам у справі, залишив поза увагою викладену у протоколі про адміністративне правопорушення фабулу адміністративного правопорушення, яка не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення.

Зважаючи на те, що відсутні докази того, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність шляхом надання послуг з перевезення вантажів, у протоколі про адміністративне правопорушення фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу адміністративного правопорушення, у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст.164 КУпАП.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за відсутності складу адміністративного правопорушення (ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП).

Доводи ОСОБА_1 у скарзі стосовно відсутності доказів здійснення ним підприємницької діяльності під час перевезення ним, як водієм ФОП ОСОБА_2 , вантажів згідно CMR №3226 від 06.05.2020 року на т/з DAF/VAV HOOL д/н НОМЕР_1 / НОМЕР_2 , прийняті до уваги і є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Орган (посадова особа) при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обгрунтованість винесеної постанови і приймає, у тому числі, рішення про скасування постанови і закриття справи (ст. 293 КУпАП).

Приймаючи до уваги, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи слід тлумачити на її користь, у протоколі про адміністративне правопорушення фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу адміністративного правопорушення, належними та допустимими доказами не доведено вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, провадження в адміністративній справі підлягає закриттю з підстав п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Біляївського районного суду Одеської області від 12 серпня 2020 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Біляївського районного суду Одеської області від 12 серпня 2020 року - скасувати.

Закрити провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 164 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення з підстав п.1 ч.1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови суду складено 11.01.2021 року.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко