справа № 204/1796/20
провадження № 3/204/1234/20
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 квітня 2020 року суддя Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська Некрасов О.О., розглянувши адміністративний матеріал у відношенні:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Дніпропетровська, працюючої «PizzaDay» повар, зареєстрованою за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серія АПР18 434419 від 19 березня 2020 року, ОСОБА_2 19 березня 2020 року близько 16 год. 00 хвл. в м. Дніпро по вул. Новокриська, буд. 4, ОСОБА_2 , будучи працівницею закладу громадського харчування - «PizzaDay» не припинила роботу закладу та здійснювала прийом відвідувачів без засобів індивідуального засобів індивідуального захисту (респіратора), чим порушила вимоги підпункту 3 пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів від 11 березня 2020 року за № 211, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.

Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд приходить до наступних висновків.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Провадження у справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

У судове засідання ОСОБА_2 не з`явилася, але надіслала до суду заяву з проханням розглянути справу про адміністративне правопорушення без її участі. Також надіслала пояснення згідно яких 19.03.2020 року близько 16 год. 00 хвл. вона виконувала роботи у приміщенні піцерії «Pizza day» за адресою: АДРЕСА_3 , відповідно до договору з ФОП ОСОБА_3 , яка є безпосереднім суб`єктом господарювання, що здійснював відповідну діяльність, наведену у протоколі. Відповідно до п.п. 3 п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS CoV-2», із змінами від 16 березня 2020 року, забороняється з 00 год. 01 хвл. 17 березня 2020 року до 3 квітня 2020 року роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів громадського харчування (ресторанів, кафе, тощо), торговельно-розважальних центрів, інших закладів розважальної діяльності, фітнес-центрів, закладів культури, торговельного і побутового обслуговування населення, крім роздрібної торгівлі продуктами харчування, пальним, засобами гігієни, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, засобами зв`язку, провадження банківської та страхової діяльності, а також торгівельної діяльності і діяльності з надання послуг з громадського харчування із застосуванням адресної доставки замовлень за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту. Отже, приймаючи наведені обставини, вона лише виконувала роботи, та не є безпосереднім суб`єктом, що здійснював згадану в протоколі діяльність, тому в розумінні ст. 44-3 КУпАП не є суб`єктом вказаного правопорушення, а тому в її діях відсутній будь-який склад адміністративного правопорушення, а справа підлягає закриттю.

Вивчивши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного.

Згідно зі статтею 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Так, ст. 44-3 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідеміологічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації. У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них. Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності. До відміни карантину його територію можуть залишити особи, які пред`явили довідку, що дає право на виїзд за межі території карантину. Організація та контроль за дотриманням встановленого на території карантину правового режиму, своєчасним і повним проведенням профілактичних і протиепідемічних заходів покладаються на місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування.

Відповідно до п.п. 3 п 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS CoV-2», із змінами від 16 березня 2020 року, забороняється з 00 год. 01 хвл. 17 березня 2020 року до 3 квітня 2020 року роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів громадського харчування (ресторанів, кафе, тощо), торговельно-розважальних центрів, інших закладів розважальної діяльності, фітнес-центрів, закладів культури, торговельного і побутового обслуговування населення, крім роздрібної торгівлі продуктами харчування, пальним, засобами гігієни, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, засобами зв`язку, провадження банківської та страхової діяльності, а також торгівельної діяльності і діяльності з надання послуг з громадського харчування із застосуванням адресної доставки замовлень за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту.

До суду направлений протокол серія АПР18 434419 від 19 березня 2020 року, в якому зазначено, що 19 березня 2020 року близько 16 год. 00 хвл. в м. Дніпро по вул. Новокриська, буд. 4, ОСОБА_2 , будучи працівницею закладу громадського харчування - «PizzaDay» не припинила роботу закладу та здійснювала прийом відвідувачів без засобів індивідуального захисту (респіратора), чим порушила вимоги підпункту 3 пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів від 11 березня 2020 року за № 211.

