ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.12.2020 Справа №607/18124/20

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Гуменний П.П. розглянувши матеріали, які надійшли від Державної аудиторської служби України Західного офісу Держаудитслужби Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , головного спеціаліста відділу підготовки конкурсних процедур та договорів (члена тендерного комітету) УКБ Тернопільської ОДА, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

за участю: особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника - адвоката Гнатів О.Б., представника Управління Західного офісу Держаудитслужби Матичака А.Я., -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 22 жовтня 2020 року №13-05-0036/2020, при здійсненні моніторингу відкритих торгів на закупівлю «Реконструкція спортивного майданчика Чортківського державного медичного коледжу по вул. Млинарській, 14-А у м. Чорткові Тернопільської області. Коригування» (оголошення про здійснення закупівлі відображено на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UА-2020-06-04-003517-с), проведеної Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації виявлено порушення законодавства про закупівлі, зокрема ОСОБА_1 , будучи посадовою особою - головним спеціалістом відділу підготовки конкурсних процедур та договорів УКБ Тернопільської ОДА та членом тендерного комітету, допустив порушення, щодо невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до вимог законодавства. Зокрема, при проведенні відкритих торгів на закупівлю «Реконструкція спортивного майданчика Чортківського державного медичного коледжу по вул. Млинарській, 14-А у м. Чорткові Тернопільської області. Коригування» не відхилено пропозицію ПП «Шляхбудсервіс» у зв`язку з неподанням відповідно до вимог тендерної документації документів про освіту та/або підвищення кваліфікації інженера - інженера з охорони праці ОСОБА_2 та не поданням документа (встановленого взірця), що засвідчує готовність об`єкта до експлуатації, роботи по якому виконувались згідно договору. Однак, замовником в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено пропозицію ПП «Шляхбудсервіс» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Як наслідок, 13 липня 2020 року УКБ Тернопільської ОДА укладено з ПП «Шляхбудсервіс» договір про виконання робіт на суму 3750000,0 гривень.

Відповідно до частини 4 прикінцевих та перехідних положень Закону рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету від 30 червня 2020 року УКБ Тернопільської ОДА тендерним комітетом прийнято рішення щодо відповідності пропозиції ПП «Шляхбудсервіс» умовам тендерної документації. За вказане рішення проголосував та підписав протокол ОСОБА_1 . Згідно пунктів 2.10, 2.14 Положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) Управління капітального будівництва Тернопільської ОДА, затвердженого наказом від 02 січня 2019 року №1-од, члени комітету зобов`язані дотримуватися норм законодавства у сфері публічних закупівель. За порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до Закону, члени комітету відповідають згідно із законами України.

Захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - адвокат Гнатів О.Б. в судовому засіданні вину ОСОБА_1 заперечила, надала суду клопотання, в якому зазначила про те, що при розгляді тендерної пропозиції учасника ПП «Шляхбудсервіс» законодавство у сфері публічних закупівель не було порушено, у зв`язку з чим просила провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Зокрема, вказала про те, що учасником відкритих торгів ПП «Шляхбудсервіс» було надано довідку про наявність у підприємства інженера з охорони праці, його кваліфікацію підтверджено відповідним посвідченням про проходження навчання та інформацію про результати перевірки знань з охорони праці та оскільки інженер з охорони праці не відноситься до основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників), що виконуватимуть роботи, визначені технічним завданням, то учасник ПП «Шляхбудсервіс» не зобов`язаний підтверджувати його кваліфікацію та досвід з виконання заявлених робіт документами про освіту та/або підвищення кваліфікації, які повинні відповідати відповідній галузі Народного господарства України, до якої відносяться заявлені роботи. Крім того вказала, що ПП «Шляхбудсервіс» у своїй тендерній пропозиції надало довідку з посиланням на те, що інформація для підтвердження готовності об`єкта до експлуатації присутня на сайті ДАБІ та при розгляді тендерної пропозиції учасника було встановлено наявність декларації про готовність об`єкта до експлуатації, роботи на якому виконувались учасником ПП «Шляхбудсервіс».

ОСОБА_1 підтримав позицію свого захисника.

Представник Управління Західного офісу Держаудитслужби Матичак А.Я. подав до суду заперечення на клопотання представника ОСОБА_1 про закриття провадження у справі, про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.164-14 КУпАП, в якому зазначив про наступне. Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснено моніторинг відкритих торгів на закупівлю «Реконструкція спортивного майданчика Чортківського державного медичного коледжу по вул. Млинарській, 14-А у м. Чорткові Тернопільської області. Коригування» (оголошення про здійснення закупівлі відображено на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UА-2020-06-04-003517-с) проведеної Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації. За результатами моніторингу, 26 серпня 2020 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі. Моніторингом встановлено, що згідно додатку 1 до тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». Замовником зазначено вимогу щодо подачі учасниками: «довідки, що містить інформацію про наявність працівників (основних спеціалістів інженерно-технічних працівників), які мають необхідні знання та досвід з виконання робіт, надання послуг в кількості не менше, визначеної в тендерній документації. ПП «Шляхбудсервіс» у складі пропозиції подано довідку за №294 про наявність основних спеціалістів, у якій одним із основних спеціалістів зазначено: інженера - інженера з охорони праці - ОСОБА_2 . Однак, у пропозиції ПП «Шляхбудсервіс» не подано документи про освіту та/або підвищення кваліфікації щодо інженера - інженера з охорони праці - ОСОБА_2 ПП «Шляхбудсервіс» подано довідку за №315 від 15 червня 2020 року, у якій

зазначено, що інформація для підтвердження готовності об`єкта до експлуатації

присутня на сайті ДАБІ за посиланням https://dabi.gov.ua/declarate/list.php?sort= num&order=DESC.

Однак, відповідно до вимог тендерної документації ПП «Шляхбудсервіс» у складі пропозиції не подано документа (встановленого взірця), що засвідчує готовність об`єкта до експлуатації, роботи по якому виконувались згідно договору. Отже, замовником в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено пропозицію ПП «Шляхбудсервіс» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Під час моніторингу встановлено, що ПП «Шляхбудсервіс» подано пропозицію яка не відповідає вимогам тендерної документації та відповідно зроблено висновок, що «Замовником в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено пропозицію ПП «Шляхбудсервіс» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону».

Згідно протоколу засідання тендерного комітету від 30 червня 2020 року УКБ Тернопільської ОДА тендерним комітетом прийнято рішення щодо відповідності пропозиції ПП «Шляхбудсервіс» умовам тендерної документації. За вказане рішення проголосував та підписав протокол ОСОБА_1 . Згідно пунктів 2.10, 2.14 Положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) Управління капітального будівництва Тернопільської ОДА, затвердженого наказом від 02 січня 2019 року №1-од, члени комітету зобов`язані дотримуватися норм законодавства у сфері публічних закупівель. За порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до Закону, члени комітету відповідають згідно із законами України.

Таким чином, порушення щодо невідхилення тендерної пропозиції яка підлягала відхиленню відповідно до Закону допустив ОСОБА_1 .

Представник Управління Західного офісу Держаудитслужби Матичак А.Я. в судовому засіданні заперечення підтримав, з підстав, що в ньому наведені, просив відмовити в задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 про закриття провадження у справі, про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.164-14 КУпАП, відмовити з огляду на його необґрунтованість.

Оцінюючи зібрані по справі докази в їх повній сукупності, оглянувши матеріали справи, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, виходячи з наступного.

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ст.252 КУпАП суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 22 жовтня 2020 року №13-05-0036/2020, ОСОБА_1 інкриміновано вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, згідно якої передбачено відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Диспозиція сформульованої в ч.3 ст.164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII.

Так, відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 інкриміновано порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», яким передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до абзацу 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Встановлено, що згідно тендерної документації учасники тендеру повинні надати довідку, що містить інформацію про наявність працівників (основних спеціалістів інженерно-технічних працівників), які мають необхідні знання та досвід з виконання робіт. Кваліфікація та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) учасника підтверджується документами про освіту та/або підвищення кваліфікації (подається у наступному вигляді: сканована копія або сканований оригінал).

Освіта та кваліфікація основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) повинна відповідати відповідній галузі Народного господарства України, до якої відносяться заявлені роботи.

У відповідності до функціональних обов`язків інженера з охорони праці, які визначені Законом України «Про охорону праці», інженер з охорони праці не бере участі у виконанні робіт на підприємстві, а здійснює контроль за додержанням у підрозділах підприємства чинного законодавства, правил, стандартів, норм, положень, інструкцій з охорони праці, виробничої санітарії, протипожежного захисту і охорони навколишнього середовища тощо, відповідно не відноситься до основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників), що виконуватимуть роботи, визначені технічним завданням. Статтею 15 Закону України «Про охорону праці» встановлено, що на підприємстві з кількістю працюючих менше 50 осіб функції служби охорони праці можуть виконувати в порядку сумісництва особи, які мають відповідну підготовку.

Враховуючи зазначену вимогу Закону, замовником встановлена умова у тендерній документації про те що, кваліфікація особи, що виконуватиме функції інженера з охорони праці, підтверджується додатково оригіналом документа встановленого законодавством взірця (посвідчення), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці. Тобто, якщо учасник зазначає у тендерній пропозиції, що функції інженера з охорони праці виконуються одним із основних спеціалістів за сумісництвом, то в такому разі учасник зобов`язаний надати документи про освіту та/або підвищення кваліфікації для підтвердження його кваліфікації та досвіду за основною посадою та додатково оригінал документа встановленого законодавством взірця (посвідчення), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці. Учасник ПП «Шляхбудсервіс» зазначив у довідці № 294 від 15 червня 2020 року про наявність у нього інженера з охорони праці, підтвердивши його кваліфікацію відповідним посвідченням про проходження навчання та інформацію про результати перевірки знань з охорони праці № 20-03-35.

Встановлено, що оскільки інженер з охорони праці не відноситься до основних спеціалістів (інженерно - технічних працівників), що виконуватимуть роботи, визначені технічним завданням, то учасник ПП «Шляхбудсервіс» не був зобов`язаний підтверджувати кваліфікацію ОСОБА_2 та досвід з виконання заявлених робіт, документами про освіту та/або підвищення кваліфікації, які повинні відповідати відповідній галузі Народного господарства України, до якої відносяться заявлені роботи.

Крім того відносно вказаного в протоколі про адміністративне правопорушення порушення законодавства про закупівлі, а саме щодо відсутності в тендерній пропозиції учасника ПП «Шляхбудсервіс» документа, що засвідчує готовність об`єкта до експлуатації встановлено, що у відповідності до умов тендерної документації учасники на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) повинні надати у складі тендерної пропозиції, в тому числі оригінал/копію документа (встановленого взірця), що засвідчує готовність об`єкта до експлуатації, роботи по якому виконувались згідно договору.

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CС1), здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації а з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, здійснюється на підставі акту готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката.

Відповідно до порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 8 вересня 2015 року № 750) інформація про наявність сертифікату вноситься до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (надалі - реєстр). Доступ до даних реєстру є вільним та безоплатним відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Частиною 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Пунктом 3 частини 25 Тендерної документації встановлено, що документи та інформація, які вимагаються замовником відповідно до вимог цієї тендерної документації у складі тендерної пропозиції, але не передбачені чинним законодавством України для учасників або законодавством країн учасників-нерезидентів для таких учасників, не подаються останніми в складі своєї тендерної пропозиції. При цьому, такий учасник повинен у складі тендерної пропозиції надати або аналог документу (при наявності) з відповідним поясненням подання аналогу документу або пояснювальну записку з обґрунтуванням та причинами неподання документів та інформації, у т.ч. аналогів документу/інформації.

Учасник ПП «Шляхбудсервіс» у своїй тендерній пропозиції надав довідку №315 від 15 червня 2020 року з поясненням про те, що інформація для підтвердження готовності об`єкта до експлуатації присутня на сайті ДАБІ.

Так, керуючись вимогами ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 3 частини 25 Тендерної документації тендерним комітетом, при проведенні процедури закупівлі UA-2020-06-04-003517-с при розгляді тендерної пропозиції учасника, здійснено перевірку інформації про наявність документа (встановленого взірця), що засвідчує готовність об`єкта до експлуатації у реєстрі. За результатами перевірки встановлено наявність декларації про готовність об`єкта до експлуатації, роботи на якому виконувались учасником ПП «Шляхбудсервіс».

Таким чином, в складі електронної документації, завантаженої на торговельний Інтернет - майданчик, учасником ПП «Шляхбудсервіс» була надана повна інформація при проведенні процедури закупівлі UA-2020-06-04-003517-с, що в свою чергу є підтвердженням того, що порушень законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерної пропозиції учасника ПП «Шляхбудсервіс» допущено не було.

З наведених підстав суд вважає, що матеріалами справи не підтверджено вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП. При цьому слід зазначити, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебирає на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно ч. 2 ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а згідно з частиною третьою цієї статті обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до вимог ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Аналізуючи вищенаведене, суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, а тому вважає, що провадження в адміністративній справі стосовно нього слід закрити за відсутністю в його діях складу інкримінованого адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 7, 9, 14, 164-14, 247, 251, 252, 254, 266, 283, 284 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Суддя П.П. Гуменний