ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.12.2020 Справа №607/21717/20

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Грицай К.М., з участю захисника Облещука В.К., розглянувши матеріали, які надійшли від Управління західного офісу держаудитслужби в Тернопільській області Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої бухгалтером КНП «Тернопільський обласний центр громадського здоров`я», яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №13-05-0061/2020 від 09 грудня 2020 року, ОСОБА_1 , будучи посадовою особою бухгалтером І категорії та уповноваженою особою з питань організації та проведення публічних закупівель, допустила порушення щодо невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до Закону.

Зокрема, при проведенні відкритих торгів, ФОП ОСОБА_2 у складі своєї пропозиції не подала документи, а саме документ з банку, що підтверджує наявність грошового покриття банківської гарантії, чим порушено умови п. 3.4 розділу ІІІ тендерної документації та оригінал довідки з обслуговуючого банку про відкриття рахунку та відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, чим порушено умови ч. 2 п. 5.3 тендерної документації. Згідно протоколу від 01.09.2020 року № 2, уповноваженою особою прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів ФОП ОСОБА_2 . Як наслідок, 21.09.2020 року, КНП «Тернопільський обласний центр громадського здоров`я» Тернопільської обласної ради укладено з ФОП ОСОБА_2 договір закупівлі № 21 на суму 1266635,00 грн. Згідно ч. 10 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою. Згідно п. 3.5, 3.6 Положення про уповноважену особу з питань організації та проведення публічних закупівель, затвердженого наказом від 03.08.2020 року № 31-од, уповноважена особа зобов`язана дотримуватись норм законодавства у сфері публічних закупівель та несе персональну відповідальність, окрім іншого, за прийняття нею рішення і вчинені дії (бездіяльність) відповідно до законів України. Порушення вчинено 01.09.2020 року та виявлено 04.11.2020 року, про що зазначено у висновку про результати моніторингу закупівлі та станом на 09.12.2020 року не усунуто.

ОСОБА_1 в судовому засіданні своєї вини у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала та просила закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення. Крім того, пояснила, що документи з банку, які підтверджують забезпечення тендерної пропозиції - банківську гарантії були прикріплені до складу пропозиції ФОП ОСОБА_2 , проте не було зазначено в тендерній документації вимог до форми документу, що підтверджує грошове покриття та яким шляхом має бути поданий даний документ, тому листом від 30.08.2020 року ОСОБА_2 надала замовнику платіжне доручення №150 від 25.08.2020 року про сплату покриття гарантійного забезпечення 36000 грн. Крім того, не було чітко зрозумілим вимоги, викладені у ч. 2 п. 5.3 Тендерної документації і хто повинен їх виконувати. Вказує, що в неї були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції.

Захисник Облещук В.К. в судовому засіданні заявив клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, вказавши, що матеріалами справи не доведено вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, оцінивши наявні докази по них, суд приходить до переконання про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, виходячи з наступного.

Ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, передбачено адміністративну відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, а саме невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Зі змісту даної статті вбачається, що диспозиція статті носить бланкетний характер, тобто охоронюваних законом правил поведінки вона не встановлює, а спрямовує до інших актів законодавства, котрі визначають відповідні правила і норми, на порушення яких існує заборона.

Пунктом 1) частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі:не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятоюстатті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Таким чином норма даної статті містить альтернативну диспозицію, тобто визначено декілька можливих варіантів поведінки суб`єкта правовідносин.

За ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

При цьому, відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

У відповідності до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається із долучених до матеріалів справи про адміністративне правопорушення, документи з банку, що підтверджують наявність банківської гарантії, були прикріплені 26 серпня 2020 року ФОП ОСОБА_2 до складу пропозиції на сайті prozorro.gov.ua у файлі «Підписаний_G0820-1919-GL_tender.pdf.p7s». Листом від 30.08.2020 року ОСОБА_2 надала замовнику платіжне доручення №150 від 25.08.2020 року про сплату покриття гарантійного забезпечення 36000 грн.

У пункті 3.4 Тендерної документації вказано наступне: «Банківська гарантія повинна бути з грошовим покриттям. Надати документ з банку, що підтверджує наявність грошового покриття».

Згідно ч. 2 п. 5.3 Тендерної документації, замовник на підтвердження наявності фінансової спроможності необхідно подати оригінал довідки або довідок (у разі відкриття рахунків у декількох банках) з обслуговуючого банку або обслуговуючих банків (у разі відкриття рахунків у декількох банках) про відкриття рахунку та відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, датована, або датовані не більше місячної давності відносно дати кінцевого терміну подання тендерних пропозицій (в якій чи яких повинна бути інформація про відсутність простроченої заборгованості за кредитними угодами).

Суд звертає увагу на те, що дані пункти Тендерної документації сформульовані не чітко, а тому неможливо однозначно встановити, шляхом та який саме слід надати документ з банку, що підтверджує наявність грошового покриття та хто із учасників тендерних закупівель повинен подати оригінал довідки або довідок (у разі відкриття рахунків у декількох банках) з обслуговуючого банку або обслуговуючих банків.

Також, суд враховує рішення Європейського суду з прав людини від 07 жовтня 2011 року у справі «Серков проти України» (заява № 39766/05), в якому зазначено, що відповідне національне законодавство має відповідати вимозі «якості» закону, щоб воно було доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним у застосуванні.

Таким чином, у разі якщо норма закону або іншого нормативного акта, виданого на основі закону, або якщо норми різних законів або нормативних актів дозволяють неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків учасників тендеру, рішення приймається на користь учасника процедури закупівель.

Встановлено, що у протоколі про адміністративне правопорушення №13-05-0061/2020 від 09 грудня 2020 року не викладено, які саме дії, що визначені у альтернативній диспозиції п.1) ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» учасника процедури закупівлі відхилення тендерної пропозиції підлягали відхиленню відповідно до закону, які замовник не виконав та матеріалами справи не доведено обставин, що становлять об`єктивну сторону даного правопорушення.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Леванте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції».

Згідно приписів ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, аналізуючи наявні в матеріалах справи та досліджені в судовому засіданні докази, суд вважає, що докази, які надані судді, не є достатніми для доведеності за стандартом доказування «поза розумним сумнівом» винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, тому провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП слід закрити за відсутністю складу адмінправопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 164-14, 247, 251, 252, 283, 284 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити, в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представникомдо Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд.

СуддяК. М. Грицай