Справа№ 328/1641/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року м. Токмак

Суддя Токмацького районного суду Запорізької області Гавілей М.М., при секретарі судового засідання Корольковій К.М., за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , захисника адвоката Загуменної І.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , пенсіонер,

за ч.1 ст. 164 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ГР № 281632 від 06.08.2020 року, 06.08.2020 року близько 13-45 години ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність з продажу цигарок по АДРЕСА_2 без ліцензії.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину не визнала, просила суд закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, пояснила що вона є приватним підприємцем, але господарську діяльність в кіоску, що знаходиться на території автовокзалу, не здійснювала, кіоск належить її сину та тривалий час був зачинений, з 01 червня по 05 серпня 2020 року вона перебувала на оздоровленні в пансіонаті смт. Кирилівка. 06.08.2020 року прийшла до кіоску сина, щоб прибратися, тим часом прийшли до кіоску працівники поліції та звинуватили її у незаконній торгівлі цигарками, проте торгівельну діяльність в кіоску вона не здійснювала, цигарки не продавала, в приміщенні кіоску знаходилися цигарки, придбані нею для власного вживання, а не з метою продажу.

В судовому засіданні захисник - адвокат Загуменна І.В. просила суд закрити адміністративне провадження відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 , мотивуючи тим, що ОСОБА_1 не проводила господарську діяльність 06.08.2020 року по продажу цигарок по АДРЕСА_2 . Господарська діяльність передбачає собою вчинення господарської операції, яка повинна бути реальна. Так, в протоколі про адміністративне

правопорушення від 06.08.2020 року не встановлена жодна особа, якій нібито

ОСОБА_1 продала цигарки. Також відсутні докази, якими би

підтверджувалося, що ОСОБА_1 06.08.2020 року отримала який-небудь

прибуток. Господарська діяльність має систематичний, а не одноразовий характер. ОСОБА_1 з`явилася до кіоску за адресою АДРЕСА_2 06.08.2020 року, раніше знаходилася за межами м. Токмак, що підтверджується відповідним письмовим доказом. В протоколі про адміністративне правопорушення не вказано жодного свідка, не вказано про наявність прибутку, що суперечить п. 15 Інструкція з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затверджено Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 р. №1376. Відеозапис являється неналежним та недопустимим доказом вини

ОСОБА_1 , так як відображає лише послідовність дій при складенні протоколу; у протоколі про адміністративне правопорушення не вказується про долучення до протоколу відеозапису;

відсутні відомості про ведення відеофіксації конкретною особою, серійний номер

технічного приладу.

Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні суду пояснила, що з ОСОБА_1 знайома кілька років, кіоск, розташований біля автовокзалу, перший від дороги, належить сину ОСОБА_1 , в ньому здійснювалася торгівля продуктами харчування та напоями, цигарки в кіоску не продавалися, влітку 2020 року кіоск не працював, на той час ОСОБА_1 вона не бачила, зі слів останньої їй стало відомо, що вона хворіла.

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні суду пояснив, що він часто буває в районі автовокзалу та придбав кофе в першому кіоску від дороги на території автовокзалу, в кіоску працювали невідомі йому дівчата, інколи там бачив ОСОБА_1 , чим вона там займалася, йому невідомо, в кіоску цигарки не продавалися, особисто бачив, що влітку цього року кіоск не працював, був закритий.

Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні суду пояснив, що в серпні місяці цього року приблизно після 12-00 год. знаходився біля автовокзалу, хотів купити цигарок в першому кіоску від дороги, але там знаходилися працівники поліції, які запитали у нього, чи купував він раніше в цьому кіоску цигарки, на що він відповів, що раніше двічі купував, але ОСОБА_1 в кіоску він жодного разу не бачив, після чого працівники поліції відібрали у нього письмові пояснення, які він підписав, також вказав, що в той день ОСОБА_1 цигарок йому не продавала.

У судовому засіданні були досліджені протокол про адміністративне правопорушення серії ГР № 281632 від 06.08.2020 року; рапорт; протокол огляду від 06.08.2020 року; квитанцію; письмові пояснення свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , диск DVD-R, довідка ТОВ «Акімжилсервіс» №171 від 31.08.2020 року, пенсійне посвідчення, характеристика.

Заслухавши пояснення учасників справи, показання свідків, дослідивши матеріали справи, суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст.ст.9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до ст.254 КУпАП одним із завдань провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

За змістом ч.1 ст.164 КУпАП відповідальність за цією нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без одержання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у здійсненні діяльності, що містить ознаки підприємницької без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Оскільки норма ст.164 КУпАП є бланкетною, а відтак у протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, на Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та конкретний вид господарської діяльності, за порушення якого особа притягується до адміністративної відповідальності.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ГР № 281632 від 06.08.2020 року, ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП у зв`язку з тим, що 06.08.2020 року близько 13-45 години ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність з продажу цигарок по вул. Гоголя, 89б в м. Токмак без ліцензії.

