Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/14/20 Головуючий у суді І-ї інстанції Поступайло В. В.
Категорія - 41 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Кабанова В. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2020 року. Суддя Кропивницького апеляційного суду Кабанова В.В., розглянула апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_2 за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та в її інтересах представника Дзюри В.В. на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20.11.2019 року, стосовно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку міста Одеси, реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_1 , українку, громадянку України, працюючу заступником головного лікарня з кадрів - керівником кадрової служби Територіального медичного об`єднання «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області» по вул. Комарова,56 у м.Кропивницькому, зареєстровану по АДРЕСА_1 ,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20.11.2019 року провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.41 КУпАП закрито на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 як заступник головного лікарня з кадрів - керівник кадрової служби Територіального медичного об`єднання «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області» порушила вимоги п.2.10 та п.2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мінюсту і Мінсоцзахисту України від 29.07.1993 року №58.

Так, у травні 2019 року водія автотранспортних засобів (санітарний автомобіль екстреної (швидкої) медичної допомоги) ОСОБА_2 поновлено на роботі та 13 травня 2019 року на підставі особистої заяви звільнено на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України у зв`язку з невиконанням роботодавцем законодавства про працю. Записи за №28 та №29 у трудовій книжці ОСОБА_2 про поновлення на роботі та про звільнення 13 травня 2019 року виконано з порушеннями п.2.10 та п.2.26 Інструкції №58.

Таким чином ОСОБА_1 вчинила інше порушення вимог законодавства про працю, тобто адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.41 КУпАП.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП, за обставин, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, не доведена належними, допустимими та достатніми доказами.

Не погоджуючись з вказаним рішенням районного суду, потерпілий ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, визнати заступника головного лікаря з кадрів - керівника кадрової служби КЗ ТМО «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області» ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 41 КУпАП, провадження у справі закрити.

Мотивує свої доводи наступним.

Підставами для скасування постанови є неповне встановлення необхідних для вирішення справи обставин, недоказаність встановлених обставин, невідповідність висновків обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Суд не наділений повноваженнями надавати оцінку та встановлювати чинність (нечинність) акту, акий встановлює адміністративну відповідальність, а лише може закрити провадження у справі у зв`язку із скасуванням акту, що встановлює адміністративну відповідальність

Постановою КМУ від 21.08.2019р №823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок). Даний Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування) у відповідності до ч.1 ст.250 КЗпП України - організацію та проведення" інспекційних відвідувань та застосування заходів впливу - притягнення винних до відповідальності, передбаченої ст..265 КЗпП, яка є відмінною від адміністративної відповідальності.

У відповідності до п.п. 1 п. 5 Порядку та п. 1 ст. 6 ЗУ «Про основні засади державного нагляду у сфері господарської діяльності» інспекційне відвідування проводиться як позаплановий захід у зв`язку із зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю.

В даному випадку, підставою для проведення позапланового інспекційного відвідування слугувала скарга потерпілого від 15 05 2019р. (ас. 15-16) та скарга працівника ОСОБА_3 від 28.08.2019р.

Наказом Міністерства соціальної політики України від 18.08.2017р. № 1338 затверджені форми актів інспекційного відвідування, приписів, вимог, постанов та протоколу про адміністративне правопорушення, який був на момент складання матеріалів про адміністративне правопорушення і залишається чинним до сьогодні.

Покладається на рішення Мінсоцполітикн про затвердження форми акта інспекційного відвідування оприлюднено на офіційному веб-сайті Держпраці.

В той же час, відсутність оприлюдненого рішення Мінсоцполітики про затвердження форми акта інспекційного відвідування на офіційному веб-сайті Держпраці є підставою для об`єкта відвідування не допускати до проведення інспекційного відвідування (п.п. З п. 14 Порядку), та не є підставою для визнання акту інспекційного відвідування не чинним.

Вважає, що суддя в оскаржуваній постанові надав власне суб`єктивне тлумачення даній нормі, об`єктивно не встановивши дані факти, безапеляційно постановив про відсутність рішення Мінсоцполітикн про затвердження форми акта інспекційного відвідування на офіційному веб-сайті Держпраці та, не маючи на те повноважень, надав оцінку про часткову відповідність і чинність акту інспекційного відвідування № КР 3289/380/АВ від 24.09.19р.

Суд першої інстанції в своїй постанові дійшов хибного висновку про те, що протокол про адміністративне правопорушення складається у відповідності до п. 27 Порядку. Так, відповідно до п. 27 Порядку у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності, а саме: передбаченої ст.. 265 КЗпП України, яка є відмінною від адміністративної відповідальності.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання, що і було зроблено ОСОБА_1 та підтверджується протоколом (ас. 2-3) При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі (ст.256 КУпАП) Дана обставина також була проігнорована суддею під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, що призвело до хибного висновку в частині відсутності у ОСОБА_1 можливості надати зауваження, заперечення або пояснення по суті правопорушення, яке їй ставиться у провину.

Кодекс України про адміністративне правопорушення не передбачає триденного терміну на подання зауважень або пояснень особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Вказує, що запис у трудовій книжці потерпілого здійснений не у відповідності п. 2.10. Інструкції, а саме: запис про звільнення (№20 від 22.12.2016 року) не визнаний недійсним. Проте дана обставина судом не була досліджена та не надано належної оцінки доказам, які містились в матеріалах справи.

Відповідно до заяви ОСОБА_2 про звільнення від 13.05.2019р. (ас. 44-45)., останній просив розірвати трудовий договір за власним бажанням внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, умов колективного та трудового договору згідно ч.3 ст.38 КЗпП України. Причини звільнення були зазначені і в тексті самого наказу про звільнення від 13.05.2019р. № 165/л (ас. 55). винесеного на підставі заяви, як невід`ємної його частини, про що також було відомо ОСОБА_1 . Натомість, ОСОБА_1 внесла до трудової книжки потерпілого запис при звільненні «Звільнений за власним бажанням відповідно до ч.3 ст.38 КЗпП» (№ 29 від 13.05.2019р.) без зазначення причин звільнення, що не відповідає вищезазначеній нормі.

Суд першої інстанції не встановив об`єктивно факти, та не надав належної оцінки доказам (заява, наказ та трудова книжка), які містились в матеріалах справи, та формально обмежився лише загальним положенням п. 2.4 Інструкції (усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження), яке не відміняє положення п. 2.3 та п. 2.26. Інструкції, порушення якого ставиться у провину ОСОБА_1

28.02.2020 року скаржник ОСОБА_2 подав через канцелярію суду додаткові пояснення в обґрунтування апеляційної скарги та просив здійснити розгляд даної справи без його участі, задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі.

Вислухавши ОСОБА_2 , якій просив задовольнити апеляційну скаргу, ОСОБА_1 , представника ТМО «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області» Дзюру В.В., які просили постанову суду залишити без зміни, апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, зваживши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції прийшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.1 КУпАП завданням цього Кодексу є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції заперечила щодо складання протоколу та просила рішення суду першої інстанції залишити без змін. ПредставникТМО «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області» Дзюра В.В. пояснила, що за результатами перевірки Управління Держпраці був складений Акт, внаслідок якого винесений припис. Даний припис оскаржується в адміністративному суді в порядку скороченого позовного провадження без виклику сторін. Зазначила, що на даний час рішення законності чи незаконності даного припису немає. Повного тексту Ленінського районного суду м. Кіровограда про поновлення ОСОБА_2 на роботі немає. Складений Акт винесений з порушенням норм чинного законодавства.

Потерпілий ОСОБА_2 в судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що посадова особа, а саме ОСОБА_1 невірно вчинила запис в трудовій книжці при звільненні ОСОБА_2 . Запис містив формулювання «Звільнений за власним бажанням відповідно до ч.3 ст. 38 КЗпП» без зазначення причини звільнення. Вважає постанову суду необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню.

Згідно з ч.1 ст.41 КУпАП та долученим протоколом в провину ОСОБА_1 ставиться інше порушення вимог законодавства про працю. Така диспозиція є бланкетною, яка лише називає саме правопорушення, але для повного визначення ознак цього правопорушення відсилає до інших галузей права, тобто до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , зокрема, порушила вимоги п.2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мінюсту і Мінсоцзахисту України від 29.07.1993 року №58, при вчиненні запису №28 у трудовій книжці ОСОБА_2 про поновлення на роботі.

Положеннями п.2.10 Інструкції визначено, що:

«У розділі "Відомості про роботу", "Відомості про нагородження", "Відомості про заохочення" трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається.

У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: " Запис за N таким-то є недійсним" звільнений... і зазначається нове формулювання.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним».

Апеляційний суд погоджується із висновком першої інстанції, що положеннями п.2.10 Інструкції визначено низку різних за змістом норм, викладених у п`яти абзацах, конкретні положення яких, як такі, що порушені ОСОБА_1 , у протоколі про адміністративне правопорушення не викладені, та у провину останній не поставлені. Крім того конкретно сам зміст (суть, об`єктивний прояв) дії або бездіяльності, допущеної ОСОБА_1 , який порушує вимоги п.2.10 Інструкції також в протоколі не зазначено, не наведено конкретне формулювання записів у трудовій книжці та у чому полягає їх відмінність, невідповідність законодавству та які саме положення норми законодавства вони порушують, що грубо порушує право на захист.

