ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2020 Справа №607/17865/20

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Дзюбич В.Л., розглянувши матеріали, що надійшли з Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2

-за ч.1 ст.164Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 403828 від 16.10.2020 року, 01 жовтня 2020 року о 23 год.18 хв. ОСОБА_1 , котрий являється директором ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за аадресою: м.Тернопіль бульвар Шевченка,1 порушив правила господарської діяльності, а саме: здійснював господарську діяльність за відсутності режиму роботи в нічний час на даний заклад, погодженого Тернопільською міською радою. чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

Представник ОСОБА_1 адвокат Синюк А.С. в судовому засіданні заявив клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП у діях ОСОБА_1 . Зазначив, що його дії кваліфіковано за ч.1 ст.164 КУпАП, як порушення порядку провадження господарської діяльності, а саме провадження господарської діяльності без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. Сукупністю доказів, котрі на думку працівників Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області доводять вину ОСОБА_1 у вчинені інкримінованого правопорушення містяться в протоколі про адміністративне правопорушення, рапорті працівника Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області від 03.10.2020, рапорті працівника Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області від 01.10.2020, поясненнями, витягом з сайту в Інтернеті «Yourcontrol», погодженням ТОВ «БУРКІТ» №389 від 21.10.2020. Вказує, що відповідно до ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку (п.2). У п.4 вищевказаної постанови вказано, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик. Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку, чого не було доведено працівниками поліції.

Представник зазначає, що всупереч вказаним вимогам закону, у протоколі про адміністративне правопорушення серії, не зазначено, який саме нормативний документ передбачає отримання дозволу на провадження господарської діяльності в нічний час.

Окрім того, звертає увагу суду на те, що згідно п. 7 розд. ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції затвердженої наказом МВС України 06.11.2015 №1376 - Не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено. Відповідно до п.п. 2.2. Наказу Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 16.02.2015 № 3/02-15 «Про порядок оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення» в протоколі про адміністративне правопорушення не допускається закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу, а також внесення додаткових записів після того, як протокол підписаний особою, щодо якої він складений. Втім, в протоколі про адміністративне правопорушення наявні підчищення, відтак в даному випадку протокол було складено з порушенням вимог п.7 зазначеної вище Інструкції.

Вважає, що протокол про адміністративне правопорушення, без його належного правового аналізу, не може бути визнаний належним доказом по даній справі в розумінні ст.251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини викладенні в ньому повинні бути перевіренні за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніву у суду.

Щодо наявних в матеріалах справи Рапортів працівників Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області, сторона захисту звертає увагу на наступне.

Рапорт - це письмове офіційне повідомлення про що-небудь вищій інстанції, керівництву, в якому стисло, але докладно викладена суть якої-небудь справи, тобто є внутрішнім службовим документом в спілкуванні між працівниками поліції, відтак наявні в матеріалах справи рапорти працівників поліції не можуть вважатись належним і допустимим доказом по справі.

Із доданих до матеріалів справи стороною захисту письмових доказів, зокрема, копії Договору оренди приміщення №1 від 30.12.2019, копії трудового договору №32 від 01.12.2017, копії Наказу №8 від 01.08.2019, копії Погодження режиму роботи об`єктів сфери торгівлі та сфери обслуговування населення на території м. Тернопіль №589 від 27.12.2018 (дійсне до 30.09.2021), копії Рішення про державну реєстрацію потужності від 27.09.2018, копій Ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, копію ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, вбачається, що господарську діяльність у барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснює Товариство з обмеженою відповідальністю «Буркіт», директором якого є ОСОБА_2 .

Слідує, що ОСОБА_1 немає жодного відношення щодо здійснення господарської діяльності в барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оскільки є виключно директором юридичної особи, яка є власником (Орендодавцем) нежитлового приміщення і контрагентом договору оренди із ТОВ «Буркіт».

Слід звернути увагу, що працівниками Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області долучено, як доказ, до матеріалів справи світлокопію Погодження №389 із якої вбачається, що саме ТОВ «Буркіт» Тернопільською міською радою погоджено графік роботи в барі «Бункермуз», тим паче директором ТОВ «Буркіт» є ОСОБА_2 .

Щодо долученого СD-R диску сторона захисту просить Суд звернути увагу, що на ньому відсутні будь-які файли, зокрема фото чи відео, які б підтверджували факт інкримінованого адміністративного правопорушення (диск пустий).

Щодо наявних в матеріалах справи фотокарток, звертає увагу на ту обставину, що працівниками Тернопільського ВП ГУ НП в Тернопільській області всупереч вимогам ст.256 КУпАП, абз.7 п.9 розд.2 «Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції», затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 №1376, про те, що проводилась фото фіксація та за допомогою яких технічних засобів вона проводилась, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, так само й не зазначено про долучення самих фотокарток, відтак вказаний дані фотознімки не є належним доказом.

Окрім того, в матеріалах справи відсутні будь-які пояснення свідків, котрі нібито були відвідувачами даного закладу, відтак встановити чи на наявних в матеріалах справи відображені відвідувачі чи працівники закладу фактично не вдається за можливе .

