Номер провадження 3/521/542/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року м. Одеса

Суддя Малиновського районного суду міста Одеси Крижановський О.В., за участю секретарів Савельєвої М.Ю., Янкул Г.І., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , адвоката Капустіна О.В., потерпілої ОСОБА_2 , представників потерпілої адвокатів Сухецької С.М., Маркарова І.Р., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли з Малиновського ВП м. Одесі ГУНП в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності громадянина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волгоград, паспорт серії НОМЕР_1 виданого Приморським РВ УМВС України в Одеській області 25.10.1995 року, громадянина України, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 407872 складеного 09 грудня 2019 року, 29 листопада 2019 року приблизно о 13 год. 00 хв. ОСОБА_1 , знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , вчинив психологічне насилля по відношенню до своєї доньки ОСОБА_2 , що виражалось в нецензурній лайці, внаслідок чого могла бути заподіяна шкода її психічному здоров`ю, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

ОСОБА_1 у судовому засіданні був присутній та йому були роз`ясненні права, передбачені ст. 63 Конституції України, ст. 268 КпАП України, та його захисник Капустін О.Б. заперечували проти складеного протоколу пояснюючи наступне: ОСОБА_1 29 листопада 2019 року приблизно о 11:00 -12:00 годині, перебуваючи у дворі власного будинку у м. Одесі АДРЕСА_1 , складав дрова та прибирався на вулиці, коли побачив, що старша донька ОСОБА_2 вийшла з будинку та пішла зустрічати свого товариша ОСОБА_3 . ОСОБА_1 привітався з хлопцем своєї доньки, на що ОСОБА_3 також відповів привітанням, та вернувся до доньки із зауваженням, що малознайома людина привіталась, а вона ні. Після чого почув образливу відповідь у свій бік. Після чого потерпіла ОСОБА_2 та хлопець ОСОБА_3 зайшли до будинку, ніяких сварок та бійок з його сторони та сторони його дружини ОСОБА_4 не було. У зв`язку із чим, просить закрити справу за відсутністю складу адміністративного правопорушення на підставі ч.1 ст.247 КУпАП.

Так, потерпіла ОСОБА_2 у судовому засіданні була присутня та їй були роз`ясненні права, передбачені ст. 63 Конституції України, ст. 269 КпАП України, просила визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.173-2 КУпАП, так як схожі сварки виникають постійно на ОСОБА_2 та неповнолітню ОСОБА_5 постійно здійснюється психологічний тиск та погрози, зі сторони ОСОБА_1 та його дружини ОСОБА_4 , що унеможливлює спокійне життя та здоровий розвиток дітей. Так, ОСОБА_2 пояснила, що 29.11.2019 року о 13:00 годині знаходилась вдома разом із молодшою сестрою ОСОБА_5 , та до них повинен був прийти знайомий ОСОБА_3 . Так, ОСОБА_2 пішла зустріти товариша, в цей час її сестра знаходилась біля дверей, так як потерпілій було страшно самій вийти у двір. Так, зустрівши товариша, побачила, що до неї біжать ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , які почали виражатися нецензурною лайкою, ображати та ОСОБА_4 штовхнула ліктем у бік, в подальшому, зайшовши до будинку разом із сестрою та товаришем ОСОБА_3 , зробила собі компрес, випила знеболююче та лягла відпочити, так як погано себе почувала, а молодша сестра ОСОБА_5 зателефонувала до матері ОСОБА_6 та пізніше до бабусі. Потерпіла ОСОБА_2 пояснила, що одразу не звернулась до поліції, так як погано себе почувала, а до лікарів за допомогою не зверталась.

Адвокати ОСОБА_7 та Маркаров І.Р. підтримали думку потерпілої ОСОБА_2 , та вважали необхідним притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Свідок ОСОБА_6 у судовому засіданні була присутня та їй були роз`ясненні права, передбачені ст. 63 Конституції України, ст. 272 КпАП України пояснила, що 29.11.2019 року перебувала на роботі, коли приблизно о 13:30 годині зателефонувала донька ОСОБА_5 та повідомила, що трапилось, а саме, що ОСОБА_1 та ОСОБА_4 знову чіплялися, ображали та вдарили ОСОБА_2 . Також, свідок повідомила суду, що схожі сварки трапляються постійно.

