ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" грудня 2020 р. суддя Дніпровського районного суду міста Києва Галига І.О., розглянувши матеріали адміністративної справи про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 , працюючого заступником начальника Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області, вул. Березняківська, 4-А, м. Київ, -

В с т а н о в и в:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії КВ №22 від 04.11.2020 року, 16.09.2020 року ОСОБА_1 , будучи заступником начальника Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області за адресою: 02152, місто Київ, вулиця Березняківська, будинок 4-А, вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме - відмовив у наданні відповіді на адвокатський запит від 08.09.2020 року б/н адвоката Чмеля Ігоря Миколайовича, відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

В судове засідання, особа, що притягається до адміністративної відповідальності, будучи повідомленою про день, час та місце розгляду справи, згідно положень ст. ст. 268, 277-2 КУпАП, не з`явилась, проте надав заперечення на протокол про адміністративне правопорушення з яких вбачається, що в протоколі відсутні повні відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, а саме не зазначено дату та місце народження, адреса проживання та не містить підпису особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 . Повідомлення голови Ради адвокатів м. Києва Рябенка П.К. про розгляд заяви адвоката Чмеля І.М., а також направлення примірника протоколу про адміністративне правопорушення до ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області не є відмовою особи, відносно якої складений протокол, від надання своїх пояснень до протоколу та зауважень щодо його змісту, оскільки це не передбачено нормами ст. 256 КУпАП, тому не може рахуватись як ознайомлення особи зі змістом протоколу, відмовою заступника начальника ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області ОСОБА_1 від підписання протоколу, роз`яснення йому прав, передбачених ст. 268 КУпАП. Вказав на порушення статті 63 Конституції України та статті 268 КУпАП при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення. Також зазначив, що моментом виявлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у розумінні імперативних вимог статті 254 КУпАП є 22.09.2020, а отже протокол про адміністративне правопорушення повинен був бути складений, не пізніше 23.09.2020, а не 04.11.2020, протокол про адміністративне правопорушення КВ № 22, складений 04.11.2020, тобто більше ніж через місяць, з моменту звернення адвоката Чмеля І.М.. із відповідною заявою, замість гранично встановленого строку у 24 години.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 - адвокат Федоренко О.М. надав заперечення на протокол про адміністративне правопорушення та вказав, що опис події та складу правопорушення в протоколі про адміністративне правопорушення не підтверджується його змістом та матеріалами, доданими до протоколу. Інформація, зазначена в протоколі щодо не надання відповіді на адвокатський запит не відповідає дійсності, так як 16.09.2020 року за № 8010.4.1- 37672/80.3-20 адвокату Чмелю І.М. була надана відповідь на його запит. Також в протоколі в описі об`єктивної сторони правопорушення не вказано відносно якого громадянина (не вказано прізвище) відмовлено у наданні відповіді на адвокатський запит. Відповідь за вихідним №8010.4.1-37672/80.3-20 була підготовлена ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області та підписана ОСОБА_1 16.09.2020 року, проте до повноважень заступника начальника Центрального міжрегіонального управління ДМС в м. Києві та Київській області, передбачених Посадовою інструкцією, не відноситься питання підготовки відповіді на адвокатський запит, оскільки це віднесено до компетенції профільного управління ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області, зокрема в даному випадку до Управління громадянства ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області. Таким чином, обставини наведені в протоколі про адміністративне правопорушення не залежали від волі ОСОБА_1 особисто і не підтверджують наявність у нього умислу на вчинення правопорушення.

Захисник ОСОБА_1 - адвокат Федоренко О.М. та в своїх запереченнях ОСОБА_1 просили закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення та також у зв`язку із закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Адвокат Чмель І.М. пояснив суду, що ним в інтересах громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_3 , направлено адвокатський запит від 08.09.2020 року б/н Центральному міжрегіональному управлінню державної міграційної служби України у місті Києві та Київської області з проханням надати:

1.Копію листа ДМС України від 27.07.2020 року за №6.4/2685-20 з додатками: копією листа Департаменту контррозвідки СБУ від 22.04.2020 року за №2/3/3- 5635 та копією листа ГЦОСІ Державної прикордонної служби України від 24.04.2020 року за №2/3/3-3540нт (без засвідчення), що перебуває у розпорядженні ЦМУ ДМС України в м. Києві та Київської області.

2.Доступ адвокатові для ознайомлення з матеріалами справи про оформлення набуття громадянства ОСОБА_3 .

Проте, 16.09.2020 року заступник начальника Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області ОСОБА_1 листом №8010.4.1-37672/80.3-20 відмовив адвокату Чмелю Ігорю Миколайовичу у наданні запитуваної інформації, у зв`язку з тим, що ОСОБА_3 систематично вказує про себе свідомо неправдиві відомості, що є підставою та унеможливлює Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київської області, як орган державної влади, надати адвокату Чмелю Ігорю Миколайовичу доступ для ознайомлення з матеріалами справи про оформлення набуття громадянства України. Стосовно надання копії листа Державної міграційної служби України з додатками, було повідомлено, що Закон України «Про захист персональних даних» регулює правові відносини, пов`язані із захистом та обробкою персональних даних, а також спрямовується на захист основоположних прав і свобод людини й громадянина, зокрема, права на невтручання в особисте життя, у зв`язку з обробкою персональних даних. У ньому передбачено передачу таких даних третім особам, зокрема правоохоронним органам за запитами під час виконання завдань оперативно-розшукової чи контррозвідувальної діяльності та боротьби з тероризмом. Орган державної влади, як суб`єкт владних повноважень може розпоряджатися інформацією, яка знаходиться у його володінні, відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктом владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством України.

Згідно Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 року №55, установа може засвідчувати копії лише тих документів, що створюються в ній. ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області не вправі завіряти копії документів, створених Державною міграційною службою України та іншими державними органами.

Суд, заслухавши доводи учасників процесу, дослідивши матеріали адміністративної справи приходить до наступного.

Відповідно до ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту. До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється. Адвокатський запит не може стосуватися надання консультацій і роз`яснень положень законодавства. Надання адвокату інформації та копій документів, отриманих під час здійснення кримінального провадження, здійснюється в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом. Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом. У разі якщо адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, строк розгляду адвокатського запиту може бути продовжено до двадцяти робочих днів з обґрунтуванням причин такого продовження, про що адвокату письмово повідомляється не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання адвокатського запиту. У разі якщо задоволення адвокатського запиту передбачає виготовлення копій документів обсягом більш як десять сторінок, адвокат зобов`язаний відшкодувати фактичні витрати на копіювання та друк. Розмір таких витрат не може перевищувати граничні норми витрат на копіювання та друк, встановлені Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації". Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, одним з завдань провадження в справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

В силу ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку відповідним органом встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненням особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, а також іншими документами.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії КВ №22 від 04.11.2020 року, ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП. Як зазначено з додатків до нього в якості доказу вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення у вказаному протоколі, серед іншого додано копію адвокатського запиту адвоката Чмеля І.М. від 08.09.2020 року б/н до Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області та копію листа заступника начальника Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області ОСОБА_1 від 16.09.2020 року №8010.4.1-37672/80.3-20.

Проте, адміністративний матеріал містить ряд суперечностей.

Так, в матеріалах справи, направлених для розгляду до суду Радою адвокатів м. Києва, наявний адвокатський запит адвоката Чмеля І.М. від 07.09.2020 року б/н до Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області в якому зазначено вимоги щодо надання обґрунтованої відповіді та документів:

На якій правовій підставі, передбаченій ЗУ «Про громадянство України» оформлено набуття громадянства України громадянину ОСОБА_4 (після зміни прізвища та ім`я, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 );

Чи приймалося рішення про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України громадянину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та з цього приводу надати копію відповідного подання та копії документів (подання, витяги з бази даних Держприкордонслужби та інше), на підставі яких прийнято рішення про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України вказаному громадянинові;

У разі, якщо рішення про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України громадянину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , приймалося, прошу надати копії документів, передбачених п.88 Указу Президента України № 215/2011 «Питання організації виконання Закону України «Про громадянство України», що були підготовлені для прийняття рішення про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням указаному громадянину;

Прошу надати завірену копію всієї справи про оформлення набуття громадянства за територіальним походженням громадянину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Даний адвокатський запит не узгоджується із даними, зазначеними в протоколі про адміністративне правопорушення серії КВ №22 від 04.11.2020 року відносно ОСОБА_1 ..

Також опис події та складу правопорушення, зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення не підтверджується його змістом та матеріалами, доданими до протоколу.

Крім того, адміністративний матеріал містить відповідь Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області від №8010.4.1-37160/80.3-20 від 15.09.2020 року, що також не відповідає даним, зазначеним у протоколі про адміністративне правопорушення.

Стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічного роду положення закріплено і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

В той же час, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Відповідно до ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи, дана правова норма не передбачає судового рішення про направлення справи на дооформлення.

За таких обставин, враховуючи вище викладене суд вважає, що у діях особи, що притягається до адміністративної відповідальності відсутній склад адміністративного правопорушення передбачений ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, так як його вину не доведено належним чином, а обґрунтовано на припущеннях, що є неприйнятим та суперечить, як нормам національного законодавства, так і міжнародного.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за умови відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Крім того, у відповідності до положень ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій і четвертій цієї статті.

Статтею 247 КУпАП (пункт 7) імперативно встановлено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Встановлення зазначених у ст. 247 КУпАП юридичних фактів є єдиною необхідною підставою для припинення будь-яких дій щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності незалежно від встановлених будь-яких інших обставин, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення (ст. 280 КУпАП), у тому числі й вини особи у його вчиненні.

Вчинення будь-яких процесуальних дій з метою погіршення становища особи, яка притягується до відповідальності, за межами строку притягнення до адміністративної відповідальності законом не передбачено.

Судом встановлено, що у протоколі про адміністративне правопорушення датою вчинення адміністративного правопорушення зазначено 16.09.2020 року, таким чином, крім іншого, на час судового розгляду справи сплинув передбачений ст. 38 КУпАП строк притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Проте суд за обставин, встановлених в судовому засіданні вважає необхідним закрити провадження за п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення, що є реабілітуючою обставиною закриття провадження.

Керуючись ст. 247, ст.212-3, ст.ст. 251, 283, 284, 294 КУпАП, суд, -

Постановив:

Провадження по адміністративному матеріалу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом 10 днів з моменту її винесення через Дніпровський районний суд м. Києва.

Суддя: