Номер провадження: 33/813/216/20
Номер справи місцевого суду: 502/1985/19
Головуючий у першій інстанції Манжос Н. В.
Доповідач Кадегроб А. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.12.2020 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Кадегроб А.І., розглянувши апеляційну скаргу захисниці особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 адвокатки Монул Л.М. на постанову судді Кілійського районного суду Одеської області від 12.12.2019 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 173, 185 КУпАП,-

ВСТАНОВИЛА:

Постановою судді Кілійського районного суду Одеської області від 12.12.2019

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Вилкове Кілійського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, проживаює за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 173, 185 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10 (десяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 (сто сімдесят) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 384 гривні 20 копійок.

Відповідно до оскарженої постанови, встановлено, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 330834 від 22.09.2019, ОСОБА_1 22.09.2019 о 22 годині 10 хвилин, перебуваючи в п`яному вигляді та знаходячись в громадському місці, а саме біля будинку № 22 по вулиці Різдвяній в місті Вилкове Кілійського районного суду Одеської області, висловлювався нецензурною лайкою на адресу перехожих, чим порушив громадський порядок та спокій громадян.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 330833 від 22.09.2019 встановлено, що 22.09.2019 о 22 годині 40 хвилин ОСОБА_1 поблизу будинку № 22 по вулиці Різдвяній в місті Вилкове Кілійського району знаходився в п`яному вигляді у громадському місці, на законну вимогу О/УСКП Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області.

Не погоджуючись з постановою судді районного судду, захисниця ОСОБА_1 адвокатка Монул Л.М. подала на неї апеляційну скаргу, в якій просить оскаржену постанову скасувати, провадження у справі закрити, в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що в матеріалах справи відсутні належні докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 173, 185 КУпАП, так як протокол складено з грубим порушенням вимог ст. 256 КУпАП, а саме: ОСОБА_1 не був повідомлений про складення протоколу, йому не роз`яснено права та обов`язки, в протоколі неправильно вказані місце проживання, роботи; місце та час події, вказані в протоколі, не відповідають обставинам справи, відсутні потерпілі та свідки; медичний огляд проведено з порушеннями.

Також вказує, що суддя районного суду не надав належної уваги тим обставинам, що жоден із свідків не підтвердив обставини, зазначені в протоколі.

Учасники апеляційного провадження належним чином повідомленні про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилися, причини неявки не повідомили. Приймаючи до уваги вищевикладене, суддя апеляційного суду приходить до висновку про можливість проведення судового розгляду апеляційної скарги за їх відсутності, фіксацію судового засідання не здійснювати.

Дослідивши вимоги апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, суддя апеляційного суду приходить до таких висновків.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно зі ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Вимогами ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що суддя суду першої інстанції під час розгляду справи не дотримався вищевказаних вимог КУпАП.

В оскарженій постанові викладені показання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , свідків: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_15 , однак зазначеним показанням суддею районного суду не надана належна правова оцінка, розбіжності у показаннях осіб не усунуті. В мотивувальній частині постанови не зазначено, на підставі яких саме з досліджених доказів суддя районного суду дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованих йому адміністративних правопорушень, що свідчить про порушення суддею суду першої інстанції вимог ст. ст. 252, 280 КУпАП щодо повного, всебічного і об`єктивного встановлення обставин справи про адміністративне правопорушення. Суддя районного суду в своїй постанові лише зазначив, що вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень підтверджена наявними у справі доказами, а також доказами, які були встановлені в процесі розгляду справи, не вказавши, якими саме фактичними даними, що містяться у доказах, він обґрунтував свій висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованих йому адміністративних правопорушень.

Відповідно до протоколів про адміністративне правопорушення серії АПР18 №330833 та АПР18 №330834, а також постанови судді районного суду, вбачається, що ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності за ст. ст. 173, 185 КУпАП.

Диспозиція ст. 185 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за злісну непокору законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов`язків, а також вчинення таких же дій щодо члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця у зв`язку з їх участю в охороні громадського порядку.

Відповідно до визначення, яке міститься в п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 26 червня 1992 року «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров`я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів», злісною непокорою є відмова від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог чи розпоряджень працівника міліції при виконанні ним службових обов`язків, члена громадських формувань з охорони громадського порядку чи військовослужбовця у зв`язку з їх участю в охороні громадського порядку або відмова, виражена в зухвалій формі, що свідчить про явну зневагу до осіб, які охороняють громадський порядок.

Правопорушення, передбачене ст. 185 КУпАП обов`язково передбачає наявність законної вимоги співробітника поліції при виконанні службових обов`язків, оскільки вимога або розпорядження поліцейського це акт, юридично рівнозначний наказу, що виражений у категоричній формі та має бути законодавчо обґрунтованим.

Виходячи з диспозиції вказаної статті, для наявності в діях особи складу зазначеного правопорушення необхідна сукупність обов`язкових елементів, таких як: перебування працівника поліції при виконанні службових обов`язків, законність розпорядження або вимоги поліцейського, злісна непокора.

Як випливає з протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №330833 від 22.09.2019, об`єктивна сторона правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 , полягає в тому, що останній на законну вимогу о/у СКП Кілійського ВП, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 , припинити адміністративне правопорушення, а саме знаходження в громадському місці в п`яному вигляді не відреагував, висловлювався в грубій формі на адресу поліцейських, погрожував фізичною розправою та ліз у бійку (а. с. 2).

Проте, жодних відомостей про будь-які законні розпорядження чи вимоги працівника поліції, висловлені наполегливо чи неодноразово, які не були виконані ОСОБА_1 , складений протокол не містить.

На зазначені обставини суддя районного суду уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про те, що в діях ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП.

При цьому, відповідно до постанови судді районного суду, в мотивувальній частині постанови взагалі не зазначено які дії вчинив чи не вчинив ОСОБА_1 на законні вимоги поліцейських, в чому полягала злісна непокора ОСОБА_1 законним вимогам поліцейських, а також в чому саме виражались законні вимоги поліцейських (а. с. 168-179).

Дії ОСОБА_1 , які виразилися в тому, що останній висловлювався у грубій формі на адресу поліцейських, погрожував фізичною розправою, ліз у бійку не утворюють склад адміністративного правопорушення, визначеного законом як злісна непокора законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов`язків.

Вказане свідчить про помилковість висновку судді районного суду та про необхідність скасування постанови із закриттям провадження у справі в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП, проявляється у злісній непокорі законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов`язків. Аналіз указаної правової норми дає підстави стверджувати те, що непокора повинна бути злісною. Злісність непокори проявляється у відмові від виконання наполегливих, неодноразових законних вимог чи розпоряджень поліцейського при виконанні ним службових обов`язків, або відмова, яка виражена в зухвалій формі, що свідчить про явну зневагу до поліцейського.

Іншою обов`язковою ознакою об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП, є законність розпорядження/вимоги поліцейського. Суддя апеляційного суду вважає, що цією ознакою охоплюється обов`язок поліцейського проінформувати особу у доступний для неї спосіб про те, що вказане розпорядження/вимога надходить саме від поліцейського, що вимагає від особи особливого ставлення до такого розпорядження/вимоги та необхідності його виконання. Розпорядження/вимога поліцейського повинні бути законними, тобто можливість поліцейського зробити таке розпорядження чи вимогу, що породжує в подальшому в особи обов`язок вчинити певні дії, утриматись від їх вчинення, усвідомити, передбачити та спрогнозувати свою подальшу поведінку повинна передбачатись Законом України «Про національну поліцію» або іншими нормативними документами, що регламентують службову та професійну діяльність поліцейського. Таке розпорядження чи вимога повинні бути зрозумілі особі, обов`язок забезпечити зрозумілість цього розпорядження чи вимоги лежить на поліцейському.

Цих вимог закону поліцейськими не було дотримано, що в подальшому призвело до необґрунтованого складання протоколу про адміністративне правопорушення та винесення щодо ОСОБА_1 постанови, яка не відповідає вимогам закону.

Відповідно до відеозапису, долученого до матеріалів справи, вбачається, що він містить обставини, які виправдовують ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення.

Як вбачається із даного відеозапису, особи, що одягнуті в цивільний одяг, разом з ОСОБА_1 знаходились в кабінеті поліцейського відділку, де зняли з останнього наручники, а також супроводжували його в медичному закладі.

При цьому, відповідно до відеозапису не вбачається, що вказані особи надавали посвідчення працівників поліції або повідомляли ОСОБА_1 , що вони працівники поліції, чи висували які-небудь законні вимоги, а так само відеоазпис не містить доказів того, що ОСОБА_1 чинив злісну непокору законним вимогам працівників поліції.

Відповідно до пояснень ОСОБА_15 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , долучених до матеріалів справи, вбачається, що ОСОБА_1 на момент прибуття поліцейських перебував на вулиці та вказані пояснення не містять відомостей щодо висловлювання поліцейськими будь-якої законної вимоги, а лише зазначається, що поліцейські робили ОСОБА_1 зауваження (а. с. 5-9).

Згідно з рапортами о/у СКП Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області старшого лейтенанта поліції Урсула І. та ДОП СП Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області Моток В. вбачається, що 22.09.2019 о 22.28 годині на лінію 102 зателефонували ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які повідомили, що між ними стався конфлікт в диско-барі «Драйв» та вони очікують приїзд поліції. Після приїзду до диску-бару «Драйв» ними встановлено, що на вулиці Різдвяна в місті Вилкове, знаходилися ОСОБА_1 , ОСОБА_15 та інші особи. Поліцейські повідомили, що вони приїхали за викликом ОСОБА_1 та просили останнього пояснити про події в диско-барі «Драйв». Однак ОСОБА_1 вів себе агресивно, висловлювався нецензурно на адресу поліцейських, розмахував руками, намагався схопити за речі, провокував їх на бійку. В зв`язку з вищевикладеним до ОСОБА_1 було застосована фізична сила у вигляді загибу рук, відповідно до ст. ст. 42, 43, 44, 45 Закону України «Про поліцію», та ОСОБА_1 доставлено до службового приміщення поліції, де до останнього також застосовано спеціальні засоби кайданки. Також, згідно з рапортами поліцейських відносно ОСОБА_1 складено протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. ст. 173, 178, 185 КУпАП (а. с. 3, 4).

Дослідженням вказаних рапортів вбачається, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_15 стався конфлікт, вони повідомили поліцію про вказаний конфлікт та на момент прибуття поліцейських, ОСОБА_1 разом з ОСОБА_15 перебували на вулиці, при цьому відомостей щодо висловлювання поліцейськими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 будь-яких законних вимог відносно ОСОБА_1 , окрім надання останнім пояснень щодо подій, які відбулися в диско-барі «Драйв», вказані рапорти не містять.

Допитані в суді першої та апеляційної інстанції поліцейські ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підтвердили вказані пояснення. При цьому ОСОБА_8 також в суді апеляційної інстанції зазначив, що він знайомий з ОСОБА_1 , оскільки у нього були матеріали про кримінальне правопорушення, в яких підозрюваним був ОСОБА_1 .

Аналізуючи суть, зміст та форму вимоги, яка була висунута ОСОБА_1 , суддя апеляційного суду враховує те, що ця вимога стосувалася необхідності надання пояснень щодо подій, які сталися в диско-барі «Драйв». Також суддя апеляційного суду звертає увагу на відсутність в матеріалах справи даних, які б указували на те, що ОСОБА_1 безумовно було доведено те, що вимоги йому висунули поліцейські із зазначенням їх конкретних прізвищ та посад.

Відповідно до протоколу серії АПР18 №330833 від 22.09.2019, ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності за ст. 185 КУпАП, оскільки 22.09.2019 о 22.40 годині поблизу будинку №22 по вулиці Різдвяній міста Вилкове, знаходився в п`яному вигляді у громадському місці. На законну вимогу о/у СКП Кілійського ВП, старшого лейтенанта поліції Урсула І.І., припинити адміністративне правопорушення, а саме знаходження в громадському місці в п`яному вигляді ОСОБА_1 не відреагував, при цьому висловлювався в грубій формі на адресу поліцейських, погрожував фізичною розправою та ліз в бійку (а. с. 2).

Згідно з положеннями законодавства України, громадське місце частина (частини) будь-якої будівлі, споруди, яка доступна або відкрита для населення вільно, чи за запрошенням, або за плату, постійно, періодично або час від часу, в тому числі під`їзди, а також підземні переходи, стадіони (Закон України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 22.09.2005 p. № 2899-IV).

Враховуючи вищевикладене, суддя апеляційного суду приходить до висновку, що зазначення в протоколі АПР 18 №330833 вулиці Різдвяна міста Вилкове як громадського місця є помилковим, а вимоги поліцейських про припинення адміністративного правопорушення, а саме знаходження в громадському місці в п`яному вигляді, не є законною, оскільки матеріали справи не містять відомостей щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вказане правопорушення, передбачене ст. 178 КУпАП.

Суддя апеляційного суду не може приймати в якості доказу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 178 КУпАП, рапорти поліцейських ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , оскільки окрім вказаних рапортів інших належних та допустимих доказів зазначеного факту матеріали справи не містять.

Крім цього, суддя апеляційного суду звертає увагу, що в подальшому поліцейськими застосовувалась відносно ОСОБА_1 фізична сила, що підтверджується поясненнями самого ОСОБА_1 , поліцейських ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , свідками, а також актом медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та відповіддю «Одеського обласного центру екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради, наданої на запит Одеського апеляційного суду.

Відповідно до листа слідчого Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві Іваннікова Є. від 20.02.2020, наданого адвокатці Монул Л.В., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , та витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, слідчими Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000779 від 09.10.2019 за ч. 2 ст. 365 КК України за фактом перевищення 22.09.2019 близько 22 години службовими особами Вилковської поліцейської станції Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області своїх службових повноважень, а саме, затримання та доставлення до поліцейської станції ОСОБА_1 , де завдали останньому тілесні ушкодження (а. с. 90).

Із урахуванням наведеного суддя апеляційного суду приходить до висновку, що вимоги поліцейських, які ними були висунуті ОСОБА_1 не можливо визнати законними, тому дії остатнього, які проявились у невиконанні цих вимог, не можливо визнати такими, що підпадають під ознаки об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП.

Неврахування цих обставин суддею місцевого суду призвело до постановлення необґрунтованого рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 185 КУпАП. При цьому поза увагою судді районного суду залишились також і порушення, які поліцейським були допущені у ході складання протоколу про адміністративне правопорушення. У протоколі поліцейським не викладені дії ОСОБА_1 , які б утворювали об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП. Зокрема у протоколі зазначено те, що ОСОБА_1 на законну вимогу поліцейського ОСОБА_8 припинити адміністративне правопорушення, а саме знаходження в громадському місці в п`яному вигляді, не відреагував, при цьому висловлювався в грубій формі на адресу поліцейських, погрожував фізичною розправою та ліз у бійку. Між тим, поза увагою поліцейського залишилось те, що відповідальність за ст. 185 КУпАП настає за вчинення злісної непокори законному розпорядженню або вимозі поліцейського, що указує на необхідність зазначення у протоколі того, яка вимога чи розпорядження були висунуті особі із обґрунтуванням законності цього розпорядження чи вимоги. Проте, при викладенні поліцейським обставин правопорушення ним не зазначено про наявність розпорядження чи вимоги взагалі, не викладена суть цього розпорядження чи вимоги та не обґрунтована їх законність. Поза увагою поліцейських залишилось те, що відповідальність за ст. 185 КУпАП настає лише за злісну непокору законному розпорядженню або вимозі поліцейського. У протоколі взагалі про те, що ОСОБА_1 вчинив злісну непокору законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов`язків, не зазначено. При цьому, дії, зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, суперечать рапортам поліцейських, в яких зазначено, що вони запропонували ОСОБА_1 надати пояснення щодо обставин події, яка сталася в диско-барі «Драйв».

Ці обставини указують на те, що при складанні щодо ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення поліцейським були допущені такі порушення вимог ст. 256 КУпАП в частині викладення обставин правопорушення, які виключали можливість притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за цим протоколом.

Згідно протоколу серії АПР18 №330834 від 22.09.2019 вбачається, що ОСОБА_1 також притягається до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, а саме дрібного хуліганства, вчиненого за таких обставин.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, 22.09.2019 о 22.10 годині ОСОБА_1 в п`яному вигляді, у громадському місці біля будинку №22 по вулиці Різдвяній в місті Вилкове, висловлювався нецензурною лайкою на адресу перехожих, чим порушував громадський порядок і спокій громадян (а. с. 53).

Згідно з правовою доктриною, об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері громадського порядку. Громадський порядок це обумовлена потребами суспільства система врегульованих правовими та іншими соціальними нормами система відносин, що складаються у громадських місцях в процесі спілкування людей, і яка має на меті забезпечення спокійної обстановки суспільного життя, нормальних умов для праці і відпочинку людей, для діяльності державних органів, а також підприємств, установ та організацій. Відмінною особливістю дрібного хуліганства від хуліганства, що наказується в кримінальному порядку, є те, що воно не має характеру грубого порушення громадського порядку, яке причиняє суттєву шкоду суспільним відносинам, правовим та законним інтересам громадян. Дрібне хуліганство необхідно відрізняти від таких схожих дій, як самоправство, приниження гідності, нанесення побоїв, або інших проступків, які мають наслідком адміністративну відповідальність (поява у нетверезому стані у громадських місцях, порушення правил руху і т. ін.).

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого даною нормою, полягає у нецензурній лайці в громадських місцях, образливому ставленні до громадян та інших діях, що порушують громадський порядок і спокій громадян.

Найбільш розповсюдженою формою дрібного хуліганства є нецензурна лайка у громадських місцях, під якою необхідно розуміти найбільш цинічні лайки, що належать, як правило, до сфери статевих відносин, непристойні висловлювання, один із найогидніших різновидів словесної брутальності. Іншою формою цього правопорушення є образливе ставлення до громадян, під яким необхідно розуміти докучливу поведінку, пов`язану з образливими діями, що зневажають честь і гідність людини та утискають будь-чию волю, до того ж у грубій розв`язній манері. Це може бути: хапання за одяг, насильницьке утримання за руки, демонстративне зривання головного убору, вимога дати цигарку або пускання в обличчя диму від неї, непристойна пропозиція дівчині та інші подібні дії. Для всіх цих випадків характерним є ігнорування волі та бажання оточення, прагнення нав`язати свою волю, а точніше свавілля.

Конкретні прояви цього правопорушення надзвичайно різноманітні. Таке розмаїття законодавець визначив терміном «інші подібні дії», до яких необхідно віднести: насильницьке вторгнення в громадські місця всупереч забороні певних осіб, які слідкують за порядком; безпідставне порушення спокою громадян телефонними дзвінками, лихослів`я по телефону; співання непристойних пісень; вигуки, свист під час демонстрації кінофільмів; ґвалт, крики з хуліганських мотивів біля вікон громадян у нічний час; справляння природних потреб у не відведених для цього місцях; поява у громадському місці в оголеному вигляді; самовільна без потреби зупинка комунального транспорту; нанесення непристойних малюнків на тротуари, стіни, паркани, двері чи вчинення написів нецензурного змісту; неправдиве повідомлення про смерть родичів, знайомих, якщо це не призвело до тяжких наслідків; грубе порушення черг, яке супроводжується ображанням громадян та проявленням неповаги до них; знищення або пошкодження з хуліганських мотивів якого-небудь майна у незначних розмірах тощо.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього правопорушення є місце його скоєння, а саме - громадське місце, яке дістало законодавче визначення як частина (частини) будь-якої будівлі, споруди, яка доступна або відкрита для населення вільно, чи за запрошенням, або за плату, постійно, періодично або час від часу, зокрема під`їзди, а також підземні переходи, стадіони (Закон України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 22.09.2005 p. № 2899-IV).

Відповідно до протоколу, місцем вчинення інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, є вулиця Різдвяна у місті Вилкове, однак, відповідно до законодавства, вулиця не може бути визнана громадським місцем.

Матеріалами справи про адміністративне правопорушення не підтверджується наявність обов`язкового елементу об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, а саме наслідків протиправних дій особи у вигляді порушення громадського порядку, оскільки, як було встановлено в судовому засіданні суду першої інстанції та підтверджено в судовому засіданні апеляційного суду, конфлікт відбувся у приміщенні диско-бару «Драйв», розташованого в місті Вилкове Кілійського району Одеської області, що не призвело до порушення режиму роботи вказаного закладу та не спричинило шкоди громадському порядку, оскільки до даного конфлікту не було залучено велику кількість осіб.

Суддею суду першої інстанції також не встановлено, на адресу яких перехожих ОСОБА_1 висловлювався нецензурною лайкою, будь-яких доказів порушення громадського порядку або спокою громадян також не встановлено, чим допущена неповнота і однобічність розгляду справи, оскільки фактично не встановлена форма об`єктивної сторони інкримінованого йому правопорушення.

Разом з цим, суддею суду першої інстанції не взяті до уваги порушення, допущені працівниками поліції під час складання адміністративних матеріалів.

Відповідно до ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №330834 від 22.09.2019 відносно ОСОБА_1 за ст. 173 КУпАП не відповідає вимогам закону, так як в ньому зазначено лише, що 22.09.2019 о 22.10 годині, останній, в п`яному вигляді, у громадському місці, біля будинку №22 по вулиці Різдвяній в місті Вилкове, висловлювався нецензурною лайкою на адресу перехожих, чим порушував громадський порядок і спокій громадян, що, на думку судді апеляційного суду не є суттю адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП. Крім цього, протокол про адміністративне правопорушення не містить повної адреси місця вчинення адміністративного правопорушення (а. с. 2).

До протоколу долучені пояснення ОСОБА_15 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , які не зазначені у протоколі потерпілими або свідками.

Викладені в письмових поясненнях зазначених осіб відомості не відображають суті адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, а саме в них не містяться будь-які докази порушення громадського порядку, спокою громадян або припинення роботи диско-бару «Драйв».

Усім вищевказаним обставинам суддя суду першої інстанції належної правової оцінки не надав, що свідчить про істотну неповноту та однобічність судового розгляду справи та є безумовною підставою для скасування оскарженої постанови.

Враховуючи вищевикладені обставини, матеріали справи не містять доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП.

Допитані в судовому засіданні апеляційного суду особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та свідок ОСОБА_18 підтвердили пояснення надані ними в суді першої інстанції, а також зазначили, що між ОСОБА_1 та поліцейськими Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області тривалий час існує конфлікт, що в результаті стало причиною завдання ОСОБА_1 поліцейськими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 тілесних ушкоджень та притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. ст. 173, 185 КУпАП.

Допитані в суді апеляційної інстанції свідки ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 зазначили, що 22.09.2019 були свідками того, що ОСОБА_1 забрали до поліцейського відділку.

Свідок ОСОБА_4 зазначив, що ОСОБА_1 відносно поліцейських не пручався та не кричав.

Свідок ОСОБА_3 зазначила, що особи, які забрали ОСОБА_1 до відділку були в цивільному, пізніше їй стало відомо, що це були поліцейські. Також вона чула як ОСОБА_1 кричав ОСОБА_2 щоб вона викликала швидку допомогу, оскільки його б`ють. ОСОБА_2 викликала швидку допомогу для ОСОБА_1 до поліцейського відділку. ОСОБА_2 не впускали до поліцейського відділку. Наступного дня ОСОБА_2 показала їй фотографії на яких у ОСОБА_1 було побите обличчя.

Свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 зазначили, що бачили ОСОБА_1 біля диско-бару "Драйв", він був не побитий, потім бачили як його поліцейські забрали до відділку. Наступного дня ОСОБА_2 повідомила їм, що ОСОБА_1 побили поліцейські.

Не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, суддя апеляційного суду приходить до висновку, що, викладені обставини свідчать про відсутність в матеріалах справи доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 173, 185 КУпАП, і, відповідно, про відсутність в його діях складу адміністративних правопорушень.

Суддя апеляційного суду звертає увагу також на те, що процес про адміністративне правопорушення цілком пов`язаний з презумпціями процесу кримінального, оскільки Європейський суд уже визнавав кримінально-правовий характер норм українського законодавства, якими передбачена відповідальність за адміністративні правопорушення (рішення по справах «Надточій проти України» та «Гурепка проти України»).

Відповідно до ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України", ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.

Частина 1 статті 6 Конвенції передбачає, що "кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення". Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції "кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку". А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі "Шабельника проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) (рішенні у справі "Карелін проти Росії" ("Karelin v. Russia", заява N 926/08, рішення від 20.09.2016 р.)

Склад правопорушення включає в себе наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 р., доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Виходячи з положень ст. ст. 8, 62 Конституції України, дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

У рішенні по справі "Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії" ЄСПЛ зазначив, що п. 2 статті 6 Конвенції вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь обвинуваченого.

Встановлені суддею апеляційного суду обставини свідчать про відсутність в матеріалах справи доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 173, 185 КУпАП, а відповідно і складу адміністративних правопорушень, в зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржена постанова скасуванню, із закриттям провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 173, 185 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно з п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, суддя апеляційного суду доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги в цілому, у зв`язку з чим вважає за необхідне її задовольнити, а оскаржену постанову скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 173, 185 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 7, 247, 289, 293, 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисниці ОСОБА_1 адвокатки Монул Л.М. задовольнити.

Постанову судді Кілійського районного суду Одеської області від 12.12.2019 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 173, 185 КУпАП,- скасувати.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 173, 185 КУпАП, закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 173, 185 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду А.І. Кадегроб