Справа № 201/7235/20
Провадження № 3/201/3365/2020
ПОСТАНОВА

Іменем України

06 жовтня 2020 року суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Наумова О.С., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Східного офісу Держаудитслужби Державна аудиторська служба України, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка працює головним бухгалтером у КЗО «Ліцей митно податкової справи з посиленою військово фізичною підготовкою при університеті митної справи та фінансів» Дніпровської міської ради, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , яка притягається до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 29 липня 2020 року № 04/0041/2020, ОСОБА_1 інкриміновано вчинення адміністративного правопорушення за таких обставин.

Головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 при здійсненні моніторингу закупівлі проведеною Комунальним закладом освіти «Ліцей митно-податкової справи з посиленою військово-фізичною підготовкою при університеті митної справи та фінансів» Дніпровської міської ради виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: під час застосування переговорної процедури уповноваженою особою замовника не підтверджено відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку на дату проведення закупівлі. Також не вказані посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

За результатами моніторингу встановлено, що уповноваженою особою замовника застосовано переговорну процедуру закупівлі ЦА-2020-05-26-008303-Ь без підстав, передбачених частиною другою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-УПІ (в редакції, що діє з 19.04.2020р.).

Зазначене порушення допущене головним бухгалтером КЗО «Ліцей митно податкової справи з посиленою військово фізичною підготовкою при університеті митної справи та фінансів» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 .

Факт вчинення ОСОБА_1 вказаних порушень виявлено та зафіксовано контролюючим органом 02 липня 2020 року.

Порушення не призвело до матеріальної шкоди (збитків).

Місце вчинення правопорушення: 49126, Україна, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Космодромна, буд. 7.

Свідки вчинення порушення відсутні. Особу виявлено 29 липня 2020 року.

ОСОБА_1 надала до суду заяву, в якій просила звернути увагу на закінчення строків притягнення до адміністративної відповідальності. Крім того, зазначила, що переговорна процедура відбулася ще 26 травня 2020 року (докази чого долучила до матеріалів справи). Також просила суд звернути увагу на те, що інкриміноване правопорушення не відповідає вимогам ст. 164-14 КУпАП.

Суддя, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення приходить до висновку, що справа підлягає закриттю в зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення.

Так, відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням судді при розгляді справ про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

У відповідності до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

На підтвердження вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, наданий висновок про результати моніторингу закупівлі від 02 липня 2020 року № 366.

Як зазначено у роз`ясненнях, що містяться у пункті 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов`язані з корупцією» № 13 від 25.05.1998р., у справах даної категорії суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне дослідження всіх обставин, передбачених статтями 247 і 280 КУпАП. При цьому, особливу увагу необхідно звертати на з`ясування в кожній справі зокрема і питань, чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені статтею 38 КУпАП.

Відповідно до частини третьої статті 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-15 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини (пункт 137 Рішення від 09.01.2013р. у справі «Олександр Волков проти України», заява № 21722/11) закріплення строків давності слугує задля забезпечення юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від незаявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними.

Кодекс України про адміністративні правопорушення, Закон України «Про публічні закупівлі» та Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не містять визначення терміну триваючого правопорушення. В той же час, від правильного визначення моменту, коли правопорушення вважається вчиненим та виявленим залежить можливість притягнення до адміністративної відповідальності.

Поняття триваючого правопорушення надавалося листом Головного контрольно-ревізійного управління України від 18.06.2009р. з посиланням на лист Міністерства юстиції України від 01.12.2003р., а також листом Міністерства юстиції України від 17.07.2007р.

В листі Головного контрольно-ревізійного управління України, зокрема, зазначено, що «триваючим адміністративними проступками є проступки, пов`язані з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених правовою нормою (наприклад, проживання без паспорта, самовільне будівництво будинків або споруд тощо), які припиняються або виконанням регламентованих обов`язків, або притягненням винної особи до відповідальності. Дуже часто ці правопорушення є наслідками протиправної бездіяльності».

Така ж сама правова позиція викладена у постанові Пленуму Верховного Суду України № 6 від 24.06.1988р. зі змінами станом на 25.05.1998р. у п. 6 якої роз`яснено, що при перевірці додержання органом (посадовою особою) встановленого ст. 38 КУпАП строку застосування адміністративного стягнення судам слід мати на увазі, що при правопорушеннях, які тривають (самоправне зайняття жилого приміщення - ст. 151 КУпАП, порушення або невиконання встановлених правил пожежної безпеки - ст. 175 КУпАП, невиконання обов`язків по вихованню і навчанню дітей - ст. 184 КУпАП та ін.), зазначений строк обчислюється з дня виявлення правопорушення.

Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків.

Правопорушення під час застосування переговорної процедури не є триваючим, а застосування адміністративного стягнення поза межами тримісячного строку з дня його виявлення, є неправомірним.

Всі дії при здійсненні закупівлі вчиняються та закінчуються в чітко визначені Законом України «Про публічні закупівлі» строки, а не є безстроковими (безперервними).

Правопорушення законодавства про здійснення закупівлі, зокрема під час застосування переговорної процедури, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», припиняється із закінченням процедури закупівлі у встановлений ст. 32 строк і не може вважатися триваючим.

Отже, подія адміністративного правопорушення по вказаній справі є разовою і строк для накладення адміністративного стягнення має обраховуватись з дня його виявлення, як це передбачено ч. 3 ст. 38 КУпАП.

Згідно з ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Із приписів вказаної статті вбачається, що момент із якого починається відрахування строку притягнення особи до адміністративної відповідальності є саме момент виявлення правопорушення, а не момент складення протоколу про адміністративне правопорушення, який в часі може не збігатись, що пов`язано із рядом дій спрямованих на необхідність перевірки обставин вчинення правопорушення та зібрання відповідних доказів.

Протокол про адміністративне правопорушення є процесуальною підставою притягнення особи до адміністративної відповідальності, яка фактично фіксує закінчення стадії порушення справи про адміністративне правопорушення.

Таким чином, із системного аналізу норм чинного КУпАП вбачається, що законодавець прив`язує строк, протягом якого може бути накладено адміністративне стягнення, з моментом виявлення адміністративного правопорушення, при цьому час виявлення не ототожнюється із часом складання протоколу про адміністративне правопорушення, та обставина, що вказаний протокол про адміністративне правопорушення був складений 29 липня 2020 року, не має правового значення для вирішення питання щодо початку перебігу строків накладення адміністративного стягнення.

Оскільки чинним законодавством не передбачено вимог щодо строку, протягом якого після виявлення правопорушення уповноважений суб`єкт повинен скласти відповідний протокол, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 38 КУпАП, такий, на переконання судді, повинен бути складений невідкладно після встановлення достатніх даних, що вказують на вчинення особою адміністративного правопорушення.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП імперативно встановлено, що провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу . Вказані норми не містить положення про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення

Будь-яке поновлення, продовження чи зупинення перебігу таких строків КУпАП не передбачено.

Таким чином, поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення як норм чинного законодавства так і прав людини на справедливий суд, передбачений статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. За правилами ст. 284 КУпАП рішенням, що доводить вину особи, є постанова про накладення адміністративного стягнення або застосування заходів впливу, умовою якої є визнання вини.

Отже, вина осіб, що притягується до адміністративної відповідальності, не встановлюється у справах, у яких провадження закривається.

Враховуючи, що вказане правопорушення, яке виявлено 02 липня 2020 року, не є триваючим і у відповідності до вимог ст. 38 КУпАП закінчився 3-х місячний строк накладення адміністративного стягнення, а тому ОСОБА_1 не підлягає притягненню до адміністративної відповідальності, а справа підлягає до закриття.

Відповідно до п. 7 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 36, 38, 247, 283, 284 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП України закрити, у зв`язку зі збігом строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Постанову може бути оскаржено до Дніпровського апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя О.С. Наумова