Згідно пояснень особи, яка вчинила адміністративне правопорушення ОСОБА_2 від 19.03.2020 року, наданих під час складання протоколу, ОСОБА_4 працює кухарем «PizzaDay». 19.03.2020 року близько 09 год 00 хвл. вона прийшла на роботу в кафе «PizzaDay», яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Новокримська, 4. Коли кафе почало роботу, до них підійшли невідомі, які представились, що вони з благоустрою та оставили їм попередження про те, що даний заклад працювати не може у зв`язку з карантином. Після цього співробітник кафе сповістили про даний факт, однак на що їм відповіли, що якщо вони не будуть працювати, то з них знімуть штраф у розмірі 1200 грн., тому кафе продовжувало функціонувати. Масок їм керівництво не надало.

З письмових пояснень особи, яка вчинила адміністративне правопорушення ОСОБА_2 вбачається, що вона виконувала роботи у приміщенні піцерії «Pizza day» за адресою: АДРЕСА_3 , ФОП ОСОБА_3 , яка є безпосереднім суб`єктом господарювання, тому вона не є суб`єктом вказаного правопорушення, а тому в її діях відсутній будь-який склад адміністративного правопорушення.

На підтвердження даних обставин особою, яка притягається до адміністративної відповідальностія ОСОБА_2 до письмових пояснень долучено письмові докази: договір підряду № 3 від 17 березня 2020 року, кошторис специфікацію та акт виконаних робіт підписаних замовником: ФОП ОСОБА_3 та виконавцем ОСОБА_2 .

Відповідно до ч.2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Аналізуючи положення постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211, зі змінами, внесеними постановою КМУ від 16.03.2020 року № 215, суд відзначає, що п.п.3 п.2 цієї постанови встановлено заборону роботи саме суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, таким чином відповідальність за порушення вказаної заборони покладається на спеціальних суб`єктів, а саме суб`єктів господарювання.

Таким чином, суд прийшов до переконання, що ОСОБА_2 є лише найманим працівником кухарем в кафе «PizzaDay», що здійснює свою діяльність за адресою: АДРЕСА_3 ., та знаходиться в трудових відносинах з ФОП ОСОБА_3 . Більш того, з її пояяснень вбачається, що ОСОБА_2 зверталась до керівника з відповідним повідомленням про неможливість виконувати обов`язки, але їй було повідомлено про те, якщо вони не буде працювати, то з них знімуть штраф у розмірі 1200 грн. Масок їм керівництво не надало. Таким чином, ОСОБА_2 не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, так як не уповноважена припинити роботу кафе «PizzaDay» і ці обов`язки на неї не покладені.

Між тим, суд критично ставиться до договору підряду № 3 від 17 березня 2020 року, оскільки укладання зазначеного договору на думку суду направлене на приховування фактичних трудових відносин.

Так, між позивачем та фізичною особою (виконавцем) було укладено договір, за яким замовник доручає, а виконавець: бере на себе зобов`язання виготовити по завданню замовника заготовки для піци на виробничих потужностях замовника. Замовник зобов`язується приймати вироби та сплачувати виконавцю вартість виконаних робіт по виготовленню виробів. Згідно п. 4.3 договору підряду, виконавець зобов`язаний: забезпечення виконання робіт в строки, встановлені цим договором; забезпечити виконання робіт, якісні характеристики яких відповідають умовам цього договору; дбати про особисту безпеку і здоров`я, а також про безпеку і здоров`я оточуючих людей в процесі виконання будь-яких робіт чи під час перебування на території підприємства; знати і виконувати вимоги нормативно-правових актів з охорони праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного і індивідуального захисту; проходити у встановленому законодавством порядку попередні і періодичні медичні огляди; несе безпосередню відповідальність за порушення значних вимог цієї інструкції та інших-нормативно-правових актів з охорони праці. Виконання робіт фіксується сторонами щомісячно шляхом підписання акта, який є невід`ємною частиною договору. Розмір винагороди вказується в акті.

Суд вважає, що договір підряду містить ознаки трудового договору, оскільки фізична особа виконує функціональні обов`язки на робочому місці, дотримується правил внутрішнього трудового розпорядку та вимог до охорони праці, проходить періодичні медичні огляди, виконує вказівки керівництва щодо послідовності проведення робіт, тому суд вважає, що ця угода укладена для здійснення і забезпечення трудової функції та мають місце приховані трудові відносини.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу за трудовим договором, не підпорядковується правилам трудового розпорядку, хоча і може бути з ним ознайомлений, сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик. Працівник не зараховується до штату установи, до його трудової книжки не вноситься запис, не видається розпорядчий документ про його прийняття на роботу.

Трудовий договір - це угода про здійснення і забезпечення трудової функції. За таким договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально визначену роботу, а роботу з однієї або кількох визначених професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації. Після виконання завдання трудова діяльність працівника не припиняється. Предметом трудового договору є праця працівника у процесі виробництва, тоді як предмет цивільно-правової діяльності виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Суд наголошує, що різниця між підрядними і трудовими відносинами полягає у тому, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності, а за цивільно-правовим договором цей процес залишається за його межами. Метою цивільно-правового договору є отримання певного матеріального результату.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення податкової про прийняття працівника на роботу в установленому порядку.

Як вбачається з наданих документів, як договір підряду № 1 так і кошторис, специфікація, акт виконаних робіт складені та підписані 17.03.2020 року тобто одночасно, що також свідчить про фіктивність зазначених документів.

Відповідно до ч. 2 ст. 265 КЗпП юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність, зокрема, за фактичний допуск працівника до роботи без оформленная трудового договору (контракту).

Також, з пояснень особи, яка вчинила адміністративне правопорушення ОСОБА_2 вбачається, що коли кафе почало роботу, до них підійшли невідомі, які представились, що вони з благоустрою та оставили їм попередження, про те, що даний заклад працювати не може у зв`язку з карантином. Після цього співробітник кафе сповістили про даний факт, однак на що їм відповіли, що якщо вони не будуть працювати, то з них знімуть штраф у розмірі 1200 грн., тому кафе продовжувало функціонувати. Масок їм керівництво не надало, що є порушенням ст. 153 КЗпП України, а саме: на всіх підприємствах, в установах, організаціях створюються безпечні і нешкідливі умови праці. Забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці покладається на власника або уповноваженого ним орган. Власник або уповноважений ним орган не вправі вимагати від працівника виконання роботи, поєднаної з явною небезпекою для життя, а також в умовах, що не відповідають законодавству про охорону праці.

Отже, приймаючи наведені обставини, беручи до уваги, що ОСОБА_2 є лише працівником, а не безпосереднім суб`єктом, що здійснювала згадану в протоколі діяльність, тому в розумінні ст. 44-3 КУпАП ОСОБА_2 не є суб`єктом вказаного правопорушення.

Крім того, до даного протоколу, на доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, інспектором не було надано пояснення відвідувачів закладу громадського харчування - «PizzaDay», яких ОСОБА_2 нібито було прийнято та здійснено їх обслуговування.

Отже, відповідно до ст. 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в національному законодавстві України, особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим. Якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Аналізуючи зібрані у справі про адміністративне правопорушення докази у їх сукупності, прихожу до висновку, що провадження по справі відносно ОСОБА_2 підлягає закриттю через відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.

Згідно приписів ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може гуртуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводиться сукупністю належних і допустимих доказів.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має довдитися в суді; суд також має право самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення серія АПР18 434419 від 19 березня 2020 року, не підтверджені належними та допустимими доказами по справі, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, оскільки ОСОБА_2 є лише найманим працівником - кухарем, а не безпосереднім суб`єктом господарювання, що здійснювала згадану в протоколі діяльність, тому не уповноважена припинити роботу кафе «PizzaDay» і ці обов`язки на неї не покладені, а також в даному протоколі зазначено, що 19 березня 2020 року вона не припинила роботу закладу «PizzaDay» та здійснювала прийом відвідувачів без засобів індивідуального засобів індивідуального захисту (респіратора), при цьому не надаючи суду доказів щодо здійснення прийому відвідувачів, оскільки суд не має право самостійно збирати докази по справі, які, по суті, підтверджують виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, а тому, оцінивши надані суду докази, суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до п. 1 ст. 247, п. 3 ч.1 ст. 284 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 44-3, 247, 280, 283, 284 КУпАП, суддя,-

П О С Т А Н О В И В :

Справу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП, відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, в зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Дніпровського апеляційного суду через Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська.

Суддя О.О. Некрасов