Житомирський апеляційний суд
Справа №285/547/20 Головуючий у 1-й інст. Мозговий В. Б.
Категорія ч.1 ст.164-14 КУпАП Доповідач Зав`язун С. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді Зав`язуна С.М.,

секретаря Гонгало Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 11 березня 2020 року, -

за участю: захисника адвоката Фрегера Г.Й.,

особи щодо якої складено

адміністративний протокол ОСОБА_1 ,

представника Держаудитслужби Гижко Н.А.,

ВСТАНОВИВ :

зазначеною постановою ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі семисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 11900 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 420 грн. 40 коп. судового збору.

Як встановлено судом першої інстанції, за період з 06.05.2019 року та станом на момент виявлення порушення 08.01.2019 року тендерним комітетом Управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності Новоград-Волинської міської ради (далі управління ЖКГЕ та КВ міської ради) 06.05.2019 року затверджено додаток до річного плану закупівель управління на 2019 рік, яким передбачено здійснення закупівель робіт по предмету «Будівництво доріг» на загальну суму 2 120 484,00 грн без застосування визначених законодавством процедур закупівель. Внаслідок чого, управлінням ЖКГЕ та КВ міської ради укладено договори на загальну суму 2 120 484,00 від 13.05.2019 року №10/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_2 .Леваневського від будинку №2/1 до будинку № АДРЕСА_3 в м. Новограді-Волинському в сумі 1 156 291,20 грн та 13.05.2019 року №9/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 будинку АДРЕСА_5 в АДРЕСА_6 вартістю 964 192,80 грн, що відноситься до одного предмета закупівель ДК 021:2015:45233120-6 Будівництво доріг, чим фактично здійснено закупівлю робіт без застосування визначених законодавством процедур закупівель, які оплачені управління ЖКГЕ та КВ міської ради в повному обсязі, що є порушенням вимог частини 7 статі 2 та частини 3 статі 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII (далі Закон №922-VIII). Зазначене порушення допущено ОСОБА_1 , якій є членом тендерного комітету.

На постанову суду першої інстанції від ОСОБА_1 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить постанову скасувати, як не законну, а провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП. Апеляційні вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.ст. 245, 252, 256, 268 КУпАП.

Звертає увагу, що в протоколі моментом виявлення порушення зазначено 08.01.2019, при тому, що договори були укладенні 13.05.2019 р., а від моменту виявлення правопорушення залежить питання щодо строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст.38 КУпАП.

Матеріали адміністративної справи не містять доказів, направлення запрошення для ОСОБА_1 (рекомендованого листа з повідомленням про вручення).

При цьому, адміністративний матеріал в порушення вищезазначених вимог не містить документи щодо обставин, які пом`якшують чи обтяжують відповідальність за адміністративне правопорушення.

Крім цього, в справі містяться пояснення Новоград-Волинського міського архітектурно-планувального комунального підприємства та висновок експерта №876/03-2020 за результатами проведення судової будівельно-технічної від 10.03.2020, згідно змісту яких фактично спростовуються обставини встановлені протоколом про адміністративне правопорушення.

Вважає, що в Управлінні Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 12.11.2019 року були наявні всі матеріали для складання протоколу.

Зазначає, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області порушення вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» було виявлено під час складання висновків за результатами проведеного моніторингу 10.10.2019 р., а 12.11.2019 р. направлено запрошення для складання протоколу, а тому на час вирішення справи в суді першої інстанції закінчився строк накладання адміністративного стягнення, передбачений ч.3 ст.38 КУпАП.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника, які просили апеляційну скаргу задовольнити, пояснення представника Держаудитслужби, яка просила оскаржену постанову залишити без змін, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Так, відповідно до положень ч.1 та 2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з нормами ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне (порушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу.

Так, відповідно до п.6 розділу ІІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України від 01.12.2016 №168, бланк протоколу заповнюється розбірливим почерком кульковою ручкою чорнилом синього, фіолетового або чорного кольору чи друкарським способом. Підчистки та помарки не допускаються. У графах, які не заповнюються під час складання протоколу, проставляється прочерк. Внесення до протоколу додаткових записів після його підписання не допускається.

Зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право дати пояснення та висловити зауваження щодо змісту протоколу, а також письмово викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу. Власноруч викладені цією особою пояснення та зауваження додаються до протоколу, про що до нього вноситься відповідний запис із зазначенням кількості аркушів, на яких подано такі пояснення та/або зауваження (п.7 розділу ІІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України від 01.12.2016 №168).

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і до нього висуваються певні вимоги. Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд.

Апеляційний суд вважає, що протокол про адміністративне правопорушення серії №06/08/2020/пр від 27.01.2020 року щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164-14 КУпАП складено уповноваженою на те службовою особою відповідно до вимог ст.ст. 256, 254 КУпАП.

Отже, доводи апелянта, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст.256 КУпАП не є слушними.

Складений протокол про адміністративне правопорушення та викладені в ньому обставини вчинення адміністративного правопорушення, повністю підтверджується матеріалами справи, а тому вказаний протокол є допустимим доказом по справі.

Відповідно до положень ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи.

Як зазначено в ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з вимогами ст.252 КУпАП орган, посадова особа оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Вказаних вимог закону, в частині встановлення вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, суд першої інстанції дотримався.

Як вбачається з диспозиції ч.1 ст.164-14 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; не оприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених даною статтею, полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Суб`єктивна сторона цього правопорушення полягає у наявності вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Дії особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, підлягають оцінці у контексті положень ст.9 КУпАП, де закріплено поняття адміністративного правопорушення, яке визначається, як протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, вчинена суб`єктом правопорушення, і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення 08.01.2020 року під час перевірки Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області закупівель «Капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №12 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському (код ДК 021:2015:452233120-6 Будівництво доріг) та Капітальний ремонт тротуару по вул.Леваневського від будинку №2/1 до будинку №6 в м. Новограді-Волинському (код ДК 021:2015:45233120-6 Будівництво доріг) проведених управлінням ЖКГЕ та КВ міської ради, було виявлено, що замовником відбулось укладання договорів про закупівлю за одним предметом закупівель від 13.05.2019 року №9/7461 в сумі 964 192,80 грн та №10/7461 від 13.05.2019 року на суму 1 156 291,20 грн, на загальну суму 2 122 463,00 грн. без застосування процедури закупівлі, що є порушенням вимог ч.7 ст.2 та ч.3 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 являється членом тендерного комітету управління ЖКГЕ та КВ міської ради, про що свідчить наказ №29 від 27.07.2016 року.

06.05.2019 року тендерний комітет управління ЖКГЕ та КВ міської ради, на якому був присутній ОСОБА_1 вирішив внести зміни та затвердити додаток до річного плану закупівель на 2019 рік у новій редакції (а.с.42). З затвердженого додатку вбачається, що 06.05.2019 року тендерний комітет за кодом 45233142-6 «Ремонт доріг» затвердив предмети закупівлі робіт на підставі звіту про укладений договір, зокрема, капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 будинку №2/1 до будинку № АДРЕСА_3 в м. Новограді-Волинському в розмірі 1 157 374,60 грн та капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 будинку № АДРЕСА_4 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському розміром 965 088,40 грн..

Крім того, 13.05.2019 року управління ЖКГЕ та КВ міської ради уклало з ТзОВ «Будівельна компанія Патріот-груп» договори №9/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_2 .Леваневського від будинку №12 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському вартістю 964 192,80 грн та №10/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 від будинку №2/1 до будинку №6 в м. Новограді-Волинському в сумі 1 156 291,20 грн, а всього на загальну суму 2 120 484 грн..

Згідно абз.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон), цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Відповідно до ч.7 ст.2 Закону, забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

У ч.1 цього Закону дано визначення:

22) роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт;

31) тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом;

33) уповноважена особа (особи) - службова, посадова та інша фізична особа замовника, визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення або трудового договору (контракту).

Згідно ст.4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Частиною 4 ст.11 Закону тендерний комітет створюється для організації та проведення процедур закупівель він діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет: планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Частиною 3 ст.36 Закону забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (яка діяла до 19.04.2020 року).

Відповідно до ст.38 Закону, за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.

Порядок визначення предмета закупівлі затверджено наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454 (далі - Порядок). Так, Порядком установлено, що положення абзаців першого і третього пункту 1 розділу ІІ Порядку застосовуються до 31 грудня 2016 року; положення абзаців другого і четвертого пункту 1 розділу ІІ Порядку застосовуються з 01 січня 2017 року.

Листом Мінекономрозвитку від 25.11.2016 N 3302-01/38216-06 роз`яснено, що згідно з Розділом IIІ «Визначення предмета закупівлі робіт» Порядку визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ ОСОБА_2 . ОСОБА_3 .1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року N 293 (далі - ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013), а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року N 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої - п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника.

Водночас об`єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури згідно з ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затвердженого наказом Мінрегіону України від 04.06.2014 N 163.

Згідно з пунктом 3 «Терміни та визначення понять» ДБН А.2.2-3:2014:

- лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо;

У свою чергу, при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі робіт замовники керуються даними кошторису (кошторисного розрахунку) на весь об`єкт будівництва.

Ураховуючи викладене, якщо роботи проводяться по окремому об`єкту, на який складений окремий об`єктний кошторис (кошторисний розрахунок), їх закупівлю замовник здійснює, керуючись вартісними межами, встановленими частиною першою статті 2 Закону.

У разі, якщо вартість робіт є нижчою меж, визначених в частині першій статті 2 Закону, закупівля таких робіт здійснюється без застосування процедур закупівлі, передбачених Законом.

При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (абзац четвертий пункту 1 розділу ІІ Порядку).

Разом з тим, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого - десятого знаків Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 р. № 457, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (абзац третій пункту 1 розділу ІІ Порядку).

Ураховуючи викладене, визначення предмета закупівлі та окремих частин предмета закупівлі (лотів), здійснюється замовником самостійно, керуючись вимогами розділу IІ Порядку.

Водночас, виходячи зі змісту ст.2 Закону №922-VIII замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону. З огляду на викладене, з 01.01.2017 р. предмет закупівлі товарів і послуг мають визначатись замовником з дотриманням вимог Закону, ураховуючи при цьому, що метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища, за показниками або третьої, або четвертої, або п`ятої цифр основного словника ДК 021:2015, керуючись при цьому абзацом сьомим статті 2 Закону, яка забороняє умисний поділ предмета закупівлі, та дотримуючись принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону.

В ході проведення перевірки встановлено порушення законодавства про закупівлю робіт без застосування визначених законодавством процедур закупівель. Зокрема, членами тендерного комітету управління ЖКГЕ та КВ міської ради при внесенні змін до додатку до річного плану закупівель на 2019 рік прийнято рішення щодо здійснення закупівлі робіт з порушенням порядку, встановленого Законом № 922-VIII, шляхом поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів при проведенні капітального ремонту тротуару по вулиці Леваневського в місті Новограді-Волинському. Вартість предмету закупівлі для капітальних ремонтів поділена на частини, які є меншими за 1,5 млн гривень.

Як наслідок, управлінням ЖКГЕ та КВ міської ради без застосування процедур закупівель укладено два окремих договори по одному лінійному об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури, якій має спільні конструктивні елементи, на загальну суму 2 120 484 грн. При цьому договори укладено з одним і тим самим підрядником (ТзОВ «Будівельна компанія Патріот-груп»), в один і той же день по одній і той самій вулиці, але з поділом суми на частки, що не перевищують 1,5 млн грн., що фактично свідчить про намагання управлінням ЖКГЕ та КВ міської ради уникнути процедури проведення відкритих торгів.

З урахуванням викладеного, суд вважає доведеним наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, а саме здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель.

Наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, підтверджується: протоколом про адміністративне правопорушення передбачене ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 27 січня 2020 року (а.с.4); витягом з акту перевірки закупівель (звіти про укладені договори на закупівлі: «Капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №12 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському Житомирської області» (код ДК 021:2015:45233120-6 Будівництво доріг, інформацію про яку оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2019-05-13-001313-c) та «Капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №2/1 до будинку №6 в м. Новограді-Волинському Житомирської області (код ДК 021:2015:45233142-6 Ремонт доріг», інформацію про яку оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2019-05-13-001192-c) здійснених Управлінням житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності Новоград-Волинської міської від 08.01.2020 №06-31-10/01 (а.с.5-12); наказом начальника УЖКГЕ та КВ міської ради про створення в управлінні тендерного комітету (а.с.32); склад тендерного комітету управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності міської ради (а.с.33); положенням про тендерний комітет управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності міської ради (а.с.34-39); наказ начальника управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності про зміни в складі тендерного комітету (а.с.40); склад тендерного комітету управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності міської ради (а.с.41); протоколом від 06 травня 2019 року засідання тендерного комітету управління ЖКГЕ та КВ міської ради (а.с.42); додаток до річного плану закупівель, що здійснюється без використання електронної системи закупівель (а.с.43-48); договір №10/7461 від 13.05.2019 капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 будинку № АДРЕСА_7 будинку АДРЕСА_6 (а.с. 49-55); договір №9/7461 від 13.05.2019 капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 АДРЕСА_8 (а.с. 56-62).

Таким чином, членом тендерного комітету ОСОБА_1 було порушено законодавство про закупівлі, зокрема ч.7 ст.2 та ч. 3 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Апеляційні доводи ОСОБА_1 щодо висновку експерта №876/03-2020 за результатами проведення судової будівельно-технічної від 10.03.2020 є необґрунтованими з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи висновок експерта складено на замовлення ОСОБА_1 у справі про адміністративне правопорушення, що є порушенням п.1.8 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Мінюсту від 08.10.1998 р. за №53/5, згідно якого підставою для проведення експертизи у справах про адміністративні правопорушення відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом).

Згідно п.п.4 п.4 розділу ІІ Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Мінюсту 12.12.2011 р. за №3505/5, судовому експерту забороняється, зокрема, вступати у не передбачені порядком проведення експертизи контакти з особами, якщо такі особи прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок експерта №876/03-2020 від 10.03.2020 року, який зроблено на замовлення ОСОБА_1 , не дає змоги дійти висновку про наявність або відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення. Апеляційний суд звертає увагу, що висновок експерта не є допустимим доказом, оскільки був складений з порушеннями відповідних Інструкцій.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_1 приймав участь в судових засіданнях разом зі своїм захисником, давав пояснення, користувався правами передбаченими ст.268 КУпАП, що підтверджується протоколом судового засідання від 11.03.2020 (а.с.121). Таким чином, апеляційні доводи ОСОБА_1 про порушення судом першої інстанції ст.268 КУпАП є безпідставними.

Апеляційні доводи ОСОБА_1 щодо закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення за відсутності у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП є необґрунтованими.

Однак, апеляційні доводи ОСОБА_1 про те, що вказане правопорушення виявлено - 12.11.2019 р., оскільки на вказану дату викликався він для складання протоколу про адміністративне правопорушення, то на час винесення судом постанови закінчився строк накладання адміністративного стягнення передбачений ч.3 ст.38 КУпАП є обґрунтованими та підтверджуються матеріалами провадження.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, правильно встановивши доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, безпідставно не врахував, що станом на день ухвалення судового рішення, закінчилися строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ст.38 КУпАП.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративні правопорушення не можуть бути розпочаті, а розпочате підлягає закриттю, якщо на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення закінчились строки, передбачені ст. 38 КУпАП.

Згідно із ч.3 ст.38 КУпАП (в ред. станом на 11.03.2020) адміністративне стягнення за вчинення правопорушення передбаченого ст.164-14 цього Кодексу може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення.

Апеляційний суд вважає, що моментом виявлення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП є 12 листопада 2019 року.

Таким чином, на день винесення постанови, 11.03.2020, пройшло більше 3 місяців з дня виявлення адміністративного правопорушення, а тому закінчились строки накладення адміністративного стягнення. Таке порушення є підставою для скасування постанови суду в частині накладення адміністративного стягнення та відповідного закриття провадження в справі.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 11 березня 2020 року в частині накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі семисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 11900 (одинадцять тисяч дев`ятсот) гривень - скасувати.

Постановити в цій частині, нову постанову, якою на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164-14 КУпАП відносно ОСОБА_1 , у зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ч.3 ст.38 КУпАП.

В решті постанову залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Житомирського

апеляційного суду С.М. Зав`язун