При цьому, не встановлено та не підтверджено доказами факту отримання будь-якого прибутку ОСОБА_3 чи ТОВ «Бункермуз» 01.10.2020, оскільки в матеріалах справи відсутні фіскальні чеки, які б могли підтвердити здійснення господарської діяльності.

Статтею 1 Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» затверджено Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності (далі - Перелік), який не передбачає отримання суб`єктом господарювання погодження режиму роботи із виконавчим комітетом органу місцевого самоврядування.

Забороняється вимагати від суб`єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом (ч. 2 ст. 1 Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності»).

Вказує на те, що погодження режиму роботи не відноситься до документів дозвільного характеру, обов`язкових для отримання суб`єктом господарювання, відповідно до закону, а відтак за його відсутність не настає адміністративна відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене, представник ОСОБА_1 вважає, що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність в барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » як суб`єкта господарювання та отримував доходи від неї, тому провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився з невідомих причин, хоча про день та час розгляду справи повідомлявся належним чином.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши думку представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності , приходжу до наступного висновку.

Згідно із статтею 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності до закону. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Стаття 280 КУпАП закріплює обов`язок посадової особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна ця особа в його вчиненні.

Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення особою дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст. 164 КУпАП, яка передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

Під господарською діяльністю в ст.3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Разом з тим, відповідно до п. 14.1.36. ст. 14 ПК України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу, і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Таким чином, з диспозиції ч. 1 ст.164 КУпАП вбачається, що адміністративна відповідальність настає в разі провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом

Тобто зазначена норма є бланкетною, а тому в протоколі про адміністративне правопорушення має бути чітко зазначено, яким саме законом встановлено обов`язок отримати документ дозвільного характеру.

Виходячи із положень ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30 травня 2013 року), «Карелін проти Росії» (рішення від 20 вересня 2016 року), беручи до уваги адміністративне стягнення, передбачене ст.164 КУпАП України, суд у цій справі, як і у кримінальному провадженні, має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Виходячи з положень ст. 8, ст. 62 Конституції України, дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на зазначене, суд позбавлений змоги самостійно витребовувати докази та документи на підтвердження вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, вказаний обов`язок покладений на орган або особу, яка складає відповідний протокол. Це повністю узгоджується з приписами ч. 2 ст. 251 КУпАП, згідно яких обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Спираючись на викладене, суд зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення, без його належного правового аналізу, не може бути визнаний належними доказами по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним і беззаперечним доказом, а обставини, викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.

Крім цього, на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, до протоколу про адміністративне правопорушення долучено диск, однак при його огляді в судовому засіданні встановлено, що він не містить жодних відео-, фото доказів доказів, оскільки він виявився пустим.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, особа, яка притягується до адміністративної відповідальності є директором ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », однак із доданих до матеріалів справи стороною захисту письмових доказів, зокрема, копії Договору оренди приміщення №1 від 30.12.2019, копії трудового договору №32 від 01.12.2017, копії Наказу №8 від 01.08.2019, копії Погодження режиму роботи об`єктів сфери торгівлі та сфери обслуговування населення на території м. Тернопіль №589 від 27.12.2018 (дійсне до 30.09.2021), копії Рішення про державну реєстрацію потужності від 27.09.2018, копій Ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, копію ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, вбачається, що господарську діяльність у барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснює Товариство з обмеженою відповідальністю «Буркіт», директором якого є ОСОБА_2 . Слідує, що ОСОБА_1 немає жодного відношення щодо здійснення господарської діяльності в барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оскільки є виключно директором юридичної особи, яка є власником (Орендодавцем) нежитлового приміщення і контрагентом договору оренди із ТОВ «Буркіт».

Встановлено, що до протоколу про адміністративне правопорушення на підтвердження винуватості ОСОБА_1 доданий рапорт дільничого офіцеру поліції ТВП ГУНП в Тернопільській області від 03.10.2020 року, однак суд зауважує, що відповідно до правового висновку, висловленого ВС у постанові від 20 травня 2020 року у справі №524/5741/16а рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Окрім цього, до матеріалів справи не приєднано фіскальних чеків або інших документів, які б підтверджували факт обслуговування відвідувачів у ресторані « ІНФОРМАЦІЯ_2 »» після 22 год. 00 хв., відсутні показання свідків, яких було прийнято як відвідувачів у вказаному закладі.

Щодо наявних в матеріалах справи фотокарток, суд оцінює їх критично, оскільки вони не можуть вважатися доказом вини ОСОБА_1 , оскільки протоколі про адміністративне правопорушення, на підставі якого проводиться розгляд справи, відсутні будь-які відомості щодо проведення фотофіксації правопорушення; в протоколі не зазначено, що будь-які фото- чи відеоматеріали долучаються до матеріалів справи; і, крім того, вказані фотознімки не містять відомостей щодо факту вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КупАП та жодним чином не свідчить про факт приймання відвідувачів та обслуговування у барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » після 22 год.00 хв., оскільки однозначно ідентифікувати вказаний заклад, особливо внутрішнє його приміщення, по наданих фотокартках неможливо.

З огляду на викладене, за відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, суд приходить до висновку, що в діях останнього відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 247, 283, 284, 285 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

СуддяВ. Л. Дзюбич