Номер провадження: 33/813/555/20
Номер справи місцевого суду: 495/987/20
Головуючий у першій інстанції Прийомова О. Ю.
Доповідач Колесніков Г. Я.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Колеснікова Г.Я.,

за участю секретаря - Дубрянської Н.О.,

розглянувши апеляційну скаргу захисника Мустіпан Ольги Володимирівни в інтересах ОСОБА_1 на постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 березня 2020 року, ухвалену під головуванням судді Прийомової О.Ю.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст постанов суду першої інстанції

Постановою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 березня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП і накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн. на користь держави, без конфіскації. Також стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 420,40 грн.

Відповідно до постанови 25 грудня 2019 року о 10:05 год. по АДРЕСА_1 при перевірці ОСОБА_1 було встановлено зберігання паливно-мастильних матеріалів (далі-ПММ), а саме: дизельного пального у резервуарі об`ємом 11,1т. у кількості 1,2т., бензину А95 у резервуарі об`ємом 10,7т. у кількості 300л., бензину А92 у резервуарі об`ємом 9т. у кількості 270л,скрапленого газу ємності, яка має об`єм 9,9м3 у кількості 6м3. Такими діями було порушено провадження господарської діяльності без відповідної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності, що полягає ліцензуванню відповідно до закону (а.с.13).

Короткий зміст доводів апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник Мустіпан О.В. в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Зокрема, апеляційну скаргу мотивовано тим, що:

-у протоколі про адміністративне правопорушення та постанові районного суду відсутнє посилання на те, що саме ставиться в провину ОСОБА_1 ;

-у протоколі не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення, не викладені дані, яким чином особа здійснювала господарську діяльність, де, кому та коли надавала послуги з реалізації пального;

-відсутня інформація про системність, регулярність та тривалість діяльності особи, на яку складено протокол, отримання від такої діяльності прибутку;

-немає жодних доказів отримання прибутку особою, яка притягується до адміністративної відповідальності;

-суд порушив права ОСОБА_1 , оскільки розглянув справу у його відсутність;

-неналежне сповіщення ОСОБА_1 про розгляд справи (запізне отримання повістки) позбавило його можливості надати суду будь-які документи (а.с.15-17).

В судове засідання суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його захисник не з`явилися. Згідно зі ст.268 КУпАП суд вважає за можливе розглянути справу за їх відсутності, оскільки належним чином були сповіщені про час, дату та місце слухання справи (а.с.34). Заяви про відкладення розгляду справи від них не надходило.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 березня 2020 року- скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Проте, цих вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався.

Частиною 1 ст.164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так саме без одержання дозволу, іншого документа дозвільненого характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Положеннями ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» встановлено, що оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензії.

Відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст.3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Отже, однією з основних ознак підприємництва є систематична господарська діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно зі ст.252 КУпАП орган (посадова особа), що розглядає справу про адміністративне правопорушення оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Визнаючи ОСОБА_1 винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, суд першої інстанції виходив з того, що його провина підтверджується матеріалами справи, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення №45 від 25 грудня 2019 року та фото (а.с.13).

Апеляційний суд вважає, що такий висновок суду не відповідає ні матеріалам, ні обставинам справи.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 25 грудня 2019 року ст.о/у З ОВ ОУ ГУ ДФС в Одеській області майором податкової поліції Гетманенко В.А. був складений протокол про адміністративне правопорушення №45 серії КР№230543 про те, що 25 грудня 2019 року о 10:05 год. по АДРЕСА_1 при перевірці ОСОБА_1 встановлено зберігання ПММ, а саме: дизельного пального у резервуарі об`ємом 11,1т. у кількості 1,2т., бензину А95 у резервуарі об`ємом 10,7т. у кількості 300л., бензину А92 у резервуарі об`ємом 9т. у кількості 270л, скрапленого газу ємності, яка має об`єм 9,9м3 у кількості 6м3. Такими діями було порушено провадження господарської діяльності без відповідної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності, що полягає ліцензуванню відповідно до закону (а.с.1).

Даний протокол підписаний ОСОБА_1 зі вказівкою на те, що детальні пояснення щодо виявленого правопорушення останній бажає надати в судовому засіданні (а.с.1 зворіт).

Оскільки справа була розглянута у відсутність ОСОБА_1 , надати будь-які заперечення змоги у нього не було. В мотивувальній частині постанови суд вказав на належне сповіщення останнього про дату та час слухання справи, про причини неявки суду не повідомив. Між тим, поштові повідомлення про отримання ОСОБА_1 судових повісток матеріали справи не містять.

В апеляційній скарзі захисник Мустіпан О.В. посилається на те, що особисто ОСОБА_1 не здійснював зберігання палива, так як він є працівником ТОВ «АТП 044», зберігання ПММ могло здійснювати лише ТОВ «АТП 044», а не ОСОБА_1 .

При цьому, до апеляційної скарги надані копії відповідних документів:

-наказу №4-к від 06 серпня 2019 року про прийняття ОСОБА_1 з 07 серпня 2019 року на посаду оператора заправних станцій (а.с.23),

-повідомлення про прийняття ОСОБА_1 на роботу до ТОВ «АТП 044» (а.с.24-25),

-договору оренди №2019-07-01/1 від 01 липня 2019 року обладнання для реалізації ПММ, укладеного між ФОП ОСОБА_3 та ТОВ «АТП 044» (а.с.26-29).

Таким чином, ОСОБА_1 не є суб`єктом здійснення господарської діяльності, він є найманим працівником.

За змістом ст.279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться в межах обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення. Тому відповідно до вимог ст.256 КУпАП обставини та суть адміністративного правопорушення повинні бути чітко викладені в протоколі, з зазначенням нормативного акту, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвищ та адреси свідків, пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності та інших відомостей.

Проаналізувавши зміст протоколу про адміністративне правопорушення №45 від 25 грудня 2019 року у відношенні ОСОБА_1 , апеляційний суд дійшов висновку про те, що у фабулі протоколу не викладена суть об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 .

Ні з протоколу, ні з постанови суду не зрозуміло, що саме ставиться в провину ОСОБА_1 : провадження господарської діяльності без відповідної реєстрації як суб`єкта господарювання чи провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності, що полягає ліцензуванню, чи перше і друге разом.

Крім того, норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, яка регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензіювання або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.

Зі змісту протоколу не вбачається без яких саме дозвільних документів здійснювалося зберігання ПММ ОСОБА_1 , та які закони, при цьому, були останнім порушені.

Відсутність чіткого викладення фактичних обставин справи, зокрема, об`єктивної сторони правопорушення, позбавляє апеляційний суд можливості зробити висновок щодо наявності або відсутності в діях ОСОБА_1 вини у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні відомості, що ОСОБА_1 самостійно, систематично і на власний ризик здійснював господарську діяльність, пов`язану із виробництвом чи реалізацією ПММ, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької.

В свою чергу, суд першої інстанції на вказані обставини увагу не звернув, формально підійшов до розгляду справи та, маючи можливість направити протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 для доопрацювання та належного оформлення, дійшов до передчасного висновку про його винуватість, чим допустив неповноту судового розгляду.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд не вбачає в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції - скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючисьст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Мустіпан Ольги Володимирівни в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 березня 2020 року скасувати.

Провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Г.Я.Колесніков