Справа № 305/1608/20
Номер провадження 3/305/618/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2020. Суддя Рахівського районного суду Закарпатської області Марусяк М.О., розглянувши матеріали, які надійшли від Відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ІНФОРМАЦІЯ_2 про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Херсон смт. Антонівка, зареєстрованого АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, військовозобов`язаного, працюючого молодшим інспектором прикордонної служби 3 категорії дозиметристом відділення прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип В), військова частина НОМЕР_1 ,
за ч. 2 ст.172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:
20 жовтня 2020 року до Рахівського районного суду Закарпатської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення, складений стосовно ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 02.10.2020 № ЗхРУ №008403 вбачається, що у період з 20 години 00 хвилин 14.09.2020 по 04 годину 00 хвилин 15.09.2020 військовослужбовець ОСОБА_1 виконував обов`язки в прикордонному наряді «прикордонний патруль» у складі старшого прикордонного наряду спільно із молодшими прикордонного наряду: солдатом ОСОБА_2 , солдатом ОСОБА_3 , солдатом ОСОБА_4 та солдатом ОСОБА_5 на напрямку 318-315 прикордонних знаків (територія Діловецької сільської ради Рахівського району Закарпатської області) між 315 та 316 прикордонних знаків де було виявлено доріжку слідів та пролаз у загороджувальному паркані, організовував несення служби старший прикордонного наряду солдат ОСОБА_6 . У ході службового розслідування встановлено та знайшли своє підтвердження наступні факти: факт незаконного перетину державного кордону 15.09.2020 групою з двох невідомих осіб з України до Румунії та зворотно на напрямку 316 прикордонного знаку. У діях солдата строкової служби ОСОБА_7 вбачається порушення правил несення прикордонної служби. Факти порушення режиму державного кордону та неналежної організації несення служби стали можливими внаслідок неналежного виконання службових обов`язків. Своїми діями, солдат ОСОБА_1 не виконав у повному обсязі вимоги абз. 13 пп. 7 п. 2 розділу 2 (під час несення служби прикордонні наряди зобов`язані: … здійснювати контроль за дотриманням режиму державного кордону, прикордонного режиму…), глави 5 пункту 9 (забезпечити точне виконання складом прикордонного наряду заходів маскування і дотримання слідового режиму) Розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 за № 1391/27836, тобто порушив правила несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинені в умовах особливого періоду, чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення визнав повністю пояснив, що він виконував наказ на охорону державного кордону у якості старшого прикордонного наряду «Прикордонний патруль». Вночі надійшло повідомлення про виявлення Румунською стороною ящиків з сигаретами. Після цього, у напрямку 316 прикордонного знаку було виявлено доріжку слідів та пролаз у загороджувальному паркані. Пояснив, що міг не побачити осіб, які незаконно перетнули державний кордон так як здійснював патрулювання. Зазначив також, що здійснював патрулювання без ліхтаря та тепловізора, що також могло стати причиною невиявлення осіб, які незаконно перетнули кордон.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши письмові матеріали справи, приходжу до наступних висновків.
Починаючи зі справ «Енгель та інші проти Нідерландів», «Озтюрк проти Німеччини» «Лутц проти Німеччини» ЄСПЛ тлумачить поняття «кримінальний» автономно, тобто незалежно від національної термінології, включаючи сюди адміністративні, дисциплінарні, митні проступки тощо. У деяких справах проти України ЄСПЛ констатував порушення статей 6 і 7 Конвенції, а також ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції у справах про адміністративні правопорушення, як наприклад, у справах «Гурепка проти України», «Гурепка проти України (№ 2)», «Лучанінова проти України, «Вєренцов проти України» та інші. Таким чином, відповідно до усталеної практики ЄСПЛ при розгляді справ про адміністративні правопорушення національні органи влади мають дотримуватися гарантій, притаманних кримінальному провадженню.
Тяжкість передбаченого санкцією частини 2 статті 172-18 КУпАП адміністративного стягнення в виді, в тому числі, позбавлення свободи на певний строк, свідчить про те, що при розгляді справи про зазначений вид адміністративного правопорушення слід дотримуватись гарантій, притаманних кримінальному провадженню, в тому числі права на захист від висунутого твердження про скоєння адміністративного правопорушення, яке сформульовано у протоколі про адміністративне правопорушення.
Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до ст.278 КУпАП під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя повинен перевірити чи правильно складений протокол, та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
У відповідності до вимог ч.1 ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Окрім наведеного, у ч.2 ст.254 КУпАП регламентовано, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Так, з матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що подія мала місце у ніч з 14 на 15 вересня 2020 року, проте, у порушення вищезазначених вимог, протокол стосовно ОСОБА_1 складений уповноваженою особою 02.10.2020, тобто лише через 17 днів, що у свою чергу не може бути належним та допустимим доказом у справі про адміністративне правопорушення. При цьому суд також приймає до уваги те, що висновок службового розслідування стосовно ОСОБА_1 було затверджено лише 07.10.2020.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 порушив вимоги ч.2 ст.172-18 КУпАП, що передбачає порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України в умовах особливого періоду.
Разом з тим, суду не надано жодних доказів, які б підтверджували існування особливого періоду в Україні.
При цьому, до матеріалів справи долучено копію Указу Президента України № 135/2020 від 10.04.2020 «Про внесення змін до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року (із змінами)».
Указ Президента України № 135/2020 від 10.04.2020 не являється належним доказом дії особливого періоду в Україні на даний час, оскільки ним лише внесено зміни до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, такий не визначає порядок дії особливого періоду в Україні.
Протокол про адміністративне правопорушення складено стосовно ОСОБА_1 , тоді як згідно копії військового квитка серії НОМЕР_2 він ОСОБА_1 .
Окрім наведеного, відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (остаточне рішення від 17.06.2011), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.
Положеннями ч.1 та 2 ст.7 КУпАП регламентовано, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і основним джерелом доказів у справі, оскільки саме в ньому повинні міститися повні й точні відомості про вчинене правопорушення і його кваліфікацію, що має значення для правильного вирішення справи.
Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 неналежно виконував обов`язки по охороні державного кордону на напрямку 318-315 прикордонних знаків, чим порушив правила несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України.
Проте, ні протокол про адміністративне правопорушення, ні матеріали справи не містять відомостей, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_1 своїми діями (умисно чи необережно) неналежно виконував обов`язки з охорони державного кордону.
Окрім цього, згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 виконував обов`язки в прикордонному наряді «прикордонний патруль» у складі старшого прикордонного наряду спільно із молодшими прикордонного наряду: солдатом ОСОБА_2 , солдатом ОСОБА_3 , солдатом ОСОБА_4 та солдатом ОСОБА_5 на напрямку 318-315 прикордонних знаків (територія Діловецької сільської ради Рахівського району Закарпатської області) між 315 та 316 прикордонних знаків де було виявлено доріжку слідів та пролаз у загороджувальному паркані.
Однак, у матеріалах справи відсутні будь-які належні докази, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 , виконуючи наказ на охорону державного кордону, був визначений старшим прикордонного наряду.
Так, на підтвердження вини ОСОБА_1 , до протоколу про адміністративне правопорушення долучено скан-копію висновку службового розслідування за фактом виявлення можливого незаконного перетину державного кордону на ділянці відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В) з метою незаконного переміщення 4,5 пакунків тютюнових виробів, які були виявлені румунською Стороною 15.09.2020 в 100 м від державного кордону на напрямку 316 прикордонного знаку.
Проте, особи, які безпосередньо проводили службове розслідування, за результатами якого складено висновок про винуватість ОСОБА_1 не є безсторонніми (незаінтересованими) особами, а є службовими особами державного органу, які ініціювали проведення такої перевірки, внаслідок чого напряму зацікавлені у притягненні його до адміністративної відповідальності, тому зазначений вище висновок службового розслідування не може мати перевагу над іншими доказами у справі.
При цьому, будь-яких інших доказів (окрім пояснення ОСОБА_1 та висновку службового розслідування) матеріали справи не містять. Пояснення, які містяться у матеріалах справи, ОСОБА_1 надав 20.09.2020, тобто уже у ході службового розслідування вказаних фактів, а не одразу після виявлення адміністративного правопорушення.
Відповідно до ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції є нормами прямої дії, згідно ч.2 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові.
Так, відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку, та усунувши усі можливі сумніви, і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.
Разом з тим, приймаючи рішення у справі, суд має керуватися презумпцією невинуватості, закріпленою у ст.62 Конституції України, відповідно до якої тягар доказування вини покладено на орган, який склав відповідний матеріал. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Дослідивши докази по справі суддя прийшла до висновку, що достовірних та допустимих доказів, які б неспростовно підтверджували той факт, що ОСОБА_1 неналежно виконував покладені на нього обов`язки, як це зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення, не має.
Оскільки вина ОСОБА_1 не підтверджена матеріалами справи, приймаючи до уваги, що обвинувачення не може бути висунуто на сумнівних доказах, суд вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП України.
Згідно з п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного право порушення.
Таким чином приймаючи до уваги викладене вважаю, що провадження по даній справі належить закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, оскільки, визнання його винним за даних обставин справи, зокрема істотного порушення вимог щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення стосовного нього суперечитиме ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Відповідно до положень ст.40-1 КУпАП судовий збір стягується в разі накладення на особу адміністративного стягнення. Оскільки, на ОСОБА_1 адміністративне стягнення не накладено, підстави для стягнення судового збору відсутні. З урахуванням наведеного судовий збір віднести за рахунок держави.
Керуючись ст. ст. 247 ч. 1 п. 1, 251, 256, 283-289 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,-
ПОСТАНОВИВ:
Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення у відношенні ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Судовий збір в сумі 420 гривень 40 копійок віднести за рахунок держави.
На постанову може бути подана апеляційна скарга до Закарпатського апеляційного суду через Рахівський районний суд Закарпатської області протягом 10 діб з дня винесення постанови.

Суддя: М.О. Марусяк