З наведеного вбачається, що у протоколі особа, яка його складала, мала навести відповідні норми закону, що регулюють заняття певною господарською діяльністю, яку саме порушила ОСОБА_1 , однак цього в протоколі не зазначено.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Слід зазначити, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини («Лучанінова проти України» п. 39, «Тарасов проти України» п.п. 24, 25, «Надточій проти України» п. 20-22) справи про адміністративні правопорушення в Україні традиційно кваліфікуються Європейським судом як кримінальне обвинувачення, а отже на такі справи розповсюджуються гарантії права на справедливий судовий розгляд, гарантовані ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зокрема, відповідно до п. а ч. 3 ст. 6 Конвенції, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Відсутність у протоколі конкретної норми (підпункту, пункту, частини статті) нормативно правового акту, яку порушила особа, порушує право особи на захист і унеможливлює для судді усунути зазначені недоліки самостійно, адже розглядаючи справу, суддя зберігає неупередженість і не може вийти за рамки пред`явленого обвинувачення (протоколу), і так само самостійно знаходити нові обставини та підстави для засудження особи, займаючи тим самим обвинувальну позицію у справі.

Згідно усталеної судової практики ЄСПЛ (рішення від 30.05.2013 у справі «Малофєєва проти Росії», заява № 36673/04; рішення від 20.09.2016 у справі «Карелін проти Росії», заява № 926/08) у випадку, «коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Крім того, дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КУпАП, диспозиція якої передбачає «провадження господарської діяльності».

Згідно ч. 1 ст. 3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

У відповідності до ч. 2 ст. 3 Господарського Кодексу України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Ст. 42 Господарського Кодексу України передбачено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

В постанові Пленуму від 25.04.2003 р. №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, обовязковою ознакою господарської діяльності є систематичність (не менш ніж три рази протягом одного календарного року). Жодного доказу того, що ОСОБА_1 здійснює систематичну торгівлю цигарками до матеріалів справи долучено не було. Відсутність достовірних даних про те, що у час та в місці вказаному у протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 здійснювала торгівлю цигарками за відсутності в матеріалах справи даних про особу покупця, який придбавав цигарки серед числа тих, що були виявлені у ОСОБА_1 , а також за відсутності розрахункових документів, які б підтверджували факт купівлі-продажу (розрахункова квитанція, фіскальний чек тощо), одержання нею прибутку від купівлі-продажу цигарок, дає підстави прийти до висновку що матеріали справи не містять доказів, які об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Суд зважає на те, що протокол про адмінправопорушення, хоч і є джерелом доказів, однак за своєю процесуальною суттю є фіксацією правопорушення, та інформація, яка до нього вноситься повинна ґрунтуватися на первинних доказах.

В судове засідання для допиту в якості свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 не з`явились. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися у встановленому законом порядку. Причини неявки суду не повідомили.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 27 червня 2019 року у справі № 560/751/17 зробив висновок про те, що пояснення свідків не є належними доказами правомірності притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки вказані особи у судовому засіданні не допитувалися та не попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, а тому їх покази не можуть бути беззаперечним доказом вчинення адміністративного правопорушення.

Відтак, застосовуючи принцип безпосереднього дослідження доказів, тобто того, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, вищенаведені письмові пояснення свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 не можуть бути прийняті до уваги, як допустимі докази.

Таким чином, суд бере до уваги в якості доказів лише ті покази, які були перевірені, досліджені та отримані безпосередньо під час розгляду справи в суді.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 не підтвердив факт здійснення господарської діяльності ОСОБА_1 з продажу цигарок по АДРЕСА_2 без ліцензії.

Також суд критично оцінює наявний в матеріалах справи відеозапис, адже він відображає лише послідовність дій при складенні протоколу, не фіксує факту продажу ОСОБА_1 цигарок; у протоколі про адміністративне правопорушення не вказується про долучення до протоколу відеозапису; в протоколі відсутні посилання на технічний засіб, за допомогою якого здійснено відеозапис.

Як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_1 з 01.06.2020 року по 05.08.2020 року знаходилася на базі відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » смт. Кирілівка, господарську діяльність по АДРЕСА_2 не здійснювала, що підтвердили допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .

Наведені обставини ставлять під сумнів вчинення правопорушення ОСОБА_1 .

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп / 2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.

В силу презумпції невинуватості особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено у передбаченому законом порядку належними та допустимими доказами, що не було надано у цій справі, а суд не наділений повноваженнями по збиранню доказів винності особи з власної ініціативи.

Таким чином, суд дійшов висновку, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів того, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 слід закрити, у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, п. 3 ч. 1 ст. 284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАПу зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративногоправопорушення.

Скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови до Запорізького апеляційного суду через Токмацький районний суд Запорізької області.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя