Провадження № 3/702/76/20
Справа №702/114/20
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

про закриття справи

13 липня 2020 року м. Монастирище

Суддя Монастирищенського районного суду Черкаської області Мазай Н.В., за участю секретарів судового засідання Шевчук О.А., Шковира А.М., особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 : не з`явився, розглянув матеріали, які надійшли від Монастирищенського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає по АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,

в с т а н о в и в :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ГП № 019513 від 08.02.2020 складеного працівниками Монастирищенського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ФОП ОСОБА_1 , 08.02.2020 о 14 год в приміщенні власного магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_2 здійснював продаж населенню тютюнових виробів (сигарет) не маючи на дану діяльність ліцензії на право продажу ліцензійних товарів, чим порушив порядок провадження господарської діяльності ст. 7, 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся у встановленому законом порядку. На адресу суду надав заяву про розгляд справи у його відсутність, у зв`язку із станом здоров`я.

У відповідності до ст. 268 КУпАП справи про адміністративне правопорушення розглядаються у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, або у її відсутність, коли є відомості про те, що її своєчасно сповіщено про дату, час та місце розгляду справи і від неї не надійшло заяви про відкладення розгляду справи.

Оскільки суд повідомляв особу, яка притягається до адміністративної відповідальності про дату, час та місце розгляду справи, від неї надійшла заява про розгляд справи у її відсутність, суддя вважає, що є всі підстави для розгляду справи у відсутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_2 показав, що дати, коли відбувалась подія він не пам`ятає. Його магазин знаходиться напроти магазину ОСОБА_3 « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». ОСОБА_5 зайшов до нього, і попросив його бути понятим при вилучені у ОСОБА_6 сигарет. Він погодився. В магазині було два працівника поліції, і на прилавку лежало блок чи півтори блоки сигарет. Вони йому показали сигарети, які були вилучені, і дали на підпис документ. Він не був свідком продажу сигарет особам. Факт продажу сигарет він підтвердити не може. Ніхто не пояснював, що це були за сигарети. Йому не відомо чиї то були сигарети, і чому вони там знаходились. Він посвідчив факт вилучення сигарет та в якій кількості. Він підписував документ про факт наявності сигарет.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_7 показав, що точної дати та часу, коли відбувалась подія він не пам`ятає. Це був лютий місяць. Надійшло повідомлення на «102» від працівника управління стратегічних розслідувань про те, що в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», що по АДРЕСА_2 здійснюється продаж тютюнових виробів з порушенням вимог законодавства України. Ним, спільно з працівниками Монастирищенського відділення поліції, здійснено виїзд на повідомлення в даний магазин. На момент приїзду в магазині знаходились працівник управління стратегічних розслідувань, продавець магазину ОСОБА_8 . В даному магазині знаходились блоки із сигаретами. Дані сигарети були різних марок, одні із акцизними марками, інші без акцизних марок. Працівник магазину пояснила, що вона здійснювала продаж сигарет в даному магазині, але їй невідомо чи є в магазині ліцензія на здійснення продажу тютюнових виробів. Також прибув у даний магазин, власник магазину ОСОБА_9 , який пояснив, що він є фізичною особою підприємцем, і в магазині здійснюється продаж сигарет, але в нього не має ліцензії, він сам доставляє сигарети в магазин, закуповуючи їх на оптовій базі в м. Києві. Після цього, ним було складено адміністративний протокол за ч.1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_3 . ОСОБА_5 надав письмові пояснення, поставив підписи. Протоколом були вилучені сигарети, які знаходились в магазині, та були передані на зберігання в камеру схову Монастирищенського ВП. Ним не було зафіксовано факт продажу сигарет, всі дані в протоколі про адміністративне правопорушення із пояснень. Факт продажу сигарет підтверджується поясненнями продавця, яка пояснила, що вона здійснювала продаж сигарет. Продавець не допитувалась в якості свідка та не попереджалась про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази чи відмову у дачі показів. Факт продажу сигарет підтверджується також зі слів працівника Управління стратегічних розслідувань Сергія. Даний працівник повідомив, що він придбав сигарети. Факт продажу сигарет працівнику управління стратегічних розслідувань не був задокументований. Працівник управління стратегічних розслідувань пояснив усно, що він придбав сигарети. Даний факт не заперечувала продавець. ОСОБА_10 виступав, як покупець. Власник, як свідок не допитувався, і про кримінальну відповідальність не попереджався. Пояснення в працівника управління стратегічних розслідувань не відбирались. ОСОБА_10 стверджував, що виявив факт продажу сигарет. Даний факт зафіксований лише в повідомленні ОСОБА_10. ОСОБА_18 та ОСОБА_13 були понятими при вилучені сигарет.

