Справа № 405/861/20
провадження № 3/405/202/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2020 м. Кропивницький

Ленінський районний суд міста Кіровограда у складі: головуючого судді Майданнікова О.І., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , одруженої, зареєстрованої фізичною особою-підприємцем, РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

встановив:

до Ленінського районного суду міста Кіровограда з Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області 06.02.2020 надійшов протокол про адміністративне правопорушення серія АПР18 № 503214 від 30.01.2020 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, зі змісту якого (протоколу) вбачається, що 26.01.2020 об 11 год. 00 хв. в м. Кропивницький по пров. Степовий на кладовищі «Далекосхідне» ОСОБА_1 проводила роботи по організації та проведенню поховання без дозвільних документів, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судовому засіданні особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , якій було роз`яснено права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, передбачені ст. 268 КУпАП, вину у вчиненні адміністративного правопорушення за обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення, - не визнала, пояснивши наступне.

Вона ( ОСОБА_1 ) зареєстрована фізичною особою-підприємцем та здійснювала діяльність по наданню ритуальних послуг на підставі договору про надання ритуальних послуг № 04/01/2019 від 04.01.2019, укладеного з КП «Ритуальна служба-спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування».

04.01.2020 дія зазначеного договору закінчилась та з цього часу ритуальні послуги вона не надавала, окрім торгівлі супутніми товарами (хрести, вінки, труни).

Свою діяльність вона здійснює за адресою: АДРЕСА_2 , де винаймає приміщення.

26.01.2020 за вказаною адресою, до найманого нею працівника, звертався ОСОБА_2 з приводу купівлі труни, покривала, вінків, які він й купив, а у наданні інших послуг йому було відмовлено. Таким чином діяльність, про яку зазначено у протоколі вона не здійснювала.

Додатково пояснила, що в протоколі зазначено, що поховання відбулося 26.01.2020, однак, це не відповідає дійсності так як поховання було 27.01.2020. Крім того, пояснила, що померлого ОСОБА_3 з моргу вона не забирала, а підпис в журналі видачі померлих навпроти напису « НОМЕР_2 Сєдов - ФОП 26.20 13:20 ОСОБА_4 » їй не належить.

Також пояснила, що ОСОБА_5 їй особисто не знайома, як і ОСОБА_6 , яка їй також не відома. Наявність запису про ФОП ОСОБА_1 у дорученнях на поховання ОСОБА_7 , ОСОБА_3 та ОСОБА_8 нічого пояснити не може так як не має жодного відношення до поховання зазначених осіб.

Захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвокат Добрострой О.С. по суті правопорушення, яке ставиться у вину ОСОБА_1 підтримала позицію своєї підзахисної додатково пояснивши, що договір про надання ритуальних послуг до документів дозвільного характеру не відноситься, а ритуальна служба не є дозвільним органом. Зазначила, що роботи, що передбачені необхідним мінімальним переліком окремих видів ритуальних послуг під час поховання померлого ОСОБА_3 були проведені саме КП «Ритуальна служба», а саме: ручне копання могили, опускання труни з тілом, закопування могили. Захисник стверджує, що ОСОБА_1 надавала послуги, що не передбачені Необхідним мінімальним переліком окремих видів ритуальних послуг, а тому ніякого договору з ритуальною службою в такому випадку не вимагається.

Захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвокат Добрострой О.С. по суті правопорушення, яке ставиться у вину ОСОБА_1 підтримала позицію своєї підзахисної додатково пояснивши, що договір про надання ритуальних послуг до документів дозвільного характеру не відноситься, а ритуальна служба не є дозвільним органом. Зазначила, що роботи, що передбачені необхідним мінімальним переліком окремих видів ритуальних послуг під час поховання померлого ОСОБА_3 були проведені саме КП «Ритуальна служба», а саме: ручне копання могили, опускання труни з тілом, закопування могили. Захисник стверджує, що ОСОБА_1 надавала послуги, що не передбачені Необхідним мінімальним переліком окремих видів ритуальних послуг, а тому ніякого договору з ритуальною службою в такому випадку не вимагається. Просила провадження у даній справі закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого правопорушення та відсутність події такого правопорушення.

Захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвокат Клюкіна С.М. по суті правопорушення, яке ставиться у вину ОСОБА_1 підтримала позицію своєї підзахисної та погодилась з позицією висловленою адвокатом Добрострой О.С. додатково пояснивши, що ч. 1 ст. 164 КУпАП носить банкетних характер, оскільки у диспозиції зазначеної норми міститься відсилання до закону, що регулює певні види господарської діяльності, однак посилання на відповідну норму спеціального закону протокол не містить, що свідчить про його складання з порушенням вимог ст. 256 КУпАП. Просила провадження у даній справі закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого правопорушення та відсутність події такого правопорушення.

Захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвокат Кричун Ю.А. по суті правопорушення, яке ставиться у вину ОСОБА_1 підтримав позицію своєї підзахисної та додатково пояснив, що з ринку надання ритуальних послуг в м. Кропивницький останнім часом пішли близько 15 підприємців, які надавали такі послуги. Це пов`язано з неправомірними діями КП «Ритуальна служба-спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування». Складання даного протоколу про адміністративне правопорушення є перешкоджанням ФОП ОСОБА_1 у здійсненні своєї діяльності, про що свідчать неодноразові безпідставні звернення зазначеного комунального підприємства до правоохоронних органів щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної та кримінальної відповідальності. Погодившись з позицією висловленою адвокатами ОСОБА_9 та Клюкіної С.М. наголосив на необхідності закриття провадження у даній справі в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого правопорушення та відсутність події такого правопорушення.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, її захисників, дослідивши матеріали справи та оцінивши всі докази по справі, як кожен окремо так і в їх сукупності, всебічно, повно і об`єктивно дослідивши всі обставини справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, виходячи з наступного.

Положеннями ст. 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду..., а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Посадовою особою, яка порушила провадження в справі про адміністративне правопорушення шляхом складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного порушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, якою встановлено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом даного адміністративного правопорушення є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності, які регламентовані відповідними нормативними актами.

При цьому, господарська діяльність будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Об`єктивна сторона даного правопорушення виражається, зокрема, у формі провадження господарської діяльності без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Даний склад зазначеного адміністративного правопорушення є формальним.

Суб`єкт даного адміністративного правопорушення - загальний (фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку). Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі прямого або непрямого умислу.

При цьому слід відзначити, що ч. 1 ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, порушення якої інкриміновано особі, що притягається до адміністративної відповідальності. Тобто, бланкетна диспозиція адміністративно-правової норми лише описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП не встановлює певних правил поведінки, а передбачає існування інших норм, розміщених в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зокрема, зазначається суть адміністративного правопорушення та нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Поряд з цим, судом відзначається, що протокол про адміністративне правопорушення не містить вказівок на те, які саме вимоги того чи іншого нормативно-правового акту порушено ОСОБА_1 , таким чином у протоколі викладено лише формальний зміст.

З огляду на викладене суд констатує порушення посадовою особою, при оформленні матеріалів про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП вимог ч. 1 ст. 256 КУпАП щодо змісту протоколу про адміністративне правопорушення.

Судом встановлено, що відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 зареєстрована фізичною особою - підприємцем, що підтверджується відповідним витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Видами діяльності, ФОП ОСОБА_1 , крім інших, є здійснення господарської діяльності на ринку ритуальних послуг (КВЕД 96.03) - Організація поховань і надання суміжних послуг.

ФОП ОСОБА_1 з 04.01.2019 до 04.01.2020 виконувала діяльність по наданню ритуальних послуг на підставі договору про надання ритуальних послуг № 04/01/2019 від 04.01.2019, укладеного з КП «Ритуальна служба-спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування». Дана обставина особою, яка притягається до адміністративної відповідальності не заперечується.

Разом з тим, посадовою особою, яка порушила провадження у даній справі про адміністративне правопорушення шляхом складання протоколу про адміністративне правопорушення інкримінується ОСОБА_1 здійснення господарської діяльності по наданню ритуальних послуг та організації поховань 26.01.2020 об 11 год. 00 хв. в м. Кропивницький по пров. Степовий на кладовищі «Далекосхідне» без дозвільних документів.

За таких обставин слід відзначити, що особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення повинна ретельно з`ясувати характер правопорушення та правильно кваліфікувати дії винної особи. У протоколі мають бути зазначені обставини, які свідчать про наявність адміністративного проступку та його характер, а також, обставини, що характеризують особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки протокол є підставою для провадження у справі про адміністративне правопорушення. Від того, чи правильно він складений, залежить своєчасність, правильність розгляду за суттю справи про адміністративне правопорушення та обґрунтованість застосування стягнення. Дільничний офіцер поліції Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області капітан поліції Карбівничий О.С. повинен був, використовуючи свої повноваження, у спосіб, що передбачений чинним законодавством, з`ясувати всі обставини, що мають значення для складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 .

Всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Обов`язок по збиранню доказів покладається на особу (органи), які складають протокол про адміністративне правопорушення і оформляють відповідний матеріал. Суд лише оцінює докази з точки зору їх достатності, достовірності, допустимості і належності.

Разом з тим, суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винність у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винності особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції. Так, у справі «Карелін проти Росії» ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративні правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом статей 279, 280 КУпАП справа про адміністративне правопорушення має розглядатись у межах тих обставин, які зазначені у протоколі про таке порушення.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, та «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

За таких обставин, оскільки відсутні повні відомості вчинення правопорушення, а саме, не розкрито склад адміністративного правопорушення, не конкретизовано, які саме дії в порушення суспільних відносин у сфері державного регулювання господарської діяльності вчинено саме ОСОБА_1 , визначені диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП, з посиланням на норми законодавства, що регулює здійснення відповідної діяльності щодо організації та проведення поховання, оскільки ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною нормою, при цьому, суд не вправі під час розгляду справи виходити за межі протоколу, а протокол про адміністративне правопорушення, який є основним джерелом доказів, складений з порушенням вимог ст. 256 КУпАП, а відтак, є таким, що не ґрунтується на належних доказах та не має належної сили. Інших належних та допустимих доказів, які б беззаперечно доводили обставини здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності на ринку ритуальних послуг по організація поховань 26.01.2020 об 11 год. 00 хв. в м. Кропивницький по пров. Степовий на кладовищі «Далекосхідне», - не надано, на підставі чого суд приходить до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім того, судом відзначається, що загальні правові засади здійснення в Україні діяльності з поховання померлих, регулює відносини, що виникають після смерті (загибелі) особи, щодо проведення процедури поховання, а також встановлення гарантії належного ставлення до тіла (останків, праху) померлого та збереження місця поховання, - визначаються Законом України «Про поховання та похоронну справу»

Відповідно до положень ч. 1 ст. 10 Закону України «Про поховання та похоронну справу» надання ритуальних послуг відповідно до необхідного мінімального переліку окремих видів ритуальних послуг, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 8 цього Закону, здійснюється ритуальними службами або за договором суб`єктами господарювання інших форм власності.

Необхідний мінімальний перелік вимог щодо порядку організації поховання і ритуального обслуговування населення затверджує Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства, в межах своєї компетенції (п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про поховання та похоронну справу»).

У листі Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №7/11-1598 від 14.02.2017 відзначається, що ритуальна служба забезпечує укладення договору із суб`єктом господарювання, що виявив бажання працювати на ринку ритуальних послуг, лише на послуги, передбачені необхідним мінімальним переліком окремих видів ритуальних послуг, затверджених наказом Держжитлокомунгоспу України від 19.11.2003 № 193, зареєстрованим в Мін`юсті України 08.09.2004 за №1111/9710. Інші послуги надаються суб`єктами господарювання без укладення договорів з ритуальними службами.

Згідно з пунктом 8.1 Типового положення про ритуальну службу в Україні, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 19.11.2003 № 193, суб`єкт господарювання, що виявив бажання працювати на ринку ритуальних послуг, має подати до ритуальної служби відповідну заяву щодо укладання договору про надання ритуальних послуг.

Роз`ясненнями, викладеними у листі Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва № 5752 від 06.08.2007 передбачено, що договір-замовлення на організацію та проведення поховання не підпадає під дію Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», а отже не є документом дозвільного характеру.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» документ дозвільного характеру - це дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Згідно зі змістом положень Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» договір про надання ритуальних послуг не є документом дозвільного характеру.

Вище наведене свідчить про те, що між ритуальною службою та суб`єктом господарювання укладається договір про надання ритуальних послуг, який не являється документом дозвільного характеру, а ритуальна служба не відноситься до дозвільних органів, тому посилання особи, яка склала протокол на відсутність чинного договору про надання ритуальних послуг між ритуальною службою - КП «Ритуальна служба-спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування» та суб`єктом господарювання - ФОП ОСОБА_1 з огляду на правову природу таких відносин у сфері діяльності з поховання померлих не є відсутністю дозвільних документів на відповідний вид господарської діяльності.

За результатами дослідження матеріалів, долучених до матеріалів справи посадовою особою, якою було складено протокол про адміністративне правопорушення, суд констатує, що надані докази, які були досліджені під час судового засідання, а саме: довідки про результати проведеної перевірки за повідомленням ОСОБА_10 щодо незаконного проведення робіт по похованню (а.с. 2); рапорту опрацювання повідомлення від 26.01.2020 про проведення поховання з порушенням чинного законодавства (а.с. 4); заяви та пояснень ОСОБА_10 від 26.01.2020 про притягнення до відповідальності осіб винних у здійсненні поховання з порушенням чинного законодавства (а.с. 5-6); протоколу огляду місця події від 26.01.2020 (а.с. 7); пояснень ОСОБА_11 від 29.01.2020 (а.с. 8); договору-замовлення про надання ритуальних послуг від 25.01.2020 (замовник ОСОБА_2 ) (а.с. 9); доручення на поховання від 25.01.2020 (замовник ОСОБА_2 ) (а.с. 10); договору-замовлення про надання ритуальних послуг від 26.01.2020 (замовник ОСОБА_11 ) (а.с. 11); доручення на поховання від 26.01.2020 (замовник ОСОБА_11 ) (а.с. 12); договору-замовлення про надання ритуальних послуг від 27.01.2020 (замовник ОСОБА_12 ) (а.с. 13); доручення на поховання від 27.01.2020 (замовник ОСОБА_12 ) (а.с. 14); витягу з Журналу видачі померлих з період з 05.01.2020 по час надання витягу (а.с. 15-18), - не доводять наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищевикладеного, в зв`язку з відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження події адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 складу зазначеного адміністративного правопорушення, суд прийшов до висновку про закриття провадження в даній справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, статтями 251, 280, 283, 284, 287 КУпАП, -

постановив:

провадження в справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (протокол про адміністративне правопорушення серія АПР18 № 503214 від 30.01.2020), - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду через Ленінський районний суд м. Кіровограда протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови, - без змін, чи зміні постанови.

Суддя Олексій Іванович Майданніков