1Справа № 335/7162/20 3/335/1720/2020
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Макаров В.О., за участю особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , її захисника адвоката Герговського С.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Запоріжжі матеріали справи, що надійшли з Головного управління ДФС у Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

- ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, тимчасово не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу № 30 про адміністративне правопорушення, 21.07.2020 року о 16 год. 20 хв., за адресою: м. Запоріжжя, бул. Шевченка, 65, ОСОБА_1 здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями без дозвільних документів, а також без реєстрації в якості ФОП.

ОСОБА_1 у судовому засіданні свою провину не визнала та пояснила, що в день, час та місці відповідно до складеного протоколу вона перебувала в приміщенні об`єкту, який орендує її дочка. Торгівлю вона не здійснювала.

Крім того, суду зазначила, що складений відносно неї протокол вона підписала перебуваючи під моральним впливом працівників фіскальної служби, також під їх диктовку вона написала пояснення про здійснення торгівлі у зв`язку з скрутним матеріальним становищем.

Захисник Герговський С.П. подав суду письмове клопотання про закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Зазначив, що матеріали справи не містять даних, що ОСОБА_1 зареєстрована суб`єктом підприємницької діяльності, тому вона не може отримати ліцензію на певний вид діяльності, у зв`язку з чим не може бути суб`єктом адміністративного правопорушення, що полягає у здійсненні господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Матеріали справи не містять жодних доказів, які б підтвердили, що ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність, а також доказів того, що дійсно дії ОСОБА_1 мали ознаки підприємницької діяльності, зокрема, не доведено систематичність такої діяльності, що в свою чергу виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Окрім того, протокол, складений відносно ОСОБА_1 з порушенням Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.12.2015 року за № 1496/27941. Відповідно до матеріалів справи, відносно ОСОБА_1 складено протокол, який суттєво відрізняється від протоколу, який затверджено Інструкцією, а саме суттєво порушено вимоги додатку 2 до Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції.

Під час складання протоколу відносно ОСОБА_1 , в порушення вимог вищезазначеної Інструкції (частини 11 розділу 2), не роз`яснено її права, передбачені ст.ст. 55, 56, 59 Конституції України, хоча такий обов`язок покладено на особу, якою складається протокол про вчинення адміністративного правопорушення.

Таким чином, посилаючись на наявну неповну у доведенні вини особи у вчиненні правопорушення, порушення вимог Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, захисник просив провадження в справі щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Проаналізувавши матеріали справи, заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, клопотання захисника, суд вважає необхідним провадження у справі закрити, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 129 Конституції України, розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

У відповідності до ст. 245 КУпАП, суд має повно, всебічно і об`єктивно з`ясувати обставини кожної справи, вирішуючи її в точній відповідності до вимог чинного законодавства.

Згідно ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративної відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом.

Стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення, окрім того, зазначається і нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення.

Тобто, необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Натомість, у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону було нею порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП України.

При цьому, суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд, також, не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, враховуючи, що при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення не дотримано вимог закону, не зазначено, які саме норми порушила ОСОБА_1 , у чому це виразилося, не викладено повно фактичних обставин правопорушення, указаний протокол не може бути взятий до уваги.

Згідно усталеної судової практики ЄСПЛ (рішення від 30.05.2013 року у справі «Малофєєва проти Росії», заява № 36673/04; рішення від 20.09.2016 року у справі «Карелін проти Росії», заява № 926/08) у випадку, «коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Згідно ч. 1 ст. 58 Господарського кодексу України, суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Як вбачається з матеріалів справи, співробітниками фіскальної служби при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та збору даного матеріалу не перевірено кому саме належить приміщення кафе, за адресою: АДРЕСА_2 , та які особи його орендують. Не надано до суду жодної інформації стосовно вказаного приміщення.

Під час розгляду справи, суду було надано копію договору оренди приміщення за адресою: АДРЕСА_2 на ім`я орендаря ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Крім того, суду було надано виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідно якої ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована, як фізична особа-підприємець, вид економічної діяльності: 56.10 «Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування».

При цьому суд враховує, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено жодного свідка, який міг би підтвердити факт зазначений в протоколі.

Долучені до протоколу про адміністративне правопорушення, акт опису та розписка про приймання-передачі на відповідальне зберігання товарно-матеріальних цінностей лише відображає наявність алкогольних напоїв в приміщенні, але не підтверджує в категоричній формі факт здійснення ОСОБА_1 роздрібної торгівлі алкогольними напоями та здійснення саме нею господарської діяльності з реалізації алкогольних напоїв.

Наведене у своїй сукупності дає обґрунтовані підстави стверджувати те, що виннуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП не доведена, а сумніви, які виникли у ході розгляду цієї справи судом мають бути витлумачені на користь останньої.

Судом не взято до уваги визнавальні пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, долучені до протоколу, оскільки в судовому засіданні особа, яка притягується до адміністративної відповідальності категорично заперечила свою вину, надала суду пояснення та документи, які узгоджуються із дослідженими матеріалами справи.

Крім цього, за відсутності інших доказів, вина у вчиненні адміністративного правопорушення не може доводитися виключно на показаннях самої особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Оскільки обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не відображають усіх ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, викладену в протоколі, а також враховуючи, що виннуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП не доведена, суд вважає, що провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Вилучений товар відповідно до акту опису від 21.07.2020 року та розписки, передати в розпорядження власника.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. ч. 1 ст.164, 247, 283-287, 294 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучений товар відповідно до акту опису від 21.07.2020 року та розписки, передати в розпорядження власника.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її оголошення. Апеляційна скарга подається до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя.

Суддя В.О. Макаров