Номер провадження: 33/813/1174/20
Головуючий у першій інстанції Коблова О. Д.
Доповідач Джулай О. Б.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд

в складі: головуючий суддя Джулай О.Б.,

за участю: секретаря судового засідання Подуст Т.П.

захисника Ткаченка О.В.

представника Одеської митниці Бурчо І. Й.

розглянувши апеляційну скаргу захисника Ткаченка О.В. на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси, від 07.09.2020 року, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є громадянином Канади, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення правопорушення, передбаченого ст.471 МК України,

встановив:

Зміст оскарженої постанови та фактичні обставини, встановленні суддею суду першої інстанції.

Оскарженою постановою судді Малиновського районного суду м. Одеси, від 07.09.2020 року, ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , був притягнутий до адміністративної відповідальності, за вчинення правопорушення, передбаченого ст.471 МК України, і на нього було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімум доходів громадян, що становить 1700 грн., з конфіскацією вилученої валюти у сумі 20535 доларів США.

Відповідно до оскарженої постанови, з протоколу про порушення митних правил вбачається, що 25.07.2020 року ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) прямуючи з Польщі до України, проходив митний контроль в пункті пропуску «Міжнародний аеропорт «Одеса» в спрощеному порядку - через «зелений коридор», тим самим фактично заявив про відсутність у нього товарів, які під час переміщення громадянами через митний кордон України, підлягають обов`язковому письмовому декларуванню, а також про відсутність товарів, на переміщення яких через митний кордон України встановлено заборону або обмеження.

Після перетину зеленої лінії, що позначає закінчення «зеленого коридору» ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) надав готівку в сумі 32100 доларів США, які знаходились в його барсетці. Митну декларацію не ввезення валюти в еквіваленті понад 10000 Євро ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) до митного органу не подав.

За таких обставин, стосовно ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) був складений протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.471 МК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі захисник Ткаченко О.В. стверджує про незаконність та необґрунтованість оскарженої постанови і посилається на такі обставини:

1.Необгрунтоване та безпідставне застосування до ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) конфіскації валютних цінностей;

-на ввезення валюти на митну територію України відсутня заборона або обмеження;

-згідно з практикою ЄСПЛ, будь-яке втручання публічної влади в право на повагу до власності має бути законним, в той час, як конфіскація валюти, застосована суддею суду першої інстанції, не відповідає принципу співмірності та є надмірним тягарем;

2.Суддею суду першої інстанції безпідставно застосовані норми митного законодавства та не взяті до уваги правові норми, які передбачають відповідальність за порушення валютного законодавства;

- ОСОБА_4 ( ОСОБА_2 ) фактично була здійснена валютна операція, а не порушення митних правил, тому, за умови порушення валютного законодавства, він підлягав відповідальності не за Митним Кодексом України, а за КУпАП;

3.Посадовими особами митниці були порушені вимоги митного законодавства;

-митні формальності стосовно ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), всупереч вимогам митного законодавства, були здійснені поза межами зони митного контролю;

-фактично стосовно ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) проводився митний огляд ручної поклажі, однак, всупереч вимогам Митного Кодексу України, акт огляду не складався, відповідно примірник такого акту ОСОБА_5 ( ОСОБА_2 ) не надавався;

-вилучення валюти у ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), всупереч положенням ст. 505, 511 МК України, проведено без понятих;

-незважаючи на те, що ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) не володіє українською мовою, всупереч положенням ст.498 МК України, перекладач залучений не був, текст протоколу про порушення митних правил перекладений на зрозумілу ОСОБА_5 ( ОСОБА_2 ) мову перекладений не був;

Враховуючи викладені обставини, захисник в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржену постанову судді суду першої інстанції та закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст.471 МК України, на підставі п.1) ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її в повному обсязі, представник Одеської митниці заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила відмовити в її задоволенні, оскаржену постанову судді суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника Ткаченка О.В. підлягає задоволенню, а оскаржена постанова судді суду першої інстанції скасуванню з закриттям провадження, зважаючи на таке.

1. Висновки апеляційного суду, щодо невідповідності оскарженої постанови вимогам КУпАП.

Апеляційним судом встановлено, що оскаржена постанова судді суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.283 КУпАП, з огляду на таке.

Згідно з положеннями ч.2 ст.283 КУпАП, постанова по справі про адміністративне правопорушення, серед іншого, повинна містити опис обставин, установлених під час розгляду справи.

Всупереч зазначеній нормі закону, оскаржена постанова не містить опису обставин вчинення правопорушення, установлених суддею під час розгляду справи.

Зокрема, в зазначеній постанові міститься лише посилання на протокол про адміністративне правопорушення (порушення митних правил), а також посилання судді на докази, якими, на його думку, підтверджується наявність в діях ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ст.471 МК України.

Тобто, фактично суддя суду першої інстанції лише констатував факт надходження до суду протоколу про порушення ОСОБА_4 ( ОСОБА_2 ) митних правил, в якому викладені обставини вчинення правопорушення.

Однак, всупереч вимогам закону, суддею в оскарженій постанові не зазначені, а, відповідно і не встановлені фактичні обставини вчинення ОСОБА_4 ( ОСОБА_2 ) правопорушення, які були визнані суддею доведеними.

Зазначені обставини є підставою для скасування оскарженої постанови.

2. Висновки апеляційного суду, щодо невідповідності оскарженої постанови практиці ЄСПЛ.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Положеннями ст. 9 Конституції України, а також ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори» від 22.12.1993 року, передбачено, що міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, є часткою національного законодавства України. Якщо міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, які передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України, тобто міжнародно - правові норми мають пріоритетне значення.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала Європейську Конвенцію «З захисту прав і основних свобод людини» (далі Конвенція), а також Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, які є невід`ємною частиною Конвенції.

Відповідно держава Україна визнала дію Конвенції в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського Суду з прав людини по всім питанням, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Стосовно вирішення питання, щодо конфіскації вилученої валюти, на думку апеляційного суду слід керуватись практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішенням ЄСПЛ, від 11.07.2019 року, по справі «Садоча проти України»

Згідно з зазначеним рішенням ЄСПЛ, судове рішення, яким застосовується конфіскація майна, є втручанням в право особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, на повагу до власності.

Згідно з Статтею 1 Протоколу №1 до Конвенції, кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до оскарженої постанови судді суду першої інстанції, грошова сума в іноземній валюті, до якої судом застосовано конфіскацію, є майном ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ).

За таких обставин застосована суддею конфіскація є втручанням в право ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на повагу до власності. До таких правовідносин, на думку апеляційного суду, має бути застосована ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції.

Найбільш значуща вимога зазначеної правової норми полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на повагу до власності має бути законним. Також передбачено, що держава уповноважена здійснювати контроль за використанням власності шляхом забезпечення виконання законів.

Питання про те, чи буде досягнута справедлива рівновага між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав особи, має значення лише при умові, що таке втручання відповідає вимогам закону і не є безпідставним.

Що стосується загального інтересу, якому могло слугувати таке втручання Європейський суд зазначив, що держави мають законний інтерес і в той же час обов`язок вживати заходи, в цілях виявлення та контролю руху готівкових коштів через кордони, оскільки значні суми готівки можуть використовуватись для легалізації незаконних доходів, торгівлі наркотиками, фінансування тероризму, вчинення тяжких фінансових злочинів.

Загальна вимога про декларування, яка розповсюджується на будь яку особу, що перетинає кордон держави, попереджує прихований ввіз та вивіз грошових коштів з країни і конфіскаційна міра, яку тягне недекларування товарів митному органу, є частиною загальної регулятивної системи, передбаченої для боротьби з подібними правопорушеннями.

Таким чином, застосовуючи додаткове покарання у вигляді конфіскації валюти, суд фактично позбавив особу коштів, отриманих законним шляхом в установленому законом порядку.

Сума, яку пререміщував ОСОБА_2 є для нього значною, при цьому ніякої шкоди державі Україна ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) не завдав, бо він не приховував валюту і не ухилився від сплати митних платежів, оскільки переміщення валюти через митний кордон України не оподатковується.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що матеріали справи не містять відомостей стосовно того, що валюта, яку ввозив в Україну ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) має відношення до сфери забезпечення національної безпеки, запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму чи фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, виконання взятих Україною зобов`язань за міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Доданими до матеріалів справи документами (що мають переклад українською мовою) підтверджується законне походження коштів, які ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) переміщував через митний кордон України.

Зокрема, апеляційним судом встановлено, що зазначені кошти є заробітною платою ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ).

