Справа № 419/785/20
Провадження № 33/810/201/20
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2020 року м. Сєвєродонецьк

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Луганського апеляційного суду Тополюк Є.В., при секретарі Василович Г.Ю. за участю ОСОБА_1 , якого притягнуто до адміністративної відповідальності, його захисника адвоката Солодовнікова О.П. розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 та його захисника Солодовнікова О.П. на постанову Новоайдарського районного суду Луганської області від 21 квітня 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Оскаржуваною постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, військовослужбовця, старшого лейтенанта, працюючого на посаді заступника начальника другої прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » військової частини НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в.ч. НОМЕР_1 , визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 215 (двісті п`ятнадцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 3655 (три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять) гривень.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 та його захисником Солодовніковим О.П. подано поштою 06.10.2020 року, що підтверджується відбитком штемпеля «Укрпошти», тобто поза строком, передбаченим ч. 2 ст. 294 КУпАП.

В апеляційній скарзі ставиться питання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді. В обґрунтування зазначають, щорішення суду ОСОБА_1 не отримував, так як можливий розгляд справи відбувся за його відсутності, у зв`язку з чим не знав, яке рішення суду та коли було відносно нього прийняте або не прийняте. 01.10.2020 ОСОБА_2 , перебуваючи в Новоайдарському районному суді, дізнався, що по справі № 419/785/20 було прийнято рішення у формі постанови, у зв`язку з чим він звернувся з письмовою заявою щодо ознайомлення з матеріалами справи та отримання копії постанови. 01.10.2020 ознайомившись з матеріалами справи № 419/785/20 та отримавши копію постанови, ОСОБА_1 дізнався що був визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 3 655 грн. Наголошують, що ОСОБА_1 , є військовослужбовцем, який під час дії особливого періоду, приймає участь в проведені Операції об`єднаних сил, знаходиться фактично на перших рубежах лінії розмежування, позбавлений можливості відлучатися за межі м. Щастя, Луганської області, бо постійно знаходиться в оперативному резерві, та може бути піднятий по тривозі, та бути залучений до виконання службових обов`язків, а тому був фактично позбавлений можливості самостійно прийняти заходи, з метою становлення обставин чи було прийнято будь-яке рішення по його справі за № 419/785/20. Також просять звернути увагу, що в матеріалах справи відсутні відомості щодо направлення судом копії постанови або її вручення ОСОБА_1 . Підсумовуючи викладене зазначають, що ОСОБА_1 фактично був позбавлений можливості в термін 10 днів з моменту винесення постанови здійснити її оскарження до Луганського апеляційного суду. На підставі викладеного вважають, що строки на оскарження постанови по справі № 419/785/20 були пропущені ОСОБА_2 з поважних причин та підлягають поновленню.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення правопорушника ОСОБА_1 та його захисника Солодовнікова О.П., які підтримали вимоги клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та просили поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.
Відповідно до ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Строк на оскарження постанови, винесеної суддею у справі про адміністративне правопорушення, може бути відновлений апелянту тільки у разі, коли він пропущений з поважних причин.

З матеріалів адміністративного провадження вбачається, що ОСОБА_1 знав про те, що розгляд адміністративного провадження відносно нього буде розглядатися у Новоайдарському районному суді Луганської області, до якого написав заяву про розгляд матеріалів адміністративного правопорушення без його участі 17.04.2020року (а.с. 10), надавав письмові пояснення при складанні протоколу (а.с. 4).

Чинні норми КУпАП стосовно права на оскарження постанови місцевого суду у справі про адміністративні правопорушення забезпечують за аналогією з правом на доступ до суду, закріпленим у пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950р., законну мету і не порушують саму сутність цього права.

За правовим змістом зазначених норм, строк на оскарження постанови суду першої інстанції може бути поновлений апелянту тільки виключно у разі, коли він пропущений з поважних причин, які об`єктивно позбавляли останнього реалізувати своє законне право на оскарження судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, копія судового рішення, яке зараз оскаржується правопорушником ОСОБА_1 , була спрямована судом першої інстанції 04.05.2020 року на ім`я начальника Новомосковського МВ ДВС Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( м. Дніпро) для виконання.(а.с.14).

Дані про те, що правопорушник ОСОБА_1 отримав копію постанови Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020 року до 01.10.2020 року, у матеріалах справи відсутні.

Очевидно те, що копія судового рішення не була отримана у цей період правопорушником ОСОБА_1 з причин, пов`язаних з тим, що суд першої інстанції помилково відправив копію судового рішення не за місцем проходження військової служби правопорушника, не зважаючи на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії СхРУ № 428233 від 16.04.2020 року було зазначено, що ОСОБА_1 працює заступником начальника 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування « Щастя», яке знаходиться у м. Щастя, у складі військової частини НОМЕР_1 , яке, як зазначив захисник, згідно Єдиного державного реєстру знаходиться за адресою 51272, Дніпропетровська область, Новомосковській район, смт. Черкаське.

Судочинство в Україні здійснюється на підставі змагальності, що означає самостійне обстоювання кожною стороною провадження своїх прав та інтересів.

З огляду на наведене, враховуючи, що ОСОБА_1 був обізнаний про розгляд справи про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.173-20 КУпАП щодо нього Новоайдарським районним судом Луганської області, але не отримав копію судового рішення у встановленому законом порядку не з його вини, а тому був обмежений у конституційних правах, не мав об`єктивну можливість своєчасно дізнатися про прийняте рішення та у визначений ст. 294 КУпАП строк подати апеляційну скаргу на прийняте судове рішення, ним був пропущений процесуальний строк на подачу апеляційної скарги з поважних причин, а тому підлягає поновленню.

В апеляційній скарзі правопорушник ОСОБА_1 та його захисник Солодовніков О.П., яку вони уточнили до початку розгляду апеляційної скарги, просять постанову Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020 року скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП та п.2 ч.8 ст.294 КУпАП.

На їх думку, судове рішення винесене з грубим порушенням норм процесуального права та невірно застосовано матеріальні норми, що потягло за собою однобічне та не повне з`ясування судом усіх фактичних обставин справи, їх не дослідження та не надання їм належної оцінки, при цьому суд лише формально підійшов до встановлення обставин справи, порушив принципи верховенства права, законності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, недостатньо аргументовано мотивував своє рішення, ухвалив його на доказах, які були зібрані з грубим порушенням вимог законодавства та не є належними та допустимими, що знайшло своє потвердження у наступному:

В квітні 2020 року, ОСОБА_1 , перебуваючи поза службою, не виконуючи службових обов`язків, знаходячись в м. Щастя, Луганської області, вжив 200 грам горілки, після того як відбулася розмова з його батьками, під час якої відбулася суперечка. В подальшому ОСОБА_1 , будь-яких алкогольних напоїв не вживав. Через декілька днів (3-4дні) він 15.04.2020 року, перебуваючи на чергуванні та знаходячись на території військового містечка прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », спиртних напоїв не вживав, в стані алкогольного сп`яніння не перебував. Раніше, у нього відбувся невеликий конфлікт з керівництвом, у зв`язку з чим йому повідомили, що будуть прийняті заходи щодо його звільнення.

Приблизно о 23.00 годині, до нього підійшли заступник командира ОСОБА_3 та начальник 2 прикордонної застави ОСОБА_4 , та повідомили ОСОБА_1 , що ніби то він перебуває в стані алкогольного сп`яніння, та запропонували пройти освідування. ОСОБА_1 погодився, після чого вони прибули до лікарні, яка розташована в м. Щастя.

Без будь-якого письмового направлення, за усною вимогою ОСОБА_5 , лікар запропонував ОСОБА_1 пройти обстеження на невідомому йому приборі, через який ОСОБА_2 здійснював продування видихаємого повітря.

При цьому сам прилад мав запах спирту, про що ОСОБА_1 повідомив лікарю, який сказав, що вони повинні робити дезінфекцію приладу, у зв`язку з карантинними заходами. З невідомих підстав, прилад надав, зі слів лікаря, дані що ОСОБА_1 перебуває в стані алкогольного сп`яніння. За результатом чого лікар склав висновок щодо перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_1 запропонував здати зразки крові та сечі для проведення аналізу, але йому відмовили, у зв`язку з чим він відмовився підписувати такий висновок. Слід зазначити, що будь-яких інших документів лікар не складав.

В подальшому його опитали, та склали пояснення, але в ньому майже нічого не зазначили, пояснивши, що він всі свої доводи та заперечення надасть в суді.

В подальшому керівництво склало протокол, який він підписав, щодо отримання його копії.

21.04.2020, ОСОБА_1 , фактично під супроводом відповідальної особи на службовому автомобілі був доставлений до Новоайдарського районного суду. В подальшому ця особа, повідомила, щоб ОСОБА_1 не мав більше проблем по службі, він повинен написати заяву щодо розгляду його справі в суді без його участі. Погодившись з вимогою, він написав заяву щодо розгляду його справи без його участі.

Рішення суду по його справі № 419/785/20 - ОСОБА_2 не отримував, так як можливий розгляд справи відбувся за його відсутності, у зв`язку з чим не знав яке рішення суду та коли було відносно нього прийняте або не прийняте.

01.10.2020 ОСОБА_2 , перебуваючи в Новоайдарському районному суді, дізнався, що по справі № 419/785/20 було прийнято рішення у формі постанови, у зв`язку з чим він звернувся з письмовою заявою щодо ознайомлення з матеріалами справи та отримання копії постанови. 01.10.2020 ознайомившись з матеріалами справи № 419/785/20 та отримавши копію постанови, ОСОБА_1 дізнався що був визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 3 655 грн.

Слід зазначити, що ОСОБА_1 , є військовослужбовцем, який під час дії особливого періоду, приймає участь в проведені Операції об`єднаних сил, знаходиться фактично на перших рубежах лінії розмежування, позбавлений можливості відлучатися за межі м. Щастя, Луганської області, бо постійно знаходиться в оперативному резерві, та може бути піднятий по тривозі, та бути залучений до виконання службових обов`язків, а тому був фактично позбавлений можливості самостійно прийняти заходи, з метою встановлення обставин чи було прийнято будь-яке рішення по його справі за № 419/785/20.

Щодо обставин порушення вимог законодавства по факту медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння, зазначили про наступне:

Єдиним нормативним актом в Україні, який регулює порядок проходження огляду на факт встановлення перебування в стані алкогольного сп`яніння, є Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка затверджена Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735, зареєстрована в МЮ України 11.11.2015 року за № 1413/27858.

Таким чином, до правовідносин, що склались в даному провадженні адміністративне правопорушення, можливо застосувати положення Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 № 1452/735, зареєстрованої в МЮ України 11.11.2015 року за № 1413/27858, оскільки інший нормативний акт відсутній, виявлення алкогольного сп`яніння у водіїв і громадян, які транспортними засобами не управляють, не має різниці, так як об`єктом дослідження є в любому випадку стан людини.

Відповідно до положень розділу II цієї інструкції (п.8) огляд проводиться на підставі письмового направлення по встановленої формі.

В порушенні даної вимоги, направлення взагалі відсутнє в матеріалах адміністративної справи, а тому не було предметом дослідження при розгляді справи, а тому його відсутність вважається таким, як здійснення огляду на стан сп`яніння, без письмового направлення на огляд.

Відповідно до положень розділу III цієї Інструкції (п.3) огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

В матеріалах адміністративної справи відсутні будь-які відомості що лікар, який проводив огляд ОСОБА_1 на стан сп`яніння відповідає цим вимогам.

Відповідно до п. 4 вказаної Інструкції метою цього огляду є встановлення наявності чи відсутності стану сп`яніння в обстежуваної особи. Метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння.

Використання в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

В висновку № 3582 від 15.04.2020 хоча і зазначений прилад , яким здійснено вимірювання ( Алкофор 307), але не зазначено номер цього приладу, та відсутній сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Посилаються на п.п.15,16 вищевказаної Інструкції, відповідно до якої за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.

Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції видається на підставі акта медичного огляду.

Н їх думку, будь-якого акту медичного огляду лікар не складав, та згідно висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння за передбаченою формою - додатку 4 також не складав.

Відповідно до п. 22. Інструкції висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Звертають увагу суду, що згідно висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 3582 від 15.04.2020 року встановлено що ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння Алкофор 307 знак менше 3 промілей. Виникає питання на скільки менше.

Вказують на те, що Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного… передбачено, що висновок має додаток № 4, а не 3, форма, бланк якого використана.

Таким чином на їх думку, в медичному закладі була використана форма обстеження, яка не була дійсною на момент обстеження.У п. 9 Висновку не зрозуміло зазначено назва закладу охорони здоров`я, де проводився огляд .

У п. 10 Висновку, в якому зазначено, що ОСОБА_2 перебуває у стані алкогольного сп`яніння Алкофор 307 знак меньше 3 промілей, не був зафіксований запах алкоголю чи іншої речовини з порожнини рота, що було би малоймовірним при наявності такої кількості проміле у видихуваному повітрі. Така ситуація зобов`язувала до проведення дослідження біологічного середовища ОСОБА_1 , чого зроблено не було.

Звертають увагу на те, що відповідно до Наказу від 29.12.2014 року № 1529 «Про державну реєстрацію медичних виробів», який є чинним на теперішній час, про що свідчать дані TOB «ЛІГА ЗАКОН», «відповідно до Порядку державної реєстрації медичної техніки та виробів медичного призначення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 09.11.2004 № 1497, на підставі висновків експертизи (випробування та рекомендації Науково-експертної ради з питань державної реєстрації медичних виробів (протокол від 26.12.2014 № 13) зареєстровано та внесено до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення медичні вироби за доданим переліком, серед яких зазначений тільки газоаналізатор Drager Alkotest, виробництва Германії з необмеженим строком дії свідоцтва.

Таким чином, використання «Алкофору 307» під час освідування є сумнівним.

Звертають увагу суду на те, що хоча в Висновку технічний прилад зазначений, але зазначено тільки його родові признаки, щодо назви, але не зазначено його номеру, що не уможливлює ідентифікувати його серед аналогічних приладів, з метою перевірки його на наявність сертифікату відповідності та свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.Фактично можливо вважати що такий прилад не зазначений.

З врахуванням викладеного слід вважати висновок огляду на стан сп`яніння як недопустимий доказ.

Вказують на те, що в матеріалах справи маються пояснення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які є заінтересованими особами в результаті розгляді справи. Дані свідки під час розгляду справи до суду не викликались та будь-яких пояснень не надавали.

Посилаються на практику ЄСПЛ, відповідно до якої при розгляді справ про адміністративні правопорушення національні органи влади мають дотримуватися гарантій, притаманних кримінальному провадженню.

Тяжкість, передбаченого диспозицією як частини 1, так і частини З статті 172-20 КУпАГГ адміністративного стягнення в виді, в тому числі, позбавлення свободи на певний строк, свідчить про те, що при розгляді справи про зазначений вид адміністративного правопорушення слід дотримуватись гарантій, притаманних кримінальному провадженню, в тому числі права на захист від висунутого твердження про скоєння адміністративного правопорушення, яке сформульовано у протоколі про адміністративне правопорушення.

Як вбачається з даних, що внесені в протокол про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 хоча і підписав його за отримання копії, але з ним не був згодний, бо дані зазначені в протоколі не відповідали фактичним даним, а саме, щодо перебування його в стані алкогольного сп`яніння.

Диспозиція частини 1 статті 172-20 КУпАП передбачає наступні склади адміністративного правопорушення:

1) розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів;

2) поява військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

3) виконання військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

4) відмова військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Диспозиція частини 3 статті 172-20 КУпАП передбачає, що дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, викладаючи фактичні обставини адміністративного правопорушення, посадовою особою зазначено, що: «… о 23.10 15.04.2020 року на території військового містечка прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » було виявлено військовослужбовця ОСОБА_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, чим вчинив військове адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП. Дії було вчинено в умовах особливого періоду»

Разом з тим, з викладених обставин адміністративного правопорушення не вбачається місце його скоєння - чи це територія Комендатури, чи безпосередньо місто Щастя як населений пункт.

На їх думку, суддя першої інстанції, розглядаючи справу, не звернув на це увагу та безпідставно розширив зміст інкримінованого правопорушення, зазначивши, що воно скоєно на території військового містечка прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

До протоколу про адміністративне правопорушення СхРУ № 428233 від 16 квітня 2020 в якості доказів не долучені пояснення ОСОБА_7 , та ОСОБА_6 , мається запис щодо відсутності свідків.

Таким чином вважають , що протокол про адміністративне правопорушення серії СхРУ № 428233 від 16 квітня 2020 є недопустимим доказом.

Вказують, що у вступній частині постанови, невірно зазначений адрес реєстрації: АДРЕСА_1 , але вірно АДРЕСА_3 , не вірно зазначено місце фактичного мешкання: - зазначено АДРЕСА_4 , а вірно: на час розгляду справи кв. Енергетиків 2 в, м. Щастя, Луганської області.

В описовій частині постанови, судом зазначено що: « ОСОБА_1 , працює на посаді заступника начальника другої прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - Військова частина НОМЕР_1 та перебуваючи на території військового містечка прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » м. Щастя Новоайдарського району, Луганської області....»

Військова частина НОМЕР_1 розташована згідно Єдиного державного реєстру за адресою: 51272, Дніпропетровська область, Новомосковський район, смт. Черкаське.

На їх думку, суд не виклав, не здійснив перевірку та не надав оцінку всім фактичним даним, які вказав в своїх пояснення ОСОБА_1 , а фактично в них не було зазначено чи визнає він свою вину та обставини, викладені в адміністративному матеріалі чи ні.

Суд посилається на наявні в справі докази, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії СхРУ № 428233 від 16.04.2020; висновок щодо результатів медичного огляду № 3582 від 15.04.2020; пояснення ОСОБА_1 та ОСОБА_6 .

На підставі вищевикладених заперечень, вважають що суд прийняв рішення у формі постанови на недопустимих доказах.

Вказують, що в описовій частині суд зазначив: «Враховуючи вчинення адміністративного правопорушення військовослужбовцем в умовах особливого періоду в зону проведення Операції об`єднаних сил, обставини справи, дані про особу правопорушника, вважаю доцільним призначити ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді штрафу в межах санкції ч. 3 ст. 172-20 КУпАП»

На їх думку, з невідомих причин судом в постанові зазначено, що судом враховано особу правопорушника, але в матеріалах справи не маються характеристики з місця служби, побутової характеристики, довідки про склад сім`ї, довідки нарколога та психіатра, довідки про майновий стан, не зазначені обставини, які пом`якшують та обтяжують відповідальність ОСОБА_1 , не розписуючи на які документи в справі та фактичні данні опирався суд з цього приводу.

Згідно вимог ст. 62 Конституції України: «Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь».

Таким чином вважають, що постанова Новоайдарського районного суду Луганської області по справі № 419/785/20 від 21.04.2020 про визнання винним ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 215 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 3 655 грн. підлягає скасуванню, адміністративна справа закриттю.

Заслухавши пояснення правопорушника ОСОБА_1 та його захисника Солодовнікова О.П., які повністю підтримали доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, провівши судові дебати, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Наведені вимоги судом першої інстанції не виконані в повному обсязі.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 та його захисника Солодовнікова О.П. на предмет їх обґрунтованості, суд апеляційної інстанції керується вимогами ст.294 КУпАП, відповідно до яких суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право :1)залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;2)скасувати постанову та закрити провадження у справі;3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;4)змінити постанову.

При цьому апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованими ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Так, правопорушник та його захисник вважають, що викладений у протоколі про адміністративне правопорушення зміст фабули адміністративного правопорушення не відповідає диспозиції ч.3 ст.172-20 КУпАП та суддя першої інстанції безпідставно розширив зміст інкримінованого правопорушення в оскаржуваному рішенні Новоайдарсього районного суду Луганської області.

Перевіряючи вказаний довід, суд апеляційної інстанції вважає його обґрунтованим з огляду на таке.

Так, з змісту постанови суду першої інстанції вбачається, що суд встановив, що 15.04.2020 року о 23:10 год. ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем, старшим лейтенантом та працюючи на посаді заступника начальника другої прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи на території військового містечка прикордонної комендатури швидкого реагування «Щастя`в м. Щастя Новоайдарського району Луганської області, був виявлений з явними ознаками алкогольного сп`яніння при виконанні обов`язків військової служби в умовах особливого періоду, тим самим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Виходячи з аналізу норм вказаного Закону, та інших законів, суд першої інстанції після дослідження матеріалів справи про адміністративне правопорушення дійшов висновку, що вина ОСОБА_1 у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії СхРУ № 428233 від 16.04.2020 року, висновком щодо результатів медичного огляду № 3582 від 15.04.2020 року, відповідно до якого 15.04.2020 року на час огляду ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння (>3‰), письмовими поясненнями ОСОБА_1 , ОСОБА_6 .

Враховуючи вчинення адміністративного правопорушення військовослужбовцем в умовах особливого періоду в зоні проведення Операції об`єднаних сил, обставини справи, дані про особу правопорушника, суд першої інстанції визнав доцільним призначити ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді штрафу в межах санкції ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Під час апеляційного перегляду вказаної справи про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.172-20 КУпАП щодо ОСОБА_1 , у суді апеляційної інстанції був безпосередньо допитаний ОСОБА_1 .

Так, ОСОБА_1 суду пояснив, що він 15.04.2020 року не знаходився на території військового містечка прикордонної комендатури м.Щастя у нетверезому стані. Раніше,в квітні 2020 року він, перебуваючи поза службою, не виконуючи службових обов`язків, знаходячись у м.Щастя Луганської області,вжив 200 грам горілки після того, як відбулася розмова з його батьками, під час якої сталася суперечка. У подальшому він спиртних напої не вживав, в стані алкогольного сп`яніння не перебував. Раніше у нього відбувся конфлікт з начальником, у якого він був заступником, у зв`язку з чим йому повідомили, що будуть прийняті заходи щодо його звільнення. 15.04.2020 року приблизно о 23-00 годині до нього підійшли заступник командира ОСОБА_8 та начальник 2 прикордонної застави ОСОБА_9 та повідомили, що нібито він перебуває в стані алкогольного сп`яніння та запропонували пройти освідування. Він погодився, після чого вони прибули до лікарні, яка розташована в м.Щастя.Без будь-якого письмового направлення, за усною вимогою ОСОБА_5 , лікар запропонував ОСОБА_1 пройти обстеження на невідомому йому приборі, через який він здійснював продування видихає мого повітря. При цьому, сам прилад мав запах спирту, про що він повідомив лікарю, який сказав, що вони повинні робити дезінфекцію приладу у зв`язку з карантинними заходами. З невідомих підстав прилад надав,зі слів лікаря, дані, що ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння. За результатами чого лікар склав висновок щодо перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння. Він запропонував здати зразки крові та сечі для проведення аналізу, але йому відмовили, у зв`язку з чим він відмовився підписувати такий висновок. Будь-яких інших документів лікар не складав. Він не бачив показники на Алкофор 307 після обстеження. Зі слів лікаря дізнався лише про те, що він знаходиться у алкогольному стані. В подальшому його опитали та склали пояснення, але в ньому майже нічого не зазначили. Керівництво склало протокол, якій він підписав,щодо отримання його копії. 21.04.2020 року його фактично під супроводом відповідальної особи на службовому автомобілі доставили до Новоайдарського районного суду, де йому ця особа повідомила, що він повинен написати заяву щодо розгляду його справи в суді без його участі, щоб він у подальшому не мав проблем по службі. Його змусили написати таку заяву.

Виходячи з цих пояснень правопорушника ОСОБА_1 , змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії СхРУ № 428233 від 16.04.2020 року, матеріалів, долучених до протоколу,суд апеляційної інстанції встановив, що причиною складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-20 КУпАП став рапорт відповідального по прикордонній комендатурі швидкого реагування « Щастя», старшого прапорщика ОСОБА_10 від 16.04.2020 року, з змісту якого слідує, що старшого лейтенанта ОСОБА_1 о 23.10 15.04.2020 року на території військового містечка прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з явними ознаками вживання спиртних напоїв виявили заступник коменданта з персоналу прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_8 та начальник 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування « Щастя» ОСОБА_9 .

З змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії СхРУ № 428233 від 16.04.2020 року вбачається, що він був складений щодо ОСОБА_1 заступником начальника загону-комендантом прикордонної комендатури швидкого реагування « Щастя», підполковником ОСОБА_11 на підставі ст.ст.254, 255, 256 КУпАП.

При цьому ОСОБА_1 були роз`ясненні його права, передбачені ст.63 Конституції України та ч.1 ст.268 КУпАП, а також окремо про його право на послуги захисника.

Окрім того, було зазначено, що до протоколу додаються копія паспорту, пояснення особи, рапорт відповідального по комендатурі, якій можливо не був досліджений судом першої інстанції, висновок, щодо результатів медичного огляду. Про свідків було вказано, що вони відсутні.

Диспозиція ч.3 ст.172-20 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність у тому числі за появу військовослужбовця на території військової частині в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння в умовах особливого періоду.

З змісту рапорту відповідального по прикордонній комендатурі швидкого реагування « Щастя» ОСОБА_10 , а також з змісту протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається, до якої військової частини відноситься територія військового містечка прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

З змісту постанови суду першої інстанції від 21.04.2020 року слідує, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 . Яким чином це було встановлено у суді першої інстанції - не зрозуміло.

Під час апеляційного перегляду вказаної справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 було встановлено, що місцем служби військовослужбовця ОСОБА_1 є військова частина НОМЕР_2 , що знайшло своє документальне підтвердження у суді.

Не зрозуміло, чому суд першої інстанції встановив, що військовослужбовець ОСОБА_1 був виявлений з явними ознаками алкогольного сп`яніння при виконання обов`язків військової служби в умовах особливого періоду, хоча з змісту рапорту ст. прапорщика по прикордонній комендатурі швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_10 та змісту протоколу про адміністративне правопорушення СхРУ № 428233 від 16.04.2020 року не вбачається, що ОСОБА_1 о 23.10 15.04.2020 року був виявлений на території військової частини з явними ознаками алкогольного сп`яніння при виконання обов`язків військової служби.

За таких обставин, доводи ОСОБА_1 та його захисника про те,що суд першої інстанції безпідставно розширів зміст інкримінованого правопорушення, є обґрунтованими.

Суд апеляційної інстанції звернув також увагу на те,що з змісту постанови суду першої інстанції слідує, що свої висновки про винуватість правопорушника ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП суд зробив на підставі висновку щодо результатів медичного огляду № 3582 від 15.04.2020 року, відповідно до якого 15.04.2020 року на час огляду ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння (>3‰), який він досліджував.

На думку апеляційного суду, вказаний висновок суд першої інстанції повинен був дослідити більш ретельно.

Як вбачається з змісту висновку лікарем був використаний технічний прилад, як вимірювач вмісту алкоголю в крові та повітрі,що видихається Алкофор 307. Для вказаного виду вимірювачів вмісту алкоголю в крові та повітрі є свої рекомендації щодо експлуатації, які прямо забороняють використовувати розчинники та спиртовмісні речовини для обробки мундштуків.

З змісту висновку вбачається, що він був зроблений на підставі акту медичного огляду особи № 3582, складеному о 23 год.45хв. 15.04.2020 року, якій згідно п.10 Розділу II Інструкції складається у двох примірниках, один з яких долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння.

У матеріалах справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 він відсутній.

Вказаний газоаналізатор Алкофор 307 має дисплей, та відповідний діапазон вимірювання: 0,000 -3,000 проміле, на якому як мінімум потрібно зафіксувати показники проведених трьох тестів через певній період. Як вбачається з висновку щодо результатів медичного огляду № 3582 від 15.04.2020 року ОСОБА_1 , лікар ОСОБА_12 лише зазначив що ОСОБА_1 перебуває в стані алкогольного сп`яніння,клінічно алкогольне сп`яніння,однак ознаки такого сп`яніння не зазначив, пославшись лише на Алкофор 307 та один діапазон вимірювання.

Відповідно до п.4 Розділу II Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 № 1452/735, зареєстрованої в МЮ України 11.11.2015 року за № 1413/27858 огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням Інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.

Розуміючи той факт, що відповідно до вимог ч.2 ст.277 КУпАП справи про адміністративні правопорушення розглядаються у суді протягом доби, на думку апеляційного суду, явка осіб, щодо яких складений протокол про адміністративне правопорушення за ст.172-20 КУпАП, повинна бути обов`язковою.

Саме у такому випадку будуть виконуватися завдання, передбачені статтею 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

За таких обставин постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.

На підставі вищезазначеного, у відповідності до вимог ст.ст. 251, 252 КУпАП, суд апеляційної інстанції не може погодитися з висновками суду першої інстанції про визнання ОСОБА_1 винуватим у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП на підставі перелічених у постанові суду першої інстанції доказів, та вважає надану ним оцінку такою, що не відповідає вимогам ст. 252 КУпАП.

Інші доводи захисника, наведені в апеляційній скарзі, щодо того, що не може бути покладено в основу визнання особи винною у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.3 ст.172-20 КУпАП пояснення свідків, які не були допитані в судовому засіданні, що судом не досліджувалися дані про особу правопорушника у повному обсязі, суд апеляційної інстанції вважає такими, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказана справа про адміністративне правопорушення надійшло до суду апеляційної інстанції 12.10.2020 року, тобто після закінчення строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у тому числі за обставин закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП ( п.7 ч.1 ст.247 КУпАП).

Пункт 7 частини 1 статті 247 КУПАп не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративне правопорушення.

Наявність або відсутність вини встановлюється саме під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Таким чином, вина осіб, що притягаються до адміністративної відповідальності, не встановлюється у справах, у яких провадження закривається.

За таких обставин суд вважає апеляційну скаргу ОСОБА_1 та його захисника Солодовнікова О.П. такою, що підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.294,247 КУпАП, суддя апеляційного суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити ОСОБА_1 та його захиснику Солодовнікову Олександру Петровичу строкна апеляційне оскарження постанови Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та його захисника Солодовнікова Олександра Петровича на постанову Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.172-20 КУпАП задовольнити частково.

Постанову Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.172-20 КУпАП скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , - закрити у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Луганського апеляційного суду: Є.В. Тополюк