Чортківський районний суд Тернопільської області
Копія
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2020 року Справа № 608/2468/19

Номер провадження3/608/57/2020

Суддя Чортківського районного суду Тернопільської області Запорожець Л. М. , за участю секретаря судового засідання Фаштиковської М.І., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його представника адвоката Іжука Б.В., розглянувши матеріали, які надійшли від начальника Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області А.І. Мельника про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР № 174832 від 13 грудня 2019 року вбачається, що 13 грудня 2019 року складено адміністративний протокол серії АПР 18 № 174832 поліцейським Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області Бойчуком В.І. відносно ОСОБА_1 , в якому вказано, що 15.11.2019 року біля 19 години 49 хвилин по вул. Шевченка , 16 А в м. Чорткові в приміщенні «Center Club» здійснив реалізацію підакцизного товару, а саме тютюнових виробів згідно акту перевірки Державної податкової служби України від 18.11.2019 року №3281/9-00-32-01/ НОМЕР_1 , чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні вину не визнав та пояснив, що даного правопорушення він не вчиняв. Так дійсно він певний час на підставі договору про суборенду здійснював підприємницьку діяльність в Center Club, як фізична особа підприємець, мав в оренді барну стійку, займався алкогольними напоями та мав відповідну ліцензію та кальянами він не займався. Так, в залі дійсно стояли на той час, коли він там працював, кальяни, однак, власниками їх був директор ОСОБА_2 і другий власник був ОСОБА_3

Станом на 15.11.2019 року він вже не здійснював підприємницької діяльності в даному закладі, його не було і не могло бути під час проведення перевірки та складання акту працівниками податкової, оскільки на той час він вже працював охоронцем в нічному клубі «River Side» в м. Тернопіль. Крім того, в цей день у нього було День народження. Ні в день складання акту перевірки 15.11.2019 року , ні в інші наступні дні він не відвідував Center Club, тим більше не був присутнім при перевірці та складанні акту перевірки, та стверджує, що підписи на 4 сторінці акту не його. Вже десь аж через 2 тижні його по телефону повідомив другий співвласник клубу ОСОБА_3 , що працівниками податкової було складено акт, в якому вказано його, як власника кальяну і порушника. Коли він був запрошений до поліції для складання протоколу про вчинене адміністративне правопорушення аж 13.12.2019 року, він в присутності представника адвоката повідомив поліцейському, що він не був присутнім і не міг вчинити вказане правопорушення, однак поліцейським на його слова не зважав, не перевірив викладені ним факти, не допитав власників клубу та працівників, а формально склав протокол.

Наполягає на тому, що підпис в акті про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі, зберігання алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального від 18.11.2019 року (а.а. 4 ) не його, і не може бути його, оскільки він в той час вже не здійснював підприємницьку діяльність у даному закладі, в цей день в нього було день народження і в разі необхідності він не заперечує щодо проведення відповідної експертизи та надав суду для огляду вільні зразки свого підпису, вчинені в судовому засіданні 21.10.2020 року. Просить закрити провадження щодо нього за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення та не доведенням його вини.

Представник ОСОБА_1 адвокат Іжук Б.В. в судовому засіданні просив закрити провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за недоведеністю вини та відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Зазначив, що всі наявні у справі докази не свідчать про доведеність, як самої події правопорушення, так і складу правопорушення. Так, працівником поліції в установленому порядку і у визначений чиним законодавством спосіб не викладено про всі обставини правопорушення та додано доказів, які б беззаперечно стверджували факт вчинення саме особою ОСОБА_1 інкримінованого йому адміністративного правопорушення.

Вислухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його представника адвоката Іжука Б.В., свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступних висновків.

Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

За змістом ст. 252 КУпАП, суддя має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

З метою перевірки показань ОСОБА_1 суд викликав в судове засідання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , працівників які складали акт перевірки, однак, вказані свідки суду пояснили, що вони не встановлювали особу ОСОБА_1 , не перевіряли паспорт чи інший документ, що посвідчує його особу, а також не вияснювали, хто є власниками закладу, в якому були виявлені порушення, а також, хто з співвласників є власниками кальянів.

Представником ОСОБА_1 адвокатом Іжуком Б.В. подано суду як доказ постанову про закриття кримінального провадження від 28 грудня 2019 року, з якої вбачається, що ст. слідчим Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області Чорним В.Б. встановлено, кому належить будівля, в якій знаходиться «Center club», а також той факт, що ОСОБА_1 укладав договір суборенди барної стійки вказаного нічного клубу, на якій здійснював на той час торгівлю алкоголем, будучи зареєстрованим, як суб`єкт підприємницької діяльності, що узгоджується з показами ОСОБА_1 . Орендарем вказаного приміщення був ОСОБА_6 . З показів ОСОБА_6 (орендаря вказаного приміщення нічного клубу) вбачалось, що він бачив, як ОСОБА_7 заніс 10 кальянів, які йому належали, до нічного клубу, а наприкінці жовтня 2019 року біля 2.00 години він бачив, як ОСОБА_1 виніс один із кальянів на вулицю, пояснивши, що забирає його, так як ОСОБА_7 винен йому гроші. Однак доказів того, що ОСОБА_1 виніс кальян, який належав ОСОБА_7 не здобуто, кримінальне провадження закрито за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та складу інших злочинів.

Таким чином, у суду немає достанньо належних та допустимих доказів щодо події та складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .

Відповідно до ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення - доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопрушення зазначається: дата та місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по - батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища та адреси свідків та потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністартивної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопрушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Як було встановлено в судовому засіданні, протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 був складений 13 грудня 2019 року поліцейським Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області Бойчуком В.І., не в повній мірі відповідачє вимогам ст. 256 КУпАП.

Зокрема, в ньому не в повній мірі зазначено про всі обставини вчинення адміністративного правопорушення, не було враховано пояснення особи ОСОБА_1 , про його відсутність за місцем, вказаним поліцейським в протоколі, не допитано співвласників нічного клубу «Сеnter club», працівників та відвідувачів з метою з`ясування всіх обставин вчинення правопорушення, а формально складено протокол при вчинене адміністративне правопорушення, що не дає можливості суду з`ясувати які саме неправомірні дії вчинено особою, щодо якої складено адміністративний протокол, в чому полягає їх протиправність, а в даному випадку взагалі у суду немає достовірних доказів того, що саме вказаною особою вчинено адміністративне правопорушення.

Так, в справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 року , заява № 36673/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопрушення не відображає всіх істотних ознак складу правопрушення, суд не має правоа самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватись до захисту) та принципу рівності сторін процессу (оскільки особа має захищатись від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (1950 року) вбачається, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обгрунтованість будь-якого висунутого протии нього обвинувачення.» Стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ і на провадження у справах про адміністративні правоворушення. Оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністаривне правопорушення ( Справа Лучанінова протии України (рішення від 09.06.2011 року, заява № 16347/02)).

Суд зазначає, що відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Судом безпосередньо досліджені в судовому засіданні акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі, зберігання алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального від 18.11.2019 року та відповідно судом отримано вільні зразки підпису особи ОСОБА_1 , з якого вбачається, що існують обгрунтовані сумніви вважати, що вказані підписи проставлені саме ОСОБА_1 , а не іншою особою.

Крім того, допитані в судовому засіданні свідки безсумнівно не ствердили того факту, що під час проведення перевірки ними було встановлено всіх співвласників даного закладу, перевірено та встановлено їх особи, та не було встановлено особу правопорушника шляхом отримання для звірки особи паспорту чи іншого документу, що посвідчує особу, і що порушення було вчинено саме особою ОСОБА_1 , а не іншою особою, яка представилась його прізвищем та іменем, і яка поставила свій підпис у відповідних графах акту від 18.11.2019 року (с. 4 ), де зазначено, що перевірку закінчено 15.11.20219 року.

Таким чином, наявні у справі докази, які безпосередньо дослідженні в судовому засіданні, не підтверджують поза розумним сумнівом, як особу правопорушника, щодо якого вказано у акті та майже через місяць після перевірки складено протокол про вчинене адміністративне правопорушення, так і факт вчинення адміністративного правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП саме ОСОБА_1 та відповідно наявність події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, що є підставою для закриття провадження у справі згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушень, а при триваючому правопорушенні не пізніш як через три місяці з дня його виявлення.

Керуючись ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (1950 року), ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ст.ст. 9, ч. 1 ст. 130, 247, 266, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв"язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення та за закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Постанова може бути оскаржена до Тернопільського апеляційного суду протягом 10 днів з дня її оголошення.

Суддя/підпис/

Копія вірна:

Оригінал постанови знаходиться в матеріалах справи № 608/2468/19

Постанова набрала законної сили " " _________________ року.

Суддя Л. М. Запорожець

Копію постанови видано " " ________________ року.

Секретар: