ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" лютого 2020 р. Київський районний суд м. Харкова у складі: судді - Божко В.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла з ГУ ДФС у Харківській області про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи: не відомо), проживає за адресою: АДРЕСА_1 , передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, -
Згідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 44 від 04.12.2019, ОСОБА_1 04.12.2019 приблизно о 11-00 год., здійснював реалізацію табаку для кальяну в магазині «AMY shop» за адресою: м. Харків, вул. Матюшенка, 7-Б, без державної реєстрації як суб`єкта господарської діяльності та без наявності правовстановлюючих та дозвільних документів, надання яких передбачено чинним законодавством України.
У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, про час, день та місце слухання справи повідомлений належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи до суду не надходило.
Адвокат Дробчак Л.В., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , в судовому засіданні з протоколом про адміністративне правопорушення № 44 від 04.12.2019, складеного відносно ОСОБА_1 , не погодилась, просила повернути адміністративний матеріал до ГУ ДФС у Харківській області, для належного оформлення. Письмове клопотання долучене до матеріалів справи.
Вислухавши пояснення представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, перевіривши матеріали справи, суд дійшов висновку щодо направлення матеріалу для належного оформлення з наступних підстав.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У відповідності до ст. 245 КУпАП, суд має повно, всебічно і об`єктивно з`ясувати обставини кожної справи, вирішуючи її в точній відповідності до вимог чинного законодавства.
Відповідно до ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Розділом II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженою наказом Міністерства фінансів України № 566 від 02.07.2016 р. (далі Інструкція), передбачений порядок оформлення протоколів про адміністративні правопорушення.
Так, пунктами 3, 4 та 6 розділу II Інструкції передбачено, що посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення (далі Протокол) на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції. Зміст Протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП. У Протоколі під час його складання обов`язково зазначається стаття КУпАП, згідно з якою передбачено адміністративну відповідальність. При викладенні обставин правопорушення у Протоколі вказуються місце та час його вчинення, суть правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається Протокол, та які положення законодавства порушено. Якщо є свідки правопорушення та потерпілі, до Протоколу вносяться їх прізвища, імена та по батькові, а також місце проживання.
Відповідно до додатку 1 до Інструкції, суть правопорушення викладається у вигляді частини, статті Кодексу України про адміністративні правопорушення, Податкового кодексу України та іншого законодавства, контроль за додержанням якого покладено на органи доходів і зборів, що були порушені.
Статтею 256 КУпАП передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
Так, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено: «… 04.12.2019 приблизно 11 год. 00 хв. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , здійснював реалізацію табаку для кальяну в магазині «AMY SHOP» за адресою: м. Харків, вул. Матюшенко, б. 7-Б, без державної реєстрації як суб`єкта господарської діяльності та без наявності правовстановлюючих та дозвільних документів надання яких передбачене законодавством України…чим порушено провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на проведення певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП, ЗУ «Про охорону праці» ст. 21 № 2994-ХІІ від 14.10.1992р…».
Однак, аналіз змісту вказаної норми свідчить про те, що диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП містить декілька самостійних складів адміністративного правопорушення, а саме: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання; провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону; здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування; здійснення господарської діяльності без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Тобто ця норма передбачає ряд самостійних дій, які становлять порушення порядку провадження господарської діяльності.
Пунктом 2 розділу II Інструкції передбачено, що у разі вчинення однією особою кількох адміністративних правопорушень протоколи складаються окремо щодо кожного з вчинених правопорушень.
Отже, вказівка в протоколі на те, що ОСОБА_1 , було вчинено «провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії» суперечить вимогам щодо оформлення протоколів про адміністративне правопорушення та принципу правової визначеності, адже в усіх документах містяться суперечності щодо об`єктивної сторони адміністративного правопорушення.
При цьому, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення є бланкетною, оскільки відсилає до інших норм (правил). Тому посилання в протоколі як на певний вид господарської діяльності, так і на конкретні норми (правила), які порушені є обов`язковим, що свідчить про те, що в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.
Однак, протокол не містить ні посилань на нормативні акти, які передбачають отримання дозвільних документів на зайняття відповідною діяльністю або ж її ліцензування, ні вказівки на те, про які саме дозвільні документи йде мова, а посилання в протоколі на ст. 21 ЗУ «Про охорону праці», правильний ідентифікатор якого № 2694-ХІІ від 14.10.1992р., є взагалі незрозумілим, адже цією статтею врегульовано «Додержання вимог щодо охорони праці під час проектування, будівництва (виготовлення) та реконструкції підприємств, об`єктів і засобів виробництва».
Відсутність посилань в протоколі на нормативні акти, які передбачають отримання дозвільних документів на зайняття відповідною діяльністю свідчать про невідповідність протоколу вимогам ст. 256 КУпАП. Крім того, в матеріалах справи відсутні відомості щодо того чи вилучалися грошові кошти та місцезнаходження вилучених грошей, адже санкція цієї статті передбачає конфіскацію не лише товару, а й коштів, одержаних внаслідок вчинення правопорушення.
При цьому, до протоколу не долучено докази на підтвердження відсутності дозвільних документів на здійснення господарської діяльності (довідка з ДПС про відсутність державної реєстрації господарської діяльності), як і не долучено докази того, що особа не має статусу фізичної особи-підприємця та не отримувала ліцензію на провадження господарської діяльності.
Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
За ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво як вид господарської діяльності це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємницькою може вважатись лише діяльність з виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг і зайняття торгівлею з метою одержання прибутку. У разі відсутності такої мети немає правових підстав вважати діяльність господарюючого суб`єкта підприємницькою. На підставі викладеного вбачається висновок про те, що однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення. Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.
Однак, матеріали справи не містять обставин надання ОСОБА_1 , послуг з метою отримання прибутку безпосередньо, самостійно, систематично, що є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони здійснення господарської діяльності в розумінні ст. 42 Господарського кодексу України, адже складовою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності, незавірена копія фото магазину не є належним доказом такого правопорушення.
Також у матеріалах справи відсутні відомості щодо того яким чином було встановлено, що ОСОБА_1 , продаж табаків для кальяну, як вказано у протоколі про адміністративне правопорушення, потребує отримання спеціальних дозволів на те, зокрема, наприклад, чи є вони тютюновими виробами та чи було проведено відповідне дослідження вилучених працівниками податкової міліції предметів.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що під час складення протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , жодних дій для встановлення усіх обставин правопорушення, працівниками податкової міліції не проводилося. Так, не було встановлено, хто є власником або орендарем вказаного магазину, чи є в цієї особи дозвільні документи на торгівлю підакцизними товарами, і, відповідно, хто в даному випадку є суб`єктом адміністративного правопорушення.
Отже, при формуванні матеріалів справи про адміністративне правопорушення не забезпечене всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин справи, а саме: 1) не долучено документ, на підставі якого встановлено особу правопорушника; 2) не надано інформацію з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо зареєстрованих суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність в магазині «AMY SHOP» за адресою: АДРЕСА_2 ; 3) не перевірено відомості про отримання цими суб`єктами господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами; 4) не надано відомостей про те, чи перебуває ОСОБА_1 , у трудових чи цивільних відносинах з юридичними особами чи фізичними особами підприємцями, якими здійснюється господарська діяльність в магазину «AMY SHOP» за адресою: АДРЕСА_2 7-Б; 5) не опитано особу, який є власником чи орендарем магазину «AMY SHOP» за адресою: АДРЕСА_2 ; 6) не визначено хто в даному випадку є суб`єктом адміністративного правопорушення.
Таким чином, в протоколі про адміністративне правопорушення не наведено норм закону, що регулюють заняття господарською діяльністю з продажу тютюну для кальяна, не зазначено, які саме норми порушив ОСОБА_1 , у чому це виразилося, а тому не викладено повно фактичних обставин та суті правопорушення, не вказано осіб, яким останній реалізовував тютюн для кальяна, за яку суму, чи існувала системність та регулярність такої реалізації, що свідчить про його складення з грубим порушенням вимог законодавства України, невідповідність вимогам передбаченим ст. 256 КУпАП, п. 2, 3, 4, 8, 10 Розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженою наказом Міністерства фінансів України № 566 від 02.07.2016р.
Верховним Судом України визнано правильну практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимогст.256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного дооформлення (п. 24 постанови пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005р. №14).
Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) передбачає, що «…кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення…». Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «…кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку…». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ або Суд) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.
При цьому, в рішенні ЄСПЛ «Карелін проти Російської Федерації» (KARELIN v. RUSSIA), заява № 926/08, остаточне від 06.03.2017р., Суд дійшов висновку, що суддя не може самостійно відшукувати докази винуватості особи, адже це становитиме порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа буде позбавлена можливості захищатися від висунутого проти неї обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).
Відповідно до рішення ЄСПЛ «Карелін проти Російської Федерації» така практика, коли суддя є одночасно і стороною обвинувачення, і представником судової влади чинить (i) негативний вплив на неупередженість суддів (the adverse effect on the impartiality of the trial and appeal courts); та (ii) практичну реалізацію принципу рівності і змагальності сторін.
Відповідно до ст. 129 Конституції України, суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.
Таким чином, з огляду на те, що оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП виконано не належним чином, а зазначені вище недоліки при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та неповнота зібраного адміністративного матеріалу не можуть бути усунені в судовому засіданні, вказаний адміністративний матеріал необхідно повернути до ГУ ДФС у Харківській області для належного оформлення.
Керуючись ст.ст. 164 ч. 1, 245, 246, 248, 278, 283, 284 КУпАП, суд -
П О С Т А Н О В И В :
Адміністративний матеріал у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП повернути до ГУ ДФС у Харківській області, для належного оформлення.
Постанова остаточна та оскарженню не підлягає.

Суддя В.В. Божко