Справа № 323/1860/20
Провадження № 3/323/596/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.09.2020 р.м. Оріхів

Суддя Оріхівського районного суду Запорізької області Мінаєв М.М., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника адвоката Сахно О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення відносно

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , провідного спеціаліста відділу земельних відносин, архітектури, містобудування та житлово-комунального господарства Малотокмачанської сільської ради Оріхівського району Запорізької області, секретаря тендерного комітету, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

31.07.2020 року до Оріхівського районного суду Запорізької області надійшов Протокол про адміністративне правопорушення № 08/0083пр/2020 від 29.07.2020 року складений посадовою особою Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області відносно громадянки ОСОБА_1 за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, та додані до протоколу матеріали.

Зазначеним протоколом встановлено, відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зі змінами (далі - Закон), на підставі наказу Управління «Про початок моніторингу закупівель» від 24.06.2020 № 124, здійснено моніторинг закупівлі: ДК 021:2015: 39160000-1 - Шкільні меблі, (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-05-29-003864-b), які проведено Малотокмачанською сільською радою Оріхівського району Запорізької області (далі - Замовник).

Вказаним моніторингом закупівлі установлено, що Замовником згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17.06.2020 №4 відхилена тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_3 на підставі не прикріплення електронного підпису для перевірки уповноваженої особи учасника та не надання довідки про уповноважену особу на підписання договору про закупівлю. Проте, в порушення вимог частини 16 статті 29 Закону, Замовником під час розгляду цієї тендерної пропозиції у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, не розміщено повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей в електронній системі закупівель.

Враховуючи вище наведене, згідно протоколу, Замовником 17.06.2020 відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_3 не у відповідності до вимог Закону та визнано переможцем наступну, більш дорожчу тендерну пропозицію, а у діянні ОСОБА_1 , як члена тендерного комітету Замовника, вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 викладеного у протоколі факту не заперечувала, однак вину у вчиненні інкримінованого їй правопорушення не визнала, наголошуючи на тому, що тендерний комітет під час розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3 діяв відповідно до вимог Закону. Також ОСОБА_1 підтримала раніше подані письмові заперечення, суть яких полягає в тому, що в даному випадку правила ч. 16 ст. 29 Закону не підлягали застосуванню, оскільки вони регулюють відносини щодо усунення невідповідностей у документах, поданих учасником. В даному ж випадку було виявлено неподання документу, що мав бути поданий, та відсутність кваліфікованого цифрового підпису. Відтак, тендерний комітет виходив з того, що немає документів, невідповідність між якими могла би бути усунута.

Крім того, у письмових запереченнях ОСОБА_1 також зазначила, що, на її думку, протокол про адміністративне правопорушення був складений з порушенням вимог КУпАП: не містить опис дій самої ОСОБА_1 , що містить склад інкримінованого правопорушення; не містить вказівку на форму вини; не містить вказівку на те, яку норму чинного законодавства порушила безпосередньо ОСОБА_1 тощо. Крім того, протокол був складений з порушенням строку, передбаченого ч. 2 ст. 254 КУпАП.

У додаткових письмових запереченнях, поданих 10.09.2020 року, ОСОБА_1 , з посиланням на практику Антимонопольного комітету України з розгляду скарг на рішення замовників про відхилення тендерних пропозицій, повторно наголосила на тому, що відсутність кваліфікованого цифрового підпису на документах у складі тендерної пропозиції не є підставою для вжиття заходів, передбачених ч. 16 ст. 29 Закону, а є підставою для відхилення тендерної пропозиції на підставі ст. 31 Закону, що й було зроблено тендерним комітетом.

Захисник ОСОБА_1 , адвокат Сахно О.В., підтримала пояснення своєї підзахисної. Просила закрити провадження у справі за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Також просила викликати в судове засідання для допиту в якості свідка посадову особу, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, однак у задоволенні цього клопотання суд відмовив, оскільки допит таких осіб як свідків КУпАП не передбачає через їх очевидну заінтересованість у результаті розгляду справи.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, її захисника, дослідивши зібрані у справі докази, проаналізувавши законодавство, яким регулюються відповідні правовідносини, суд приходить до такого.

Як випливає з доданих до протоколу документів, Рішенням Малотокмачанської сільської ради Оріхівського району Запорізької області від 22.02.2017 року № 12 було затверджено положення про тендерний комітет вказаного органу місцевого самоврядування, а також затверджений персональний склад цього тендерного комітету, до якого була включена й ОСОБА_1 .

Метою створення тендерного комітету, відповідно до п. 1.3 Положення про нього, є організація та проведення процедур закупівель на засадах колегіальності та неупередженості.

На засіданні вказаного тендерного комітету 29.05.2020 року була затверджена Тендерна документація на закупівлю ДК 021:2015: 39160000-1 - Шкільні меблі, за процедурою відкритих торгів.

Пунктом 1.3 Розділу ІІІ вказаної Тендерної документації було передбачено, що тендерна пропозиція подається учасником закупівлі з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», тобто містити прикріплений електронний підпис для перевірки повноважень уповноваженої особи учасника закупівлі.

Крім того, було передбачено, що разом з тендерною документацією учасником подається проект договору про закупівлю згідно з Додатком 2 разом з довідкою про уповноважену особу на підписання договору про закупівлю. Довідка повинна містити відомості про повноваження на підписання договору про закупівлю, наявність чи відсутність обмежень щодо можливості підписання договорів.

29.05.2020 року на веб-сайті prozorro.gov.ua було розміщено Оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі: ДК 021:2015: 39160000-1 - Шкільні меблі, за номером ID: UA-2020-05-29-003864-b, замовником у яких виступила Малотокмачанська сільська рада Оріхівського району Запорізької області, з кінцевим строком подання тендерних пропозицій 15.06.2020 року.

15.06.2020 року були розкриті дві тендерні пропозиції: ФОП ОСОБА_3 за ціною 357000,00 грн. та ФОП ОСОБА_4 за ціною 362000,00 грн.

Рішенням тендерного комітету Малотокмачанської сільської ради Оріхівського району Запорізької області (протокол від 17.06.2020 року № 4) тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_3 було відхилено з посиланням на те, що вказаний учасник закупівлі не надав документи у складі тендерної пропозиції з прикріпленим електронним підписом, а також не надав довідку про уповноважену особу на підписання договору про закупівлю.

За висновком тендерного комітету, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_5 з цих підстав не відповідає вимогам тендерної документації та підлягає відхиленню з підстави, що передбачена у статті 31: тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно вказано протоколу, за таке рішення проголосували всі члени тендерного комітету, в тому числі й ОСОБА_1 .

Частиною третьою статті 164-14 КУпАП (із змінами, внесеними згідно із Законом № 530-IX від 17.03.2020, з урахуванням змін, внесених Законом № 540-IX від 30.03.2020), яка інкримінована ОСОБА_1 , передбачено, що придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вирішуючи питання про наявність в діях ОСОБА_1 , як посадової особи Малотокмачанської сільської ради Оріхівського району Запорізької області, складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, суд, оцінюючи її діяння в межах протоколу про адміністративне правопорушення, виходить з такого.

За змістом ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній з 19.04.2020 року), тендерна документація, окрім обов`язкової інформації, зазначеної у частині другій цієї статті, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

До таких вимог належить, зокрема, скріплення документів у складі тендерної пропозиції електронним цифровим підписом.

Відповідно до ч. 1 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до ч. 9 ст. 29 цього ж Закону, після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Частиною 16 статті 29 згаданого Закону передбачено, що, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Аналіз цієї норми Закону, порушення якої інкриміноване учасникам тендерного комітету, вказує на те, що вона підлягає застосуванню у разі виявлення невідповідностей у документах, поданих учасником закупівлі. Тобто гіпотезою застосування цієї правової норми є наявність кількох документів, поданих учасником закупівлі, між якими існує невідповідність, і лише у разі встановлення цієї обставини застосуванню підлягає диспозиція цієї правової норми вжиття дій, зазначених у ч. 16 ст. 29 Закону.

При цьому, на переконання суду, ані ч. 16 ст. 29 Закону, ані будь-яка інша норма цього Закону, не передбачають право учасника закупівлі на подання документів, які вимагались тендерною документацією, після проведення торгів та розкриття тендерних пропозицій.

Крім того, Законом не передбачено й застосування ч. 16 ст. 29 у разі ненакладення цифрового підпису на документи тендерної пропозиції.

Таким чином, суд приходить до висновку тендерний комітет, і ОСОБА_1 зокрема, за наявності виявлених недоліків у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_3 , не був зобов`язаний діяти в порядку ч. 16 ст. 29 Закону.

Водночас суд звертає увагу, що у рішенні тендерного комітету щодо відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3 містяться ознаки безпідставності, оскільки вказана тендерна пропозиція була відхилена з підстави, яка матеріалами справи не підтверджується, і наявність якої на засіданні тендерного комітету взагалі не розглядалась і не оцінювалась.

Так, тендерна пропозиція була відхилена з тієї підстави, що вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до п. 33 ч. 1 ст. 1 Закону технічна специфікація до предмета закупівлі це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Однак жодних доказів невідповідності тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3 технічній специфікації до предмета закупівлі тендерний комітет не досліджував, і на підставі чого він ухвалив саме таке рішення невідомо, адже електронний цифровий підпис та довідка про повноваження на підписання договору про закупівлю, які не надав цей учасник, не охоплюються поняттям технічної специфікації.

Таким чином, у рішенні тендерного комітету, в складі якого діяла ОСОБА_1 , містяться ознаки відхилення тендерної пропозиції з підстави, яка не підлягала застосуванню в даному випадку.

Разом з цим, за правилами судочинства у справах про адміністративні правопорушення, визначеними у КУпАП, суд під час розгляду справи не може виходити за межі обвинувачення, інкримінувати діяння, не зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення, здійснювати перекваліфікацію діяння тощо.

Відтак, встановлені судом ознаки порушення у виді відхилення тендерної пропозиції з підстави, яка не підлягала застосуванню, виходить за межі діяння, інкримінованого згідно протоколу про адміністративне правопорушення, тоді як інкриміноване ОСОБА_1 діяння не містить складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, що у підсумку позбавляє суд права притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності в межах цього провадження.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України от 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, - адміністративна відповідальність в Україні і процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах і правових презумпціях.

Однією з таких правових презумпцій є закріплена у ст. 62 Конституції України презумпція невинуватості, згідно якої особа вважається невинуватою до тих пір, поки її вина не буде доказана у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом

Згідно з п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у випадку встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, керуючись п. 1 ст. 247, ст. ст. 280, 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ознаками ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Оріхівський районний суд Запорізької області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Оріхівського районного суду

Запорізької області М.М. Мінаєв