ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 33/807/322/20 Головуючий в 1-й інстанції Клименко Л.В.
Єдиний унікальний № 331/835/20 Доповідач в 2-й інстанції Фомін В.А.
Категорія ч.2 ст.172-15 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2020 року м. Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного суду Фомін В.А. за участю особи, що притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника-адвоката Амброскіна В.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2020 року стосовно нього,

в с т а н о в и в:

постановою судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2020 року до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП, притягнуто ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Будапешт, громадянина України, обіймаючого посаду заступника військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , із застосуванням стягнення у вигляді штрафу в розмірі 145 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2465 гривень.

Також постановлено звільнити ОСОБА_1 від судового збору.

Як зазначено в постанові, полковник ОСОБА_1 , будучи військовою службовою особою та перебуваючи на посаді тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , 23.01.2020 року, перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно, в порушення своїх статутних та службових обов`язків, в умовах особливого періоду, вчинив недбале ставлення до військової служби, що виразилось у вчинені протиправних дій, спрямованих на втручання в діяльність службової особи ІНФОРМАЦІЯ_4 з метою перешкоджання виконання нею службових обов`язків, в порушення вимог ст.4 Закону України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» та п.3.5 Інструкції про організацію та проведення перевірок у Збройних Силах України органами управління та підрозділами Військової служб правопорядку у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 13.10.2014 № 262.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї ОСОБА_1 вказує на незаконність постанови суду, яка підлягає скасуванню. В обґрунтування доводів зазначає, що в порушення вимог ст.254 КУпАП протокол був складений 25 лютого 2020 року на підставі подій які мали місце 23.01.2020 року у ІНФОРМАЦІЯ_5 (м. Запоріжжя), а також 23.01.2020 у ІНФОРМАЦІЯ_6 (м. Вільнянськ), тобто більше ніж через місяць після подій, які описані в протоколі.

Вважає, що в його діях є ознаки перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, за що передбачена відповідальність за ст.172-14 КУпАП, проте його дії не можна кваліфікувати за ст.172-15 КУпАП.

Вказує, що в порушення вимог ст.256 КУпАП в протоколі не сформульована суть правопорушення, відсутні підписи свідків, відсутні посилання на документи, які б підтверджували проведення перевірки у ІНФОРМАЦІЯ_7 , а тому такий протокол не можна вважати належним доказом. Також вказує, що суть зазначеного у ньому правопорушення не відповідає нормативному акту, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Крім того, допуск до проведення будь-яких дій у ІНФОРМАЦІЯ_6 надає військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_8 , а не військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_2 . Тобто, виносячи постанову суд взагалі не врахував того, що капітана ОСОБА_2 не допустив до перевірки саме військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_8 , а не військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_2 . Більш того, проведення позапланових перевірок посадовими особами військової служби правопорядку у спосіб не визначений законодавством на власний розсуд є порушенням статті 19 Конституції України.

Також зазначає, що Інструкція № 262 взагалі не містить такого поняття як припис, з чого можна зробити висновок про те, що припис не може бути документом, який визначає: строк проведення перевірки; мету проведення перевірки; обсяг визначених завдань; кількість особового складу, який залучається. Все вищезазначене свідчить про те, що припис № 101/170 надавав право на проходження до Запорізького ОВК старшому лейтенанту ОСОБА_3 , але не надавав права на проведення перевірки на його власних розсуд, а він повинен був надати документ, який би регламентував порядок, строк та об`єм проведення позапланової перевірки. Разом з цим, само по собі порушення вимог Інструкції №262 не може оцінуватись як недбале ставлення до військової служби.

На підставі викладеного, просить скасувати постанову суду, а протокол про адміністративне правопорушення повернути прокурору військової прокуратури Запорізького гарнізону для доопрацювання.

Заслухавши в судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисника-адвоката Амброскіна В.Л., які підтримав апеляційну скаргу та просив постанову судді скасувати, а провадження по справі закрити, перевіривши матеріали справи та аргументи скарги, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, у зв`язку з наступним.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно зі ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Разом з цим, суд першої інстанції, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП, не з`ясувавши при цьому всіх обставин, що мають значення у справі, чим допустив формальний підхід до судового розгляду та дійшов передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу цього адміністративного правопорушення.

В порушення вимог ст.283 КУпАП, у постанові суд формально послався на докази, які містяться в матеріалах справи, не проаналізувавши їх, та не надавши їм належної правової оцінки.

Диспозиція статті 172-15 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби, якщо це діяння вчинене в умовах особливого періоду.

Недбале ставлення до військової служби характеризується невиконанням або неналежним виконанням військовою службовою особою своїх обов`язків, передбачених законами, військовими статутами, положеннями, інструкціями, наказами, через несумлінне ставлення до них; наявністю негативних наслідків, що порушують встановлений порядок здійснення військовими службовими особами своїх функцій щодо забезпечення належного рівня військової дисципліни, статутного порядку, збереження військового майна, що є складовою воєнної безпеки України.

Невиконання службових обов`язків означає невиконання військовою службовою особою дій, передбачених нормативними актами (статутами, наказами, інструкціями, постановами тощо) які є безумовними для виконання нею.

Недбале ставлення до служби припускає несумлінне ставлення службової особи до покладених на неї службових обов`язків, що виявляється в їх невиконанні (бездіяльність) або у неналежному виконанні (дія).

Несумлінне ставлення до службових обов`язків характеризує об`єктивну сторону вчиненого і полягає в тому, що за наявності реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, винний або взагалі не діє, або хоча і діє, але неналежним чином.

Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 допустив недбале ставлення до військової служби вчинене в умовах особливого періоду, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.2 ст.172-15 КУпАП.

Проте, апеляційний суд вважає, що даний висновок суду не відповідає обставинам справи з огляду на наступне.

Приймаючи рішення про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП, суд послався на протокол про адміністративні правопорушення від 25.02.2020 року, пояснення та інші матеріали справи.

Кодексом України про адміністративні правопорушення визначено форму і основні елементи протоколу про адміністративне правопорушення.

Згідно з положеннями ч.1 ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Зазначених вимог закону як посадова особа, яка складала протокол, так і суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, не дотрималися.

З вказаного протоколу про адміністративне правопорушення та з постанови суду вбачається, що полковник ОСОБА_1 , будучи військовою службовою особою та перебуваючи на посаді тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , 23.01.2020 року, перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно, в порушення своїх статутних та службових обов`язків, в умовах особливого періоду, вчинив недбале ставлення до військової служби, що виразилось у вчинені протиправних дій, спрямованих на втручання в діяльність службової особи ІНФОРМАЦІЯ_4 з метою перешкоджання виконання нею службових обов`язків, в порушення вимог ст.4 Закону України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» та п.3.5. Інструкції про організацію та проведення перевірок у Збройних Силах України органами управління та підрозділами Військової служб правопорядку у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 13.10.2014 № 262.

Прокурор військової прокуратури Запорізького гарнізону Зубков В.С. в протоколі про адміністративне правопорушення та суд першої інстанції в постанові встановили фактичні обставини, виклали суть адміністративного правопорушення та зазначили нормативний акт, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення, а саме ч.2 ст.172-15 КУпАП.

Разом з цим, виклавши опис обставин, установлених під час розгляду справи, як прокурор так и суд першої інстанції помилково кваліфікували дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-15 КУпАП.

Диспозиція статті 172-15 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за недбале ставлення до військової служби, а саме до покладених на неї службових обов`язків, що виявляється в їх невиконанні, тобто бездіяльності.

Разом з цим, диспозиція статті 172-14 КУпАП передбачає відповідальність за перевищення службовою особою влади чи службових повноважень, тобто умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих цій особі прав чи повноважень.

Характер дій службової особи при перевищенні влади або службових повноважень виражається у тому, що службова особа вчиняє те чи інше діяння по службі, яке не входить до її компетенції. Перевищення влади або службових повноважень не може проявлятися в формі бездіяльності. Його об`єктивну сторону характеризує лише вчинення службовою особою дії.

Перевищення службових повноважень це дії службової особи, яка не має владних функцій і виходить під час виконання своїх адміністративно-господарських функцій за межі своїх повноважень, або дії службової особи, яка має владні повноваження, але у конкретному випадку перевищує не їх, а інші свої повноваження або перевищує свої владні повноваження стосовно осіб, які не входять до числа підлеглих.

Прокурор військової прокуратури Запорізького гарнізону Зубков В.С. в протоколі про адміністративне правопорушення та суд першої інстанції в постанові зазначили, що ОСОБА_1 діючи умисно, в порушення своїх статутних та службових обов`язків, в умовах особливого періоду, вчинив протиправні дії, спрямовані на втручання в діяльність службової особи ІНФОРМАЦІЯ_4 з метою перешкоджання виконання нею службових обов`язків, тобто, описали об`єктивну сторону правопорушення як умисні дії ОСОБА_1 , які явно виходять за межі наданих йому повноважень стосовно службової особи ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка не входить до числа його підлеглих, у той же час кваліфікували його дії за ч.2 ст.172-15 КУпАП, як бездіяльність, що протиріччить суті адміністративного правопорушення.

На думку апеляційного суду в таких діях ОСОБА_1 наявні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-14 КУпАП, а саме перевищення службовою особою влади чи службових повноважень, тобто умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих цій особі прав чи повноважень, вчинених в умовах особливого періоду.

Таким чином, прокурор при складанні протоколу та суд першої інстанції при розгляді справи прийшли до помилкового висновку, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП, тобто суть адміністративного правопорушення не відповідає нормативному акту, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Крім того, згідно із положенням ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що фактично правопорушення та особу, яка його вчинила, було виявлено 23 січня 2020 року та, відповідно, закріплено вищеописаним Рапортом старшого офіцера відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Запорізького зонального відділу Військової служби правопорядку ОСОБА_4 від 23 січня 2020 року. При цьому протокол про вчинення адміністративного правопорушення щодо ОСОБА_1 було складено 25 лютого 2020 року. Будь-яких пояснень, чому всупереч вимогам статті 254 КУпАП протокол було складено більш ніж через місяць з моменту виявлення правопорушення та особи що його вчинила, матеріали справи не містять та апеляційним судом не встановлено.

В свою чергу, суд першої інстанції на вказані обставини увагу не звернув, формально підійшов до розгляду справи та дійшов до передчасного висновку про його винуватість, чим допустив неповноту судового розгляду.

Всі перераховані вище обставини, у своїй сукупності, дають апеляційному суду прийти до висновку про помилковість кваліфікації за ч.2 ст.172-15 КУпАП, діям ОСОБА_1 зазначеним у протоколі.

За таких обставин, апеляційний суд не може визнати оскаржувану постанову суду законною та обґрунтованою, яка була прийнята на підставі об`єктивно з`ясованих даних.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з положеннями ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення поряд з іншими повинний вирішити питання, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

Відповідно до рекомендацій, викладених у п.12 Постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення» № 11 від 17.10.2014, норми КУпАП не забороняють повернення протоколу про адміністративне правопорушення, складеного не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог статті 256 цього Кодексу вмотивованою постановою суду для належного оформлення.

Суд першої інстанції не виконав наведених вище вимог, не перевірив правильність складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст.294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, скасувати постанову та прийняти нову постанову.

Встановивши порушення вимог КУпАП, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості розглянути справу по суті, відтак протокол відносно ОСОБА_1 підлягає поверненню на доопрацювання прокурору військової прокуратури Запорізького гарнізону Зубкову В.С.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2020 року, якою до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП притягнуто ОСОБА_1 із застосуванням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 145 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2465 гривень, скасувати, протокол про адміністративне правопорушення направити для належного оформлення прокурору військової прокуратури Запорізького гарнізону Зубкову В.С.

Постанова Запорізького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького
апеляційного суду В.А. Фомін
Дата документу Справа № 331/835/20