Свідок ОСОБА_5 у судовому засіданні була присутня та їй були роз`ясненні права, передбачені ст. 63 Конституції України, ст. 272 КпАП України, була допитана в присутності матері ОСОБА_6 , та законного представника - класного керівника 5-В класу Одеської загальноосвітньої школи № 8 І-ІІІ ступенів ОМР Одеської області ОСОБА_8 В ОСОБА_9 , яка пояснила що 29.11.2019 року о 13:00 годині знаходилась вдома разом із старшою сестрою ОСОБА_2 , та до них повинен був прийти знайомий ОСОБА_3 . Так, ОСОБА_2 пішла зустріти товариша, в цей час вона знаходилась біля вхідних дверей у будинок, так як сестрі було страшно самій вийти у двір. Так, зустрівши товариша, побачила, що до ОСОБА_2 підбігли ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , які почали виражатися нецензурною лайкою, ображати, та ОСОБА_4 штовхнула ліктем у правий бік, в подальшому ОСОБА_3 завів її додому, де сестра зробила собі холодний компрес та лягла відпочити, а вона зателефонувала до матері ОСОБА_6 та пізніше до бабусі.

Свідок ОСОБА_4 підтвердила викладені ОСОБА_1 , та пояснила, що 29 листопада 2019 року приблизно о 11:00 годині, перебуваючи за місцем мешкання: АДРЕСА_1 , її чоловік ( ОСОБА_1 ) працював на дворі, пізніше вона вийшла до нього та бачила та чула, що ОСОБА_2 вийшла зустріти свого хлопця на ім`я ОСОБА_3 , та почали заходити до будинку, коли ОСОБА_1 привітався з ним, та у відповідь почув також привітання зі сторони ОСОБА_3 , на що ОСОБА_1 було на адресу доньки ОСОБА_2 зроблено зауваження, що чужі люди вітаються, а рідна донька ні, на що, почув у свій бік образливі слова. Після чого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 зайшли до будинку, та ніяких бійок, штовханини та нецензурної лайки не було. Також, ОСОБА_4 пояснила, що 29.11.2019 року молодшої ОСОБА_5 вдома не було, вона знаходилась у школі, так як дані події відбувались приблизно в проміжок часу з 11:00 до 12:00 години.

Свідок ОСОБА_10 пояснила, що не була присутня при сварці 29.11.2019 року, але знає, що батьки розлучені, та що між батьками відбуваються часті сварки у сім`ї, так як ОСОБА_5 дуже закрита та засмучена через ці події.

Згідно зі ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», українські суди при вирішенні справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод (далі - Конвенція), встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Ратифікуючи Конвенцію, Україна взяла на себе обов`язки гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

Поняття справедливого судового розгляду передбачає можливість для особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, бути присутнім на засіданні. Ця можливість випливає із об`єкта і цілі ст. 6 ЄСПЛ, оскільки здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, передбачає можливість вказаної особи бути вислуханою, а також необхідність перевірити точність її тверджень і співставити їх з матеріалами судової справи.

Разом з тим, керуючись практикою Європейського суду з прав людини, суд виходить з того, що реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава-учасниця цієї Конвенції в праві встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. З цього приводу прецедентним є рішення Європейського суду з прав людини у справі «Круз проти Польщі» від 19.06.2001 року. У вказаному Рішенні зазначено, що право на суд не є абсолютним, воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Згідно зі ст. 278 КУпАП України орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Доказами у справах про вчинення насильства в сім`ї є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Такими даними, згідно зі ст. 251 КУпАП, можуть бути: протокол про адміністративне правопорушення; пояснення особи, яка вчинила насильство в сім`ї; пояснення жертви насильства в сім`ї; пояснення свідків; висновок експерта; речові докази; показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху; протоколи про вилучення речей і документів, а також інші документи. Визначений законодавцем перелік доказів не є вичерпним. Наприклад, іншими документами як доказами про порушення захисного припису можуть бути технічні звіти телефонного оператора щодо розмов особи, яка вчинила насильство в сім`ї з жертвою тощо.

Так, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_1 , про факт заподіяння шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілим, а саме доньці, чи можливості такого заподіяння, свідчить про відсутність однієї зі складових об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, оскільки у вказаному протоколі лише зазначено, що порушник висловлювався в бік потерпілої грубою нецензурною лайкою. В той час як із матеріалів адміністративного провадження вбачається наступне:

Потерпіла ОСОБА_2 в своїх письмових поясненнях стверджує про те, що її батько ОСОБА_1 та його дружина ОСОБА_4 вчинили з нею сварку, під час якої голосно та нецензурно ображали її і застосовували фізичне насилля (а. с. 3, 4), що постійно відбувається, але до поліції звернулась через деякий час, але до медичного закладу не зверталась. Такий характер дій порушника безумовно свідчить про прямий умисел їх вчинення, а не як необережність.

Тобто, ОСОБА_1 та ОСОБА_4 завдавали тілесні ушкодження потерпілій, усвідомлювали значення та наслідки своїх дій та бажали їх настанню. Зміст Закону чітко вказує, що насильство в сім`ї - застосування фізичного насильства, що не завдає фізичного болю і не спричиняє тілесних ушкоджень.

Також, під час розгляду протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР 18 № 407872 від 09.12.2019 року та доданих матеріалів справи було встановлено розбіжності, що викликають у суду сумніви, а саме дата складання протоколу 09.12.2019 року або 19.12.2019 року, так як має виправлення з «1» на «0». Також, у поясненнях ОСОБА_10 (а.с.6) вказана дата надання пояснень 09.11.2019 року, тобто на 20 днів раніше, аніж трапилась сварка між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Також, в протоколі не зазначені дані відомості про свідків, хоча пояснення в матеріалах справи присутні.

Відповідно довідки з Одеської загальноосвітньої школи № 8 І-ІІІ ступенів ОМР Одеської області від 23.01.2020 за № 01/12/43 про те, що ОСОБА_5 (молодша донька ОСОБА_1 ), учениця 5-В класу, перебувала 29.11.2019 року в школі на заняттях з 08:00 до 13:00 години, наданої стороною захисту ОСОБА_1 , вбачається, що ОСОБА_5 о 13:00 годині перебувала у школі, що викликає у суду сумніви, а саме надані нею пояснення, що суперечить наданим поясненням ОСОБА_5 , про те що вона була присутня при даній сварці.

Із змісту протоколу встановлено, що внаслідок дій ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , була завдана шкода психічному та фізичному здоров`ю потерпілої ОСОБА_2 , але ні в протоколі, ні в доданих до нього матеріалах, не вказано, чи проводилось безпосереднє обстеження потерпілої лікарем-психіатром, лікарем-травматологом не зазначено, яка саме шкода психічному здоров`ю потерпілої могла бути спричинена, яка психічна хвороба у неї могла розвинутись внаслідок дій ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , чи була потерпіла поставлена на облік лікаря-психіатра, або пройшла курс лікування після завданої травми, а також чи було їй встановлено діагноз, тобто не вказано ознаки, які утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП.

Також, із пояснень ОСОБА_1 , потерпілої ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4 вбачається, що очевидцем вищевикладених обставин був знайомий потерпілої ОСОБА_3 , особу якого не встановлено та не були відібрані співробітниками поліції пояснення про обставини подій, які відбувались 29.11.2019 року у м. Одесі по вулиці Скворцова 51. На думку суду саме цей свідок є самим неупередженим, та може надати покази за обставинами, які відбувались 29.11.2019 року. Однак у судовому засіданні, потерпіла ОСОБА_2 , відмовилась надати анкетні відомості щодо свідка на ім`я ОСОБА_3 , що викликає розумні сумніви щодо показів інших свідків.

Також, ОСОБА_1 були долучені до матеріалів справи диск із звукозаписами розмов начебто потерпілої ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , а також між ОСОБА_2 та її хлопцем ОСОБА_3 та іншими особами, відповідно до яких, як зазначає ОСОБА_1 , ніхто нікому не телефонував, відповідно до показів свідків та потерпілої, а також, що свідок ОСОБА_5 була у школі приблизно до 14:00 години та що ніяких розмов стосовно того що був якийсь конфлікт та побиття зі сторони ОСОБА_1 та ОСОБА_4 відсутні на звукозаписах. Так, вивчивши, дані звукозаписи, суд не може їх прийняти до уваги, так як по-перше суду не було нічого чутно під час судового засідання; по-друге, встановити яким чином були здобуті дані звукозаписи з місця проживання потерпілої ОСОБА_2 , ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , суду не надалось можливим, так як ОСОБА_1 відмовився надавати пояснення. У зв`язку із чим потерпіла ОСОБА_2 просила суд прийняти відповідні міри та направити до правоохоронних органів її заяву стосовно даних звукозаписів, які проводяться незаконно.

Відповідно до Закону України "Про попередження насильства в сім`ї", насильство в сім`ї це будь-які умисні дії фізичного, сексуального, психологічного чи економічного спрямування одного члена сім`ї по відношенню до іншого члена сім`ї, якщо ці дії порушують конституційні права і свободи члена сім`ї як людини та громадянина і наносять йому моральну шкоду, шкоду його фізичному чи психічному здоров`ю.

Психологічне насильство в сім`ї насильство, пов`язане з дією одного члена сім`ї на психіку іншого члена сім`ї шляхом словесних образ або погроз, переслідування, залякування, якими навмисно спричиняється емоційна невпевненість, нездатність захистити себе та може завдаватися або завдається шкода психічному здоров`ю.

Диспозицією та об`єктивною стороною правопорушення за ст. 173-2 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за насильство в сім`ї, тобто умисне вчинення будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання захисного припису особою, стосовно якої він винесений, не проходження корекційної програми особою, яка вчинила насильство в сім`ї. Крім того, обов`язковими ознаками складу правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП України є те, що особою, потерпілою від насильства в сім`ї, може бути лише член сім`ї, діяння обов`язково повинно бути протиправним, яке призвело або могло призвести до порушень прав члена сім`ї.

У практиці Європейського суду з прав людини існують рішення, що стосуються порушення прав людини, встановлених у Європейській конвенції в ситуаціях насильства в сім`ї. Це, зокрема, "А проти Сполученого Королівства" (1998), "Контрова проти Словаччини" (2007), "Беваква та С. проти Болгарії" (2008), "Опуз проти Туреччини" (2009). Останнє вказане рішення ЄС стосується багаторічного насилля в сім`ї відносно жінки та її матері. Системних характер насильницьких дій протягом багатьох років в результаті призвів до смерті матері заявниці. Не зважаючи на неодноразові спроби жінки привернути увагу своїми скаргами правоохоронні органи, та захистити себе та свою родини з боку держави, залишились безрезультатними. В даній справі Європейський суд прийшов до висновку, що насильство в сім`ї не є приватною чи сімейною справою, але є питання, що зачіпає суспільні інтереси, що в свою чергу вимагає ефективних дій з боку держави. Крім того, Суд визнав нездатність держави адекватно реагувати та захистити жінок від домашнього насилля, що порушує їх право на захист перед законом, порушує право рівності. Стаття 8 Конвенції з прав людини говорить, про те, що кожен має право на повагу до свого приватного та сімейного життя. Органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюються згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві, а також для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або захисту прав і свобод інших осіб. Вказана стаття Конвенції свідчить, про заборону втручання держави в особисте життя людини, однак повинна і має право належним чином відповідно до законодавства реагувати з метою протидії домашньому насильству як в державі, так і кожної окремої родини.

Проаналізовані рішення також демонструють формування ставлення Європейського суду з прав людини до проблеми насильства в сім`ї, поступове визнання цієї проблеми як такої, що зачіпає публічні інтереси, а не тільки окремо взяту родину. Сьогодні проблема домашнього насильства визнана грубим порушенням прав людини і держави мають створити ефективні механізми захисту і допомоги жертвам такого насильства. В даному випадку і Україна не є виключенням, в якій на сьогодні відсутня ефективна система захисту та надання допомоги жертвам насильства в сім`ї.

Вищезгадані рішення Європейського суду є достатньо революційними і надзвичайно важливими у сфері боротьби із домашнім насильством. По-перше, суд дав характеристику зобов`язань держави у зв`язку з насильством в сім`ї, визнавши серйозність домашнього насильства в Європі, визнавши ті проблеми, які виникають через латентність та не реагування на це правопорушення і підкресливши серйозність, з якою держави повинні реагувати на нього.

Насамперед, насильство в сім`ї це прихована епідемія світового масштабу. Тому, люди у всьому світі добре розуміють важливість вирішення цієї проблеми, необхідність викорінення фактів насильства в сімейних відносинах, виховання молоді в дусі поваги до своїх рідних і близьких людей та намагаються виробити єдину систему попередження насильства в сім`ї й захисту його жертв. Подолання проблеми сімейного насильства надзвичайно важливе насамперед у зв`язку з тим, що сім`я це основа суспільства, яка має перебувати під особливим захистом держави. Насильство й жорстокість в сім`ї не лише призводять до руйнування гармонійних стосунків між подружжям та дітьми, але і виступають однією з передумов розвитку злочинності в суспільстві в цілому.

Від насильства в сім`ї можуть потерпати всі члени родини, але найчастіше воно торкається найбільш уразливих верств населення: людей слабких, нездатних захистити себе, залежних матеріально чи фізично від інших членів сім`ї. Відповідно до практики ЄСПЛ, найбільше страждають від насильства в сім`ї жінки та неповнолітні діти. Також жертвами насильства стають люди похилого віку або люди з обмеженими фізичними чи психічними можливостями.

Статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, а права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави

Стаття 28 Конституції декларує право кожного на повагу до його гідності. В цій нормі також зазначено, що ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Статтею 15 Закону України "Про попередження насильства в сім`ї" від 15.11.2001 р. No2789-III, з подальшими змінами передбачено, що члени сім`ї, які вчинили насильство в сім`ї, несуть кримінальну, адміністративну чи цивільно-правову відповідальність згідно з законом.

Так, насильство в сім`ї має ознаки як адміністративного правопорушення, так і кримінального злочину. Основою розмежування є настання шкідливих або небезпечних наслідків, які органом досудового розслідування не встановлено.

Аналізуючи наявні матеріали адміністративного провадження, ймовірно можна зробити висновок, що дії, вчинені порушником не підпадають під дії згаданого вище закону, а носять більш жорсткий характер. В такому випадку, працівник поліції, на жаль, не зробив повний перелік всіх процесуальних дій спрямованих на те, щоб провести аналіз, наданих потерпілою пояснень, не направив матеріали до слідчого органу.

Із судової практики суддів України, які розглядають категорії справ пов`язаних із насильством в сім`ї, а також виходячи із матеріалів, які надають судам правоохоронні органи для прийняття остаточного рішення, вбачається така характерна особливість: хто перший із учасників конфлікту в сім`ї викликає працівників поліції, той автоматично стає потерпілим, а інший порушником. Такий хід обставин, на практиці чомусь влаштовує працівників поліції, зайвий раз не досліджуючи всі деталі та обставини, а склавши тільки протокол про адміністративне правопорушення відносно одного учасника побутового конфлікту, сварки, скандалу та інше, вважають належно відреагували з боку держави.

Як правило, учасниками конфлікту є дві і більше особи, які у своїх судженнях є упередженими. Тому, з метою надання належної правової оцінки діям учасників конфлікту не можна посилатися виключно на суб`єктивні припущення одного із учасників побутового скандалу. Такі показання можуть бути взяті до уваги з іншими допустимими доказами, яких суду не надано. Виходячи з принципу диспозитивності суд не може виходити за межі пред`явленого обвинувачення та приймає рішення на підставі наданих у своїй сукупності доказів, які за результатом судового засідання не були надані і учасниками конфлікту.

Санкція ст. 173-2 КУпАП чітко визначила тільки два види адміністративного стягнення до визнаних винних у правопорушеннях громадські роботи та адміністративний арешт. Суддя при прийнятті рішення повинен встановити особу порушника: анкетні та характеризуючи дані на особу. Статтями 30-1, 32 КУпАП визначено особливості застосування адміністративних стягнень у виді громадських робіт та адміністративного арешту, в яких зазначено, що громадські роботи та адміністративний арешт не застосовують до осіб, які є інвалідами І та II груп. В матеріалах, наданих на розгляд суду, відсутні відомості, про наявність або відсутність інвалідності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. В такому випадку, навіть визнавши особу винною за ст. 173-2 КУпАП, суд позбавлений можливості вірно застосувати до особи покарання за вчинене правопорушення, що є абсолютною неповнотою встановлених обставин, які мають бути з`ясовані уповноваженою особою, якій надано право на складання протоколу про адміністративне правопорушення.

