Провадження № 33/4820/434/20
Справа № 676/1966/20 Головуючий в 1-й інстанції Драч І. В.
Категорія: ч.1 ст.164 КУпАП Доповідач Барчук В. М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2020 року м.Хмельницький

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду Барчук В.М., з участю секретаря судового засідання Яхієвої М.А., захисника адвоката Шпака А.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому апеляційну скаргу адвоката Шпака А.П., поданої в інтересах ОСОБА_1 на постанову Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 червня 2020 року,

в с т а н о в и в :

Постановою Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 червня 2020 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстровану

АДРЕСА_1 , фактично проживаючу АДРЕСА_2 ,

визнано винною за ч.1 ст.164 КУпАП та призначено їй стягнення у виді штрафу 17000 (сімнадцять тисяч) грн., що відповідає 1000 (одній тисячі) неоподатковуваним мінімумам доходів громадян з конфіскацією.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Держави судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп.

За постановою суду, ОСОБА_1 17 березня 2020 року о 14-й год. 50 хв. в м. Кам`янці-Подільському на території ринку по Проспекту Грушевського, реалізовувала тютюнові вироби (сигарети 1385 пачок) без наявної реєстрації в органах державної влади в якості суб`єкта господарської діяльності та без наявної ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами (сигаретами), тобто, порушила ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року, ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VІІІ від 02 березня 2015 року, ч.1 ст. 58 Господарського Кодексу України № 436-ІV від 16 січня 2003 року, ч. 1 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № 755 ІV від 15 травня 2003 року, чим вчинила правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В поданій апеляційній скарзі адвоката Шпак А.П. просить поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати постанову Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 09 червня 2020 року, а провадження по справі про адміністративне правопорушення закрити.

Вказує, судом першої інстанції було порушено її право на захист, оскільки справа про адміністративне правопорушення була розглянута без її участі. Про наявність відносно неї оскаржуваної постанови ОСОБА_2 дізналась лише 22.06.2020 після ознайомлення її захисника Шпака А.П. з матеріалами справи. Факт розгляду справи за її відсутності та її необізнаність про винесене судове рішення є поважною причиною пропуску десятиденного строку на оскарження рішення.

В протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено обставин вчинення адміністративного правопорушення, а саме кому і я якій кількості було реалізовано нею цигарки; не вказано протягом якого часу вона здійснювала відповідну діяльність; не вказано всі задокументовані окремі факти торгівлі цигарками, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності; не надано жодних доказів систематичності її дій, як особи, у відношенні якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявність мети отримання прибутку.

Заслухавши пояснення захисника Шпака А.П. на підтримання доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги вважаю за необхідне поновити строк на апеляційне оскарження, а апеляційну скаргу визнати такою, що підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з вимогами ст.280 КУпАП, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відповідний орган чи посадова особа зобов`язані з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак, вказаних вимог закону судом дотримано не було.

Відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. У свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Отже, враховуючи особливості цього правопорушення і виходячи з вимог ст.280 КУпАП, суддя при розгляді справи, окрім іншого, зобов`язаний був з`ясувати, чи вчинила ОСОБА_1 це порушення, а якщо вчинила, то в чому саме воно полягало, чи було вони систематичним і чи вина вона у цьому.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 17.03.2020 №17/21-05, що у вказаний день о 14 год. 50 хв. в м. Кам`янці-Подільському на території ринку по Проспекту Грушевського, реалізовувала тютюнові вироби (сигарети 1385 пачок) без наявної реєстрації в органах державної влади в якості суб`єкта господарської діяльності та без наявної ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами (сигаретами), тобто, порушила ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року, ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VІІІ від 02 березня 2015 року, ч.1 ст. 58 Господарського Кодексу України № 436-ІV від 16 січня 2003 року, ч. 1 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № 755 ІV від 15 травня 2003 року, чим вчинила правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Допитані в судовому засіданні в якості свідків працівники ГУ ДФС ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , кожен зокрема підтвердили обставини, викладені в протоколі та додали, що ними у вказаний день та час було складено протокол, однак свідків (понятих) вони не залучали, оскільки ніхто не погодився, протокол підписали особисто.

Суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання.

Відповідно до ч.2 ст.55 ГК України, на що посилається апелянт у своїй апеляційній скарзі, суб`єктами господарювання є: 1)господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до службової записки, виданої завідувачем оперативно аналітичного сектору ОУ ГУ ДФС у Хмельницькій області, ОСОБА_5 не являється засновником або службовою особою суб`єктів господарювання фізичних осіб на території України, а також не перебуває на обліку в податкових органах в якості фізичної особи підприємця (а.с.9).

Згідно відповіді головного управління ДПС у Хмельницькій області ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами та довідку про внесення місця зберігання тютюнових виробів до Єдиного реєстру ОСОБА_5 ГУ ДПС у Хмельницькій області не видавалось (а.с.11).

Важливою ознакою господарської діяльності є, зокрема, її систематичність. У протоколі про адміністративне правопорушення, складеному відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП, не встановлено і не наведено такої систематичності, також не має доказів того, що він офіційно зареєстрований як фізична особа-підприємець.

Однак, зі змісту вказаного протоколу про адміністративне правопорушення, на який посилається суд першої інстанції як на доказ, що підтверджує вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, не зазначено, що вона здійснювала господарську діяльність систематично, на постійній і платній основі.

Відповідно до правової позиції, визначеної у постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» п.4 систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року не менш ніж три рази. У такому випадку громадяни зобов`язані зареєструватися як суб`єкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст.164 КУпАП.

Фактично докази провадження ОСОБА_1 саме господарською діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання в матеріалах справи відсутні.

Таким чином, уважаю, що висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП є необґрунтований, без належного вивчення усіх обставин справи, оскільки вона не є суб`єктом господарювання, тому в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

За таких обставин уважаю, що провадження у справі відносно ОСОБА_1 слід закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Керуючись ст.294 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Поновити захиснику Шпаку А.П. строк на апеляційне оскарження постанови Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 09 червня 2020 року.

Апеляційну скаргу захисника Шпака А.П., поданої в інтересах ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 червня 2020 року відносно ОСОБА_2 , скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч.1ст.164 КУпАП на підставі ч.1ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду В.М. Барчук