Справа № 461/1148/20 Головуючий у 1 інстанції: Фролова Л.Д.
Провадження № 33/811/679/20 Доповідач: Урдюк Т. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року Львівський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Урдюк Т.М., за участі захисника - адвоката Лущанця М.В., прокурорів прокуратури Львівської області Олініченка В.І., Вітковської І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу адвоката Лущанця Миколи Васильовича в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виконуючого обов`язки директора державного підприємства «Український регіональний спеціалізований науково-реставраційний інститут «Укрзахідпроектреставрація», який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на постанову судді Галицького районного суду м.Львова від 24 квітня 2020 року про притягнення останнього до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в с т а н о в и в :

вищенаведеною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, та накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Державної судової адміністрації України судовий збір в розмірі 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.

Згідно з постановою судді, ОСОБА_1 , будучи тимчасово виконуючим обов`язки директора державного підприємства «Український регіональний спеціалізований науково-реставраційний інститут «Укрзахідпроектреставрація», будучи згідно з підпунктом «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», та примітки до статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, в порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомив у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів при підписанні 01 червня 2018 року акта прийому виконаної роботи з ОСОБА_2 (донькою ОСОБА_1 ), та в умовах реального конфлікту інтересів підписав даний акт, яким державне підприємство «Український регіональний спеціалізований науково-реставраційний інститут «Укрзахідпроектреставрація» засвідчило відсутність претензій до виконавця та відповідність виконаних робіт умовам цивільно-правового договору від 05 березня 2018 року.

Не погоджуючись із рішенням судді першої інстанції, захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - адвокат Лущанець М.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанови судді Галицького районного суду м.Львова від 24 квітня 2020 року та закрити справу.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат покликається на те, що ні в поданих до суду матеріалах, ні в судовому засіданні не здобуто доказів та не доведено наявність в діях ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

На переконання адвоката, ні в матеріалах, скерованих до суду, ні в судовому засіданні не здобуто жодних доказів, які б вказували на наявність реального конфлікту інтересів, які би зобов`язували ОСОБА_1 повідомляти про це в установленому законом порядку чи на прийняття ним при укладенні цивільно-правового договору зі своєю дочкою ОСОБА_2 виконання робочого проекту та паспорту пофарбування-реставрації фасадів. Окрім цього, факт прийняття актів виконання робіт є необхідним етапом, а відтак жодним чином даного факту не можна констатувати як окремого епізоду вчинення ОСОБА_1 корупційного діяння.

17 серпня 2020 року на адресу Львівського апеляційного суду надійшло клопотання адвоката Лущанця М.В., в якому останній зазначає, що ним було подано апеляційну скаргу на рішення Галицького районного суду м.Львова про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу у розмірі 3400 грн. та на рішення суду у справі про закриття двох окремих проваджень відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-7 КУпАП та за ч.2 ст.172-7 КУпАП на підставі п.7 ст.247 КУпАП. З огляду на те, що до Львівського апеляційного суду було скеровано лише одне провадження про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП з апеляційною скаргою, а два інших провадження, за якими провадження у справах про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП закрито на підставі п.7 ст.247 КУпАП не було скеровано до суду апеляційної інстанції, адвокат просить проводити розгляд апеляційної в частині оскарження рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

У своєму клопотанні, підтримуючи доводи апеляційної скарги про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП, адвокат звертає увагу на те, що датою виявлення правопорушення слід рахувати 02 січня 2020 року, а не день складання протоколу, таким чином, на його переконання, суддя був зобов`язаний в ході розгляду справи на час постановлення рішення зі спливом трьохмісячного строку, який вийшов 02 квітня 2020 року, закрити провадження у справі на підставі ч.3 ст.38 КУпАП.

ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Лущанець М.В. у судове засідання 10 вересня 2020 року не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про час та місце судового засідання.

З огляду на те, що стороною захисту висловлено у судовому засіданні апеляційного суду позицію щодо визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд вважає за можливе завершувати апеляційний розгляд у відсутності останніх.

Заслухавши адвоката Лущанця М.В. в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурорів, які заперечили проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, а орган чи посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення, з урахуванням положень, викладених у ст.ст. 251, 252 КУпАП, обов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, керуючись законом та правосвідомістю, оцінити докази за своїм внутрішнім переконанням в їх сукупності.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , суддя першої інстанції дійшов висновку, що вина останнього є доведеною та підтверджується матеріалами справи, з чим погоджується й суд апеляційної інстанції.

Факт вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, підтверджується дослідженими судом належними і допустимим доказами, а саме: даними протоколів про адміністративні правопорушення №№ 77 та 79 від 04 лютого 2020 року; даними цивільно-правового договору від 05 березня 2018 року, укладеного між ДП «УРС НРІ «Укрзахідпроектреставрація» в особі т.в.о. директора ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на виконання робочого проекту та паспорту пофарбування - реставрації фасадів пам`ятки архітектури національного значення 1635-1640 рр. Костелу Колегіатів «Пресвятої Трійці» в смт. Олика Ківерцівського району Волинської області. Вартість робіт 18634,00 грн.; даними акта прийому-передачі виконаних робіт, складеного 01 червня 2018 року між ДП «УРС НРІ «Укрзахідпроектреставрація» в особі т.в.о. директора ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про виконання предмету цивільно-правового договору від 05 березня 2018 року; письмовими поясненнями ОСОБА_2 , з яких вбачається, що вона є дочкою ОСОБА_1 . Між нею та ДП «УРС НРІ «Укрзахідпроектреставрація» було укладено цивільно-правові угоди на виготовлення проектів реставрації житлових будинків у м. Маріуполі та костелу у смт. Олика Волинської області. У подальшому були підписані акти приймання-передачі виконаних робіт відповідно до договорів. Від імені інституту ці документи підписував її батько ОСОБА_1 .

Відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 як т.в.о. директора державного підприємства «Український регіональний спеціалізований науково-реставраційний інститут «Укрзахідпроектреставрація»» є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції» закріплено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

На підставі ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Потенційний конфлікт інтересів наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , будучи тимчасово виконуючим обов`язки директора державного підприємства «Український регіональний спеціалізований науково-реставраційний інститут «Укрзахідпроектреставрація», підписав акт прийому виконаної роботи з ОСОБА_2 , яка є його дочкою, чим державне підприємство «Український регіональний спеціалізований науково-реставраційний інститут «Укрзахідпроектреставрація» засвідчило відсутність претензій до виконавця та відповідність виконаних робіт умовам цивільно-правового договору від 05 березня 2018 року, внаслідок чого виник конфлікт інтересів.

На переконання апеляційного суду, суддею першої інстанції вірно встановлено наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, а отже доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними та не підлягають до задоволення.

Водночас, згідно зі статтею 38 КУпАП в редакції, що діяла на час вчинення правопорушень згідно з протоколами про адміністративні правопорушення №№ 77 та 79 від 04 лютого 2020 року, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій і четвертій цієї статті.

Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Водночас, Законом України від 19 вересня 2019 року № 114-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» статтю 38 КУпАП викладено у редакції, згідно з якою якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій-п`ятій цієї статті. Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Закон України № 114-IX набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та введений в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який введений в дію через 12 місяців з дня його опублікування, а відтак відповідна редакція статті 38 введена в дію з 19 квітня 2020 року (через шість місяців з дня його опублікування в газеті Голос України, № 200 від 19.10.2019).

Таким чином, з часу вчинення правопорушень згідно з протоколами про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією (червень 2018 року) і до 19 квітня 2020 року адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, могло бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення, а з 19 квітня 2020 року строк накладення адміністративного стягнення збільшено до шести місяців з дня його виявлення.

При цьому, особливістю правопорушень, пов`язаних з корупцією, є те, що початок перебігу строку для накладення адміністративного стягнення розпочинається з дня його виявлення незалежно від того, чи є зазначене порушення триваючим.

Відтак принципове значення для правильного вирішення даної справи має визначення точної дати (дня) виявлення зазначених правопорушень, так як саме від цього часу відраховується відповідний строк.

На думку прокурора часом виявлення порушень є дата складання відповідних протоколів 04 лютого 2020 року, так як він складається після встановлення достатніх доказів, що підтверджують вчинення особою правопорушення, тобто наявність в діянні особи всіх ознак адміністративного правопорушення, а також після встановлення особи, яка його вчинила.

Натомість, апеляційний суд вважає, що момент виявлення порушення не можна ототожнювати з часом складення протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки останній є засобом не виявлення, а фіксації правопорушення. Факт виявлення порушення це окрема подія, яка завжди передує складанню протоколу про вчинення порушення.

В законодавстві чітко не визначено, що є моментом виявлення правопорушення, тоді як судова практика послідовно пов`язує цей момент з днем виявлення правопорушення саме органом, який уповноважений на складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення, як початкового етапу процедури притягнення особи до адміністративної відповідальності. Днем виявлення правопорушення слід вважати день, коли до уповноваженого органу надійшли будь-які відомості про можливе вчинення адміністративного правопорушення (постанова Верховного Суду від 28.02.2019 в справі №149/2498/17).

Як вбачається з матеріалів справи, 24 грудня 2019 року Управління стратегічних розслідувань у Львівській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України звернулося з листом № 606/55/112/01-2019 до Державного підприємства «Український регіональний спеціалізований інститут «Укрзахідпроектреставрація», у зв`язку із перевіркою матеріалів щодо можливого порушення ОСОБА_1 вимог ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», для дачі належно завірених копій трудових договорів з ОСОБА_2 , актів виконаних робіт за цими договорами, трудового договору та посадової інструкції ОСОБА_1 (а.с.72).

Тобто, станом на 24 грудня 2019 року Управління стратегічних розслідувань у Львівській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України володіло відомостями про вчинення ОСОБА_1 правопорушення і ці відомості перевіряли шляхом збирання доказів відповідно до ч.2 ст. 251 КУпАП.

Окрім цього, станом на 13 січня 2020 року були готові проекти протоколів, які були скеровані для погодження до прокуратури Львівської області, що стверджується супровідними листами за підписом начальника Управління стратегічних розслідувань у Львівській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 13 січня 2020 року за вих.№262/55/112/01-2020 (а.с.9) та вих.№264/55/112/01-2020 (а.с.103).

Таким чином, строк для накладення адміністративного стягнення, який на той час складав не шість, а три місяці з дня виявлення правопорушення, сплив 24 березня 2020 року.

Строк накладення адміністративного стягнення у справах про адміністративні правопорушення це певний період часу, протягом якого дія чи подія мають юридичне значення. Цей строк не поновлюється і не продовжується і є гарантією того, що будь-які дії щодо притягнення особи до відповідальності після його закінчення мають бути припинені.

Відповідно до статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Положення статті 38 КУпАП в новій редакції, яка почала діяти з 19 квітня 2020 року, збільшує строк накладення адміністративного стягнення з трьох до шести місяців, тобто погіршує становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а тому не має зворотної дії в часі і не відновлює строк притягнення до адміністративної відповідальності, який вже сплив.

Суддя першої інстанції, розглядаючи справу, на зазначені обставини і положення закону уваги не звернув, не встановив конкретний час виявлення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, та в порушення вимог ст.38 та п.7 ст.247 КУпАП визнав винним та безпідставно наклав адміністративне стягнення на ОСОБА_1 за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

З огляду на зазначене вище, апеляційний суд робить висновок про те, що оскаржувана постанова в повній мірі не відповідає вимогам чинного законодавства, відтак така в частині накладення адміністративного стягнення підлягає до скасування, а провадження у справі закриттю у зв`язку зі спливом строків накладення адміністративного стягнення.

Керуючись ст.294, 38 КУпАП апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу адвоката Лущанця Миколи Васильовича в інтересах ОСОБА_1 задоволити частково.

Постанову судді Галицького районного суду м.Львова від 24 квітня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, скасувати.

Провадження у справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП, відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Львівського апеляційного суду Т.М.Урдюк