Житомирський апеляційний суд
Справа №290/328/20 Головуючий у 1-й інст. Бабич С. В.
Категорія ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП Доповідач Ляшук В. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2020 року суддя Житомирського апеляційного суду Ляшук В.В. з участю секретаря Кусковської Т.А., особи, яка притягується до відповідальності ОСОБА_1 , захисника Серта О.В., прокурора Толочко І.О. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , голови Миропільської селищної ради Романівського району Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

встановив:

Постановою Романівського районного суду Житомирської області від 15 червня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 , на користь держави судовий збір в розмірі 420,40 грн.

Як встановив суд, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду голови Миропільської селищної ради Романівського району Житомирської області та будучи суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно статті 3 частини 1 пункту 1 підпункту «б» Закону України «Про запобігання корупції», 21 грудня 2018 року під час розгляду питання про упорядкування структури та умов оплати праці апарату органу місцевого самоврядування, безпосереднє встановлення посадового окладу працівникам Миропільської селищної ради та прийняття рішення № 4 про його затвердження 27 сесією Миропільської селищної ради 8 скликання, яке стало підставою для встановлення йому преміювання, надбавок до посадового окладу та надання матеріальної допомоги, не повідомив присутніх на сесії депутатів у встановленому законом порядку про наявну суперечність між його приватним інтересом та представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, або на вчинення чи невчинення ним дій під час виконання зазначених повноважень (реальний конфлікт інтересів), та особисто проголосував за прийняття даного рішення.

На постанову суду особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , подано апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування постанови суду та закриття провадження у справі у зв`язку з закінченням строків та відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень.

На його думку будь-якого конфлікту інтересів у нього не було, оскільки рішення приймалися колегіальним органом, а не ним особисто, він виконував свої представницькі повноваження, його голос не був визначальним, а рішення стосувалося його права на зарплату, не нижчу від визначеної законом.

Також, вважає, що суд невірно встановив дату вчинення правопорушення, оскільки складання адміністративного протоколу про вчинення порушення є лише окремою процесуальною дією, вчиненою на підставі виявленого факту порушення, пов`язаного з корупцією, а факт виявлення порушення - це окрема подія, яка завжди передує складанню протоколу про вчинення порушення.

Враховуючи те, що 17.02.2020 є моментом виявлення події, яка може містити склад адміністративного правопорушення суд мав би закрити справу на підставі частини 4 статті 38 КУпАП.

Заслухавши доводи апелянта ОСОБА_1 та його захисника Серта О.В. на підтвердження апеляційної скарги, заперечення прокурора, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст. 294 КУпАП, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом, а судове рішення згідно закону повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується доказами у справі.

Стаття 172-7 КУпАП, а зокрема ч.1 та ч.2 передбачає відповідальність за неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Зазначена норма закону за своїм змістом є бланкетною та відсилає для повного визначення його ознак до інших норм.

Так зокрема у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» дано визначення потенційному та реальному конфлікту інтересів.

Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес» дає підстави констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що голові Миропільської селищної ради Романівського району Житомирської області ОСОБА_1 було відомо про підготовку проекту рішення щодо винесення питання про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів самоврядування та безпосереднє встановлення посадового окладу працівникам Миропільської селищної ради Романівського району. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 зобов`язаний був не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього реального конфлікту інтересів, повідомити присутніх депутатів в усному порядку про наявність потенційного та реального конфлікту інтересів або звернутись із письмовою заявою до Миропільської селищної ради Романівського району Житомирської області.

Згідно відповіді Миропільської селищної ради Романівського району Житомирської області, заява голови селищної ради ОСОБА_1 про наявний конфлікт інтересів при розгляді питання про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів самоврядування та безпосереднє встановлення посадового окладу працівникам Миропільської селищної ради Романівського району Житомирської області не надходила (а.с.15).

Також з пояснень, наданих ОСОБА_1 , вбачається, що останній під час проведення 27 сесії 8 скликання Миропільської селищної ради Романівського району Житомирської області від 21 грудня 2018 року в ході розгляду питання про упорядкування структури та умов оплати праці апарату органів самоврядування, в тому числі і собі як голові селищної ради, не повідомив про наявний у нього реальний конфлікт інтересів та особисто брав участь у голосуванні при прийнятті даного рішення (а.с.25).

Згідно частини 2 статті 35 Закону України «Про запобігання корупції», у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Відповідно до пунктів 1-3 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини 1 статті 3 цього Закону, зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Отже, ОСОБА_1 перебуваючи в умовах суперечності між його приватним інтересом та представницькими повноваженнями, як голови Миропільської селищної ради Романівського району Житомирської області, не повідомив присутніх на засіданні сесії депутатів про вказаний реальний конфлікт інтересів під час вирішення питання щодо упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів самоврядування, в тому числі і собі, як голові вищевказаної селищної ради (розмір посадового окладу, премії, надбавки), особисто брав участь у голосуванні, під час вирішення даного питання, чим вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Водночас, апеляційний суд погоджується із апеляційними вимогами захисника щодо накладення судом першої інстанції стягнення на ОСОБА_1 поза межами тримісячного строку, передбаченого ст.38 КУпАП.

На думку апеляційного суду, при постановленні рішення у справі суддя застосував не той закон, який підлягав застосуванню, що стало наслідком притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності понад строки зазначені в ст. 38 КУпАП.

Відповідно до ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.

Стаття 38 КУпАП передбачає строки в межах яких особу може бути притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, днем вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП є день проведення 27 сесії селищної ради 8 скликання, а саме 21.12.2018 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 КУпАП, яка діяла на момент вчинення адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення.

Апеляційний суд не може погодитись з висновками суду першої інстанції, що адміністративне правопорушення вчинене ОСОБА_1 було виявлено в момент складання протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією, а саме 18.03.2020 року, оскільки виявлення правопорушення та складання щодо нього протоколу не є тотожними поняттями.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.03.2020 року на адресу прокуратури Житомирської області, для погодження, було направлено проект протоколу про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1

10.03.2020 року погоджений проект протоколу складеного щодо ОСОБА_1 було повернуто на адресу управління стратегічних розслідувань в Житомирській області ДСУ Національної поліції України, який відповідно до штампу вхідної кореспонденції було отримано 13.03.2020 року.

18.03.2020 року з протоколом про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією було ознайомлено ОСОБА_1 , а 27.03.2020 року протокол надійшов до Романівського районного суду Житомирської області.

За таких обставин, станом на 13.03.20202 року, органу, який склав протокол, вже було достеменно відомо про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Разом з тим, постанову у справі про адміністративне правопорушення, судом було прийнято 15.06.2020 року, а саме поза межами трьох місячного строку притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності передбаченого ч. 3 ст. 38 КУпАП, що суперечить вимогам закону, а тому постанова суду не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.

Відповідно до п.7 ст.247 КУПАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Романівського районного суду Житомирської області від 15 червня 2020 року щодо ОСОБА_1 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а провадження у справі закрити на підставі ст. 38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили після її винесення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Житомирського

апеляційного суду В.В. Ляшук