Справа №: 310/5292/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 рокум. Бердянськ

Суддя Бердянського міськрайонного суду Запорізької області Вайнраух Л.А. розглянула справу про адміністративне правопорушення відносно: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який не працевлаштований, місце реєстрації за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ГР №419026, складеного начальником сектору водної поліції Бердянського ВП ГУНП Овчинниковим Д.О., від 16.07.2020, - 16.07.2020 о 15 годині 00 хвилин ОСОБА_1 без свідоцтва про реєстрацію як суб`єкта господарювання та ліцензії в акваторії Азовського моря по вул.Маяковського у м.Бердянськ здійснював платне розважальне перевезення пасажирів на атракціоні «банан», який буксирував за допомогою плавзасобу «Волга» УХБ 0622, чим порушив вимоги п.24 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник адвокат Хіжняков І.В. заперечували вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, пояснили, що у якості фізичної особи-підприємця він не зареєстрований, відповідно, ліцензії на господарську діяльність не отримував. Дійсно, 16.07.2020 ОСОБА_1 привіз свій плавзасіб до моря з атракціоном "Банан", використовував його для власного відпочинку та відпочинку інших, протн, плати за це не брав.

Адвокат ОСОБА_2 перед початком судового засідання подав клопотання про залучення прокурора для підтримання обвинувачення під час здійснення провадження у цій справі. Проте, з урахуванням вимог ч.2 ст.250 КУпАП, прокурорський нагляд за виконанням законів при провадженні в справах про адміністративні правопорушення зазначеної категорії не передбачений, у зв`язку із чим у задоволенні клопотання представника особи, відносно якої складено протокол, необхідно відмовити.

Крім того, представником ОСОБА_1 подано до суду копію постанови по справі №310/5731/18 від 27.07.2018. З приводу цієї копії судового рішення слід зауважити, що воно засвідчено в неналежний спосіб. При здійсненні перевірки ЄРДСР за ідентифікатором 75534036 в реєстрі дійсно міститься вказане рішення від 27.07.2018, проте, фактичні обставини, встановлені цією постановою, відношення до обставин, викладених у протоколі від 16.07.2020 не мають.

Також, до справи від представника надійшло клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення із посиланням на ст. 245, 271 КУпАП.

За його змістом, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, що зумовлює застосування п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, враховуючи законодавчо закріплене визначення терміну "господарська дяільність", та із посиланням на п.4 Постанови Пленуму ВСУ №3 від 25.04.2003 "Про практику застосуваннясудами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності". Наголошується у клопотанні й на тому, що необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме, вчинення таких дій три і більше рази. В іншому випадку склад адміністративного правопорушення за вказаною кваліфікацією відсутній. В обгрунтування позиції адвокатом зазначено про те, що в матеріалах справи не міститься жодних доказів систематичності діяльності ОСОБА_1 , він не є суб`єктом господарювання, а, отже, не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Вислухавши пояснення особи, відносно якої складено протокол, вивчивши у сукупності всі докази у справі, зокрема, відеозапис на компакт-диску, за результатами розгляду справи суддя дійшла висновків про наявність підстав для закриття провадження у справі у зв`язку із таким.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За нормою ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Як передбачено ч.1 ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Крім того, відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для ініціювання притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст.258 КУпАП. Так, протокол про адміністративне правопорушення, як підстава для притягнення особи до відповідальності та один із засобів доказування (ст.251 КУпАП) у будь-якому разі повинен відповідати вимогам ст.256 КУпАП.

Відповідно до ст.256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по-батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості, необхідні для вирішення справи.

У ч.1 ст.164 КУпАП передбачено, що адміністративним правопорушенням визнається провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Тобто, вказана норма містить декілька альтернативних складів адміністративного правопорушення.

Суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання. Відповідно до ч.2 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Крім того, поняття підприємницької діяльності визначається у ч.1 ст.42 ГК України, як вид господарської діяльності, тобто, самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Тобто, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є отримання прибутку, та, крім того, систематичність.

Проте, з протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається, у якій кількості та за якою ціною ОСОБА_1 надавав послуги з перевезення пасажирів (кому, коли, скільки та за якою ціною), тобто, не зазначено суті та обставин адміністративного правопорушення.

Як вбачається з протоколу, ОСОБА_1 не є фізичною особою-підприємцем та докази протилежного, тобто, офіційної реєстрації у якості фізичної особи-підприємця, в матеріалах справи відсутні. Більш того, ця обставина підтверджена особою, відносно якої складено протокол.

Разом з тим, п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25.04.2003 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик. Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме, вчинення три і більш разів.

З цього приводу твердження у клопотанні про закриття провадження у справі, зазначеному вище, війдповідають дійсності. Так, в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному відносно ОСОБА_1 за ознаками ч.1 ст.164 КУпАП, не встановлено систематичності, а саме, факту того, що він дійсно займався незаконною регулярною або постійною господарською діяльністю з метою отримання доходу.

Таким чином, із врахуванням вищенаведеного, склад адміністративного правопорушення не утворюється.

Крім того, до протоколу про адміністративне правопорушення від 16.07.2020 долучено «протокол огляду та вилучення». Вказаний протокол не є доказом в розумінні ст. 251 КУпАП. Таким доказом може бути протокол про вилучення речей і документів, складання якого врегульовано нормою ч.2 ст.265 КУпАП, який передбачений й положеннями Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України №1376 від 06.11.2015, зареєстрованого в МЮУ 01.12.2015 за № 1496/27941.В разі, якщо під час виявлення факту правопорушення здійснювався також особистий огляд або огляд речей, ця процесуальна дія та відповідний протокол мають відповідати положенням ст. 264 КУпАП. Відповідних доказів суду не надано.

При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається виключно на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

У практиці Європейського Суду з прав людини існує тенденція поступової універсалізації понять «обвинувачення за адміністративним проступком» та «обвинувачення, які мають ознаки злочину», залежно від ступеня їх суспільної небезпеки (рішення у справі «Лутц проти Німеччини», «Отцюрк проти Німеччини», «Девеєр проти Бельгії», «Адольф проти Австрії» та інші), отже, адміністративне обвинувачення має бути доведено державою, в особі уповноважених на те посадових осіб.

Оцінюючи надані суду докази в їх сукупності, суд керується основними конституційними засадами судочинства, визначеними ст.129 Конституції України, до яких відноситься забезпечення доведеності вини і змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також ст.62 Конституції України та загальними принципами права, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з п.3 ч.1, ч.2 ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить, зокрема, постанову про закриття справи при наявності обставин, передбачених ст. 247 цього Кодексу. Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення (п.1 ч.1 ст.247 КУпАП).

На підставі вищевикладеного та за результатами дослідження наявних у справі доказів, суддя приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, тому провадження в справі підлягає закриттю.

Відповідно до ст. 265 КУпАП плавзасіб "Волга УХБ 0622 к" з підвісним двигуном Yamaha, атракціон "Банан" чорного кольору, атракціон "Плюшка" та рятувальні жилети у кількості 8 од. помаранчевого кольору, передані на зберігання ОСОБА_1 , залишити володільцеві.

Керуючись ст. 9, 184, 245, 247, 256, 280, 284 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И Л А:

У задоволенні клопотання адвоката Хіжнякова І.В. про залучення прокурора для підтримання обвинувачення під час здійснення провадження у цій справі відмовити.

Провадження в справі у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ознаками скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Плавзасіб "Волга УХБ 0622 к" з підвісним двигуном Yamaha, атракціон "Банан" чорного кольору, атракціон "Плюшка" та рятувальні жилети у кількості 8 од. помаранчевого кольору, передані на зберігання ОСОБА_1 , - залишити володільцеві.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником протягом десяти днів з дня її винесення до Запорізького апеляційного суду через Бердянський міськрайонний суд Запорізької області (Рішення КСУ справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_3 щодо офіційного тлумачення положень ч.2 ст. 294 КУпАП у взаємозв`язку з положеннями п.8 ч.3 ст. 129 Конституції України N 2-рп/2015 від 31.03.2015).

Суддя Л.А. Вайнраух

Постанова набрала законної сили ________________ 20___рік

Дата видачі постанови ________________ 20___рік