Кропивницький апеляційний суд
Справа № 33/4809/315/20 Головуючий у суді І інстанції: Орендовський В.А.
Категорія: ч. 1 ст. 130 КУпАП Доповідач в суді ІІ - інстанції: Бондарчук Р.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.09.2020 року. Суддя судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду Бондарчук Р.А.,

з участю:

представника особи, яка притягається до відповідальності - адвоката Пільгуя О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційні скарги адвоката Пільгуя О.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 та ОСОБА_1 на постанову Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 05 серпня 2020 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, військовослужбовця за контрактом Могилів-Подільський прикордонний загін, який не одружений, зареєстрований: АДРЕСА_1 , раніше до адміністративної відповідальності не притягувався,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 05 серпня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік та стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 420 грн. 40 коп.

Згідно постанови суду 11 липня 2020 року о 04 год. 08 хв., ОСОБА_1 , в м. Новомиргород по вул. Новосільська, керував автомобілем «FORD FOCUS», д.н.з. НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння: нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння обличчя та очей. Від проходження огляду на стан визначення сп`яніння, у встановленому законом порядку, відмовився в присутності двох свідків, чим порушив п. 2.5 ПДР України.

В апеляційній скарзі адвокат Пільгуй О.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати постанову районного суду та постановити нову, якою закрити провадження відносно його підзахисного за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що повноваженнями щодо пропонування водієві пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння, наділені не всі поліцейські, що залежить як від посади, так і наявності спеціального звання у поліцейського.

Із врахуванням необхідності виконання поліцейським свого обов`язку, визначеного ч.3 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», наведене є важливим з огляду на розуміння особою, якій пропонують пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння, законності вимог працівників поліції та наслідків їх не виконання.

Як вбачається із запису, поліцейські - взагалі не представляються, не називають своє прізвище, посаду, спеціальне звання.

Вказане є грубим порушенням порядку огляду на стан сп`яніння.

Крім того, як вбачається з відеозапису доданого до протоколу, свідки вказані в проколі взагалі відсутні.

З протоколу про адміністративне правопорушення, він був складений 11.07.2020 року о 6 год.26 хв.

В той же час, ще о 4 год.25 хв., поліцейськими, які оформляли даний протокол було зроблено повідомлення по лінії 102 подано заяву про вчинення ОСОБА_1 відносно них кримінального правопорушення і, відповідно, вони вже вважали себе потерпілими від дій ОСОБА_1 , які за їх твердженням відбулись більше ніж за дві години до складення протоколу.

За таких обставин, поліцейський який склав даний протокол, однозначно не був безстороннім та неупередженим та не міг дотриматися вимоги про всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи та оцінку доказів.

Вказане свідчить про упередженість поліцейського відносно ОСОБА_1 та в черговий доводить відсутність в діях останнього складу ч. 1. ст. 130 КУпАП та безпідставність складеного протоколу.

Згідно відеозапису, а саме о 5 год.17 хв. запису ОСОБА_1 , на пропозицію поліцейського пройти огляд на стан сп`яніння в лікарні, висловлює свою однозначну та категоричну згоду їхати до лікарні для проходження медичного огляду на стан сп`яніння.

Будь-якої іншої пропозиції пройти огляд та відповідно відмови ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння на відеозаписах не зафіксовано.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову районного суду та закрити проводження відносно нього за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує, аналогічно доводам викладених в апеляційній скарзі адвоката Пільгуя О.М.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи, викладені в апеляції, вважаю, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а постанову судді суду першої інстанції скасувати, з таких підстав.

В суд апеляційної інстанції адвокат Пільгуй О.М. підтримав апеляційні скарги та просили їх задовольнити зазначивши, що згідно відеозапису, а саме о 5 год.17 хв. відеозапису ОСОБА_1 , на пропозицію поліцейського пройти огляд на стан сп`яніння в лікарні, висловлює свою однозначну та категоричну згоду їхати до лікарні для проходження медичного огляду на стан сп`яніння. Будь-якої іншої пропозиції пройти огляд та відповідно відмови ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння на відеозаписах не зафіксовано.

Крім того, протокол складено 11.07.2020 року о о 6 год. 26 хв., проте поліцейські затримали ОСОБА_1 для складення протоколу лише о 07 год. 05. хв., що викликає сумніви в об`єктивності дій поліцейських.

Крім того, враховуючи що працівниками поліції було зроблено повідомлення по лінії 102 подано заяву вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення вони вже вважали себе потерпілими від дій останнього, які за їх твердженням відбулись більше ніж за дві години до складення протоколу. За таких обставин, поліцейський який склав даний протокол, однозначно не був безстороннім та неупередженим та не міг дотриматися вимоги про всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи та оцінку доказів.

У відповідності до вимог ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 245, 251, 252 та 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

За змістом ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідальність за ч. 1ст. 130 КУпАП настає лише у разі керування особою транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

Водій повинен на вимогу працівника поліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин, що передбачено п.2.5 Правил дорожнього руху України.

Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція №1452/735).

Відповідно до ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції,в інших закладах забороняється.

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Згідно з вимогами п.п 6, 7 Розділу 1 Інструкції 1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться:

- поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі спеціальні технічні засоби);

- лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Пунктом 6 Розділу 2 Інструкції № 1452/735 встановлено, що огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Із аналізу наведених доказів та норм законодавства слід зробити висновок, що водій транспортного засобу має право відмовитись від проходження огляду на стан сп`яніння, про що складається відповідний протокол про адміністративне правопорушення. При цьому, така відмова особи повинна бути прийнята працівниками поліції виключно у присутності двох свідків (ч. 2 ст. 266 КУпАП, п.6 Розділу 1 Інструкції № 1452/735), що в даному випадку не було виконано працівниками поліції.

Відмова водія транспортного засобу від проходження огляду на виявлення стану алкогольного сп`яніння є порушенням вимог п. 2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Відповідно до ст. 254 ч. 1 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженою на те посадовою особою.

Згідно вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Вказані вимоги закону під час розгляду справи в суді були грубо порушені.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожна людина має право при визначенні її громадянських прав і обов`язків або будь-якого кримінального обвинувачення проти неї на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного терміну незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині справедливий розгляд її справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі «Надточій проти України». П.33 рішення у справі «Гурепка проти України»).

Згідно з ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, - є частиною національного законодавства України.

Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Працівники поліції при встановленні порушення та складанні протоколу про адміністративне правопорушення повинні неухильно дотримуватись Кодексу України про адміністративні правопорушення, Закону України "Про національну поліцію", інструкцію (затвердженої Наказом МВС України 07 листопада 2015 року N 1395, зареєстрованої в Мінюстом України 10 листопада 2015 р. за N 1408/27853) з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, в якій в розділі IX викладені особливості оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 130 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст.266 КУпАП та п.п. 1, 12 р.2 Інструкції "Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції" працівник уповноваженого підрозділу України, що забезпечує безпеку дорожнього руху, вправі направити особу, яка керує транспортним засобом, для проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, лише у тому випадку, коли є достатні підстави вважати, що вказана особа перебуває у відповідному стані.

Згідно положень ст.ст. 265-2 та 266 КУпАП за наявності підстав вважати, що особа, яка керує транспортним засобом, перебуває у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, працівник уповноваженого підрозділу України, що забезпечує безпеку дорожнього руху, зобов`язаний тимчасово затримати транспортний засіб та відсторонити водія від керуванням транспортним засобом.

Відповідно до ч.5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Проте, вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 не дотримався.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються суть адміністративного правопорушення.

Як вбачається з відеозапису наявного в матеріалах справи ОСОБА_1 висловлює свою однозначну та категоричну згоду їхати до лікарні для проходження медичного огляду на стан сп`яніння.

За таких підстав, працівник поліції повинен був реалізувати право

ОСОБА_1 на проходження такого огляду в медичному закладі.

А тому, апеляційні вимоги захисту стосовно неналежного виконання поліцейським своїх обов`язків, зокрема щодо вжиття заходів стосовно проходження ОСОБА_1 , є такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

В той же час, апеляційний суд не бере до уваги апеляційні доводи стосовно визнання неналежного повідомлення з приводу направлення СМС-повістки на номер телефону зазначеної у заяві ОСОБА_1 , оскільки під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції встановлено особу правопорушника, який безпосередньо виявив бажання про отримання повістки в електронній формі за допомогою СМС.

Вказане узгоджується з вимогами ст. 277-2КУпАП та за аналогією права КПК України та ЦПК України може бути застосовано при розгляді справи про адміністративне правопорушення.

Крім того, секретарем судового засідання було направлено телефонограму в якій ОСОБА_2 належним чином повідомлено про час та місце судового розгляду справи.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, протокол складено з порушенням вимог КУпАП та, зокрема, відмова водія ОСОБА_1 від проведення медичного огляду була зафіксована за порушеннями, оскільки працівники поліції фактично не виконали вимогу ОСОБА_1 про проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі та не забезпечили проведення вказаного огляду.

У відповідності з п.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що постанова районного суду підлягає скасуванню з закриттям провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п. 1 ст. 247, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги адвоката Пільгуя О.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 та ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 05 серпня 2020 рокупро притягнення ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Р.А. Бондарчук