На підтвердження такого висновку апеляційний суд бере до уваги витяг з щорічної податкової декларації (а.с.36-38), з якого вбачається, що ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) є керівником канадського підприємства «CANADA INC».

Відповідно до зазначеної декларації про податок на дохід та прибуток за 2018, 2019 роки (а.с.39-46), загальний дохід ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) становить за 2018 рік - 24000 доларів США, за 2019 рік - 18 ООО доларів США.

Копії квитанцій (а.с.48) підтверджують факт зняття ОСОБА_4 ( ОСОБА_2 ) безпосередньо перед поїздкою до України 23.07.2020 та 24.07.2020 готівкових коштів з банкомату.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що застосована суддею суду першої інстанції конфіскація всієї вилученої у ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) суми валюти накладає на нього індивідуальний надмірний тягар і є непропорційною до вчиненого правопорушення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що за умови законних підстав для конфіскації валюти, застосування конфіскації в цьому випадку є порушенням статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції.

3. Висновки апеляційного суду, щодо помилкового визнання доведеною вини ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.471 МК України.

Зважаючи на викладені обставини невідповідності оскарженої постанови практиці ЄСПЛ, апеляційний суд бере до уваги ті обставини, що питання про непропорційність застосування конфіскації вилученої у ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) валюти, тобто питання про те, чи буде досягнута справедлива рівновага між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав особи, має значення лише за умови того, що таке втручання, тобто застосування конфіскації, відповідає вимогам закону і не є безпідставним.

З цього приводу апеляційний суд вважає, що суддя суду першої інстанції дійшов помилкового та безпідставного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.471 МК України, відповідно застосування конфіскації вилученої у ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) валюти не ґрунтується на вимогах національного законодавства України.

До такого висновку апеляційний суд дійшов з огляду на такі обставини.

Згідно з протоколом про порушення митних правил, 25.07.2020 ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), прямуючи з Польщі до України, проходив митний контроль в пункті пропуску «Міжнародний аеропорт «Одеса» в спрощеному порядку - через «зелений коридор». Після перетину зеленої лінії, що позначає закінчення «зеленого коридору», на запитання посадової особи митниці відповів, про наявність у нього валюти у кількості 32000 доларів США. На прохання посадової особи митниці пред`явити валютні цінності, ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) пред`явив 32100 доларів США, що на 20535 доларів США перевищує еквівалент 10000 євро, у зв' язку з чим Одеською митницею Держмитслужби було складено протокол про порушення митних правил №0762/50000/20.

При цьому апеляційний суд не погоджується з висновками судді суду першої інстанції стосовно наявності в діях ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.471 МК України з таких підстав.

Стаття 471 МК України передбачає порушення порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю.

При цьому відповідальність за ст.471 МК України передбачена за порушення встановленого цим Кодексом порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю, тобто переміщення через митний кордон України особою, яка формою проходження митного контролю обрала проходження (проїзд) через "зелений коридор", товарів, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, або товарів в обсягах, що перевищують неоподатковувану норму переміщення через митний кордон України.

Відповідно, зазначена правова норма передбачає відповідальність за:

1)переміщення товарів, переміщення яких через митний кордон України заборонено;

2) переміщення товарів, переміщення яких через митний кордон України обмежено законодавством України,

3)переміщення товарів в обсягах, що перевищують неоподатковувану норму переміщення через митний кордон України.

Згідно з положеннями ч.3 ст.197 МК України, переміщення валюти України, іноземної валюти, банківських металів через митний кордон України здійснюється з урахуванням вимог Закону України від 21.06.2018 № 2473-VIII "Про валюту і валютні операції" (далі - Закон №2473).

Згідно з п.в) п.1) ч.1 ст.1 Закону №2473 транскордонне переміщення валютних цінностей є валютною операцією.

Пункт 12) ч.1 ст.1 Закону №2473 передбачає, що транскордонне переміщення валютних цінностей це ввезення, пересилання на митну територію України, вивезення, пересилання з митної території України або транзит через митну територію України банківських металів, готівкової валюти.

Відповідно ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), здійснюючи ввезення на митну територію України готівкової валюти, здійснював транскордонне переміщення готівкової валюти, тобто здійснював валютну операцію.

Частиною першою ст.3 Закону №2473 передбачено, що відносини, які виникають у сфері здійснення валютних операцій, валютного регулювання і валютного нагляду, регулюються Конституцією України, цим Законом, іншими законами України, а також нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону.

Разом з тим, ч.2 ст.3 Закону №2473 передбачає, що питання здійснення валютних операцій, регулюються виключно цим Законом. Зміна положень цього Закону здійснюється виключно шляхом внесення змін до цього Закону. Зміна положень цього Закону може здійснюватися виключно окремими законами про внесення змін до цього Закону.

Гарантії свободи здійснення валютних операцій передбачені положеннями ст.4 Закону №2473, які передбачають:

- валютні операції здійснюються без обмежень відповідно до законодавства України, крім випадків, встановлених законами України, що регулюють відносини у сферах забезпечення національної безпеки, запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму чи фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, виконання взятих Україною зобов`язань за міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також випадків запровадження Національним банком України відповідно до цього Закону заходів захисту.

- свобода здійснення валютних операцій забезпечується шляхом дотримання принципів валютного регулювання, встановлених цим Законом.

Заходи захисту встановлені «Положенням про заходи захисту та визначення порядку здійснення окремих операцій в іноземній валюті» затвердженим постановою Правління Національного банку України від 02.01.2019 №5 (далі - Положення №5).

Відповідно до п.18 розділу І Положення №5, заходи захисту, встановлені для фізичних осіб - резидентів лише на вивезення валюти з України.

На ввезення валюти в Україну для фізичних осіб заходи захисту не запроваджуються, відповідно відсутні обмеження на ввезення фізичними особами валюти в Україну.

В обгрунтування висновків про винуватість ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) суддя послався в оскаржені постанові на «Положення про транскордонне переміщення валютних цінностей», затверджене постановою Правління Національного банку України від 02.01.2019 №3 (далі - Положення №3).

Згідно з Положенням № 3, фізична особа має право ввозити/пересилати в Україну та вивозити/пересилати за межі У країни готівкову валюту і банківські метали ( враховуючи монети, що віднесені до банківських металів) в сумі/вартістю, що не перевищує в еквіваленті 10000 євро, без письмового декларування митному органу. Транскордонне переміщення фізичною особою готівкової валюти і банківських металів в сумі/вартістю, що дорівнює або перевищує в еквіваленті 10000 євро, здійснюється на умовах письмового декларування митному органу в повному обсязі.

Відповідно посилання судді на «Положення про транскордонне переміщення валютних цінностей» є хибним, оскільки зазначене Положенням № 3 не підтверджує, а навпаки спростовує висновки судді, так як не встановлює обмеження, а визначає лише особливості декларування валюти в залежності від суми.

Крім того, апеляційний суд бере до уваги ті обставини, що ввезення фізичною особою валюти в Україну взагалі не підлягає оподаткуванню.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що готівкова валюта, яку ввозив ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), не є товаром, переміщення якого через митний кордон України заборонено, або обмежено, а також товаром в обсягах, що перевищують неоподатковувану норму переміщення через митний кордон України.

Викладені обставини свідчать про те, що в діях ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) відсутній склад правопорушення, передбаченого ст.471 МК України, оскільки він не здійснював переміщення через митний кордон України товарів, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, або товарів в обсягах, що перевищують неоподатковувану норму переміщення через митний кордон України.

4. Висновки апеляційного суду щодо відповідальності за порушення валютного законодавства.

Враховуючи встановлену апеляційним судом відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.471 МК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вчинене ОСОБА_4 ( ОСОБА_2 ) діяння, за певних умов, може свідчити про порушення ним валютного законодавства.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_4 ( ОСОБА_2 ) фактично було вчинено порушення здійсненні валютних операцій, відповідно застосуванню підлягає Закон №2473 «Про валюту і валютні операції»

Види та порядок відповідальності за порушення вимог валютного законодавства встановлені ст.ст. 14, 15 Закону №2473, відповідно до яких за порушення вимог та порядку валютного законодавства до фізичних осіб, посадових осіб уповноважених установ, посадових осіб юридичних осіб можуть бути застосовані заходи впливу у вигляді штрафів, передбачених та визначених Кодексом України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП).

Тобто за порушення порядку здійснення валютних операцій застосування митного законодавства, зокрема, законодавства про порушення митних правил, Законом №2473 не передбачено і відповідно не може бути застосовано.

Статтею 16 Закону №24 73 внесено зміни в статтю 1621 КУпАП, яку викладено в такій редакції - порушення порядку здійснення валютних операцій тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб юридичних осіб (крім уповноважених установ), громадян - суб`єктів підприємницької діяльності від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Слід зазначити, що санкцією ст. 162-1 КУпАП конфіскація валюти не передбачена.

Відповідальність передбачена ст. 162-1 КУпАП є значно м`якшою, в порівнянні з відповідальністю, встановленою ст. 471 МК України, де передбачена конфіскація.

Відповідно до ч.3 ст.3 Закону №2473 у разі, якщо положення інших законів суперечать положенням цього Закону, застосовvються положення цього Закону.

Положеннями ч. 3 статті 15 Закону №24 73 встановлено, що за кожне порушення вимог валютного законодавства може бути застосований тільки один із заходів впливу,передбачений законом.

Згідно з ч.5 статті 15 Закону №24 73, у разі якщо норма цього Закону чи нормативно-правового акта Національного банку України, виданого на підставі цього Закону, або норми інших нормативно-правових актів Національного банку України допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов`язків резидентів та нерезидентів у сфері здійснення валютних операцій або повноважень органів валютного нагляду, така норма трактується в інтересах резидентів та нерезидентів.

Аналогічне положення встановлене ч. 4 ст. 3 МК України, згідно з якими, якщо норми законів чи інших нормативно правових актів з питань державної митної справи допускають неоднозначне (множинне трактування, внаслідок чого є можливість прийняти рішення як на користь громадян так і на користь органу доходів і зборів, рішення повинно прийматися на користь громадян.

Відповідно до ст. 162-1 КУпАП порушення порядку здійснення валютних операцій - тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб юридичних осіб (крім уповноважених установ), громадян - суб`єктів підприємницької діяльності від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Оскільки санкція цієї статті не передбачає конфіскації, ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) за певних умов міг бути притягнутий до адміністративної відповідальності за порушення порядку здійснення валютних операцій, тобто за ст. 162-1 КУпАП.

Разом з тим, апеляційний суд приходить до висновку про неможливість перекваліфікації дій ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на ст.162-1 КУпАП, оскільки зазначена правова норма передбачає накладення штрафу на посадових осіб юридичних осіб (крім уповноважених установ), громадян - суб`єктів підприємницької діяльності. Тобто тобто зазначена правова норма визначає певних суб`єктів правопорушення, і відповідальність для фізичних осіб ст.162-1 КУпАП не передбачена.

Матеріали справи не містять відомостей стосовно того, чи є ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) суб`єктом підприємницької діяльності, в зв`язку з чим апеляційний суд позбавлений можливості перекваліфікувати його дії на ст.162-1 КУпАП.

5. Висновки апеляційного суду стосовно порушення законодавства при проведенні митних формальностей.

Апеляційним судом встановлено, що при оформленні протоколу про порушення митних правил №0762/50000/20, та вилучені валюти були грубо порушені права ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), що взагалі виключає можливість притягнення його до будь-якого виду відповідальності.

Зокрема в протоколі про порушення митних правил зазначено, що після перетину ОСОБА_4 ( ОСОБА_2 )зеленої лінії, що позначає закінчення «зеленого коридору», на запитання посадової особи митниці ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) відповів, про наявність у нього 32000 доларів США, на прохання посадової особи митниці пред`явити валютні цінності, ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) пред`явив 32100 доларів США.

Такі дії працівника митного органу суперечать вимогам митного законодавства.

Зокрема, пунктом 2 розділу V «Порядку виконання митних формальностей» встановлено, що кінець «зеленого коридору» та «червоного коридору» співпадає з межами, що позначають закінчення зони митного контролю.

Крім цього, передбачено, що здійснення митного контролю і митного оформлення багажу пасажирів повітряних суден відбувається виключно у зоні митного контролю із застосуванням двоканальної системи митного контролю ( «зелений коридор»/«червоний коридор»).

Таким чином, обставини, викладені в протоколі про порушення митних правил, свідчать про те, що митні формальності у відношенні ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) здійснювались після перетину ним зеленої лінії, тобто за межами зони митного контролю.

Крім цього, ст. 336 МК України визначений вичерпний перелік форм митного контролю. До вказаного переліку входить форма митного контролю митний огляд - огляд та переогляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляду та переогляду ручної поклажі та багажу.

Як зазначено в протоколі про порушення митних правил, відносно ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) проводився митний контроль, під час якого посадовою особою митниці висловлювалось прохання пред`явити наявні валютні цінності. Однак така форма контролю ст. 336 МК України не передбачена.

Зважаючи на викладені в протоколі обставини можливо дійти висновку про те, що стосовно ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) проводився митний огляд ручної поклажі та багажу, передбачений п.2 ч.1 ст. 336 МК України та ст. 339 МК України.

Відповідно до положень ч.ч. 5,6 ст. 339 МК України, про здійснення такого огляду та переогляду складається акт, форму якого встановлює центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Один примірник акту передається громадянину або уповноваженій ним особі або представнику підприємства, що здійснює перевезення, пересилання ручної поклажі та багажу чи їх зберігання.

Разом з тим, згідно з матеріалами справи, за результатами огляду ручної поклажі та багажу, що належить ОСОБА_5 ( ОСОБА_2 ) посадовою особою митниці акт не складався, примірник такого акту ОСОБА_5 ( ОСОБА_2 ) не вручався.

Згідно з протоколом про порушення митних правил №0762/50000/20, посадовою особою митниці, на підставі ст. 511 МК України у ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) було тимчасово вилучено валюту у кількості 20535 доларів США.

Відповідно до положень ст. 508 МК України, тимчасове вилучення товарів, транспортних засобів і документів, є процесуальною дією, проведення якої передбачено ст. 511 МК України.

Положеннями ст. 505 МК України передбачено, що до участі у проведенні процесуальних дій у справі про порушення митних правил залучаються поняті, які засвідчують своїми підписами відповідність записів у протоколі фактично проведеним діям.

Проте, всупереч зазначеним вимогам закону, поняті до проведення цієї процесуальної дії не залучались.

В апеляційній скарзі захисник стверджує про те, що ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) не розуміє українську мову, а вільно володіє російською мовою. В протоколі про порушення митних правил перелічені права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, в тому числі право за захисника, та право користування послугами перекладача.

Разом з тим, при оформленні протоколу в ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) не було з`ясовано, чи володіє він українською мовою, чи потребує послуг перекладача, чи потрібен йому захисник.

При цьому протокол про порушення митних правил складено посадовою особою митниці без залучення перекладача та захисника, текст протоколу з української мови на мову, яку розуміє ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) не перекладався, що свідчить про порушення його прав, передбачених ст. 498 МК України.

Викладені обставини залишились поза увагою судді суду першої інстанції, що потягло прийняття незаконного та необґрунтованого рішення.

Підстави для скасування або зміни постанови про накладення адміністративного стягнення за порушення митних правил, передбачені ст. 531 МК України, відповідно до якої такими підставами є необ`єктивність розгляду справи, відсутність в діях особи ознак порушення митних правил, накладення стягнення, не передбаченого МК України.

Відповідно до ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову і закрити провадження.

Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про те, що оскаржена постанова судді Малиновського районного суду м. Одеси, від 07.09.2020 в справі № 521/13037/20, винесена всупереч положенням ст.ст.3, 197, 471 МК України, ст. 1621 КУпАП, ст. ст. 3,4,14,15 Закону №2473, та без врахування положень Європейської конвенцій та практики Європейського Суду з прав людини, в зв`язку з чим апеляційна скарга захисника Ткаченка О.В. підлягає задоволенню, оскаржена постанова підлягає скасуванню, а провадження у справі про порушення митних правил підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.471 МК України.

Відповідно до положень ч.1 ст.296 КУпАП, скасування постанови із закриттям справи про адміністративне правопорушення тягне за собою повернення стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, зв`язаних з цією постановою. У разі неможливості повернення предмета повертається його вартість.

На підставі зазначених вимог закону, вилучена валюта підлягає поверненню в ОСОБА_5 ( ОСОБА_2 ).

Керуючись ст. 247, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд

постановив:

апеляційну скаргу захисника Ткаченка О.В. задовольнити.

Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси, від 07.09.2020 року, про притягнення ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст.471 МК України, скасувати.

Закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст.471 МК України, на підставі п.1) ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_5 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , або його представнику 20535 доларів США, вилучених відповідно до протоколу про порушення митних правил № 0762/50000/20, від 25.07.2020 року.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду) О.Б. Джулай