Житомирський апеляційний суд
Справа №285/551/20 Головуючий у 1-й інст. Заполовська Т. Г.
Категорія ч.1 ст.164-14 КУпАП Доповідач Зав`язун С. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді Зав`язуна С.М.,

секретаря Гонгало Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 березня 2020 року,

за участю: захисника адвоката Сметанкіної Т.В.,

представника Держаудитслужби Гижко Н.А.,

ВСТАНОВИВ :

зазначеною постановою ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення її до адміністративної відповідальності за ст.164-14 ч.1 КУпАП закрито у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Як встановлено судом першої інстанції, за період з 06.05.2019 року та станом на момент виявлення порушення 08.01.2019 року тендерним комітетом Управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності Новоград-Волинської міської ради (далі управління ЖКГЕ та КВ міської ради) 06.05.2019 року затверджено додаток до річного плану закупівель управління на 2019 рік, яким передбачено здійснення закупівель робіт по предмету «Будівництво доріг» на загальну суму 2 120 484,00 грн без застосування визначених законодавством процедур закупівель. Внаслідок чого, управлінням ЖКГЕ та КВ міської ради укладено договори на загальну суму 2 120 484,00 від 13.05.2019 року №10/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_2 .Леваневського від будинку №2/1 до будинку № АДРЕСА_3 в м. Новограді-Волинському в сумі 1 156 291,20 грн та 13.05.2019 року №9/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 будинку АДРЕСА_5 вартістю 964 192,80 грн, що відноситься до одного предмету закупівель ДК 021:2015:45233120-6 Будівництво доріг, чим фактично здійснено закупівлю робіт без застосування визначених законодавством процедур закупівель, які оплачені управління ЖКГЕ та КВ міської ради в повному обсязі, що є порушенням вимог частини 7 статі 2 та частини 3 статі 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII (далі Закон №922-VIII). Зазначене порушення допущено ОСОБА_1 як членом тендерного комітету Новоград-Волинської міської ради.

На постанову суду першої інстанції від ОСОБА_1 надійшла апеляційна скарга, в якій вона просить постанову змінити - виключивши з резолютивної та мотивувальної частини постанови посилання на те, що ОСОБА_1 є винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що відповідно до ч.7 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

В адмінпротоколі зазначено момент вчинення правопорушення 06.05.2019 року в цей день затверджено додаток до річного плану закупівель. Але затвердження додатку це не здійснення закупівлі, а відповідно до ст. 4 ЗУ «Про публічні закупівлі» - її планування.

Відповідно до ч.3 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі», забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом. За таких обставин, вона не є суб`єктом, який підписав зазначені договори, отже не є особою, що має відповідати за підписання (укладення) договорів.

Крім того, судом не взято до уваги її пояснення та висновок експерта щодо неправильного визначеного предмета закупівлі, зокрема не застосовуються ті положення, що визначив аудитор для визначення предмета закупівлі, як для лінійного об`єкта інженерно-транспортної інфраструктури.

Суд першої інстанції неправильно вважає дату виявлення порушення - 12.11.2019 року, такою датою є висновок про результати моніторингу закупівлі, опублікований 10.10.2019 Управлінням північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Відповідно до норм ч.9 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» саме за результатами моніторингу встановлюється наявність або відсутність факту адміністративного правопорушення. Тому суд не мав права встановлювати наявність чи відсутність вини, якщо строки накладення адміністративного стягнення закінчилися.

Заслухавши пояснення захисника, яка просила апеляційну скаргу задовольнити, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Так, відповідно до положень ч.1 та 2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з нормами ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне (порушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи.

Як зазначено в ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з вимогами ст.252 КУпАП орган, посадова особа оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164-14 КУпАПдотримався.

Як вбачається з диспозиції ч.1 ст.164-14 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; не оприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених даною статтею, полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Суб`єктивна сторона цього правопорушення полягає у наявності вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Дії особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, підлягають оцінці у контексті положень ст.9 КУпАП, де закріплено поняття адміністративного правопорушення, яке визначається, як протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, вчинена суб`єктом правопорушення, і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення 08.01.2020 року під час перевірки Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області закупівель «Капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №12 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському (код ДК 021:2015:452233120-6 Будівництво доріг) та Капітальний ремонт тротуару по вул.Леваневського від будинку №2/1 до будинку №6 в м. Новограді-Волинському (код ДК 021:2015:45233120-6 Будівництво доріг) проведених управлінням ЖКГЕ та КВ міської ради, було виявлено, що замовником відбулось укладання договорів про закупівлю за одним предметом закупівель від 13.05.2019 року №9/7461 в сумі 964 192,80 грн та №10/7461 від 13.05.2019 року на суму 1 156 291,20 грн, на загальну суму 2 122 463,00 грн. без застосування процедури закупівлі, що є порушенням вимог ч.7 ст.2 та ч.3 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно витягу з акту № 06-31-10/01 від 08.01.2020 року під час перевірки Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області закупівель «Капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №12 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському (код ДК 021:2015:452233120-6 Будівництво доріг) та Капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №2/1 до будинку №6 в м. Новограді-Волинському (код ДК 021:2015:45233120-6 Будівництво доріг) проведених управлінням ЖКГЕ та КВ міської ради, було виявлено, що замовником відбулось укладання договорів про закупівлю за одним предметом закупівель від 13.05.2019 року №9/7461 в сумі 964 192,80 грн та №10/7461 від 13.05.2019 року на суму 1 156 291,20 грн, на загальну суму 2 122 463,00 грн без застосування процедури закупівлі, визначеної частиною 1 статті 12 Закону №922-VIII.

Відповідно до наказу № 29 від 27.07.2016 року ОСОБА_1 являється членом тендерного комітету управління ЖКГЕ та КВ міської ради та 06.05.2019 року тендерний комітет управління ЖКГЕ та КВ міської ради, за участі ОСОБА_1 , прийняв рішення внести зміни та затвердити додаток до річного плану закупівель на 2019 рік у новій редакції. З затвердженого додатку вбачається, що 06.05.2019 року тендерний комітет за кодом 45233142-6 «Ремонт доріг» затвердив предмети закупівлі робіт на підставі звіту про укладений договір, зокрема, капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 будинку №2/1 до будинку № АДРЕСА_3 в м. Новограді-Волинському в розмірі 1 157 374,60 грн та капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 будинку №12 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському розміром 965 088,40 грн..

Також 13.05.2019 року управління ЖКГЕ та КВ міської ради уклало з ТзОВ «Будівельна компанія Патріот-груп» два договори №9/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_2 . Леваневського від будинку №12 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському вартістю 964 192,80 грн та №10/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 від будинку №2/1 до будинку №6 в м. Новограді-Волинському в сумі 1 156 291,20 грн, а всього на загальну суму 2 120 484 грн..

Згідно абз.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон), цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Згідно абз. 4 ч.1 ст.2 Закону у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч.7 ст.2 Закону, забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

У ч.1 цього Закону дано визначення:

22) роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт;

31) тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом;

33) уповноважена особа (особи) - службова, посадова та інша фізична особа замовника, визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення або трудового договору (контракту).

Згідно ст.4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Частиною 4 ст.11 Закону тендерний комітет створюється для організації та проведення процедур закупівель він діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет: планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Частиною 3 ст.36 Закону забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (яка діяла до 19.04.2020 року).

Відповідно до ст. 38 Закону, за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.

Порядок визначення предмета закупівлі затверджено наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454 (далі - Порядок). Так, Порядком установлено, що положення абзаців першого і третього пункту 1 розділу ІІ Порядку застосовуються до 31 грудня 2016 року; положення абзаців другого і четвертого пункту 1 розділу ІІ Порядку застосовуються з 01 січня 2017 року.

Листом Мінекономрозвитку від 25.11.2016 N 3302-01/38216-06 роз`яснено, що згідно з Розділом IIІ «Визначення предмета закупівлі робіт» Порядку визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ ОСОБА_2 . ОСОБА_3 .1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року N 293 (далі - ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013), а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року N 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої - п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника.

Водночас об`єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури згідно з ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затвердженого наказом Мінрегіону України від 04.06.2014 N 163.

Згідно з пунктом 3 «Терміни та визначення понять» ДБН А.2.2-3:2014:

- лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо;

У свою чергу, при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі робіт замовники керуються даними кошторису (кошторисного розрахунку) на весь об`єкт будівництва.

Ураховуючи викладене, якщо роботи проводяться по окремому об`єкту, на який складений окремий об`єктний кошторис (кошторисний розрахунок), їх закупівлю замовник здійснює, керуючись вартісними межами, встановленими частиною першою статті 2 Закону.

У разі, якщо вартість робіт є нижчою меж, визначених в частині першій статті 2 Закону, закупівля таких робіт здійснюється без застосування процедур закупівлі, передбачених Законом.

При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (абзац четвертий пункту 1 розділу ІІ Порядку).

Разом з тим, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого - десятого знаків Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 р. № 457, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (абзац третій пункту 1 розділу ІІ Порядку).

Ураховуючи викладене, визначення предмета закупівлі та окремих частин предмета закупівлі (лотів), здійснюється замовником самостійно, керуючись вимогами розділу IІ Порядку.

Водночас, виходячи зі змісту ст.2 Закону №922-VIII замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону. З огляду на викладене, з 01.01.2017 р. предмет закупівлі товарів і послуг мають визначатись замовником з дотриманням вимог Закону, ураховуючи при цьому, що метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища, за показниками або третьої, або четвертої, або п`ятої цифр основного словника ДК 021:2015, керуючись при цьому абзацом сьомим статті 2 Закону, яка забороняє умисний поділ предмета закупівлі, та дотримуючись принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону.

В ході проведення перевірки встановлено факт закупівлі робіт без застосування визначених законодавством процедур закупівель. Зокрема, членами тендерного комітету управління ЖКГЕ та КВ міської ради при внесенні змін до додатку до річного плану закупівель на 2019 рік прийнято рішення щодо здійснення закупівлі робіт з порушенням порядку, встановленого Законом № 922-VIII, шляхом поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів при проведенні капітального ремонту тротуару по вулиці Леваневського в місті Новограді-Волинському. Вартість предмету закупівлі для капітальних ремонтів поділена на частини, які є меншими за 1,5 млн гривень.

Як наслідок, управлінням ЖКГЕ та КВ міської ради без застосування процедур закупівель укладено два окремих договори по одному лінійному об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури, якій має спільні конструктивні елементи, на загальну суму 2 120 484 грн. При цьому договори укладено з одним і тим самим підрядником (ТзОВ «Будівельна компанія Патріот-груп»), в один і той же день по одній і той самій вулиці, але з поділом суми на частки, що не перевищують 1,5 млн грн.

Зазначені обставини свідчать про необґрунтованість доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що вона не є суб`єктом правопорушення, а предмет закупівлі встановлено не правильно, оскільки вона як член тендерного комітету, який за законом несе персональну відповідальність за порушення процедури закупівель, в складі комітету затвердила проведення процедури закупівель робіт без застосування визначених законодавством процедур закупівель, штучно поділивши предмет закупівлі (роботи по капітальному ремонту тротуару по вул.Леваневського м.Новоград-Волинський) на частини.

З урахуванням викладеного, суд вважає доведеним наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, а саме здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель.

Наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, підтверджується: протоколом про адміністративне правопорушення передбачене ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 12 лютого 2020 року (а.с.5); витягом з акту перевірки закупівель (звіти про укладені договори на закупівлі: «Капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №12 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському Житомирської області» (код ДК 021:2015:45233120-6 Будівництво доріг, інформацію про яку оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2019-05-13-001313-c) та «Капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №2/1 до будинку №6 в м. Новограді-Волинському Житомирської області (код ДК 021:2015:45233142-6 Ремонт доріг», інформацію про яку оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2019-05-13-001192-c) здійснених Управлінням житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності Новоград-Волинської міської від 08.01.2020 №06-31-10/01 (а.с.6-13); актом про відмову від підписання та отримання протоколу про адміністративне правопорушення за місцем вчинення адміністративного правопорушення (а.с.14); наказом начальника УЖКГЕ та КВ міської ради про створення в управлінні тендерного комітету (а.с.28); склад тендерного комітету управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності міської ради (а.с.29); положенням про тендерний комітет управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності міської ради (а.с.30-35); наказ начальника управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності про зміни в складі тендерного комітету (а.с.36); склад тендерного комітету управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності міської ради (а.с.37); протоколом від 06 травня 2019 року засідання тендерного комітету управління ЖКГЕ та КВ міської ради (а.с.38); додаток до річного плану закупівель, що здійснюється без використання електронної системи закупівель (а.с.39-44); договір №10/7461 від 13.05.2019 капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 будинку № АДРЕСА_1 до будинку АДРЕСА_3 (а.с. 45-57); договір №9/7461 від 13.05.2019 капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 будинку АДРЕСА_6 (а.с. 58-70).

Таким чином, ОСОБА_1 , являючись членом тендерного комітету, під час підписання 06.05.2019 року протоколу допустила порушення вимог частини 7 статті 2 та ч. 3 статті 36 Закону № 922-VIII і в її діях наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, а саме: здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, про винуватості ОСОБА_4 у вчиненні адмінправопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, на переконання апеляційного суду вище наведені докази є належними, допустимими та достовірними. Вирішуючи справу, суд першої інстанції врахував вимоги ст.ст.9, 245, 251 КУпАП.

Апеляційні доводи ОСОБА_4 , що судом першої інстанції не взято до уваги висновок експерта №876/6/03-2020 за результатами проведення судової будівельно-технічної від 10.03.2020 (а.с.130-144) є необґрунтованими з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи висновок експерта складено на замовлення ОСОБА_1 у справі про адміністративне правопорушення, що є порушенням п.1.8 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Мінюсту від 08.10.1998 р. за №53/5, згідно якого підставою для проведення експертизи у справах про адміністративні правопорушення відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом).

Згідно п.п.4 п.4 розділу ІІ Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Мінюсту 12.12.2011 р. за №3505/5, судовому експерту забороняється, зокрема, вступати у не передбачені порядком проведення експертизи контакти з особами, якщо такі особи прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи.

За таких обставин, апеляційний суд звертає увагу на те, що висновок експерта №876/6/03-2020 від 10.03.2020 року, який зроблено на замовлення ОСОБА_1 не дає змоги дійти висновку про наявність або відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення, є недопустимим доказом, оскільки був складений з порушеннями Інструкцій.

Разом з тим, суд першої інстанції правильно встановив, що датою вчинення правопорушення є 06.05.2019 року, оскільки саме тоді тендерний комітет затвердив додаток до річного плану закупівель на 2019 рік, чим забезпечив можливість проведення закупівель замовником з порушенням закону.

Крім того, суд, також правильно визначив час виявлення правопорушення 12.11.2019 року, врахувавши, що саме на цей день ОСОБА_1 викликалася для складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Апеляційні доводи ОСОБА_4 про те, що датою вчинення правопорушення слід вважати 10.10.2019 року є помилковими, оскільки у вказаний день за висновком проведеного моніторингу виявлено порушення проведення процедури закупівль замовником, зобов`язано його усунути це порушення, що відповідно до п.9 ст.7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», в разі усунення порушення включається адміністративна відповідальність службових або уповноважених осіб замовника.

Натомість таке рішення органу, що проводив моніторинг не дає підстав для висновку про те, що станом на 10.10.2019 року саме в діях ОСОБА_1 , як члена тендерного комітету вже було виявлено правопорушення, передбачене ч.1 ст.16-14 КУпАП ці обставини потребують додаткового вивчення шляхом відібрання пояснень, витребування інформації про склад тендерного комітету, результати поіменного голосування, тощо.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, постановляючи рішення про закриття провадження у справі на підставі ст.38 КУпАП відносно ОСОБА_1 , дотримався вимог зазначених положень Закону та звільняючи ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності, з нереабілітуючої обставини, зобов`язаний був встановити чи було вчинено правопорушення ти чи винен він його вчиненні.

Саме до такого висновку у своєму рішенні дійшла колегія суддів ВС у складі Касаційного господарського суду від 16.04.2019 року (справа№927/623/18) зазначивши, що застосування п.7 ст.247 КУпАП, виходячи з правового аналізу вказаної норми можливе лише у випадку наявності вини особи у вчиненні правопорушення, адже у разі відсутності вини особи в скоєнні правопорушення провадження у справі підлягає припиненню на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - через відсутність події і складу правопорушення, відтак така обставина як закінчення на момент розгляду справи строків притягнення до адміністративної відповідальності, не є реабілітуючою, тобто не є обставиною, яка спростовує факт наявності вини особи в скоєнні правопорушення.

Апеляційні доводи ОСОБА_1 щодо закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення за відсутності у її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП є безпідставними.

Зібрані у справі про адміністративне правопорушення докази апеляційний суд визнає належними, допустимими та такими, що відповідають вимогам статті 251 КУпАП.

Інші доводи апеляційної скарги, які б свідчили про відсутність у ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого частиною 1 статті 164-14 КУпАП, в апеляційній скарзі не зазначено й під час апеляційного перегляду справи не встановлено.

На переконання апеляційного суду, вирішуючи справу, суд першої інстанції врахував вимоги ст.ст.9, 251, 279, 280, 283 КУпАП, постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, підстави для її скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 березня 2020 року щодо неї без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Житомирського

апеляційного суду С.М. Зав`язун