Справа № 467/532/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2020 року Арбузинський районний суд Миколаївської області в складі :

головуючого судді Явіца І.В.

з участю секретаря судового засідання Андросової А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Арбузинка справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, займаючого посаду голови Арбузинської селищної ради Миколаївської області, адреса місця роботи: АДРЕСА_1 , відомості про місце народження, зареєстроване у встановленому порядку місце проживання та про притягнення адміністративної відповідальності відсутні,

за ст. 188-40 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ :

Із протоколу про адміністративне правопорушення від 05 травня 2020 року, складеного головним спеціалістом Відділу регіонального представництва в південних областях Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини Одінцовою С.В., слідує, що 05 травня 2020 року по пров. Каштановому, 18 в смт. Арбузинка Миколаївської області ОСОБА_1 , займаючи посаду голови Арбузинської селищної ради Миколаївської області, не виконав законні вимоги регіонального представника Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, що були зазначені у листах від 28 січня 2020 року №32.4/87-2920, від 10 березня 2020 року № 32.4/138-2020, від 26 березня 2020 року № 32.4/179-2020 та від 15 квітня 2020 року № 32.4/212-2020.

У протоколі також вказано, що правопорушення є триваючим і визначається у не наданні відповідей на листи та не виконанні вимоги регіонального представника щодо надання інформації, необхідної для проведення перевірки щодо особистої явки та надання пояснень 05 травня 2020 року.

Дії ОСОБА_1 , за таких обставин, уповноваженою особою кваліфіковано на ст. 188-40 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, про його дату, час і місце повідомлений належно, причин свого неприбуття не вказав, будь яких заяв чи то клопотань, у тому числі й про відкладення судового засідання, не направляв.

Однак, суд, уживши визначених законом заходів щодо поінформованості учасників справи про здійснення цього судового процесу, з урахуванням положень ст.268 КУпАП і з огляду на те, що участь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, при розгляді такого роду справ не є обов`язковою, маючи підтвердження її належного повідомлення про дату час і місце судового засідання та за відсутності клопотань про відкладення останнього, вважав за можливе завершити розгляд справи за відсутності її учасників.

Тому проаналізувавши у цьому провадженні усі фактичні дані, які, як докази, були зібранні уповноваженою особою, суд установив, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-40 КУпАП є не доведеною із дотриманням стандарту «поза розумним сумнівом», зокрема, у розрізі такого.

Згідно вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

За положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

А згідно ст. 252 КУпАП висновок про наявність чи відсутність в діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.

При цьому, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також іншими документами ( ст. 251 КУпАП).

ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово вказував, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, які випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

При цьому, беручи до уваги рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року про те, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства, а перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в такому процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Разом з тим, складений відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення цим критеріям не відповідає.

Так, за правилами частин 1,2 ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженою на те посадовою особою. Протокол, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У свою чергу, протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій та є одним з основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити усі відомості, необхідні для вирішення справи, адже предмет судового розгляду обмежений даними, які вказані в протоколі та які визначають його суть.

Однак, в порушення вимог ч.1 ст. 256 КУпАП протокол не містить пояснень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, і даних про те, що така особа відмовилась від їх надання.

Всупереч вимогами ч.2,3 ст. 256 КУпАП протокол не підписаний особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, і водночас відсутній запис про відмову від його підписання.

Тим самим не забезпечено реалізацію права особи щодо подання пояснень і зауважень стосовно змісту протоколу, а також викладення мотивів відмови від його підписання.

Крім цього, із змісту протоколу, принаймні, відсутності підпису у відповідній графі, слідує й недотримання вимог ч.4 ст. 256 КУпАП, згідно із якою при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

До того ж, особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, не роз`яснювався зміст статті 63 Конституції України, згідно якої особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

А це має наслідком порушення основоположних прав особи, зокрема, права на захист і права не свідчити проти себе.

Свобода від самовикриття, як неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях, є основою права на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Важливість цього принципу обґрунтовується захистом обвинуваченого від неправомірного примусу органами влади, а його неухильне дотримання дозволяє уникнути судових помилок і досягати цілей ст. 6 Конвенції.

Цей принцип тісно пов`язаний також з принципом презумпції невинуватості, що гарантується пунктом 2 ст. 6 Конвенції. Суд зазначав у своїх рішеннях, що загальні вимоги справедливості, зумовлені ст. 6 Конвенції, застосовуються до усіх кримінальних переслідувань незалежно від розглядуваного типу злочину. Захист суспільних інтересів не виправдовує заходів, які суперечать самій суті права на захист, в тому числі праву не давати показань проти самого себе (Пункт 68 рішення у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» від 17 грудня 1996 р., заява № 19187/91; пункт 39 рішення у справі «Александр Зайченко проти Росії» від 18 лютого 2010 р., заява № 39660/02).

Стосовно порушення права на захист, за таких обставин, суд відмічає, що ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначив, що забезпечення доступу до захисника на ранніх етапах є процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основною гарантією недопущення поганого поводження, відмічаючи особливу вразливість обвинуваченого на початкових етапах провадження, коли він потрапляє у стресову ситуацію і одночасно стикається з дедалі складнішими положеннями кримінального законодавства.

Адже відомо, що ЄСПЛ поширює гарантії Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.ХІ.1950) (далі Конвенція) на справи про адміністративні правопорушення.

А розглядаючи дану конкретну ситуацію і досліджуючи питання про розповсюдження гарантій статті 6 Конвенції на даний випадок, суд звертає увагу, що виходячи з прецедентної практики ЄСПЛ хоч і за національним законом ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності, йому по суті пред`явлено «кримінальне обвинувачення» в його автономному розумінні Європейським Судом, яке повинно тлумачитися в світлі трьох критеріїв, як то, з урахуванням кваліфікації розгляду з точки зору внутрішньодержавного законодавства, його сутності і характеру, суворості потенційного покарання (пункт 51 рішення ЄСПЛ з прав людини у справі «Михайлова проти Російської Федерації»).

Зокрема, в даному випадку судом ураховується, що адміністративне стягнення у виді штрафу, що встановлене санкцією ст. 188-49 КУпАП, має каральний і стримуючий характер.

А у рішенні ЄСПЛ «Енгель та інші проти Нідерландів» були визначені критерії, за наявності одного із них будь-яке правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень.

Такими критеріями є, зокрема, «критерій національного права», який визначає те, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; «критерій кола адресатів», відповідно до якого правопорушення повинне розглядатись як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; «критерій мети та тяжкості наслідків» за змістом якого, вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання.

У той час, як аналіз диспозиції та санкції ст. 188-40 КУпАП дає підстави стверджувати те, що це правопорушення відповідає критерію кола адресатів та критерію мети та тяжкості наслідків і може бути віднесено до «кримінального обвинувачення» в розумінні статті 6 Конвенції із розповсюдженням відповідних гарантій щодо справедливого судового розгляду.

З цих мотивів протокол від 05 травня 2020 року про учинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-40 КУпАП, не може розцінюватись як допустимий доказ, оскільки суд змушений констатувати недотримання вимог закону при його складанні, що потягло за собою порушення основоположних прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно, висунуте у такий спосіб «обвинувачення» не відповідає установленим ЄСПЛ критеріям, що виключає юридичну можливість піддати особу заходам впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням.

При цьому, слід відмітити, що протокол тричі шляхом постановлення судових рішень повертався з метою усунення його недоліків, але наявність останніх уповноваженою особо врахована не було, а тому протокол вчетверте скеровано до суду із наданням пояснень, які не спростовують викладені вище висновки суду.

Так, суд не може погодитись із доводами про вжиття усіх заходів щодо ознайомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, із її правами.

Зокрема, як вбачається із матеріалів справи, лист за №32.4/235-2020 від 07 травня 2020 року, у тексті якого особі, що притягається до відповідальності, були роз`яснені її права та направлено другий примірник протоколу, був відправлений ОСОБА_1 вже після складання самого протоколу.

Проте, ні чинним КУпАП, ні наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини № 3/02-15 від 16 лютого 2015 року не передбачено порядку роз`яснення прав окремим листом, а тим більше вже поза межами процедури складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Оскільки таким нівелюється сама суть комплексу прав особи, якими вона користується в межах провадження від самого його початку, адже закон визначає механізм захисту прав та інтересів ще під час складання протоколу про адміністративне правопорушення.

З цих підстав належить відхилити й доводи про те, що особа, за таких обставин, може належно реалізувати права, передбачені ст. 268 КУпАП під час судового розгляду.

Інакше кажучи, не виключається можливість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, реалізувати передбачені ст. 268 КУпАП права в суді, однак, порушення цих прав ще на стадії складання протоколу, як вказував суд вище, унеможливлює судовий розгляд із забезпеченням конвенційних гарантій.

До того ж, заходи, ужиті уповноваженою особою щодо ознайомлення ОСОБА_1 із його правами, не були достатніми і всеохоплюючими, оскільки до протоколу не додано будь - яких відомостей про отримання ним вказаного вище листа.

А опис вкладення вказує лише на факт відправлення кореспонденції, і ніяким чином не підтверджує факту її отримання особою, якій вона адресована.

Стосовно направлення примірника протоколу поштовим зв`язком, то у цій ситуації не було дотримано положень п. 2.13 Порядку оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини 16 лютого 2015 року за №3/02-15 (із змінами згідно з наказом Уповноваженого від 14 лютого 2018 року №3/02-18), ( далі Порядок) згідно якого другий примірник складеного протоколу та копії інших матеріалів, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, рекомендованим листом із зворотним повідомленням про вручення та з описом вкладення протягом 10 календарних днів разом iз супровідним листом в конверті з позначкою «особисто» направляються особі, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

При цьому, вiдмiткою про вручення другого примірника протоколу про адмiнiстративне правопорушення у цьому випадку є підпис на зворотному повідомленні про вручення, датою вручення є дата, зазначена на цьому повідомленні.

Але копії зворотного повідомлення з метою підтвердити факту вручення примірника протоколу особі, відносно якої він складений, суду надано не було.

Крім того, відповідно до п. 2.5 Порядку особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, має бути ознайомлена з її правами i обов`язками, передбаченими статтею 268 КУпАП та статтею 63 Конституції України, про що зазначається у протоколі.

А згідно п.2.6. цього ж Порядку особі, щодо якої складається протокол про адміністративне правопорушення, пропонується надати письмове пояснення та зауваження по суті вчиненого правопорушення. Пояснення та зауваження або включаються до протоколу, або додаються до протоколу окремо.

Таким чином, Порядок визначає, за певних умов, можливість надіслати примірник протоколу засобами поштового зв`язку, однак, він не передбачає можливості складання протоколу про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, що мало місце у цьому випадку, оскільки це йде у розріз із нормами КУпАП щодо процедури притягнення особи до відповідальності.

З цих мотивів суд відхиляє доводи уповноваженої особи, висловлені нею у доданих до протоколу письмових поясненнях.

Стосовно інших, доданих до протоколу матеріалів, які в силу положень ст. 251 КУпАП є доказами у цій справі, як то, листів регіонального представника Уповноваженого у Миколаївській області від 28 січня 2020 року №32.4/87-2020, від 10 березня 2020 року №32.4/138-2020, від 26 березня 2020 року №32.4/179-2020, від 15 квітня 2020 року №32.4/212-2020, а так само і роздруківок щодо їх відправлення / отримання, то

суд відмічає, що вони є похідними від протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки покликані забезпечити доведеність висунутого у ньому «обвинувачення», а тому лише на їх підставі суд не вправі установити факт вчиненого правопорушення, оскільки ці фактичні дані ані самі по собі, ані в сукупності не свідчать про дійсність усіх ознак складу правопорушення, передбаченого ст. 188-40 КУпАП.

Оскільки, в будь якому випадку, якщо взяти інші додані до протоколу документи, попередньо виключивши останній із доказової бази, суд буде змушений формулювати фабулу обвинувачення, однак, уточнювати і відредактовувати протокол із будь яких питань самостійно він змоги не має, так як ЄСПЛ у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення.

При цьому, за логікою ЄСПЛ, при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти неї обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки, вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Крім цього, слід відмітити, що процедура розгляду справ про адміністративні правопорушення не передбачає обов`язкової участі при судовому розгляді «сторони обвинувачення», що може призвести до змішування ролі «обвинувача» і судді і тим самим дати підстави для законних сумнівів у неупередженості суду, порушити принцип змагальності (пункти 75-79 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Карелін проти Росії», пункт 54 справи «Озеров проти Росії»).

У зв`язку із чим суд не може самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і відшукувати докази вини, оскільки винуватість особи має доводитися саме в суді, що вимагає «обережності дій суду» при вирішені питання про тягар доказування в такій категорії справ.

Тож, ураховуючи вищевикладене, з огляду на те, що розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише у межах обставин, викладених у протоколі, у той час, як суд не наділений повноваженнями самостійно установлючати і змінювати фактичні обставини, а так само і формулювати фабулу «обвинувачення», слід констатувати недоведеність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-40 КУпАП.

Тим самим, істотні недоліки протоколу про адміністративне правопорушення автоматично, незалежно від доданих до нього матеріалів тягнуть за собою закриття провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, яка визначає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, серед іншого, через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Адже Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

А тому таке провадження підлягає закриттю з мотивів, що наведені судом вище, оскільки провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності і ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом ( ч.1,2 ст. 7 КУпАП).

При цьому, суд констатує факт спливу строку накладення адміністративного стягнення у цій справі, установленого ч.2 ст. 38 КУпАП, однак, провадження підлягає закриттю саме з підстав відсутності (недоведеності) складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ст. 247 указаного Кодексу, з метою недопущення порушення прав особи.

Судовий збір не підлягає стягненню із ОСОБА_1 , оскільки він за вказаних судом передумов не піддається адміністративному стягненню.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 221, 245, 247, 251, 252, 268, 272, 280, 321 Кодексу України про адміністративне правопорушення, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 188-40 КУпАП - закрити на підставі п.1 ст.247 указаного Кодексу у зв`язку з відсутністю у його діях складу цього адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена шляхом подання апеляційної скарги на неї до Миколаївського апеляційного суду через Арбузинський районний суд Миколаївської області протягом 10 (десяти) днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя І.В. Явіца