В такому випадку, аналізуючи у своїй сукупності всі зібрані по справі матеріали адміністративного провадження, не прийнято жодного процесуального рішення про те, на підставі яких доказів уповноважена службова особа дійшла висновку про наявність в діях порушника саме насильства в сім`ї, в той час як потерпіла стверджує, що їй погрожують фізичною розправою та завдають тілесні ушкодження, шляхом ударів у бік. Крім того, чітко вказує на осіб, які вчиняють дане правопорушення. Проте, слідчим не прийнято постанови про закриття кримінального провадження за відсутності складу можливого кримінального правопорушення, передбаченого Розділом II КК України, що унеможливлює суд при прийнятті рішення керуватися Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Так, відповідно до п.п. 2.2. Наказу Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 16.02.2015 року № 3/02-15 «Про порядок оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення» в протоколі про адміністративне правопорушення не допускається закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу, а також внесення додаткових записів після того, як протокол підписаний особою, щодо якої він складений.

П. 7 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції затвердженої наказом МВС України 06.11.2015 № 1376 - Не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

Відповідно до ст. 279 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення оголошується протокол про адміністративне правопорушення та досліджуються докази.

З наведених норм слідує, що у випадку виявлених розбіжностей між протоколом наданим поліцейським та протоколом наданим особою, що притягується до адміністративної відповідальності такий протокол не може вважатись належним та допустимим доказом у справі, оскільки при його складанні не були дотриманні вимоги ст.254 КУпАП та порушенні законні права на захист.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є адміністративними правопорушеннями та відповідальність за них. Органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

В силу ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Рішення Конституційного суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010, яке є обов`язковим до виконання на території України, фактичні дані або будь-які інші докази, одержані в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо є неналежними доказами.

Європейський Суд з прав людини у справі "Аллене де Рібермон проти Франції" підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Також, за змістом диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП об`єктивна сторона правопорушення полягає в умисному вчиненні будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання захисного припису особою, стосовно якої він винесений, не проходження корекційної програми особою, яка вчинила насильство в сім`ї.

Таким чином обов`язковою умовою настання відповідальності за цією статтею є, зокрема, вчинення дій, внаслідок яких могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 7 КУпАП України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи, суд не має права у будь-який спосіб конкретизувати пред`явлене посадовою особою адміністративне обвинувачення та його змінювати, оскільки це суперечить загальним засадам судочинства, які передбачені ст. 129 Конституції України.

Ретельно дослідивши матеріали адміністративного провадження, вважаю, що передчасним буде вирішувати по суті та приймати постанову з остаточним процесуальним рішенням у цій справі про адміністративне правопорушення, так-як відсутня вмотивована постанова слідчого про закриття кримінального провадження, за відсутності у діях ОСОБА_1 події чи/або складу кримінальних правопорушень. Необхідно спочатку прийняти рішення про наявність або відсутність в діях порушника складу кримінального правопорушення, тобто внести відомості до ЄРДР по факту нанесення тілесних ушкоджень, з`ясувати відсутність або наявність в діях порушника складу кримінального правопорушення і тільки після закриття кримінального провадження (якщо таке буде мати місце), можливо стверджувати про наявність в діях порушника складу адміністративного правопорушення та керуватися нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення. Така послідовність дій надасть можливість суду прийти до чіткого висновку по справі, вірно застосувати до порушника покарання за Кодексами та Законами України, а також у разі відсутності або наявності в діях порушника складу адміністративного або кримінального правопорушення, прийняти остаточне рішення, розглянувши яке, не будуть порушенні строки про притягнення особи до юридичної відповідальності.

Відповідно до ст. 17 Постанови Пленуму Верховного суду України про судову практику у справах про хуліганство вбачається якщо при розгляді адміністративних матеріалів суддя встановить у діях порушника ознаки іншого проступку, суддя має направити ці матеріали прокурору для вирішення питання про порушення кримінальної справи та організації її розслідування.

В зв`язку із вищевикладеним, відповідно до ст. 253 КУпАП направляю матеріали адміністративного провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП прокурору для організації проведення перевірки та прийняття відповідного рішення в порядку КПК.

Керуючись ст. ст. 173-2 ч. 1, 253, 276, 277, 278, 283, 284 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Матеріали адміністративного провадження відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП направити керівнику Одеської місцевої прокуратури № 2 для організації проведення перевірки та прийняття відповідного рішення в порядку кримінально-процесуального кодексу України з питань: причетності ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за подіями, які відбулися 29.11.2019 р.; та правомірності отримання ОСОБА_1 аудіо записів розмов начебто потерпілої ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , а також між ОСОБА_2 та її хлопцем ОСОБА_3 та іншими особами.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Крижановський О.В.