П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року Суддя Хортицького районного суду м.Запоріжжя Мурашова Н.А., розглянувши адміністративну матеріал, який надійшов з Хортицького ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 164 КУпАП.

В С Т А Н О В И В:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії АПР №622429, складеним 09.10.2020р. дільничним офіцером поліції Хортицького ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області Горулько Р.М., ОСОБА_2 09.10.2020р. біля 16.15год., знаходячись в кафе «Біле-Чорне», реалізовувала спиртні напої громадянам без документів на зайняття підприємницькою діяльністю і ліцензії на алкоголь, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_2 в судовому засіданні вину в скоєнні даного адміністративного правопорушення не визнала та пояснила, що у кафе «Біле-Чорне» вона не працює, знайомий ОСОБА_3 попросив її тимчасово побути в кафе, оскільки основний робітника відпросився у нього. В цей час прийшов працівник поліції і склав на неї протокол. Алкоголь в цей час вона нікому не продавала, в кафе відвідувачів не було. Те, що кафе не мало ліцензії на продаж алкоголю, вона не знала. Офіційно вона не працевлаштована, суб`єктом підприємницької діяльності не є. Вважає, що відповідальність повинен нести власник кафе ОСОБА_4 . Просить звільнити її від відповідальності.

Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до таких висновків.

Відповідно до ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно з ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст.245 КУпАП).

Згідно з ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно з ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вирішуючи справу, суд виходить з того, що розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для ініціювання притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст.258 КУпАП. Протокол про адміністративне правопорушення як підстава для притягнення особи до відповідальності та як один із засобів доказування (ст.251 КУпАП) у будь-якому разі повинен відповідати вимогам ст.256 КУпАП.

Відповідно до ст.256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по-батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Крім того, у зв`язку із застосуванням принципу презумпції невинуватості саме інспектор поліції, як особа, що виявила факт адміністративного правопорушення, повинен зібрати докази наявності події і складу адміністративного правопорушення, винуватості особи, тобто довести наявність законних підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

У своїх рішеннях, в тому числі і проти України, ЄСПЛ неодноразово наголошував на необхідності суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної).

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в т.ч. вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

П.2 ст.6 Конвенції про основні права та свободи людини і відповідна практика ЄСПЛ вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного.

Деталі обвинувачення мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

Особа вважається невинуватою до тих пір, поки її вина не буде доказана у встановленому законом порядку. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст.62 Конституції України).

Так, ч.1 ст.164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Відповідно до ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Відповідно до ст.42 Господарського кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» оптова або роздрібна торгівля алкогольними напоями може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності у них ліцензій.

Отже, виходячи зі змісту вказаних норм права, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, є окремими складами адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки вони мають різні ознаки об`єктивної сторони та суб`єкту.

Так, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання полягає у діяльності з виготовлення, реалізації продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, особою, яка не зареєстрована у встановленому законом порядку суб`єктом господарювання.

А той же час, провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, полягає у здійсненні такої діяльності особою, яка зареєстрована у встановленому законом порядку як суб`єкт господарювання.

Незважаючи на те, що адміністративна відповідальність за вказані правопорушення передбачена однією статею КУпАП (ч.1 ст.164), особа не може бути піддана адміністративної відповідальності одночасно і за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону. Вказані склади, на думку суду, є взаємовиключними.

Крім того, оскільки диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП носить бланкетний характер, то серед ознак суті такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.

Дослідивши надані матеріали, суд встановив, що в порушення вищевказаних вимог в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , не зазначено місце вчинення правопорушення адреса знаходження кафе «Біле-Чорне».

Суть адміністративного правопорушення викладена нечітко, не у відповідності до диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП, без зазначення основних ознак об`єктивної сторони, в т.ч. нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та якого не дотрималась ОСОБА_1 , а також без зазначення ознак її віднесення до суб`єкта вказаного правопорушення.

При цьому, як зазначалось вище, особа не може бути піддана адміністративної відповідальності одночасно і за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, оскільки ці правопорушення мають різні ознаки об`єктивної сторони та суб`єкту.

В даному випадку за протоколом ОСОБА_1 звинувачується у вчиненні двох різних, взаємовиключних за складом правопорушень, що є недопустимим.

Крім того, судом встановлено, що до протоколу про адміністративне правопорушення не додано жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що в зазначений в день та час ОСОБА_1 дійсно здійснювала в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » торгівлю алкогольними напоями, враховуючи при цьому, що торгівля це процес обміну товарів на гроші з метою задоволення потреб споживача та отримання прибутку і вона підпадає під ознаки господарської діяльності у випадку її здійснення особою систематично. Торгівля може бути оптовою чи роздрібною.

Суд вважає, що сам по собі факт виявлення в приміщенні кафе ОСОБА_1 та алкогольних напоїв не свідчить про здійснення торгівлі ними.

В даному випадку з матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_1 систематично здійснювала господарську діяльність з продажу алкогольних напоїв, не будучи зареєстрованою у встановленому законом порядку як суб`єкт господарювання, та що вона в зазначений день та час дійсно продала комусь зазначені напої і отримала за це гроші. Вказані обставини жодними документами не зафіксовані.

За протоколом про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, є барменом кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». При цьому, доказів, які б підтверджували ці обставини, до протоколу не додані.

Відомості про належність вказаного кафе певному суб`єкту господарювання та відсутність у нього ліцензії на здійснення оптової чи роздрібної торгівлі алкогольними напоями також в матеріалах справи відсутні.

До протоколу додано копію Виписки з ЄДРПОУ про реєстрацію фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 за видом діяльності 56.30 «Обслуговування напоями», але жодних відомостей про зв`язок цієї особи з зазначеними в протоколі подіями матеріали справи не містять.

Доданий до протоколу фотознімок із зображенням алкогольних напоїв суд вважає неналежним та недопустимим доказом, оскільки він не містять жодних відомостей про дату, час місце та суть правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_1 . Жодних посвідчувальних написів ці фотознімки не містять, ким саме та із застосуванням яких технічних засобів вони вчинені, не зазначено. Відомості про застосування будь-яких технічних засобів під час виявлення факту правопорушення та складання протоколу про адміністративне правопорушення в останньому взагалі відсутні.

Таким чином, належні та допустимі докази, передбачені ст.251 КУпАП, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_1 зазначеного адміністративного правопорушення та її винуватість в ньому, суду не надані.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи зазначене, виходячи з вимог ст.252,280 КУпАП, оцінивши обставини справи та надані докази, суд вважає, що факт вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, належність її до суб`єкту цього правопорушення, належними та допустимими доказами не доведений, що в силу принципу презумпції невинуватості трактується судом на її користь.

У зв`язку з цим, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, і на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі слід закрити.

Керуючись ст.7,9,ч.1 ст.164,245,247,251,252,256,268,280,283 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Хортицький районний суд м.Запоріжжя протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги.

Суддя Хортицького районного суду

м. Запоріжжя Н.А. Мурашова

13.10.2020