КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2020 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного суду Васильєва М.А.,

за участю:

захисника Панасюк І.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Ірпінського міського суду Київської області від 20 січня 2020 року, якою

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , директор ТОВ «ЛЕГІОН 2015», яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та провадження у справі закрито у зв`язку із закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП,

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до постанови суду, ОСОБА_1 здійснювала реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявної діючої ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

Суд дійшов висновку про закриття провадження у справі, оскільки на момент розгляду справи закінчились строки притягнення до адміністративної відповідальності, передбачені ст. 38 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що суд виніс постанову з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи.

Апелянт наголошує на тому, що Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» визначено термін дії ліцензій, однак, вказаним Законом не встановлено правило щодо початку та закінчення перебігу строку дії ліцензії та порядок його обчислення, що призводить до неоднозначності при визначенні строку дії відповідної ліцензії.

Як зазначається в апеляційній скарзі, ГУ ДПС у Київській області видано ТОВ «ЛЕГІОН 2015» ліцензії:

- на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями № 800918, зареєстрованої 28 вересня 2018 року, терміном дії з 7 жовтня 2018 року до 7 жовтня 2019 року, адреса місця торгівлі: Київська обл., м. Ірпінь, вул. Виговського, буд. 1 І, приміщення 1, магазин « ПЧЕЛКА МАРКЕТ » 660,5 м.кв.;

- на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами № 1800804, зареєстрованої 28 вересня 2018 року, терміном дії з 7 жовтня 2018 року до 7 жовтня 2019 року, адреса місця торгівлі: Київська обл., м. Ірпінь, вул. Виговського, буд. І І, приміщення І, магазин « ПЧЕЛКА МАРКЕТ » 660,5 м.кв.;

- на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями № 1904824, зареєстрованої 24 вересня 2019 року, терміном дії з 8 жовтня 2019 року до 8 жовтня 2020 року, адреса місця торгівлі: Київська обл., м. Ірпінь, вул. Виговського, буд. І І, приміщення 1 , магазин « ПЧЕЛКА МАРКЕТ » 660,5 м.кв.;

- на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами № 1904058, зареєстрованої 24 вересня 2018 року, терміном дії з 8 жовтня 2019 року до 8 жовтня 2020 року, адреса місця торгівлі: Київська обл., м. Ірпінь, вул. Виговського, буд. І І, приміщення 1 , магазин « ПЧЕЛКА МАРКЕТ » 660,5 м.кв.

На переконання апелянта, висновок ГУ ДПС у Київській області про те, що останнім днем торгівлі є дата, що передує даті, зазначеній у такій ліцензії, в даному випадку така дата співпадає з 6 жовтня 2019 року, суперечить положенням діючого законодавства, є помилковим та порушує визначений ст. 4 Податкового кодексу України принцип презумпції правомірності рішення платника податків.

Крім того, апелянт зазначає про те, що у протоколі № 18 від 6 листопада 2019року відсутній її підпис або підпис свідків, які б засвідчили неявку апелянта на ознайомлення з матеріалами справи та підписання/не підписання зазначеного протоколу, що є порушенням вимог ст. 256 КУпАП.

Також, виявлення особи, яка вчинила правопорушення було здійснено 7 жовтня 2019 року о 16 годині 11 хвилин, про що вказано у самому протоколі № 18 про адміністративне правопорушення, який складено 6 листопада 2019 року, що також порушує вимоги ст. 254 КУпАП.

Окрім того апелянт акцентує увагу на тому, що відносини, за якими складено протокол про адміністративне правопорушення, знаходяться на стадії оскарження та є неузгодженими, що підтверджується адміністративним позовом ТОВ «ЛЕГІОН 2015» вих. № 677 від 11 листопада 2019 року про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень ГУ ДПС у Київській області № , № , № від 30 жовтня 2019 року, які винесені за результатами фактичної перевірки, оформленими актом фактичної перевірки від 11 жовтня 2019 року.

За таких обставин висновок суду про те, що нею вчинено правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, є помилковим, а тому постанова підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилась з поважних причин.

Захисник вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності ОСОБА_1 , оскільки вважає можливим прийняття рішення на підставі наявних матеріалів.

З огляду на те, що ОСОБА_1 повідомлена належним чином про день та час розгляду справи, від неї не надійшло будь-яких заяв та клопотань, з урахуванням думки її захисника, апеляційний суд вважає можливим розгляд апеляційної скарги за відсутності ОСОБА_1 на підставі наявних матеріалів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, дослідивши наявні у справі докази, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ст.ст. 278, 280 КУпАП, суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Окрім того, відповідно до ч. 1, 2 ст. 283 КУпАП, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі, яка повинна містити, серед іншого, опис обставин, установлених під час розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції вказані вимоги закону не дотримані.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення № 18 від 6 листопада, складеного щодо ОСОБА_1 , 7 жовтня 2019 року о 16.11 год. в магазині за адресою: Київська область, м. Ірпінь, вул. Виговського, 1-І , під час проведення перевірки встановлено порушення ч. 1 ст. 164 КУпАП та ст. 15 ЗУ № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року (із змінами та доповненнями), а саме: реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності діючої ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами. Відповідальність передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП (ас. 1).

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Всупереч цим вимогам Закону, у складеному щодо ОСОБА_1 протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, у чому конкретно полягає порушення нею ч. 1 ст. 164 КУпАП, а посилання на ст. 15 ЗУ № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року (із змінами та доповненнями) не розкриває суті конкретного порушення, яке ставиться у вину ОСОБА_1 , чим порушується право останньої на захист.

Крім того, відповідно до ст. 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Тобто, при зазначенні в протоколі про адміністративне правопорушення суті адміністративного правопорушення необхідно не лише вказувати факт порушення і його наслідки, але й зазначати, чи є відповідне порушення наслідком невиконання особою своїх службових обов`язків, встановивши, коли і ким такі службові обов`язки для неї були визначені.

Однак, а ні з протоколу про адміністративне правопорушення, а ні з наявних матеріалів справи не вбачається та не встановлено при розгляді справи в суді, які ж саме дії /бездіяльність вчинені ОСОБА_1 , та в чому полягає її вина у вчиненні правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164КУпАП.Особа, що складала протокол, обмежилась лише загальними фразами, не зазначивши обставини вчинення саме ОСОБА_1 правопорушення, суть самого правопорушення (дії або бездіяльність та в чому полягають) з посиланням на норму спеціального Закону.

Зазначені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції.

Окрім того, статтею 268 КУпАП передбачено, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи, справа може бути розглянута лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи, і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення адреса знаходження ОСОБА_1 зазначена: АДРЕСА_2 (ас. 1).

У клопотання про закриття провадження у справі ОСОБА_1 зазначила адресу місцезнаходження: АДРЕСА_2 (ас. 22, 34 зв.).

Проте, судом ОСОБА_1 викликається з іншою адресою: АДРЕСА_3 (ас. 16-20, 35-36).

Згідно з матеріалами справи одне із повідомлень суду повернуто до суду без вручення у зв`язку з іншими причинами, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення (ас. 37).

Таким чином суд першої інстанції розглянув справу в порушення вимог ст. 268 КУпАП за відсутності особи, відносно якої складений протокол про адміністративне правопорушення, за відсутності будь-яких даних на підтвердження того, що така особа належним чином повідомлена про день та час розгляду справи.

Відповідно до постанови, яка наразі оскаржується, ОСОБА_1 визнана винуватою в тому, що здійснювала реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявної діючої ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами (ас. 38).

Проте, в оскаржуваній постанові не зазначено місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, які саме дії виконані або невиконані ОСОБА_1 , її повноваження, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення. Окрім того, у постанові відсутнє будь-яке обґрунтування відхилення доводів клопотання ОСОБА_1 про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення

Також у постанові зазначено про те, що провадження по даній справі підлягає закриттю, оскільки на момент розгляду справи закінчилися строки притягнення до адміністративної відповідальності, передбачені ст. 38 КУпАП. Однак, ст. 38 КУпАП передбачені строки накладення адміністративного стягнення, а відповідно до положень п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження підлягає закриттю у зв`язку з закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу, тобто, у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, а не закінчення строків притягнення до адміністративної відповідальності.

За таких обставин постанова суду підлягає до скасування.

Під час апеляційного розгляду встановлена наступне.

Так ТОВ «ЛЕГІОН 2015» здійснює торгівельну діяльність у магазині «Пчелка Маркет» по вул. Виговського, 1-І, в м. Ірпінь Київської області , де здійснюється роздрібна торгівля тютюновими та алкогольними виробами.

11 жовтня 2019 року ГУ ДПС у Київській області проведено перевірку зазначеного магазину та складений акт (довідка) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції (ас. 4-5).

За результатами перевірки встановлено порушення ст. 11, 15 Закону України № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року «Про державне регулювання виробництва і обліку спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (із змінами та доповненнями); п. 23 Постанови КМУ № 1251 від 27 грудня 2010 року «про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (із змінами та доповненнями).

Керуюча магазином Ткачова Т.О. до акту подала зауваження, в яких зазначила про те, що з висновками акту не згодна, заперечення разом з документами будуть надані згідно законодавства.

11 листопада 2019 року ТОВ «ЛЕГІОН 2015» звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовною заявою про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень ГУ ДПС у Київській області (ас.26-33), у якому, серед іншого, доводило безпідставність та необґрунтованість висновків, викладених у вищезазначеному акті.

Відповідно до п. 56.2 ст. 56 Податкового кодексу України, у разі коли платник податків вважає, що контролюючий орган неправильно визначив суму грошового зобов`язання або прийняв будь-яке інше рішення, що суперечить законодавству або виходить за межі повноважень контролюючого органу, встановлених цим Кодексом або іншими законами України, він має право звернутися до контролюючого органу вищого рівня із скаргою про перегляд цього рішення.

Крім того, відповідно до положень ст. 56 Податкового кодексу України рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку; подана скарга зупиняє виконання платником податків грошових зобов`язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження і протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума грошового зобов`язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.

Положеннями п. 56.18 ст. 56 Податкового кодексу України надано право платнику податків на звернення до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу, при цьому грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.

Проте, поза увагою суду залишилось питання, чи оскаржувався даний акт, чи прийнято за результатами оскарження будь-яке рішення.

Що ж стосується обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, то апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення, 7 жовтня 2019 року о 16.11 год. в магазині за адресою: Київська область, м. Ірпінь, вул. Виговського, 1-І , під час проведення перевірки встановлено , що реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності діючої ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

Згідно з приписами статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в органі доходів і зборів, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта господарювання.

Частиною першою статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» визначено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Абзацом 5 частини другої статті 17 цього ж Закону передбачено застосування до суб`єктів господарювання фінансових санкцій у вигляді штрафів у разі оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Таким чином, у разі встановлення факту здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії до суб`єкта господарювання застосовуються фінансові санкції в розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Застосування штрафних санкцій, передбачених частиною другою статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», можливе лише за умови встановлення та доведення складу правопорушення, а саме: здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без ліцензії. Відтак склад правопорушення є наявним у разі сукупності ознак - відсутність ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та факт збуту такої продукції, зафіксований у порядку визначеному діючим законодавством.

Згідно з положеннями Закону України № 481/95-ВР ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами видається повноваженим органом строком дії - один рік. При цьому, у відповідності до Порядку, на бланку ліцензії, на лицьовому боці зазначається, серед іншого її термін дії.

Як встановлено з наданих захисником копій ліцензій, ТОВ «ЛЕГІОН 2015» отримало ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами № 1800804 та на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями № 1800918, термін дії кожної з 7 жовтня 2018 року до 7 жовтня 2019 року.

Терміни дії .. ліцензій були особисто встановлені повноважним органом шляхом визначення конкретного календарного дня її початку та закінчення. При цьому дата закінчення поєднана з прийменником «до», у зв`язку з чим така прийменникова конструкція в українській мові прямо вказує на зазначення кінцевої календарної дати чинності або виконання чого-небудь.

Крім того, згідно із частиною першою статті 3 Європейської конвенції про обчислення строків від 16 травня 1972 року строки, обчислені у днях, тижнях, місяцях і роках починаються опівночі dies a quo і спливають опівночі dies ad quem.

За змістом статті 2 цієї Конвенції термін «dies a quo» означає день, з якого починається відлік строку, а термін «dies ad quem» означає день, у який цей строк спливає.

Відповідно до частини другої статті 4 Конвенції якщо строк обчислено у місяцях або роках, день dies ad quem є днем останнього місяця чи останнього року, дата якого відповідає dies a quo, або у разі відсутності відповідної дати - останнім днем останнього місяця ((постанови Верховного Суду від 25 квітня 2018 року (справа № 803/350/17, адміністративне провадження № К/9901/42116/18) та від 18 квітня 2019 року (справа № 815/1871/16, адміністративне провадження №К/9901/25471/18)

З урахуванням наведеного граматичного аналізу вжиття в ліцензії її кінцевої дати дії «до 7 жовтня 2019 року» та положень Конвенції, останній день чинності ліцензій - 7 жовтня 2019 року. Про це також свідчить той факт, що дія нової ліцензії № 1904824, про видачу якої ТОВ «ЛЕГІОН 2015» заздалегідь звернулося з заявою, а саме 24 вересня2019 року, про що свідчить запис у виданій ліцензії, починається з 8 жовтня 2019 року.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, апеляційний суд доходить висновку, що провадження у справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення № 18 від 6 листопада 2019 року, а відтак апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Ірпінського міського суду Київської області від 20 січня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та провадження у справі закрито у зв`язку із закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, за обставин, викладених протоколі про адміністративне правопорушення № 18 від 6 листопада 2019 року.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду М.А. Васильєва