У протоколі про адміністративне правопорушення конкретизовано зміст (суть, об`єктивний прояв) дії або бездіяльності, допущеної ОСОБА_1 , який порушує вимоги п.2.26 Інструкції також не зазначено, не наведено конкретне формулювання записів у трудовій книжці та у чому полягає їх відмінність, невідповідність законодавству та які саме положення норми законодавства вони порушують, що теж грубо порушує право на захист.

Зазначені обставини, а саме, не розкриття об`єктивної сторони правопорушення, є грубим порушенням КУпАП, і є безумовною підставою до закриття провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП, через не встановлення під час складання протоколу про адміністративне правопорушення та відповідно не доведення всіх його обов`язкових ознак.

Відповідно до пункту 4 Порядку форми акта інспекційного відвідування (невиїзного інспектування), в якому визначається перелік питань, що підлягають інспектуванню, довідки про стан додержання законодавства про працю, припису, вимоги інспектора праці затверджуються Мінсоцполітики. Порядок складення та форми журналів, інструкції з оформлення документів, що складаються під час підготовки, в ході та за результатами інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, порядок повідомної реєстрації інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця, передбачене пунктом 33 цього Порядку, визначаються Держпраці. Форми акта, довідки, припису, вимоги інспектора праці, перелік питань, що підлягають інспектуванню, оприлюднюються на офіційному веб-сайті Держпраці. Проте, на виконання вимог п.4 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №823 від 21.08.2019 року, після вказаного часу форми акта, довідки, припису, вимоги інспектора праці, перелік питань, що підлягають інспектуванню не оприлюднені на офіційному веб-сайті Держпраці, а під час інспекційного відвідування використані форми документів, які були затверджені наказом Міністерства соціальної політики України №1338 18.08.2017 року на підставі п.4 Порядку здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295, який 14.05.2019 року рішенням Шостого апеляційного адміністративного суду (справа №826/8917/17) - в повному обсязі визнано не чинним.

З огляду на викладене інспектором праці складено акт інспекційного відвідування, який за своєю формою після прийняття відповідного Порядку 21.08.2019 року не затверджений та не оприлюднений згідно з пунктом 4 вказаного Порядку, але частково відповідає формі, затвердженій та оприлюдненій відповідно до Порядку від 26.04.2017 року, який не є чинним, у зв`язку із чим із самого акту вилучено посилання на вказаний Порядок.

Крім того, судом вірно встановлено, що відповідно до пункту 2.4. Інструкції усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Вказані правові положення є загальними та поширюються на інші норми Інструкції, зокрема, визначені у пунктах 2.10 та 2.26.

Наданими доказами доведено лише те, що записи у трудовій книжці ОСОБА_2 вчинялися ОСОБА_1 на підставі відповідних наказів, копії яких інспектором праці до матеріалів справи під час перевірки взагалі не долучено. Як уповноважений працівник згідно з вимогами п.2.4. Інструкції ОСОБА_1 мала здійснювати усі записи в трудовій книжці у чіткій відповідності із текстами відповідних наказів. При цьому, ОСОБА_1 у жодному разі не могла сама вказувати причини звільнення особи, які точно не відповідали тексту наказу. Під час провадження у справі та перевірки не встановлено, що записи у трудовій книжці ОСОБА_2 не відповідали текстам відповідних наказів, зокрема наказу про звільнення, копія якого, яка не завірена, надана потерпілим ОСОБА_2, тому твердження про порушення ОСОБА_1 вимог пункту 2.26 Інструкції є безпідставними.

Відповідно до пунктів 19-21, 24, 27 раніше зазначеного Порядку за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі - акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дня, що настає за днем підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження. У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

Судом першої інстанції встановлено, що після ознайомлення із актом не було надано можливості надати письмові зауваження на нього протягом 3 робочих днів, без розгляду зауважень та аналізу матеріалів інспекційного відвідування, у день складення акту інспекційного відвідування 24.09.2019 року інспектором праці складено протокол про адміністративне правопорушення, що порушує вимоги п.27 Порядку.

Виходячи з вищезазначеного, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що правопорушення в протоколі викладено не конкретно, зважаючи на те, що докази, отримані з порушенням вимог законодавства не можуть бути взяті до уваги судом та визнані допустимими, раніше вказані досліджені безпосередньо у суді докази ставлять під обґрунтований та розумний сумнів наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП, у зв`язку із не доведенням всіх обов`язкових ознак правопорушення.

Інших доказів щодо порушення прав ОСОБА_2 суду не надано.

Істотних порушень вимог законодавства, які б перешкодили чи могли перешкодити місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, підстави для скасування постанови суду, як того просить апелянт, відсутні.

Керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу скаржника ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20.11.2019 року, якою провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.41 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення - без зміни.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду В.В. Кабанова