КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 33/824/1816/2020 Головуючий суддя у 1-й інстанції: Мазур Ю.Ю.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Сітайло О.М. за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Ракитянської К.В., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Голосіївського районного суду міста Києва від 28 лютого 2020 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Постановою судді Голосіївського районного суду м. Києва від 28 лютого 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 212-2 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн.

Не погоджуючись із постановою судді Голосіївського районного суду м. Києва від 28 лютого 2020 року, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування наведеного апелянт посилається на те, що рішення суду незаконне та необґрунтоване, висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи; в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, оскільки дії, які йому інкриміновано, зокрема фотографування за допомогою технічних засобів без системи захисту, - він не вчиняв, а фото зображень отримав через загальний чат курсантів. Також апелянт вказує, що згідно з висновком за результатами службового розслідування за фактом порушення ОСОБА_1 законодавства України у сфері охорони державної таємниці, експертна комісія НА СБУ дійшла висновку, що інформація, що зберігалася на пристрою ОСОБА_1 , становить службову інформацію, обіг якої здійснюється із грифом обмеження доступу «для службового користування», а не інформацію, що становить державну таємницю.

Також, апелянт зазначає, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення його притягнуто до відповідальності за бездіяльність особи, яка зобов`язана забезпечувати охорону державної таємниці та контроль за охороною державної таємниці, однак він не є суб`єктом, на якого згідно ст. ЗУ «Про державну таємницю» покладено обов`язок здійснювати контроль за забезпеченням охорони державної таємниці. Також апелянт вказав на невідповідність протоколу вимогам ст. 256 КУпАП.

Крім того, апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Голосіївського районного суду міста Києва від 28 лютого 2020 року, мотивуючи тим, що про день та час судового засідання не був належним чином повідомлений, повний тест постанови отримав лише 06.03.2020, що уможливило складання та подання ним апеляційної скарги, а тому строк на апеляційне оскарження вважає таким, що пропущений з поважних причин.

З метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, права на апеляційне оскарження, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, з огляду на викладені обставини суд апеляційної інстанції вважає за необхідне клопотання задовольнити, ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Голосіївського районного суду міста Києва від 28 лютого 2020 року, як такий, що пропущений з поважних причин, оскільки у матеріалах справи відсутні дані, що спростовували би наведені апелянтом підстави.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_1 , його захисника Ракитянську К.В., які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 252 КпАП України оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозиція п. 6 ч. 1 ст. 212-2 КУпАП передбачає порушення законодавства про державну таємницю, а саме: невжиття заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та незабезпечення контролю за охороною державної таємниці.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 9/1558 від 06 лютого 2020 року убачається, що під час проведення перевірки стану дотримання режиму секретності на об`єкті Національної академії СБ України за адресою: м. Київ, вул. М.Максимовича, 22, спільною комісією співробітників НА СБ України та Управління внутрішньої безпеки СБ України встановлено, що ОСОБА_1 , який з 09.08.2015 року прийнятий на військову службу (навчання) за контрактом курсантів НА СБ України, призначений на посаду курсанта та має доступ до державної таємниці за формою 2, не вжив заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та контролю за її охороною, передбачених вимогам ст. 28 ЗУ «Про державну таємницю», внаслідок чого створено загрозу витоку секретної інформації технічними каналами.

Згідно положень ст. 37 ЗУ «Про державну таємницю» контроль за забезпеченням охорони державної таємниці здійснюють керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій зобов`язані здійснювати постійний контроль за забезпеченням охорони державної таємниці. Державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи і організації, що розміщують замовлення у підрядників, зобов`язані контролювати стан охорони державної таємниці, яка була передана підрядникам у зв`язку з виконанням замовлення. Державні органи, яким рішенням державного експерта з питань таємниць було надано право вирішувати питання про доступ державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій до конкретної секретної інформації, зобов`язані контролювати стан охорони державної таємниці в усіх державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, які виконують роботи, пов`язані з відповідною державною таємницею, або зберігають матеріальні носії зазначеної секретної інформації. Контроль за додержанням законодавства про державну таємницю в системі Служби безпеки України здійснюється відповідно до Закону України «Про Службу безпеки України». Служба безпеки України має право контролювати стан охорони державної таємниці в усіх державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, а також у зв`язку з виконанням цих повноважень одержувати безоплатно від них інформацію з питань забезпечення охорони державної таємниці. Висновки Служби безпеки України, викладені в актах офіційних перевірок за результатами контролю стану охорони державної таємниці, є обов`язковими для виконання посадовими особами підприємств, установ та організацій незалежно від їх форм власності.

Тобто, вказаною нормою визначено коло суб`єктів, на яких покладено обов`язок здійснювати контроль за забезпеченням охорони державної таємниці.

При цьому в матеріалах адміністративної справи відсутні будь-які докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом правопорушення, передбаченого п. 6 ч.1 ст. 212-2 КУпАП, в частині здійснення контролю забезпечення охорони державної таємниці.

Також, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 від 06.02.2020 убачається, що "за результатами проведення зазначеної перевірки встановлено факт зберігання на мобільному терміналі стільникового зв`язку марки «Lenovo» фотокопій текстових документів, що можливо містили інформацію з обмеженим доступом" (а.с. 1); далі по тексту зазначено "здійснено фотографування окремих аркушів з документів з грифом секретності «таємно» на особистий телефон, що є порушенням вимог секретності" (а.с. 2).

Водночас у висновку за результатами службового розслідування за фактом порушення солдатом ОСОБА_1 законодавства України у сфері охорони державної таємниці вказано, що "комісією встановлено факт зберігання ОСОБА_1 фотознімків", а у подальшому - "здійснення ним фотографування окремих аркушів з документів з грифом секретності «Таємно» на особистий мобільний телефон", що є порушенням вимог режиму секретності, зокрема, обробка секретної інформації здійснювалася ОСОБА_1 за допомогою технічного засобу, щодо якого не проведено комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю, що є порушенням вимог статті 8 ЗУ «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах».

При цьому, у судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що вказані фотографії підручників були отримані із загального чату курсантів і випадково збереглися в телефоні.

Зі змісту рапорту ОСОБА_1 убачається, що він фотографував сторінки підручника з метою подальшого використання в навчальному процесі.

Тобто, ОСОБА_1 не заперечував, що на його телефоні знаходилися фотографії підручників, однак наполягав, що він не вчиняв дій, про які зазначено у протоколі, зокрема не фотографував, а отримав зображення із загального чату курсантів; при цьому зазначив, що рапорт писав у розгубленому стані.

Об`єктивну сторону адміністративного правопорушення характеризують ознаки, які визначають акт зовнішньої поведінки правопорушника. До них належать діяння (дія чи бездіяльність), його шкідливі наслідки, причинний зв`язок між діянням і наслідками, місце, час, обставини, спосіб, знаряддя та засоби вчинення проступку.

При цьому докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 вчинив дії, які утворюють об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-2 КУпАП, а у даному випадку - здійснення фотографування окремих аркушів з документів з грифом секретності «Таємно» на особистий мобільний телефон, як і докази на спростування версії ОСОБА_1 про те, що фото він отримав із загального чату, - у матеріалах справи відсутні.

Отже, суд першої інстанції не перевірив дослідженими у суді доказами, чи вчиняв ОСОБА_1 інкриміновані йому дії, які утворюють об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-2 КУпАП, у спосіб, вказаний у протоколі, а саме фотографування за допомогою технічного засобу без системи захисту, а тому висновки суду у цій частині не відповідають фактичним обставинам справи.

Згідно ст. 1 ЗУ «Про державну таємницю» державна таємниця - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою.

Згідно ст. 10 Закону України «Про державну таємницю» віднесення інформації до державної таємниці здійснюється мотивованим рішенням державного експерта з питань таємниць за його власною ініціативою, за зверненням керівників відповідних державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій чи громадян.

Інформація вважається державною таємницею з часу опублікування Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, до якого включена ця інформація, чи зміни до нього у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 28 Закону України «Про державну таємницю» передбачені обов`язки громадянина щодо збереження державної таємниці, зокрема виконувати вимоги режиму секретності.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» документам, що містять інформацію, яка становить службову інформацію, присвоюється гриф «для службового користування». Доступ до таких документі надається відповідно до частини другої статті 6 цього Закону.

Як убачається зі змісту висновку за результатами службового розслідування за фактом порушення солдатом ОСОБА_1 законодавства України у сфері охорони державної таємниці, на підставі якого складено протокол про адміністративне правопорушення, експертна комісія НА СБУ дійшла до висновку, що "інформація, що зберігалася на пристрою солдата ОСОБА_1 , містить відомості щодо змісту форм, методів, організаційних положень, оперативної тактики здійснення СБ України оперативно-розшукової чи контррозвідувальної діяльності, які відповідно до пункту 2.6 Переліку відомостей, що становлять службову інформацію у СБУ, затвердженого наказом ЦУ СБУ від 21.08.2020 № 400, становлять службову інформацію, обіг яких здійснюється із грифом обмеження доступу "для службового користування".

У пункті 4 Акту за результатами експертної оцінки матеріальних носіїв від 11.01.2020 вказано, що з метою остаточного встановлення наявності відомостей, що становлять державну таємницю, за рішенням Голови комісії з службового розслідування, недоцільно надсилати згадані вище матеріальні носії інформації для проведення експертизи відповідно до компетенції, державному експерту з питань таємниць. Разом з тим, мотиви недоцільності не вказані.

Отже, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення Законодавств у сфері державної таємниці, попри те, що у матеріалах справи відсутні беззаперечні докази того, що інформація, виявлена у нього на матеріальних носіях, є державною таємницею.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) для кримінального провадження поширюється Європейським судом з прав людини й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративного правопорушення (справа «Лучанінова проти України», рішення від 09.06.2011 року, заява №16347/02).

Виходячи з практики застосування Європейським судом ст. 6 Конвенції, у випадку, якщо передбачені санкції є достатньо суворими, то скоєне правопорушення має природу кримінального злочину, а отже його судовий розгляд має відповідати принципу справедливості відповідно до ст. 6 Конвенції.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року та «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

На переконання суду апеляційної інстанції, винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 1 ст. 212-2 КУпАП за обставин, викладених у фабулі протоколу, дослідженими у суді доказами «поза розумним сумнівом» свого підтвердження не знайшла, а тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Частина 1 ст. 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням наведеного, вважаю, що доводи апелянта про відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 1 ст. 212-2 КУпАП, є обґрунтованими, постанова судді місцевого суду як незаконна підлягає скасуванню, а провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП - закриттю.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання ОСОБА_1 задовольнити, поновитиОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Голосіївського районного суду міста Києва від 28 лютого 2020 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, постанову судді Голосіївського районного суду міста Києва від 28 лютого 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 1 ст. 212-2 КУпАП, скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду О.М. Сітайло