КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ 33/824/195/2020 Постанова винесена суддею Куровою О.І.
Категорія: ч. 2 ст. 172-15, ч. 3 ст. 172-20 КУпАП
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2020 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Горб І.М., за участю особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника Козачука М.В., розглянувши апеляційну скаргу

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні сина, 2011 р.н., який проходить службу старшим офіцером відділу військової інспекції безпеки дорожнього руху у Центральному управлінні військової служби правопорядку (по м. Києву і Київській області), зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який притягувався до адміністративної відповідальності у 2018 році за ст. 172-20 КУпАП,

на постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Постановою судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2019 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 172-15, ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді арешту з утриманням на гауптвахті на строк 7 діб.

Згідно з постановою, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 6 від 17.10.2019 року, майор ОСОБА_1 , будучи військовою службовою особою, діючи умисно, у порушення ст. 68 Конституції України, ст.ст. 9, 11, 16, 49, 241, 291 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, свідомо нехтуючи положеннями ст. 8 Закону України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» та функціональних обов`язків старшого офіцера групи спеціальних заходів відділу військової інспекції безпеки дорожнього руху, 16.10.2019 року (повторно протягом року) перебував у добовому наряді у стані алкогольного сп`яніння та виконував обов`язки військової служби у нетверезому стані, чим вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, яке виразилось у недбалому ставленні вказаного військовослужбовця до військової служби в умовах особливого періоду.
Згідно показників алкотестера «Алконт-М» прилад №00224 у ОСОБА_1 встановлено ступінь алкогольного сп`яніння 2,31 проміле.
Таким чином, ОСОБА_1 своїми умисними діями, вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.
Крім того, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 5 від 17.10.2019 року, майор ОСОБА_1 , 16.10.2019 року о 16 год. 05 хв. військовослужбовець контрактної служби військової частини НОМЕР_1 , був затриманий на території військової частини НОМЕР_1 в нетверезому стані з ознаками алкогольного сп`яніння, тест №565, результат 2,31 проміле, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Суд у постанові дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 172-15, ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї ОСОБА_1 , вважаючи постанову суду протиправною та необґрунтованою через неповноту судового розгляду та порушення норм процесуального права, просить її скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що як такого судового розгляду, в порушення ст. 245 КУпАП, фактично не відбувалося, він був доставлений в суд під контролем представника частини і лише поставлений суддею перед фактом, що йому присуджено сім діб арешту. Він навіть не встиг нічого пояснити, не говорячи про те, що, в порушення ч. 2 ст. 279 КУпАП, йому не було роз`яснено про жодні його права, хоча він мав бажання скористатися послугами захисника, однак був позбавлений такої можливості, також його не було ознайомлено з матеріалами адміністративного провадження, чим було позбавлено можливості підготуватися до судового розгляду, щоб захиститися від безпідставних звинувачень.
Між тим, вважає, що його вина у вчиненні адміністративних правопорушень не доведена, а протокол складений особою, яка має до нього упереджене ставлення через те, що він повідомив про бажання перевестися до іншої військової частини. До того ж ця ж особа - ОСОБА_2 зазначена ще й як свідок нібито вчиненого адміністративного правопорушення. Інші свідки та будь-які докази його вини відсутні, тому визнання його винним лише на підставі складених стосовно нього протоколів порушує принцип презумпції невинуватості та принципу змагальності.
Крім того, призначаючи покарання у вигляді позбавлення волі шляхом арешту, суд недостатньо мотивував неможливість застосування інших інтрузивних заходів, ніж тримання під вартою, що є порушенням ст. 5 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.
Більше того, судове рішення є немотивованим, у ньому не зазначено жодного належного доказу його вини, єдиним доказом зазначено лише складені протоколи та показники алкотестера. При цьому, протоколи не можуть вважатися доказами, а питання щодо відповідності алкотестера «Алконт-М» вимогам нормативно-правових актів щодо сертифікації не досліджувалося.
Крім того, призначене покарання є явно непропорційним, оскільки жодних наслідків уявним адміністративним правопорушенням не спричинено. Застосування виняткового виду покарання, яке передбачає позбавлення волі є явно несправедливим через свою тяжкість, у постанові суду не вказано будь-яких правових положень, які б обґрунтовували тримання під вартою.
Разом з тим, за час служби він характеризувався виключно з позитивної сторони та неодноразово заохочувався командуванням.
Також судом не враховано, що 16.10.2019 року він був заарештований на одну добу вказаним вище ОСОБА_3 , проте це затримання відбулося незаконно, але в будь-якому випадку воно відбулося, тому повинно було бути враховано судом при призначенні покарання.
Крім того, судом вказано про те, що він визнав себе винним у інкримінованих йому адміністративних правопорушеннях, однак це не відповідає дійсності, оскільки таке питання йому навіть не ставилося.
При цьому, згідно постанови суду, адміністративне правопорушення ним вчинене о 16:05 год., у той час як тест на алкоголь відбирався вже коли він був заарештований о 17:00 год.
Також судом визначено обставину, яка обтяжує відповідальність за адміністративне правопорушення, перебування особи в стані алкогольного сп`яніння, у той же час знаходження у стані алкогольного сп`яніння і є предметом інкримінованого йому адміністративного правопорушення, що виключає врахування цього як обтяжуючу вину обставину.
Крім того, за диспозицією ч. 2 ст. 172-15 КУпАП передбачена відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду, однак, протокол про адміністративне правопорушення від 17.10.2019 містить лише перелік нормативно-правових актів, які він зобов`язаний виконувати під час несення служби. При цьому, не встановлено час та спосіб вчинення адміністративного правопорушення, у чому саме полягає недбале ставлення до обов`язків військової служби. Також суд не досліджував питання чи є він військовою службовою особою в розумінні статті 172-15 КУпАП.
Також зазначає, що освідування його лікарем на стан сп`яніння не проводилося, а Акт медичного огляду, який міститься в матеріалах справи, є неналежним доказом, оскільки невідомо ким він складений, лікарем не підписаний і йому для ознайомлення не надавався.
Крім того, є неналежним доказом і талони тесту №565, оскільки алкотестер "Алконт-М" не значить в Державному реєстрі медичної техніки та виробів медичного призначення як сертифікований, а наявний алкотестер "Алконт", який відрізняється від нього за технічними характеристиками. Також талони тесту №565 йому для ознайомлення не надавали і він їх не підписував, а з даними, що в них відображені, він не згоден, і про їх неправдивість свідчить те, що до двох протоколів додані талони, які заповнені різними почерками, між собою відрізняються, хоча й стоїть один і той самий час та номер тесту, а його підписи в них сфальсифіковані.
З урахуванням викладеного, під час розгляду справи суд першої інстанції не виконав свій обов`язок щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом, передбачений ст. 245 КУпАП, чим порушив принцип верховенства права, який гарантований ст. 8 Конституції України та ст.7 КУпАП України, забезпечення доведеності вини, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 129 Конституції України, ст. 280 КУпАП, чим в свою чергу порушив право на справедливий суд та на особисту недоторканність передбачені ст.ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Заслухавши доповідь судді апеляційної інстанції, пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника Козачука М.В. на підтримку доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Проте, ці вимоги закону судом першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 належним чином не виконані.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 283 КУпАП, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить по справі постанову, яка, серед іншого, повинна містити опис обставин, установлених при розгляді справи.

Як вбачається з оскаржуваної постанови, суд першої інстанції в порушення вимог ч. 2 ст. 283 КУпАП, виклав лише обставини вчинених ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, що зазначені у протоколах про адміністративні правопорушення серії КИ №5 та №6 від 17.10.2019 року, а обставини адміністративного правопорушення, які суд установив під час розгляду справи, у постанові щодо ОСОБА_1 відсутні.

Оскільки суддя місцевого суду, при ухваленні постанови про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , грубо порушив норму процесуального права, а саме ч. 2 ст. 283 КУпАП, то така постанова судді, як постановлена з істотним порушенням вимог процесуального законодавства не може бути визнана законною та підлягає скасуванню.

За результатами розгляду апеляційної скарги та перевірки матеріалів справи слід прийняти нову постанову, якою встановити такі обставини вчинення адміністративного правопорушення, а саме, 16.10.2019 року о 16 год. 05 хв. майор ОСОБА_1 , військовослужбовець контрактної служби військової частини НОМЕР_1 , був затриманий на території військової частини НОМЕР_1 в нетверезому стані, тест №565, результат 2,31 проміле, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Крім того, майор ОСОБА_1 , будучи військовою службовою особою, у порушення ст. 68 Конституції України, ст.ст. 9, 11, 16, 49, 241, 291 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, свідомо нехтуючи положеннями ст. 8 Закону України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» та функціональних обов`язків старшого офіцера групи спеціальних заходів відділу військової інспекції безпеки дорожнього руху, якими покладено здійснення таких функцій, зокрема: попереджувати, виявляти, припиняти правопорушення, вживати заходи щодо усунення причин та умов, що сприяють вчиненню правопорушень, брати участь у правовому вихованні військовослужбовців, працівників Збройних Сил України, та в умовах, коли в Україні діє особливий період, яким, згідно ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», є період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, а Указом Президента України №15/2015 від 14.01.2015 року «Про часткову мобілізацію» оголошено проведення часткової мобілізації та постановлено здійснити призов військовозобов`язаних для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Державної спеціальної служби транспорту, інших військових формувань України, 16.10.2019 року (повторно протягом року) перебував у добовому наряді у стані алкогольного сп`яніння та виконував обов`язки військової служби у нетверезому стані, згідно показників алкотестера «Алконт-М» прилад №00224 у ОСОБА_1 встановлено ступінь алкогольного сп`яніння 2,31 проміле, чим вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, яке виразилось у недбалому ставленні вказаного військовослужбовця до військової служби в умовах особливого періоду.

Вказані обставини підтверджуються даними, що зафіксовані у протоколах про адміністративне правопорушення, які складено з дотриманням вимог ст. 256 КУпАП, підписано відповідною посадовою особою та в яких містяться пояснення ОСОБА_1 про визнання ним своєї вини щодо обставин, зазначених в них, даними тестування ОСОБА_1 на алкотестері «Алконт-М» прилад №00224, яким встановлено ступінь алкогольного сп`яніння 2,31 проміле, даними про проходження ОСОБА_1 військової служби у військовій частині НОМЕР_1 на посаді старшого офіцера групи спеціальних заходів відділу військової інспекції безпеки дорожнього руху Центрального управління Військової служби правопорядку (по м. Києву і Київській області) та його функціональні обов`язки, що вказує на його належність до військової службової особи, відповідно до примітки до ст. 172-13 КУпАП, і перебування його 16.10.2019 року у добовому наряді військової частини НОМЕР_1 , рапорті та поясненні начальника відділу ВІБДР ЦУ ВСП (по м. Києву і Київській області) ОСОБА_4 , даними про притягнення ОСОБА_1 постановою Солом`янського районного суду м. Києва від 23.11.2018 року до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, та накладення на нього стягнення у виді штрафу в розмірі 3655 грн.

При розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1 не встановлено фактичних обставин, які б спростовували вчинення правопорушень, фактичні обставини яких викладені в протоколах про адміністративні правопорушення серії КИ №5 від 17.10.2019 року та серії КИ №6 від 17.10.2019 року.

Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що розгляду справи про адміністративне правопорушення у суді першої інстанції фактично не відбулося та протокол про адміністративне правопорушення складено особою, яка має до нього упереджене ставлення, а також, що в ухвалі суду першої інстанції зазначено, що ОСОБА_1 визнав вину у вчиненому правопорушенні, однак йому навіть не ставилося таке питання, суд апеляційної інстанції вважає їх надуманими та спробою ОСОБА_1 уникнути відповідальності, адже перебування військовослужбовця ОСОБА_5 , під час перебування його 16.10.2019 року у добовому наряді військової частини НОМЕР_1 , у стані алкогольного сп`яніння беззаперечно підтверджується результатами його тестування 16.10.2019 року о 16 год. 48 хв. на алкотестері «Алконт-М» прилад №00224, яким встановлено ступінь алкогольного сп`яніння 2,31 проміле, що підписаний в тому числі і самим ОСОБА_1 , твердження якого про фальсифікацію його підпису в них нічим не підтверджені, а натомість в самих протоколах містяться пояснення ОСОБА_1 про визнання ним своєї вини щодо обставин, зазначених в них.
Доводи ОСОБА_1 про неправдивість талонів тестування на алкотестері «Алконт-М» прилад №00224, які долучені до протоколів, внаслідок їх заповнення різними почерками, не заслуговують на увагу, оскільки до протоколу №5 від 17.10.2019 року долученого оригінал талону, а в іншому випадку до протоколу №6 від 17.10.2019 року його копію, що містить аналогічні дані, але не може бути повністю ідентичною.

Також є надуманими посилання ОСОБА_1 , що алкотестер «Алконт-М» є несертифікованим, оскільки даний прилад зареєстрований та внесений до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення згідно з переліком, затвердженим наказом Державної служби України з лікарських засобів від 29 грудня 2014 року № 1529, що свідчить про правомірність використання цього приладу при проведенні огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння.

Щодо інших доводів, викладених ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, то вони суперечать як фактичним обставинам правопорушення, так і наявним доказам у справі, носять надуманий характер, а тому також не заслуговують на увагу.

Таким чином, вважаю доведеною винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 172-15, ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Враховуючи, що на час розгляду справи судом апеляційної інстанції сплинули, передбачені ст. 38 КУпАП, строки накладення адміністративного стягнення, провадження по справі підлягає закриттю на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

За таких обставин, відповідно до вимог ст. 294 КУпАП постанова суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, а відтак, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 172-15, ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді арешту з утриманням на гауптвахті на строк 7 діб, скасувати.

Визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 172-15, ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, і провадження у справі закрити, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду Горб І.М.