Допитана в якості свідка в судовому засіданні ОСОБА_8 показала, що працювала продавцем в магазині, який належить ФОП ОСОБА_1 не тривалий час. В магазині працівниками поліції були знайдені тютюнові вироби, про які їй не було відомо. Працівники поліції в неї відбирали пояснення, але вона була тоді в такому стані, що не розуміла, що саме відбувається через домашні проблеми. Особисто вона пояснення не писала, його писав працівник поліції, а вона лише поставила свій підпис при цьому не читаючи його. В магазині вона продаж сигарет не здійснювала. Сигарети не були виставлені на продаж, вони знаходилися під прилавком. В судовому засіданні, пояснення, які написані працівником поліції вона наразі не підтверджує, тому що тоді їх не читала, сильно хвилювалась та нічого не розуміла. В той день вона прийшла в магазин після поховання підмінити іншого працівника, а тому їй не відомо чому в магазині знаходились цигарки.

Станом на день розгляду адміністративної справи у суді, а саме 13.07.2020, протокол про адміністративне правопорушення серії ГП № 019513 від 08.02.2020 правопорушником не оскаржений, тобто є чинним.

Заслухавши покази свідків, дослідивши матеріали справи, суддя приходить до наступних висновків.

Згідно ст.7 КУпАП провадження у справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), - тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Норма статті 164 КУпАП носить бланкетний характер, а тому серед ознак суті такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила, та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.

Постановою Монастирищенського районного суду Черкаської області від 26.02.2020 справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, направлено на дооформлення, оскільки в протоколі про адміністративне правопорушення серії ГП № 019513 складеного 08.02.2020, не зазначено посилання на закон, недотримання якого тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Так, згідно змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ГП № 019513 складеного 08.02.2020 та повернутого на адресу суду після дооформлення зазначено, що особою, яка притягається до адміністративної відповідальності порушено ст. 7, 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Стаття 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» 2 березня 2015 року № 222-VIII передбачає перелік видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, тобто посадовою особою при складанні протоколу про адміністративне правопорушення не зазначено підпункт статті Закону, яким передбачено вид господарської діяльності, яка підлягає ліцензуванню, та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Слід зазначити, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини («Лучанінова проти України» п. 39, «Тарасов проти України» п.п. 24, 25, «Надточій проти України» п. 20-22) справи про адміністративні правопорушення в Україні традиційно кваліфікуються Європейським судом як кримінальне обвинувачення, а отже на такі справи розповсюджуються гарантії права на справедливий судовий розгляд, гарантовані ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зокрема, відповідно до п. а ч. 3 ст. 6 Конвенції, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Відсутність у протоколі конкретної норми (підпункту, пункту, частини статті) нормативно - правового акту, яку порушила особа, порушує право особи на захист і унеможливлює для судді усунути зазначені недоліки самостійно, адже розглядаючи справу, суддя зберігає неупередженість і не може вийти за рамки пред`явленого обвинувачення (протоколу), і так само самостійно знаходити нові обставини та підстави для засудження особи, займаючи тим самим обвинувальну позицію у справі.

Згідно усталеної судової практики ЄСПЛ (рішення від 30.05.2013 у справі «Малофєєва проти Росії», заява № 36673/04; рішення від 20.09.2016 у справі «Карелін проти Росії», заява № 926/08) у випадку, «коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Крім цього, згідно ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 Господарського кодексу України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» 2 березня 2015 року № 222-VIII ліцензія - право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» 2 березня 2015 року № 222-VIII ліцензуванню підлягають, зокрема, вид господарської діяльності як виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".

Відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» 2 березня 2015 року № 222-VIII за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи у період зупинення дії ліцензії повністю або частково, невиконання ліцензіатом розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов, порушення ліцензіатом строку повідомлення про всі зміни даних, зазначених у заяві та документах, а також за наявності контролю за діяльністю ліцензіата у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про оборону України", суб`єкти господарювання притягаються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Тобто, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП полягає у здійсненні діяльності, що містить ознаки підприємницької без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Відповідно до ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

У якості доказів на підтвердження вчинення ФОП ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, судді надано: протокол про адміністративне правопорушення серії ГП № 019513 від 08.02.2020, довідку дільничного Монастирищенського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області від 08.02.2020, рапорт від 08.02.2020, протокол огляду місця події від 08.02.2020, пояснення ОСОБА_8 , ОСОБА_1 від 08.02.2020, копію свідоцтва платника єдиного податку та копію свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця.

Вказівка в протоколі про адміністративне правопорушення серії ГП № 019513 від 08.02.2020 на те, що ОСОБА_1 в приміщенні власного магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_2 здійснював продаж населенню тютюнових виробів (сигарет) не маючи на дану діяльність ліцензії на право продажу ліцензійних товарів, чим порушив порядок провадження господарської діяльності ст. 7, 20 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, не є доказом вчинення адміністративного правопорушення ФОП ОСОБА_1 , оскільки саме по собі описання адміністративного правопорушення не може бути належним доказом вчинення особою такого порушення. Така постанова по своїй правовій природі є рішенням суб`єкта владних повноважень щодо наслідків розгляду зафіксованого правопорушення, якому передує фіксування цього правопорушення, саме до цього зводяться висновки Верховного Суду викладені у постанові від 26 квітня 2018 року (справа №338/1/17).

Суддя вважає, що письмові пояснення ОСОБА_8 від 08.02.2020, які нею були дані в день складання протоколу про адміністративне правопорушення та відповідно до яких ОСОБА_8 пояснила, що вона, працюючи продавцем в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», 08.02.2020 о 14 годині, продала невідомому чоловіку дві пачки сигарет, не можуть бути належним доказом в розумінні ст. 251 КУпАП, оскільки іншими належними та допустимими доказами не підтверджуються та спростовуються показами ОСОБА_8 , яка була допитана в судовому засіданні в якості свідка та попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень. Згідно показів ОСОБА_8 в судовому засіданні 08.02.2020 о 14 год вона нікому не продавала сигарети. 08.02.2020 вона письмові пояснення особисто не писала, пояснення писалися під диктовку працівника поліції. Крім цього, вона дуже нервувала, і не розуміла значення усіх своїх дій.

Про правильність застосування даних норм права свідчить постанова Верховного Суду від 27.06.2019 справа №560/751/17, провадження №К/9901/2047/18.

Суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, та вважає, що письмові пояснення ОСОБА_1 від 08.02.2020 згідно яких він пояснив, що в своєму магазині здійснює продаж тютюнових виробів без відповідної ліцензії, не можуть в достатній мірі свідчити про вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки фактично заперечуються заявою ОСОБА_1 від 08.05.2020, не містять вказівки на конкретну подію вчинення адміністративного правопорушення, зокрема подію адміністративного правопорушення, яка зафіксована в протоколі про адміністративне правопорушення від 08.02.2020 серії ГП № 019513 та не підтверджуються іншими належними та допустимими доказами.

Будь-яких інших доказів, які б з достеменністю свідчили про здійснення продажу населенню тютюнових виробів (сигарет) не маючи на дану діяльність ліцензії на право продажу ліцензійних товарів та конкретний факт продажу ОСОБА_8 цигарок (зафіксований факт продажу, покази особи, яка придбала цигарки тощо) судді не надано.

В судове засідання для допиту в якості свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ( згідно довідки від 08.02.2020 за матеріалами журналу ЄО № 315 від 08.02.2020 - особа, яка придбала цигарки) не з`явились. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися у встановленому законом порядку. Причини неявки суду не повідомили. Постанова про привід свідків в судове засідання працівниками поліції не виконана. Так, суддя вичерпав всі можливості безпосереднього допиту вказаних свідків в судовому засіданні.

Покази свідка ОСОБА_17 , не можуть бути доказом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки ОСОБА_7 є працівником поліції, який складав протокол про адміністративне правопорушення, тобто є зацікавленою особою, а тому даний доказ є недопустимим, що узгоджується із позицією Верховного Суду у справі №161/5372/17, провадження №К/9901/34016/18 від 29.04.2020. Крім цього, покази ОСОБА_7 ґрунтуються на показах із чужих слів.

Відповідно до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, суддя вважає, що в матеріалах справи відсутні будь-які об`єктивні дані, належні та допустимі докази, які б вказували на наявність факту продажу (реалізації, збуту) тютюнових виробів, відсутні належні докази кому саме здійснювався продаж тютюнових виробів, належним чином не зафіксовано сам факт збуту, а також не надано доказів на підтвердження того, що дії ОСОБА_1 , які передували складенню протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП носили систематичний характер, а продаж тютюнових виробів ним здійснювався з певною тривалістю та регулярністю (систематичністю), та було спрямоване на отримання прибутку, у зв`язку із чим провадження у даній справі підлягає закриттю.

Згідно змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ГП № 019513 від 08.02.2020 в ході огляду у ОСОБА_3 вилучено для тимчасового зберігання: 40 пачок сигарет «Pull», 90 пачок сигарет «Marshall», 77 пачок сигарет «Фест - сині», 66 пачок сигарет «Фест - червоні», 48 пачок сигарет «Compliment» - сині, 40 пачок сигарет «Compliment» - червоні, 35 пачок сигарет «REGINA», 48 пачок сигарет «MARVEL», 27 пачок сигарет «GIN LING» , які з урахуванням вищевикладеного підлягають поверненню ОСОБА_1 .

Керуючись ст. 2, 7, 34, 35, 38, ч.1 ст. 164, 247, 254, 256, 283, 284, 287, 294 КУпАП, судя

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі № 702/114/20 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.164 КУпАП закрити у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

40 пачок сигарет «Pull», 90 пачок сигарет «Marshall», 77 пачок сигарет «Фест - сині», 66 пачок сигарет «Фест - червоні», 48 пачок сигарет «Compliment» - сині, 40 пачок сигарет «Compliment» - червоні, 35 пачок сигарет «REGINA», 48 пачок сигарет «MARVEL», 27 пачок сигарет «GIN LING», які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Монастирищенського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області (квитанція від 12.02.2020), повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду. Скаргу на постанову у справі, може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, через районний суд. Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу про апеляційне оскарження, не було подано.

Суддя Н.В. Мазай