Номер провадження: 33/813/451/20
Головуючий у першій інстанції Попревич В.М.
Доповідач Толкаченко О. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2020 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Толкаченко О.О., розглянувши апеляційну скаргу захисника Лічмана В.Л. на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 05 лютого 2020 року,

ВСТАНОВИВ:

зазначеною постановою

ОСОБА_1 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, пенсіонер (номер особового рахунку НОМЕР_1 / НОМЕР_2 ), реалізатор у магазин"Єврохатка", фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнана винуватою у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164; ч.1 ст.164-5 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., з конфіскацією вилучених алкогольних виробів. Стягнутий судовий збір у розмірі 420 грн. 40 коп.

Відповідно до оскарженої постанови суду, 25 листопада 2019 року приблизно о 15 годині 10 хвилин, ОСОБА_1 будучи реалізатором у магазині, що знаходиться на «Новому ринку» по вул. Торгова, 26, у Приморському районі в м. Одесі, здійснювала реалізацію алкогольних виробів без одержання відповідної ліцензії на право здійснення торгівлі лікеро-горілчаними виробами, чим порушила порядок провадження господарської діяльності та вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Крім цього, 25 листопада 2019 року приблизно о 15 годині 10 хвилин, ОСОБА_1 будучи реалізатором (продавцем таких товарів) у магазині, що знаходиться на «Новому ринку» по вул. Торгова, 26, у Приморському районі в м. Одесі, зберігала алкогольні напої з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку, чим порушила ч.1 ст.164-5 КУпАП.

Не погодившись із зазначеною постановою суду захисник Лічман В.Л. подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену постанову судді та закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, посилаючись на те, що постанова судді є необґрунтованою, такою, що винесена внаслідок неповноти судового розгляду, що призвело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_1 , тобто судове рішення ухвалене на припущеннях.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовував тим, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення не було дотримано таких вимог КУпАП:

-не роз`яснено ОСОБА_1 права та обов`язки, передбачені ст.268 КУпАП;

-позбавлено права ОСОБА_1 надати пояснення;

-не було надано ОСОБА_1 протоколу для ознайомлення, підписання та можливості внести свої заперечення;

-копію протоколу ОСОБА_1 не було вручено;

-під час складання протоколу не було залучено свідків.

Також, захисник вважав, що об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, яка описана у протоколі не відповідає диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП, з огляду на те, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять будь-яких даних, які підтверджують факт реалізації алкогольної продукції, оскільки вказане повинно підтверджуватися контрольною закупкою.

У доповненнях до апеляційної скарги захисник зазначив, що контролюючий орган взагалі не мав права проводити перевірку ОСОБА_1 , оскільки не мав відповідних документів, що надають право на проведення фактичної перевірки.

Крім цього, захисник просив поновити йому строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м.Одеси від 05 лютого 2020 року, посилаючись на те, що ОСОБА_1 та її захисник не приймали участі у розгляді справи, а копія постанови була отримана захисником 03.03.2020 року.

Перед початком апеляційного розгляду захисник Лічман В.Л. надіслав на адресу апеляційного суду заяву в якій просив розглянути апеляційну скаргу без його участі та без участі ОСОБА_1 , апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та наполягав на її задоволенні.

Частиною 4 ст.294 КУпАП встановлено, що апеляційний перегляд постанови судді у справах про адміністративне правопорушення здійснюється суддею апеляційного суду протягом двадцяти днів з дня надходження справи до суду.

Відповідно до частини 6 ст.294 КУпАП - неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.

Враховуючи вказані вимоги закону та те, що апеляційний суд обмежений в часі при розгляді апеляційних скарг на постанову судді в справах про адміністративні правопорушення, вважаю за можливе розглянути апеляційну скаргу захисника Лічмана В.Л. без його участі та без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ст.268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

За відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції справа була розглянута за відсутності ОСОБА_1 та її захисника.

При цьому в матеріалах адміністративної справи відсутні відомості про те, що зазначена постанова була надіслана ОСОБА_1 .

Разом з тим, з матеріалів адміністративної справи вбачається, що адвокатом Лічманом В.Л. було отримано вказану постанову 03 березня 2020 року.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що строк на оскарження постанови суду підлягає поновленню, як такий, що був пропущений з поважних причин.

Дослідивши матеріали справи про адміністративні правопорушення за ч.1 ст.164; ч.1 ст.164-5 КУпАП у відношенні ОСОБА_1 та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до положень ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, а також іншими документами.

Згідно ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та прийняв законне та обґрунтоване рішення.

Зокрема, вина ОСОБА_1 у вчинені адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164; ч.1 ст.164-5 КУпАП підтверджується наступними доказами:

- протоколом про адміністративне правопорушення серії КР №230514 від 25.11.2019 року складеним за фактом здійснення ОСОБА_1 реалізації, зберігання алкогольних напоїв не оклеєних марками акцизного збору, встановленого зразка України (а.с.4).

- протоколом про адміністративне правопорушення серії КР №230516 від 25.11.2019 року складеним за фактом здійснення ОСОБА_1 реалізацію алкогольних виробів без одержання відповідної ліцензії на право здійснення торгівлі лікеро-горілчаними виробими (а.с.37).

- рапортом від 25.11.2019 року (а.с.39);

- описом вилученого майна у магазині «Єврохатка» (а.с.44-48).

- актом прийому-передачі вилученого майна на відповідальне зберігання (а.с.49).

- рекламною листівкою (а.с.36).

- фотокопіями товарів магазину (а.с.5-9).

Як вбачається з протоколів про адміністративні правопорушення, ОСОБА_1 отримала копії протоколів, про що свідчить її особистий підпис. При цьому відмовилася від надання будь-яких пояснень.

За таких обставин апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 було позбавлено права надати пояснення, не було надано протоколу для ознайомлення, підписання та можливості внести свої заперечення та взагалі не було вручено копію протоколу.

Апеляційний суд зазначає, що протоколи про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 відповідає вимогам ст.256 КУпАП, а тому визнає їх допустимим доказом.

Разом з цим, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що контролюючий орган не мав права проводити перевірку ОСОБА_1 , оскільки не мав відповідних документів, що надають право на проведення фактичної перевірки.

Відповідно до п.80.1 ст.80 Податкового кодексу України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

З рапорту начальника відділу оперативного реагування ОУ ГУ ДФС в Одеській області полковника податкової міліції Є.Єсенкова вбачається, що на телефон оперативного реагування ОУ ГУ ДФС в Одеській області надійшов дзвінок про те, що на території «Нового ринку» в торгівельному павільйоні «Єврохатка», здійснюється торгівля алкогольними виробами без будь-яких дозвільних документів та без марок акцизного податку.

Згідно резолюції начальника оперативного управління ГУ ДФС в Одеській області Зеленого Г., необхідно організувати заходи у відповідності до законодавства щодо зазначеної у рапорті інформації, що і стало підставою для проведення перевірки.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень ч.1 ст.164; ч.1 ст.164-5 КУпАП, апеляційний суд вважає такі твердження неспроможними, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Згідно з п. 228.9 ст. 228 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI зі змінами і доповненнями (далі ПКУ) відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.

Відповідно до ч.1 ст.164-5 КУпАП відповідальність встановлена за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору, або з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору посадовими особами підприємств-виробників, імпортерів і продавців цих товарів.

Згідно з ч.1 ст. 164 КУпАП, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Однак, стороною захисту не було надано будь-яких дозвільних документів, які надавали б ОСОБА_1 право здійснювати реалізацію алкогольних виробів. Такі докази ОСОБА_1 та її захисник Лічман В.Л. не надали й під час апеляційного розгляду.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 10 травня 2018 року у справі №760/9462/16-а вказала на те, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб`єкта владних повноважень. Складання протоколу - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Відповідно до п.15 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються інші матеріали про адміністративне правопорушення (пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення).

Апеляційний суд зазначає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень крім протоколів підтверджується також актом прийому-передачі вилученого майна на відповідальне зберігання, рекламною листівкою, доданими фотографіями з місця продажу, з яких вбачається неналежне зберігання підакцизних товарів.

Апеляційний суд визнає вказані докази, які були повторно дослідженні в ході апеляційного розгляду справи достовірними, оскільки вони узгоджуються між собою з урахуванням всіх обставин справи, допустимими, оскільки вони отримані та досліджені в законний спосіб, та належними, оскільки вони стосуються подій, що сталися 25 листопада 2019 року та інкримінуються ОСОБА_1 .

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суддя суду першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ч.1 ст.164-5 КУпАП, а доводи апеляційної скарги про відсутність в діях ОСОБА_1 складів адміністративних правопорушень не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Одним з основоположних принципів судочинства у справах про адміністративні правопорушення є принцип диспозитивності, відповідно до якого учасники адміністративно-юрисдикційного провадження за власним розсудом можуть розпоряджатися своїми правами: звертатися чи не звертатися зі скаргами в органи адміністративної юстиції, знайомитися чи не знайомитися з матеріалами справи, заявляти клопотання, користатися послугами перекладача, оскаржити постанови по справах про адміністративні правопорушення.

Проте, ОСОБА_1 та її захисник не з`явившись в судове засідання апеляційного суду, не скористався своїм правом надати суду апеляційної інстанції нові докази на підтвердження доводів апеляційної скарги про неналежність та недопустимість доказів, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в її діях адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ч.1 ст.164-5 КУпАП.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника Лічмана В.Л. є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, а постанова судді районного суду, в свою чергу, є законною та обґрунтованою, у зв`язку із чим відсутні підстави для її скасування або зміни.

Відповідно до ст.23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Згідно зі ст.33 КУпАП, при накладені стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

У відповідності до ч.2 ст.36 КУпАП, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.

Апеляційний суд вважає, що адміністративне стягнення ОСОБА_1 було накладене судом першої інстанції з дотриманням вимог статей 33, 36 КУпАП в межах санкції ч.1 ст.164 КУпАП.

З таких підстав апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги захисника Лічмана В.Л. є необґрунтованими і не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи, в зв`язку з чим відсутні підстави для скасування або зміни оскаржуваної постанови.

На підставі викладеного, керуючись статями 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя Одеського апеляційного суду -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Лічмана В.Л. залишити без задоволення.

Постанову Приморського районного суду м.Одеси від 05 лютого 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164; ч.1 ст.164-5 КУпАП залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.О. Толкаченко